Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof. Chiodi, libro consigliato Storia del diritto in Europa, Padoa Schioppa

Sommario

Le dimensioni del diritto .................................................................................................................................... 2

Le età del diritto ................................................................................................................................................ 3

Età tardo antica ................................................................................................................................................. 4

Vuoti di potere e di scienza ............................................................................................................................... 5

I regni barbarici .................................................................................................................................................. 6

I Longobardi ....................................................................................................................................................... 7

Età carolingia ................................................................................................................................................... 11

Europa post carolingia ..................................................................................................................................... 13

La Chiesa .......................................................................................................................................................... 13

Diritto giustinianeo .......................................................................................................................................... 16

Il Diritto Canonico ............................................................................................................................................ 22

Istituti medievali .............................................................................................................................................. 25

Il sistema del diritto comune ........................................................................................................................... 27

I quattro regni europei .................................................................................................................................... 29

In Italia ............................................................................................................................................................. 34

Età moderna .................................................................................................................................................... 37

La Scuola di Salamanca .................................................................................................................................... 39

I Grandi Tribunali ............................................................................................................................................. 41

Giusnaturalismo............................................................................................................................................... 46

Illuminismo ...................................................................................................................................................... 51

Montesquieu ................................................................................................................................................... 53

Voltaire ............................................................................................................................................................ 57

Beccaria ........................................................................................................................................................... 58

Conseguenze dell’opera di Beccaria e dell’Illuminismo .................................................................................. 67

Rivoluzione francese ........................................................................................................................................ 75

I tre progetti Cambaceres ................................................................................................................................ 79

Codice Napoleone ........................................................................................................................................... 81

Il Codice di commercio .................................................................................................................................... 86

Interpretazione del Codice .............................................................................................................................. 87

ABGB (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch) ................................................................................................ 90

Codice penale austriaco 1803 ......................................................................................................................... 91

Savigny ............................................................................................................................................................. 91

Codice svizzero: ZGB ........................................................................................................................................ 94

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Le dimensioni del diritto

Esiste in generale un potere politico che legifera: la legge è una delibera, un

documento scritto dato dal potere politico, ma la legge non è l’unica fonte del

diritto.

Il codice civile contiene dei comandi, che vogliono obbedienza.

C’è un diritto che viene dall’alto e ha la sua massima espressione nei codici.

1930 – codice penale, codice di procedura penale

1942 – codice civile, codice di procedura civile

I codici sono leggi, oggi racchiudono un intero ambito. Un codice di diritto

sostanziale risponde alla domanda quali regole devo applicare? (ad es. il codice

penale), mentre un codice processuale risponde a come si svolgerà il processo?.

Questi quattro codici sono stati elaborati durante l’Italia fascista (1922-1943),

quando l’organizzazione politica era totalitaria. La dittatura fascista segue delle

direttive opposte alla Costituzione italiana. Com’è possibile allora che oggi

applichiamo i quattro codici massima espressione del potere fascista?

Il diritto legislativo può essere riempito di contenuti diversi, gli interpreti possono

dare alle stesse disposizioni di legge interpretazioni diverse. Il diritto è qualcosa che

vive nel tempo. Quando ci sono disposizioni chiaramente contrarie alla convivenza

non resta altro da fare che abrogarle.

Il giudice delle leggi è un punto di arrivo, non un presupposto. Attraverso

l’interpretazione e il controllo di costituzionalità si possono adattare le leggi al

succedere del tempo. Ciò ha garantito la vita del codice civile. Diverso il discorso per

il penale, che incide sulla libertà personale. Il codice penale fascista è di inaudita

repressività; il codice del 1930 è tutt’ora in vigore (2013). Si è trattato sempre di

interpretare e cancellare pesantemente. L’Italia repubblicana non è riuscita a dar

vita ad un nuovo codice penale. Invece nel 1988 è entrato in vigore il nuovo codice

di procedura penale.

Questo panorama non esaurisce le dimensioni del diritto oggi.

C’è la dimensione della Costituzione, del diritto europeo, che si intreccia oggi con la

dimensione nazionale. L’internazionalità è un’unità in divenire. Dalla fine del ‘900 si

sono aggiunte nuove dimensioni attraverso direttive europee. La corte di Strasburgo

e la corte di Lussemburgo sono le più importanti corti di giustizia dell’UE.

Dimensione legale-nazionale < costituzionale < europea < sovranazionale <

internazionale

Parlando di legislatore intendiamo il parlamento italiano, l’assemblea costituente, il

legislatore europeo, ma anche i giudici italiani: la Cassazione e la Corte

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Costituzionale, fanno diritto anche le Corti europee. Nel diritto giurisprudenziale la

risposta si trova nelle sentenze.

Che cos’è la dottrina? Il pensiero giuridico, i giuristi che riflettono e scrivono del

diritto, giudici che commentano non in veste di giudici, gli avvocati, i professori. La

dottrina è costituita dagli interpreti.

