Riassunto esame storia del diritto italiano, prof. Grossi, libro consigliato L'Europa del diritto, Grossi

Schemi da “l’Europa del diritto” di Paolo Grossi

o o o

Medioevo  va’ dal 4 /5 secolo d.C. al 14 .

• o o

Modernità  va’ dal 14 agli inizi del 20 secolo.

• o

Post-Modernità  va’ dagli inizi del 20 secolo fino ai nostri giorni.

•

3 fasi che ci offrono 3 diverse visioni e realizzazioni del diritto.

MEDIOEVO :

potere politico incompiuto cioè incapace di occuparsi delle manifestazioni

• 

sociali. o o

Perché questo potere fu incompiuto? Tra 4 e 6 secolo a causa di guerre ed

epidemie ci fu una crisi demografica che ebbe varie conseguenze come: un

dimezzamento della popolazione e una difficile sopravvivenza.

Si afferma la cultura reicentrica, in sostituzione di quella antropocentrica

• classica.

Si ebbe una diversa visione del potere, il quale non venne più considerato

• “sacro”, ma solo come una necessità attribuita all’investito che doveva

guidare la Nazione.

Il diritto era autonomo e potestativo. Primeggiò il monismo giuridico, cioè vi

• fu una convivenza tra diversi ordinamenti giuridici creati da vari gruppi

sociali.

Si percepì l’imperfezione dell’uomo e la sua esigenza di appartenere ad una

• comunità protettiva.

L’incompiutezza del potere ebbe 2 conseguenze: la nascita di società

• intermedie, cioè comunità che sostituivano una forza superiore assente; e il

proporre queste società come luoghi che consentivano al soggetto di

sopravvivere come membro di una comunità e non come individuo solitario. 1

Vuoto culturale  la novità consisteva nella riscoperta della fattualità del

• diritto. Per fattualità intendiamo fatti che producono immediatamente diritto

grazie alla carica giuridica che si trova in essi.

3 fatti primordiali determinavano il nuovo ordine giuridico: terra, sangue e

• tempo. La terra era la cosa madre in quanto fonte di sopravvivenza. Il

sangue era un legame tra soggetti. Il tempo era un susseguirsi di giorni, mesi

ed anni; esso: creava, estingueva e modificava solo grazie al suo scorrere

fattuale (quindi anche senza la volontà dell’uomo). Questi 3 fatti limitavano la

partecipazione del singolo e rendevano protagonista il gruppo.

La consuetudine fu la Costituzione (non scritta) per tutto il Medioevo. Essa è

• un fatto ripetuto costantemente nel tempo da una comunità, la quale ritiene

che quel fatto sia doveroso o moralmente obbligatorio. E’ un fatto normativo,

cioè un fatto che, per una propria forza, viene osservato in tempi lunghi,

diventando vincolante. Essendo un fatto presenta 2 caratteri: nasce dalla

terra e dal particolare.

Il nuovo ordine giuridico si basava sul Particolarismo, quindi era un ordine

• che non soffocava le pretese che salivano dal particolare. Particolarismo 

insieme di consuetudini diverse per ogni feudo; questo particolare

raggruppamento di norme caratterizza il Medioevo giuridico.

Il sovrano per tutto il Medioevo non rivestiva il ruolo di legislatore (cioè

• creatore del diritto), bensì di giudice della comunità. La virtù per eccellenza

che doveva possedere era l’equità, la quale consisteva nel rendere la vera

giustizia secondo quanto era scritto nella natura delle cose.

La pratica negoziale si basava sul concetto di atipicità in quanto vigeva la

• consuetudine, la quale si allontanava dai rigidi modelli, facendo affidamento

alle intuizioni del notaio e alla buona fede delle parti.

Nel proto-Medioevo vi era un diritto agrario, cioè fondato sui fatti economici

• della coltivazione e della produzione e incentrato su soggetti come:

agricoltori, allevatori, boscaioli ecc.

Chiesa Romana protagonista del Medioevo. Essa creò un proprio diritto: il

• 

diritto canonico. Quest’ultimo fu prodotto in luoghi e in tempi diversi e da

varie fonti, quindi si mostrò come un ammasso confuso di regole. Il vescovo

Ivo di Chartres riuscì a darne una sistemazione; egli pose in essere una

dicotomia del diritto, infatti individuò 2 livelli (1 alto e 1 basso) all’interno del

diritto canonico. Il livello alto era rappresentato dal diritto divino, quello basso

dal diritto umano. Egli applicò semplicemente “l’equità canonica”, la quale

imponeva di tenere in considerazione: il fedele, i suoi particolari atti e le

circostanze in cui questi si erano svolti.

