Riassunto esame Sistemi giuridici, prof. Zeno, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti

Capitolo I: Introduzione al diritto comparato

Evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento

L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento risale agli anni '70, periodo in cui gli studi comparatistici si sono affinati grazie alla globalizzazione dell’economia e all’intensificarsi dei rapporti commerciali. Questi fattori hanno favorito e reso necessaria la diffusione degli insegnamenti comparatistici. L’obiettivo principale di un corso di “sistemi” è prendere conoscenza dell’esistenza di diverse tradizioni giuridiche e delle differenze tra i vari sistemi, considerando che il fenomeno della diversità tra sistemi è una costante storica.

Alcuni precedenti storici di studi comparatistici si rinvengono in Platone con le Leggi, in Aristotele con “Atenaion Politeia” e in Montesquieu con “Esprit des Lois”. Il XIX secolo si caratterizza per una chiusura netta nei confronti del diverso ed è il secolo delle "codificazioni"; ma anche in questo clima non mancano testimonianze di comparazione. Ovunque, la seconda metà del secolo è dominata dal positivismo giuridico, anch’esso tutto concentrato sulla legge, sull’identificazione tra diritto e legge, sul dato nazionale.

Al diritto comparato nella sua odierna composizione si arriva nel 1900 quando a Parigi, sotto l’impulso di due grandi giuristi – Raimond Saleilles e Edouard Lambert – si svolge il congresso internazionale di diritto comparato. L’idea utopica dei due giuristi era “un diritto comune dell’umanità”; quindi il diritto comparato doveva servire per superare le barriere tra diversi diritti, servendo a ricavare i principi comuni da leggi, sentenze, prassi, dottrine dei vari sistemi.

Il periodo che va dal 1900 agli anni '30, della depressione e totalitarismi che culmineranno in una guerra senza precedenti, è il periodo di maggior lancio per il diritto comparato considerato nel cosiddetto "clima dell’Aja" come scienza esatta che produce convenzioni volte a istituire una corte permanente di arbitrato per risolvere le controversie tra gli stati e una serie di convenzioni volte a unificare le norme di diritto internazionale privato in materia di matrimonio, divorzio, testamenti, ecc. Questo è anche il periodo in cui, superata la guerra mondiale, si individua l’esigenza di una cooperazione non solo politica, ma anche giuridica internazionale che si traduce nella Società delle Nazioni (1920) e nella Corte di Giustizia Internazionale per la soluzione di conflitti tra stati e per evitare il ricorso alla guerra.

Dopo la seconda guerra mondiale

Dopo la II guerra mondiale, c’è un mondo in sconvolgimento anche per le nuove scoperte tecnologiche. Fu fondamentale in questa situazione il contributo della comparazione per un continuo adeguamento con le esigenze in rinnovamento del mondo coevo. Si instaura la consapevolezza che il diritto è un fenomeno in continua trasformazione.

Nell’epoca moderna, contrassegnata dalla TV, internet e sviluppo mezzi di comunicazione, non è più possibile considerare il diritto come un fenomeno meramente nazionale e immune dalle influenze esterne. Tutti gli eventi che abbiamo ricordato hanno prodotto un forte sviluppo della comparazione sia sotto il profilo scientifico che didattico. Sotto il primo profilo è aumentata la produzione di opere. In secondo luogo è cresciuta la produzione di studi specialistici comparatistici, infine è visibile la crescita della curiosità e della sensibilità per il diritto straniero e comparato da parte dei giuristi. Non è possibile oggi essere giuristi senza essere comparatisti.

Ruolo del comparatista

In questo ambiente che abbiamo introdotto, il ruolo del comparatista diviene centrale. Può dirsi che l’obiettivo ultimo dell’interesse per la comparazione potrà essere, in un domani preparato anche dalla circolazione degli studenti, altro fenomeno crescente nelle università europee, una scuola giuridica transnazionale il cui ruolo non sia la formazione di uno specialista, ma di un giurista nuovo attraverso l’insegnamento comparatistico.

Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte di scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato, più sistemi o gruppi giuridici nazionali (macrocomparazione) o più istituti specifici o particolari aspetti del vivere sociale (microcomparazione) – definizione di Zweigert e Kotz.

Diritto comparato e diritto positivo

Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo; non è un complesso di norme (come per es. il diritto privato o pubblico) così come il "diritto internazionale privato" (che indica quale diritto deve essere applicato in un caso con collegamenti stranieri, che fa parte del diritto positivo nazionale) non deve tradirci ed essere considerato simile al comparato poiché anch’esso è un complesso di norme. Il diritto comparato è però utile al diritto internazionale privato. Stesso discorso si faccia sul "diritto internazionale pubblico". Si dovrebbe parlare di comparazione giuridica e non diritto comparato.

Possiamo però dire che se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte di norme regolatrici di rapporti. L’articolo 38 dello Statuto della Corte Internazionale prevede che la Corte può decidere le controversie a lei sottoposte anche secondo "i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili" (consuetudini, convenzioni internazionali e principi); ed è quindi con un procedimento di comparazione che la Corte arriverà a distillare i cosiddetti "principi generali".

Altro esempio è all’articolo 340 del Trattato di Lisbona per cui: "in materia di responsabilità extracontrattuale, la comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni". Il ricorso a presunti principi generali comuni è la via per arrivare da parte della corte al controllo della legittimità degli atti comunitari: la premessa è che i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto, di cui la corte garantisce l’osservanza; nel garantire la tutela di tali diritti, essa è tenuta a ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri e non potrebbe ammettere provvedimenti incompatibili con i diritti fondamentali riconosciuti e garantiti dalle costituzioni di tali stati. Nel fare ciò anche la corte di giustizia farà comparazione ed alla comparazione distillerà la regola comune, il diritto positivo del caso concreto. Questa posizione è stata recepita dal trattato di Maastricht, dalla carta dei diritti fondamentali, dal trattato di Lisbona.

Un ultimo esempio può venire dalla pratica commerciale internazionale in tema di contratti tra privati o tra privati e stati. Essi contengono una clausola di deferimento ad arbitri, per controversie che potrebbero sorgere e l’indicazione del diritto applicabile. Sono frequenti le clausole che fanno riferimento ai principi comuni agli ordinamenti dei contraenti o ai principi riconosciuti da una pluralità di ordinamenti rappresentativi delle varie tradizioni giuridiche e quelli che sono stati già applicati dai tribunali internazionali.

Diritto comparato e diritto straniero

La comparazione giuridica, quindi il confronto tra più istituti o sistemi, è cosa diversa dallo studio del diritto straniero. Lo studio del diritto straniero è il presupposto della comparazione ed è solo implicitamente comparatistico dal momento in cui pone continuamente a confronto la categoria del diritto straniero con quelle nazionali, sottolineando le coincidenze e le diversità. Lo studio del diritto straniero può essere comparatistico quando il giurista nazionale racconta il proprio sistema senza staccarsi da questo non compie nessuna comparazione. Chi studia il proprio diritto senza relazionarsi ai diritti stranieri conosce non bene il proprio diritto stesso.

Rapporti tra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica

Stretti sono i rapporti che intercorrono tra il diritto comparato ed altre discipline non positive: la teoria generale di diritto, la storia del diritto, la sociologia e l’etnologia giuridica. La comparazione è essenziale per comprendere la relatività dei concetti e costruire una teoria generale del diritto che si elevi sui particolarismi dei diritti locali.

Lo storico del diritto è comparatista nel senso che valuta il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della propria formazione di giurista nazionale, e anche nel senso che oggetto del suo studio può essere una pluralità di diritti da sottoporre a comparazione. Il comparatista dal suo canto sa che il diritto straniero è comprensibile solo alla luce della sua storia.

Il sociologo del diritto può essere tanto più convincente nella prospettazione delle sue ipotesi circa l’interazione tra diritto e società se la sua indagine abbraccia un orizzonte più ampio di una singola società o di un singolo diritto. Dal suo canto, il comparatista deve essere consapevole che l’analisi della law in action richiede conoscenza dei meccanismi economico-sociali.