La consuetudine e la prassi sono diritto, seppur non si trovino scritte da nessuna

parte. Nel diritto privato e commerciale consuetudini e prassi svolgono un ruolo

importante.

La lex mercatoria è un sistema di norme e regole di tipo consuetudinario, nate in

forma spontanea tra gli appartenenti a determinati settori commerciali, finalizzati

alla regolamentazione di rapporti contrattuali ed extracontrattuali aventi elementi

di internazionalità.

Le età del diritto

Nulla è detto che rimanga invariato. Come funzionava il mondo del diritto prima di

oggi, in altre dimensioni diverse dalla nostra?

La prima età del diritto è l’età tardo antica, gli ultimi due secoli dell’età antica, IV e

V sec. L’età medievale del diritto comincia tra il V e VI secolo, a seconda dei Paesi.

L’età medievale dura fino al 1300, per dieci secoli. È importante distinguere tra

primo e secondo medioevo (alto e basso). Il confine cade nell’anno 1000. Dal 1400

comincia approssimativamente l’età moderna, che dura fino alla fine del ‘700. A

partire dall’inizio dell’800 l’Europa conosce la codificazione, e dalla fine del 1800

comincia l’età contemporanea.

1. 300 – 400: età tardo antica

2. 400 – 1400: età medioevale

3. 1400 – 1800: età moderna

4. 1800 – oggi: età contemporanea

L’ultima parte dell’età moderna, l’età dei codici, è il periodo che è durato di meno.

Quest’età conduce all’età contemporanea. Nel 1900 è deflagrata una grossa crisi del

sistema, che viviamo ancora oggi.

Andiamo indietro nel tempo vediamo un paesaggio giuridico diverso.

Nel medioevo il diritto ha una dimensione europea, si tratta di un’età ricchissima,

pur con tutti i suoi problemi: costituisce le radici del diritto moderno.

Il primato dell’Italia è sorprendente: abbiamo dettato il passo fino alla fine del 1500.

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Età tardo antica

La struttura che regge il mondo è costituita dall’Impero romano d’occidente e

d’oriente. L’Imperatore è il sovrano universale e reclama il potere politico su tutto

l’universo. I poteri non sono separati: legislativo, esecutivo e giudiziario sono

concentrati nelle mani dell’Imperatore. Si tratta di assolutismo imperiale. Inoltre

l’Imperatore è anche capo spirituale, derivando il suo potere dalla divinità. Egli è

absolutus, sciolto dall’osservanza delle leggi.

Le fonti del diritto romano sono dottrinali-giurisprudenziali: Gaio, Ulpiano,

Labeone... Il loro pensiero giunge a noi tramite frammenti tratti dal Digesto,

risalente alla prima metà del 500 e dovuto alla grande opera di Giustiniano.

Bisogna anzitutto distinguere tra leges e iura.

 Iura sono i principi che si trovano nelle opere dei giuristi, ma non si tratta di

leggi scritte. Opere che si trovano conservate nelle biblioteche.

 Leges sono le leggi che fa l’imperatore, chiamate anche costituzioni imperiali.

Il sistema del diritto romano è un binomio di leges e iura. Diritto come comando

(leges) e diritto come interpretazione (iura). Gli iura sono il grande patrimonio

dell’Impero Occidentale, le leges sono un fenomeno orientale (scritte in lingua

greca).

Accanto alle leges e agli iura vi sono tentativi di raccolte normative, ma solo

Giustiniano riuscirà nell’impresa.

Tra il 529 e il 534 viene emanata la Compilazione Giustinianea, composta da

Digesto, Codex, Institutiones e Novellae.

 Il Digesto è una raccolta di frammenti giurisprudenziali e dottrinali (iura).

 Il Codex raccoglie le costituzioni imperiali (leges).

 Le Institutiones sono un manuale didattico di diritto.

 Le Novellae sono gli aggiornamenti del Codex.

Il magister operis a capo della scelta dei frammenti da inserire nel Digesto fu

Triboniano.

Con quest’opera Giustiniano riunisce le fonti del diritto romano, che agiranno da

quel momento in poi come unica fonte di diritto vigente.

Tuttavia di lì a poco l’Occidente sarà sconvolto dalle invasioni barbariche, per cui la

Compilazione non farà in tempo ad attecchire. 4

Anche la Chiesa è protagonista nel campo del diritto.

Il diritto della Chiesa è il diritto canonico.

Storicamente il cristianesimo vive di fasi altalenanti: in un primo tempo i cristiani

sono perseguitati dall’Impero, ma successivamente il cristianesimo diviene

addirittura religione ufficiale dei romani.

La Chiesa aveva ed ha la stessa proiezione universale dell’Impero.

Dopo il crollo dell’Impero d’Occidente, si crea un vuoto di potere. Chi lo colma è la

Chiesa. La Chiesa alto-medievale insegna ai barbari valori cristiani e romani,

preservando una cultura pluricentenaria.

