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sociale aveva bisogno. Il diritto che giuristi e filosofi chiedono e un diritto fondato sulla giustizia:

essi rifiutano sia l arbitrio sia il ricorso al soprannaturale.

Per rinascimento giuridico vuol dire rinascimento dello studio del diritto romano ma quale

diritto Romano? Perché il diritto romano?

Si tratta del Corpus Juris Civilis – di Giustiniano- il quale sostituì il diritto precedente,

1) proibendo ogni riferimento alle autorità precedenti. Composto dal digesto raccolta di

opinioni di giureconsulti, codex che e una raccolta di decreti imperiali, istituzioni testo

La

scolastico e novelle costituzioni imperiali successive. codificazione Giustinianea

analogamente a come si proporranno i codici ottocenteschi, si propone come una rottura

con il passato, tutto il diritto passato è spazzato via. In secondo luogo, il giurista di civil

law, rinasce come interprete di un testo autorevole: il giurista è tale perche studioso di un

testo, non perche si interessa dei conflitti da risolvere. Fin dalla compilazione giustinianea,

la tradizione di civil law ha nella dottrina il suo fulcro principale, nelle opinioni di

giureconsulti e nelle istitutiones.

Quanto al perché il diritto romano – nell’Europa del XII sec. c’era una grande varietà e

2) molteplicità di fonti normative di derivazione assai diversa. Mancava un potere centralizzato

come in Inghilterra che i sovrani usavano per perseguire l unificazione giuridica e politica

nel regno. Per superare i diritti locali, e per rispondere così ai bisogni concreti di una società

sempre più mobile e aperta, il diritto viene concepito e insegnato nelle università come

modello di organizzazione sociale. Il diritto indica ai giudici ciò che bisogna fare, non ciò

che si fa in pratica. Procedura e prove sono trascurate, almeno inizialmente. L importante e

trovare le regole giuste e insegnarle in modo da diffondere di nuovo l ideale di una società

fondata sul diritto.

In secondo luogo il diritto romano è dotato di un grande prestigio – ricco, raffinato ed accessibile

perché conservato in un’unica grande opera unica nella lingua della chiesa, il latino, inoltre il diritto

romano e l unico diritto studiato e insegnato nelle universita di tutta europa fino alle codificazioni.

Inoltre il diritto romano è strettamente collegato con l’ideologia imperiale. L epoca di cui si

discorre e quella in cui la società tende a trovare nel sacro romano impero una base unitaria del

proprio regime politico, un ordinamento sovrano e universale al vertice di un organizzazione

frammentaria. Non c’è dubbio che i primi giuristi che insegnarono a Bologna , i glossatori, vi

trovavano un collegamento con l’impero germanico, vi vedono esaltata una concezione , utile

all’impero_ Il diritto romano insomma è valido perché deriva da una manifestazione di volontà

dell’imperatore, è uno strumento della sua autorità. In virtù di questa concezione autoritaria e

statualista del diritto, la codificazione giustinianea si sposa con i disegni del predominio della chiesa

anche sul piano temporale. In sostanza il diritto romano è per tutte le componenti della vita politica

e giuridica medievale lo strumento ordinante della convivenza umana. Il diritto romano è il diritto

naturale per la sua dignità storica.

Il ruolo e la struttura delle università.

Il rinascimento giuridico è legato all insegnamento che si impartisce nelle università. Da bologna a

tutte le altre università europee.

Come funziona l’università medioevale.

Nelle università – gli studenti si riunivano ed ingaggiavano un’insegnante che spiegasse il loro

testo, per un anno. In particolare a Bologna, un professore , chiamato Irnerio nel 1088 raccolse

intorno a lui studenti da ogni parte di Europa. Gli studenti si costituivano in “nazioni” sulla base

della loro origine etnica e geografica. Infine si unirono in 2 gruppi importanti “ultramontani”

(comprendente gli studenti del nord delle Alpi) e “citramontani” (comprendente gli studenti del sud

delle Alpi, gli italiani). Ogni gruppo era organizzato come un associazione con personalità giuridica.