Nel tardo Medioevo ci furono dei cambiamenti: il paesaggio agrario si fece

• anche cittadino. Emerse la figura del mercante. Si assistette alla circolazione

della moneta che sostituì il baratto. Per quanto riguarda l’ambito culturale,

nacquero importanti scuole come quelle dei: Glossatori e Commentatori, ma

anche di Università e la cultura iniziò ad essere diffusa universalmente.

Quindi, al contrario del vuoto politico, quello culturale si andò colmando. Il

principe continuava ad essere visto come giudice e la consuetudine

continuava ad essere considerata come la Costituzione non scritta della

comunità. La scienza giuridica assunse un ruolo primario in quanto, in

assenza di un potere politico compiuto, era l’unica fonte in grado di ordinare

il mondo fattuale. I maestri del diritto interpretarono scrupolosamente il

Corpus Iuris, dando vita al diritto comune. Tale diritto era prodotto da giuristi,

giudici, avvocati, notai, ma soprattutto da scienziati e maestri delle Università

europee; e nasceva dal dialogo tra: i fatti di vita presenti e le regole romane

contenute nei testi antichi. Era inoltre un diritto corale, cioè la voce di

un’intera comunità di giuristi. Ed era diritto senza limiti che aspirava

all’universale, respingendo le barriere politiche. Il diritto comune non era un

diritto romano “modernizzato” o una continuazione del diritto romano nel

Medioevo. “Diritto comune” significava “diritto comune a tutte le genti”; ed era

comune anche perché l’uomo medievale, che era cittadino e fedele, non

o

riteneva estraneo a sé il diritto canonico, considerato come un 2 modello

o

autorevole e un 2 supporto di validità.

La decretale era la fonte prevalente con cui si manifestava il diritto canonico.

• Essa si concretizzava nella risposta che il Papa dava alle richieste di

chiarimenti circa i casi emersi nell’applicazione quotidiana.

Diritto comune  nacque a Bologna, ma ben presto si diffuse in tutta Europa

• e fu insegnato in varie Università. Re Federico II di Svevia ordinò di studiarlo

come materia principale nelle scuole giuridiche di Napoli. Alfonso X il Saggio

di Castiglia, scrisse la “Las siete partidas”, facendo di quest’opera quasi un

testo di puro diritto comune, che poi fu tradotto in lingua locale (ma la prassi

del Regno lo respinse, considerandolo un corpo estraneo). In Francia si

3

rafforzò la divisione tra: diritto comune (vigente a Sud) e le consuetudini

locali (dominanti a Nord).

Diritto feudale  il feudalesimo era caratterizzato: da una promessa di

• protezione dall’alto e da una promessa di fedeltà dal basso. Sul piano

giuridico, questa rete di uomini e beni, diede vita ad un insieme di

consuetudini che si configurò come un ordinamento giuridico autonomo, che

prese il nome di: diritto feudale. Questo ebbe una prima sistemazione nella

raccolta chiamata “Usus Feudorum”, che fu collocata in appendice al Corpus

Iuris Civilis.

Diritto Commerciale  insieme di regole e istituti funzionali non ai semplici

• cittadini, bensì agli esercenti la mercatura. Questo diritto consisteva negli usi

che i mercanti elaborarono per disciplinare i loro traffici commerciali che poi

vennero redatti per iscritto, diventando veri Statuti Mercantili. Rilevante fu

l’istituzione di Tribunali speciali di Commercio che inizialmente avevano un

ristretto campo di azione, ma poi la loro competenza si ampliò per ciò che

riguarda i commercianti e gli atti di commercio. Tali Tribunali erano presieduti

da giudici non togati ed erano regolati da procedure rapide ed efficaci.

MODERNITA’:

Il ‘300 fu il tempo di transizione, dove vecchio e nuovo si mescolarono. I

• princìpi fondamentali del Medioevo furono messi in dubbio e si richiese di

rinnovarli, puntando su valori nuovi. L’antropologia trecentesca assunse un

carattere liberatorio e secondo essa si poteva dar fiducia all’uomo solo se

questo veniva liberato dalle catene che, nel Medioevo, lo tenevano

prigioniero. L’uomo del ‘300 era un soggetto autonomo che amava e voleva,

dunque era un individuo dotato di volontà, distaccato dal mondo e che

reclamava la propria libertà su di esso. Questa libertà era concepita come

proprietà.