Il diritto canonico è fatto di fonti diverse da quelle romane: in cima si pone la

rivelazione di Gesù, il diritto divino scritto nella Sacra Bibbia; accanto alla

rivelazione c’è la tradizione. Altra fonte è costituita dalla riflessione sulle Sacre

Scritture (simile agli iura romani), fatta dai grandi padri della Chiesa, Agostino e

Ambrogio su tutti. Gli scritti dottrinali di questi autori sono diritto.

I canoni sono un’altra fonte del diritto canonico e rappresentano le delibere del

concilio vaticano (un concilio è una riunione di vescovi). Ultima fonte sono le lettere

decretali dei pontefici, in particolare del papa, pontefice massimo. Sono lettere nelle

quali il papa risolve casi concreti sottoposti alla sua decisioni.

Non esistono nel diritto canonico né leggi né atti amministrativi.

DIRITTO ROMANO DIRITTO CANONICO

Costituzioni imperiali (leges) Sacra Bibbia

Giurisprudenza (iura) Scritti dottrinali

Canoni conciliari

Decretali pontificie

DATE:

476 – Caduta Impero romano d’Occidente

438 – Codice teodosiano

529-534 – Compilazione giustinianea

Vuoti di potere e di scienza

In Occidente si crea un vuoto di potere dovuto alla caduta dell’Impero per mano dei

barbari. Viene a mancare l’Imperatore, figura di riferimento, che verrà sostituito in

parte dalla Chiesa.

Di fronte alla Chiesa si impongono i Regni germanici.

Il Regno è un’entità particolare: il re non è come l’imperatore, non ha la pretesa di

comandare su tutto. La mentalità barbarica è concreta, non astratta.

Nei regni barbarici di prima generazione vi è incontro-scontro tra romani e germani,

si crea una situazione di tensione in cui bisogna trovare il modo di convivere. 5

Nell’ambito del vuoto di potere, la fonte predominante è la consuetudine: si tratta

del diritto di ciò che viene osservato quotidianamente, attraverso cui la società si

auto-regola. Il concetto di consuetudine è prettamente germanico, in quanto queste

popolazioni non conoscevano la legge scritta.

Quando arrivano, i barbari distruggono il sistema romano delle fonti del diritto, le

leggi, che tuttavia i romani continuano ad applicare in via consuetudinaria. Il diritto

romano si dissolve nelle consuetudini, volgarizzandosi.

Un secondo vuoto è il vuoto della scienza, un vuoto culturale.

Nella società alto-medievale predomina la natura. In questa società il ruolo dei

giuristi diventa marginale, passa in secondo piano. Già verso la fine dell’Impero, in

età post-classica, i giuristi non sono più gli scienziati del diritto romano.

Passando ad un diritto consuetudinario non è però vero che non esistano più esperti

del diritto; il diritto viene ora gestito dai notai e dai giudici, ma che non si sono

formati nelle scuole di diritto. I giuristi dell’età medievale sono dei pratici più che dei

veri interpreti, degli esperti.

La formula che viene inventata prevede il principio della personalità del diritto in

ambito giuridico: ad ogni soggetto viene data garanzia di vivere secondo il proprio

diritto, ai romani il diritto romano, ai germani le loro consuetudini.

I regni barbarici

Il Regno Visigoto si evolverà poi nella Spagna, comprende anche la Francia

meridionale e viene fondato nel 418. Si sposta nella penisola iberica nel 544 e resiste

fino al 711, quando la Spagna viene invasa dagli Arabi (Islam).

I Visigoti sono il popolo più precocemente romanizzato di tutti.

Stabiliscono la capitale a Tolosa e governano istituendo un dualismo: per i romani

esistono istituzioni diverse da quelle dei goti, sia per l’amministrazione che per la

giustizia.

I Visigoti sono i primi ad imparare la legge, il diritto scritto, prodotto dal Re. I Re

iniziano a legiferare, ma il tessuto rimane consuetudinario, quindi le leggi sono una

fonte nuova (scritte in latino), ma non esauriscono la complessità del diritto. Il

contenuto di queste leggi è prevalentemente romano.

La legge più importante è il Breviario Alariciano, la Lex Romana Visigothorum, del

507. Alarico è il Re che la promulga. La Lex contiene costituzioni romane e dei brani

di iura, ed è rivolta a tutto il popolo.

La seconda legge fondamentale è il Liber Iudiciorum, del 654, fatta da Reccesvindo.

Quest’ultimo è un mito agli occhi degli spagnoli perché il Liber Iudiciorum resiste

nella penisola anche dopo l’invasione araba. Il contenuto del Liber non è solo

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romano, ma vi sono tratti germanici, ad esempio le importanti composizioni

pecuniarie. Mentre i romani possiedono il concetto di pena e si rivolgono ad un

giudice nel caso di controversie tra privati, ai barbari tale concetto è estraneo, e

risolvono i conflitti con la faida, la vendetta privata. L’alternativa alla faida è la

composizione pecuniaria, che consiste nel pagamento di una somma di denaro per

porre rimedio al torto subìto ed evitare sp