I vantaggi degli studenti di unirsi in corporazioni permetteva loro di contrattare più efficacemente

con le autorità locali e con i professori. Bologna era un università dominata dagli studenti, i

professori erano pagati direttamente dagli studenti nelle classi. Inoltre i professori costituirono una

propria associazione – Collegium Doctorum – avevano il potere di incorporare nuovi professori, ma

si limitava lì, perché gli studenti dal canto loro quando ritenessero ce un professore non adempisse

ai suoi doveri, boicottavano la sua classe, e si rifiutavano di pagarlo, oppure gli imponevano il

pagamento di multe.

Finche non caddero sotto il controllo della chiesa (i professori potevano essere tali solo se ammessi

e valutati dall arcidiacono di bologna) le università furono istituzioni libere, centri di cultura

autonomi. La struttura di bologna fu esportata dai suoi ex studenti diventati dottori, in molte altre

università che fiorirono in europa.

Le scuole di giuristi fiorite nelle università.

Le grandi scuole universitarie che hanno contribuito alla rinascita e diffusione del diritto romano

sono state: glossatori, canonisti, commentatori e umanisti.

Glossatori.

Glossa significa “annotazione marginale a un testo di tradizione biblico o giuridica” – però non

parliamo solo di chiarificazione di un testo. L’esegesi analitica dei glossatori (Bulgaro, Martino,

Piacentino, Azzone e Accursio) – fu sempre animata dalla “sintesi” – i passi del CJC furono

considerati nel loro rapporto nel complesso. I giuristi bolognesi ebbero sempre viva l idea del diritto

come complesso unitario e armonico.

I principali modi di operare dei glossatori erano:

Luoghi paralleli: miranti a stabilire la connessione tra le varie fonti.

a) Quaestiones: che trattavano quesiti che non era possibile dirimere con le norme del CJC.

b) Summulae: note a margine con cui il glossatore riassumeva il contenuto di un testo

c) giuridico.

Summae: rappresentano l’unione di più “summulae” precedute da un prologo con ulteriore

d) aggiunta di elementi.

I glossatori partono da una concezione autoritaria del diritto romano – questo rende il loro

atteggiamento simile a quello che il teologo ha di fronte alle scritture sacre. Una delle principali

novità, fu poi lo studio del diritto romano su testi genuini e immacolati della codificazione

giustinianea ossia il consolidamento e il rafforzamento del carattere del diritto come manifestazione

di autorità. I glossatori sono assai sensibili all autorità imperiale e vedono nel diritto romano l

espressione di tale autorità e la necessità di prevalenza del diritto romano su quello locale (delle

città ad es.)

L’opera dei glossatori raggiunge il culmine nella metà del XIII sec. – con la Magna Glossa di

Accursio. Ciò che accadde fu molto particolare – perché la Magna glossa rappresentò proprio la

causa della crisi dei glossatori, poiché a partire da essa, questi, non si rifaranno più allo studio delle

fonti romanistiche, bensì allo studio della Magna Glossa stessa. Di qui il fenomeno della

compenetrazione tra glossa e diritto romano al punto che la recezione del diritto romano in europa

fu in gran parte recezione della glossa.

I canonisti.

Nel medioevo spicca l’importanza della Chiesa – come istituzione politica forte Custode vigile di

tradizioni, cultura del mondo romano – istituzione fortemente gerarchica; con dimensione

sopranazionale e con un idea di diritto che si esprimeva nel codice giustinianeo .

XII Gregorio VII (Ildebrando di Soana) affermò la supremazia politica e giuridica del papato

sull’impero, la completa indipendenza del clero dal mondo laico – dando vita alla c.d. Teocrazia

avente come manifesto il “Dictatus papae”.

In questo ambito che si sviluppa la corrente dei “canonisti” – che si segnalano per una

riorganizzazione delle fonti canoniche ad opera di Graziano che pubblicò il c.d. Decretum ,

definibile come prima compiuta consolidazione del diritto della Chiesa. questo venne via via

arricchito dalle successive decretali pontificie e costituirà la base del diritto canonico fino

all’emanazione del Codex juris canonici 1917.

Deve essere sottolineato il contributo che il diritto della chiesa dette alla costruzione dello jus

commune. Infatti l organizzazione capillare della chiesa favori una rapida diffusione del diritto

canonico. Il diritto canonico pur se debitore del diritto romano, ruota intorno ai precetti etici della

teologia morale, con la valorizzazione dell elemento equitativo e quindi di concetti quali la volontà

psicologica, l’errore innocente, la buona fede. Particolarmente significativo il contributo dato dai

canonisti in ambito di costruzione del processo – di cui i civilisti poco si sono occupati perché

definivano l’organizzazione delle liti compito dei pratici. La chiesa si fece promotrice della lotta

contro le ordalie e regolo in maniera rigorosa il procedimento di accertamento dei fatti.