Entrarono in crisi: la Chiesa Romana e il Sacro Romano Impero.

• Francia  re Filippo il Bello affermò la supremazia del monarca nelle cose

• o

temporali. Ad esso si contrappose papa Bonifacio 8 , il quale proclamava il

primato del potere papale sia in campo spirituale sia in quello temporale.

Filippo ebbe la meglio. Da Filippo il Bello in poi mutò la visione del potere:

infatti, l’equità (che era la virtù necessaria richiesta ad un principe) passò in

o

2 piano e si riconobbe al re di Francia la stessa capacità normativa degli

a

antichi cesari romani. Nella 2 metà del ‘500 il giurista Jean Bodin delineò un

a

paesaggio giuridico complesso che suddivise in 2 filoni: legge e diritto. La 1

esprimeva la volontà del monarca e si concretizzava in un suo rigido

comando; il 2°, invece, esprimeva le regole delle consuetudini.

Inghilterra  1066 Guglielmo il Conquistatore sconfisse, nella battaglia di

• Hastings, l’ultimo monarca sassone (Aroldo II). Si assistette alla nascita del

“common law” che si sostituì progressivamente alle consuetudini locali. In

questo contesto nacquero anche i “Writs” che erano: ordini scritti del re e

indirizzati al presidente di una corte locale con la richiesta di soddisfare una

determinata pretesa. Il common law era un diritto di impronta casistica. Al di

sotto dei detentori del potere politico, vi erano giuristi tecnici capaci di

confezionare il complesso tessuto tecnico dei writs. Essi non avevano

frequentato Università, ma erano uomini di prassi che appresero il loro

sapere negli Inns di Londra, ossia all’interno di corporazioni professionali. A

partire dalla seconda metà del ‘200 il common law si svincolò dalla figura del

re e prese avvio la “Rule of Law” ossia l’autonomia e la superiorità del diritto

sulla politica.

Umanesimo  rinnovamento antropologico, incentrato sulla piena fiducia

• concessa all’individuo, il quale grazie alla sua volontà era in grado di piegare

ai propri progetti il mondo che lo circondava. Egli era un uomo auto-

sufficiente e libero da ogni condizionamento esterno. Anche a livello religioso

si affermò la carica individuale di cui ogni soggetto era portatore. Pertanto si

può parlare di Umanesimo religioso nel quale si avvertì l’esigenza di liberare

il singolo dal soffocamento delle strutture gerarchiche della società sacra;

riconoscendogli quella capacità di avere un colloquio diretto con Dio e di

leggere autonomamente la Bibbia. Sul piano economico il nuovo uomo

economico accumulava ricchezze. Questa fase può essere definita “Pre-

Capitalismo”, intendendo per “Capitalismo” un sistema economico che tende

a conseguire il maggior profitto possibile. Infine relativamente alla scienza

giuridica vediamo che non viene più considerata affidabile e si ritenevano,

invece, più attendibili la scienza naturale e le elaborazioni di matematici ed

astronomi che rivelavano all’uomo moderno i segreti dell’Universo, decifrabili

dall’umana intelligenza.

Lutero  ordina di bruciare: il Corpus Iuris Canonici e la Summa Angelica. Il

• o

1 per condannare la scelta per il diritto, che appariva ai suoi occhi come

5

a

scelta per il potere; la 2 per condannare un sacramento di origine medievale

(cioè la confessione), che egli non considerava come un mezzo per la

santificazione dei fedeli, bensì come uno strumento di controllo, dal

momento che l’assoluzione dai peccati era affidata ai chierici. Per Lutero,

inoltre, il giurista era l’immagine del cattivo cristiano, in quanto egli, essendo

possessore di tecniche incomprensibili, poteva ingannare i cittadini inesperti.

Umanesimo giuridico  per i giuristi dell’Umanesimo il diritto romano doveva

• essere recuperato nella sua effettiva dimensione storica, cioè per come era

stato e per come si era sviluppato nel corso di mille anni di vita. Essi,

dunque, miravano alla “storicizzazione” del diritto romano, cioè volevano

studiarlo in relazione al suo tempo storico. Per far ciò si richiedeva

l’inserimento della dimensione giuridica all’interno di altre dimensioni.