Molti sono i profili di affinità tra etnogiurista e comparatista, sia che il primo osservi i valori e i diritti spontanei e non verbalizzati delle società tradizionali, sia che il comparatista si proponga di assistere l’evoluzione del diritto delle società tradizionali con i risultati della sua ricerca.

Funzioni e fini del diritto comparato

Il diritto comparato è in parte scienza e in parte metodo. Gli autori di questo corso concordano che almeno in teoria la comparazione, come ogni scienza, non abbia bisogno di interrogarsi sui suoi fini, quasi a giustificare la propria esistenza e dignità. Tuttavia, la comparazione giuridica è una scienza giovane che ha acquisito consapevolezza di sé nel 1900 al Congresso di Parigi; quindi risulta almeno corretto spiegare i “fini” e a “che serve” la comparazione:

Diritto comparato e conoscenza

La prima fondamentale funzione di “conoscenza” è tipica di ogni scienza: Gino Gorla afferma che “gli interessi immediati del comparatista sono interessi di conoscenza pura”. Rodolfo Sacco aggiunge: “la migliore conoscenza dei modelli deve essere considerata come scopo essenziale e primario della comparazione”. Zw. Kotz dicono la stessa cosa. Nel 1987, un gruppo di giuristi raccolti intorno a Sacco ha redatto un manifesto della comparazione giuridica articolato in 5 tesi. Il compito della comparazione è acquisire conoscenza. La scuola strutturalistica nega la neutralità della comparazione. La comparazione è vista come strumento di politica del diritto.

Diritto comparato e universalità della scienza giuridica

La comparazione mira a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità che è proprio di ogni scienza. Nelle facoltà giuridiche lo studio, più che concentrarsi sull’uomo in quanto tale, nella sua convivenza con gli altri, si concentra sull’homo italicus o gallicus e paradossalmente si può dire che “giurisprudenza” sia la facoltà meno umanistica sotto questo punto di vista.

Può dirsi che un’unità di base si è mantenuta nella tradizione di common law ove non si è avuta una rottura rivoluzionaria con il passato come è avvenuto nel civil law con le codificazioni. Nella tradizione di Civil Law il periodo dell’universalità è finito con la nascita dello stato moderno e si è consolidato con le grandi codificazioni civilistiche dell’800 che hanno minato il carattere extrastatuale del diritto civile. Quella universalità è cessata con il collegamento del diritto civile alla sovranità degli stati nazionali, con le codificazioni posteriori alla rivoluzione francese.

David afferma che: “la nozione di un diritto di valore universale perde credito a seguito di questa rivoluzione culturale, a poco a poco si manifestano l’opportunità poi la necessità, di confrontare leggi tra loro. Lo sviluppo del diritto comparato è stata la conseguenza logica, inevitabile della nazionalizzazione che si è prodotta nel diritto”. In conclusione può dirsi che la comparazione ha una funzione di recupero dell’universalità suddetta, andando oltre i confini nazionali, comprendendo le ragioni storiche, economiche, sociologiche e culturali delle differenze.

Diritto comparato e comprensione

La comparazione mira a far capire che non è barbarie la diversità di linguaggio, costumi, istituti e leggi. Tascarelli scrive: “la comprensione e l’intelligenza nell’ambito della comparazione tra i diritti di popoli e stati diversi, significa cooperazione e pace, allargare il proprio orizzonte”.

Diritto comparato e comunicazione

Il diritto comparato mira a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse. Un esempio potrebbe essere la comunicazione, ormai imprescindibile, tra avvocati di due tradizioni giuridiche differenti. Tra i compiti della comparazione oggi vi è anche quello di far comunicare i giuristi di differenti tradizioni. Il comparatista dunque si interroga su come due diversi sistemi affrontino casi analoghi (microcomparazione), aiutando al tempo stesso i due sistemi a comunicare fra loro. Proprio il modo concreto di costruire giuridicamente un dato problema indicherà al comparatista se i giuristi appartengono o meno alla stessa tradizione. Il comparatista osserverà come le soluzioni concrete offerte dai vari avvocati non saranno diverse, ma saranno espresse e spiegate in termini differenti, incomunicabili.