I commentatori.

Con loro l’approccio al diritto romano cambia secondo Uguccione sottolinea che mentre la glossa

era attenta solamente ai verba, la scuola del commento è soprattutto diretta a mettere in luce il

sensus ed il principio giuridico racchiuso nel testo e richiamare l’attenzione sulla pratica del diritto.

Il commento si caratterizza per un impulso creativo più deciso- per questo si preferisce il termine di

commentatori anziché post-glossatori, che sono meri successori dei glossatori e hanno un

atteggiamento passivo verso l autorità della glossa accursiana. Con il tramonto dell impero e la

nascita dei nuovi modelli di organizzazione politica, la cultura giuridica tende a liberarsi dalla

soggezione alla romanità imperiale. La novità dei glossatori fu anche lo spirito di indipendenza,

critica e libertà di fronte ai testi. Uno dei più importanti centri del commento fu Orlèans e Tolosa

(in Francia). Sede piu importante della filosofia scolastica, sede di uno stato che si avvia a

diventare il primo grande stato nazionale del continente. Anche in Italia sono mutate le condizioni

politiche, l emergere degli stati particolari fa sentire un esigenza di liberta nella scienza giuridica, il

passaggio dalla glossa al commento non è una mera successione di metodi, un fenomeno puramente

culturale.

Il rapporto diritto romano\ jura propria è nel commento ribaltato, al primo ora viene attribuito

carattere sussidiario. I commentatori studiano il rapporto tra diritto romano e jura propria - dando al

primo carattere sussidiario e visto come complesso di norme da adattare all’evoluzione degli stati.

I maggiori esponenti Pierre de Belperche , Jacques de Rèvigny, Cino da Pistoia, Baldo degli

Ubaldi, Bartolo da Sassoferrato. Le autorità dei maestri è tale che spesso la communis opinio

doveva essere seguita in assenza di disciplina di legge, era vincolante.

Gli umanisti.

La scuola degli umanisti, dei giuristi culti, espresse la reazione all appiattimento provocato dalla

communis opinio. Sorge in Francia nel XVI sec. nell’università di Bourges con maggiori esponenti:

Andrea Alciato , Cujas e Donellus – giuristi che si ispiravano tutti al mos gallicus e che

esprimevano un diverso approccio al diritto romano. Il loro obiettivo era di restituire al diritto

romano la sua portata autentica e il senso originale; sistemare il diritto romano così costruito per

estrarne lo spirito e la filosofia; recuperare la originale eleganza linguistica. L importanza della

scuola sta anche nell avere in qualche misura anticipato l idea della codificazione, tanto incrostato

di glosse e di interpolazioni era ormai il CJC da rendere difficile il recupero del testo originale. La

difficoltà poteva essere risolta da una nuova codificazione intesa a disciplinare materiee

determinate.

Anche i giuristi tedeschi dei sec. XVI- XVIII subirono l’influenza degli umanisti, ma non

rinunciarono ai metodi del mos italicus. La perdurante frammentazione della Germania porta infatti

alla prevalenza dell’uno o l’altro metodo a seconda dei luoghi. Ciò spiega come il prodotto più

genuinamente tedesco del ricorso ai due metodi sia l’usus modrnus pandectarum. I suoi esponenti

sono da un lato attenti alle elaborazioni degli umanisti e tendono a privilegiare trattazioni per

problemi – dall’altro, restano assorbiti dalla dimensione pratica del diritto .

Lex mercatoria , un cenno.

Nei grandi centri mercantili italiani dell’epoca, quali: Firenze, Venezia, Genova – le corporazioni di

mercanti gettano le basi di un sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo Lex mercatoria,

nata come diritto di una comunità particolare, diviene ben presto un diritto commerciale comune a

tutta l’Europa.

Il fenomeno della recezione.