Pertanto gli umanisti si basarono su un ideale “pansòfico”, ritenendo, infatti,

che il sapere fosse un tutto connesso. In questo voler scoprire il vero volto

storico del diritto romano si devono segnalare 2 atteggiamenti diversi che ne

valorizzarono aspetti differenti: un’anima razionalista e una storicista.

a

Relativamente alla 1 vediamo che Giustiniano utilizzò male i frammenti del

sapere scientifico classico, alterandone il vero messaggio storico; i giuristi

classici, invece, sono ora considerati come quei sapienti che, ispirati ai logici

greci, riuscirono a costruire un sistema rigoroso grazie alla loro logica

perfetta; perfetta in quanto fondata sulla natura dell’uomo che gli umanisti

a

razionalistici chiamarono “retta ragione”. Per quanto riguarda la 2 anima

vediamo che l’esigenza di concepire il diritto romano come prodotto storico,

approdò a 2 risultati: differenziare passato e presente; e mettere in luce la

specificità del presente. Dalla premessa storicistica che: “il diritto romano è

un prodotto storico", se ne ricavò un’altra avente valore generale: “ogni diritto

è un prodotto storico e, in quanto tale, meritevole di essere valorizzato come

segno del suo tempo” e ovviamente lo era anche il diritto francese, infatti gli

umanisti storicisti si impegnarono a costruire un diritto nazionale francese,

disegnando progetti immediatamente applicabili e insistendo talvolta sulla

necessità di unificare le consuetudini e talvolta sull’esigenza di accentuare il

potere legislativo del re.

o o

Giusnaturalismo  17 e 18 secolo. Il giurista del ‘600 aveva lo scopo di

• scoprire la natura autentica dell’uomo e per far ciò era necessario svincolarsi

dalle sedimentazioni storiche. Il maggior esponente del Giusnaturalismo fu

Ugo Grozio che nella sua opera, il “De Iure Belli Ac Pacis” disegnò la nuova

antropologia giuridica. Nella premessa egli ricollegava le prove riguardanti il

diritto naturale a nozioni talmente evidenti che nessuno poteva negare; per

Grozio infatti: i princìpi del diritto naturale erano di per sé evidenti, e grazie a

questo “concetto di evidenza” si avviò un atteggiamento di chiusura verso la

divinità. Pertanto questo Giusnaturalismo può essere definito laico. Il

Giusnaturalismo seicentesco si basava su un concetto astratto di uomo, che

non aveva mai avuto un’esistenza concreta, ma era un individuo “incorporeo”

e non un uomo in carne e ossa. Per Grozio lo stato di natura era sorretto da

una regola fondamentale che era: il rispetto del proprium di ognuno, ossia il

rispetto della sfera individuale dove si trovavano congiunti i diritti di: libertà e

proprietà. Tale conclusione fu ancora più accentuata da John Locke nei “Due

Trattati Sul Governo” nei quali parlò dello stato di natura come “stato di

perfetta libertà” dove spettava alla property il ruolo di garanzia e difesa della

libertà individuale. (Il termine property doveva essere inteso con lo stesso

contenuto del proprium di Grozio). Infine occorre chiarire 2 punti: la scelta

a

per l’astrattezza e il ruolo del potere politico. Relativamente alla 1 vediamo

che: come abbiamo detto, il Giusnaturalismo disegnava un modello astratto

di uomo, vivente in una dimensione spazio/temporale inesistente e la scelta

dell’astrattezza era spiegata dal fatto che era considerata l’unico modo per

riuscire a nascondere una società concreta caratterizzata da molte

o

ingiustizie. Per quanto riguarda il 2 punto vediamo che nel Giusnaturalismo

o

il potere comparve solo in un 2 momento, un momento che non era più solo

natura ma che anche storia, in quanto l’uomo, per ragioni di opportunismo,

su comune consenso, diede vita ad una società politica. La proprietà e la

libertà necessitavano di un’adeguata tutela, la quale poteva essere garantita

solo dall’opera di polizia.

L’Illuminismo giuridico  movimento di pensiero e di azione, che può essere

• considerato come: la continuità e il compimento del Giusnaturalismo. Gli

illuministi erano: intellettuali convinti nelle loro capacità di lettura autentica

del mondo e convinti di possedere quei lumi idonei ad adattare la realtà

storica alle regole naturali, ormai finalmente individuate. Si assistette ad un

duplice processo: da un lato  ad una critica demolitiva delle vecchie fonti;

dall’altro  ad una proposta costruttiva. Ancora a metà ‘700 rimanevano in

vigore le vecchie fonti medievali come la consuetudine, ma anche opinioni

dottrinali e sentenze di giudici; e tutto ciò, nel corso dei secoli, si era

trasformato in una realtà caotica e inde