Un’altra possibile finalità del diritto comparato è quella di fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. Egli deve ricostruire attraverso il diritto comparato il significato di un termine nel contesto dell’ordinamento a cui appartiene per poi trovare il vocabolo corrispondente nell’altra lingua. Se il risultato di questa operazione fosse positivo, nulla questio; quando invece sia negativo, il comparatista può lasciare il vocabolo invariato o creare un neologismo.

Diritto comparato e politica legislativa

I legislatori hanno sempre trovato che in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni della disciplina offerta negli stessi settori da altri paesi. Un esempio tipico è la Law Commission inglese il cui atto istitutivo impone di ottenere quelle informazioni relative ai sistemi giuridici di altri paesi che appaiono suscettibili di facilitare l’attività della commissione. La storia infatti fornisce vari esempi di trapianti o imitazioni di interi settori normativi da un paese all’altro; l’esempio classico è il “Code Civil” che venne imposto da Napoleone e che fu imitato bene o male da tutti i paesi europei.

Comunque, questo fenomeno dei flussi giuridici (qualsiasi dato dell’esperienza giuridica, il quale proprio di un sistema, sia recepito in un altro e qui introduca un elemento di squilibrio) consiglia qualche cautela nel senso che il comparatista sa che se due testi sono identici, non è detto che la loro pratica applicativa sia uguale nei due paesi; per questo non bisogna guardare solo la “law in the book”, ma anche la “law in action”. Occorre verificare poi da un lato se tale soluzione funziona bene nel paese che l’ha seguita e se può funzionare bene anche altrove senza crisi di rigetto, tenuto conto delle differenze politiche, economiche e sociali. Si parla qui di trapianto giuridico i quali possono avvenire, per prestigio del modello, per le relazioni tra stati, ecc.

Facciamo ora qualche esempio dei suddetti trapianti: Negli ordinamenti di civil law la donazione è un contratto che deve essere stipulato per atto pubblico pena la nullità. Nella Common law un contratto è valido solo se implica prestazioni corrispettive e pertanto la donazione è valida solo se circondata da particolari solennità. Al fine di svecchiare il sistema della madrepatria, gli USA adottarono la soluzione di civil law.

Un secondo esempio viene dal diritto pubblico. Gli USA sono la culla del costituzionalismo moderno, caratterizzato da una costituzione scritta e rigida. Molti paesi di civil law hanno mutato dagli Stati Uniti l’idea di costituzione scritta e rigida, ma quando si è trattato di disegnare il meccanismo di controllo della costituzionalità delle leggi, non hanno adottato il modello americano di controllo diffuso tra tutti i giuridici e solo in ultima istanza affidato alla corte suprema, preferendo invece il modello del controllo affidato a un apposita corte costituzionale.

Diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale: dialogo tra corti?

Ci si deve chiedere e in che limiti ci si possa avvalere di una soluzione straniera per l’interpretazione del diritto nel nostro paese. Oggi, guardando ad alcune corti che operano il controllo di costituzionalità come la Corte di Giustizia di Lussemburgo, si è instaurata una forma quasi dialogica di rapporto: le corti supreme dialogano tra loro. Ciò ha reso la comparazione uno strumento di interpretazione. Non tutti i giudici però hanno la medesima propensione alla comparazione. Vi sono ordinamenti in cui il richiamo all’esperienza straniera è frequente, e ciò avviene meno frequentemente in ordinamenti in cui è raro. Nei sistemi di common law in cui non ci sono codificazioni, sono sistemi aperti in cui il richiamo a sentenze straniere è molto diffuso.

Sembra così utile classificare alcuni paesi significativi in considerazione della propensione delle corti alla comparazione.