L’insegnamento universitario ha corso il rischio di restare esclusivamente accademico. Il modello

che le università proponevano è diventato positivo. Dal Concilio Laterano IV – che vietò ai chierici

di prendere parte ai processi in cui si faceva ricorso al soprannaturale LA conseguenza fu una nuova

procedura mutata – divenne compito esclusivo dei giuristi; così come l’amministrazione della

giustizia. l amministrazione della giustizia si tecnicizzo divenne compito esclusivo di giuristi colti,

formati nelle università e quindi nello studio del diritto romano. Il diritto insegnato nelle università

cominciò ad esercitare una notevole influenza sulla pratica del diritto. Il diritto romano non viene

mai imposto ma viene recepito non come vero e proprio diritto uniforme, ma come idea.

Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del diritto romano.

Le consuetudini preesistenti alla rinascita del diritto crollano perché troppo aleatorie e difficili da

conoscere Possono resistere solo quelle consuetudini che si raccolgano in grandi compilazioni che

le rendano più facilmente accessibili. Se poi le compilazioni, non si limitano a raccogliere le

vecchie consuetudini , ma cercano di presentare un sistema giuridico completo, allora i compilatori

compiono un’opera creatrice e armonizzatrici dei c.d. particolarismi locali che implica il ricorso al

“diritto romano come ratio scripta”.

Questo delle compilazioni delle consuetudini fu uno dei fattori decisivi per la vasta recezione del

diritto romano in tutta Europa, compresa la Francia. per aver ben presente il quadro giuridico

francese, tocca ricordare: 1) anche nei paesi del nord, caratterizzati dalla prevalenza del diritto

consuetudinario, il diritto romano valeva come ratio scripta, aveva cioè un ruolo sussidiario di

arricchimento. 2) nonostante il Re in Francia fu sempre diffidente nei confronti del diritto romano –

la Francia fu culla di grandi scuole per la diffusione del diritto romano. (umanesimo su tutte).

Legislazione e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano.

Qui possiamo semplicemente dire che la legislazione nel contesto medioevale svolge un “ruolo

modesto” – concentrandosi soprattutto sul diritto pubblico dell amministrazione e penale. Il diritto

privato esiste indipendentemente dal sovrano il cui compito si limita a favorire attraverso l

organizzazione della giustizia, la formulazione di un diritto non creato da lui. Il diritto romano

sembra essere la risposta più idonea e valida per la regolamentazione del “diritto privato”.

La giurisprudenza e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano.

La giurisprudenza svolge in Europa e particolarmente in Germania, un ruolo secondario che

favorisce la recezione del diritto romano :

Germania.

L’influenza del diritto romano fu profondissima, soprattutto con l’indebolimento dell’impero , la

disgregazione di questo quindi per ragioni politiche Ad ogni modo la frammentazione portò

indubbiamente a favorire la recezione del dritto romano. Non vi era un diritto privato comune

tedesco, un sistema di corti tedesche. In particolare la Germania non aveva organi centrali giudiziari

politico-amministrativi che possano gettare le fondamenta di un diritto tedesco unificando le fonti

locali.

Vi era la corte suprema dell impero ma era una corte debole non era indipendente dall imperatore e i

suoi giudici non godevano delle garanzie di inamovibilità. Pertanto la giurisprudenza può aver

avuto una certa importanza a livello locale, ma non nazionale; di qui la naturale e totale

romanizzazione del diritto privato tedesco.

Paesi Latini.

Anche qui la giurisprudenza è debole; la recezione è pressoché totale; anzi si può parlare di

sclerotizzazione per eccessivo attaccamento ai post-glossatori. In sostanza l’Europa è caratterizzata

da una giurisprudenza debole, non in grado di resistere all’influenza del diritto romano. L’eccezione

è la Francia, il primo stato moderno europeo, con le corti sovrane e i suoi Parlaments che non erano

legati né dal diritto romano né dalle consuetudini.

Premesse storiche della codificazione.

Da quanto emerge il diritto romano esercita una notevole influenza – in Germania e nei paesi Latini,

ma non si sostituisce mai alle varie fonti del diritto, come al contrario avvenne per la common law

che schiacciò i particolarismi locali e costruì sentenza dopo sentenza un diritto uniforme per tutta l

Inghilterra. Ciò che caratterizza l’organizzazione dell’Europa continentale fino alla Rivoluzione

francese è la permanenza di una molteplicità di fonti giuridiche. E la caratteristica più saliente del

periodo è il particolarismo giuridico.

Si pensi ala Francia – il paese si divideva in due aree: “pays de droit ecrit” al sud e sensibili al

diritto romano – “pays de droit coutumier” al Nord, basati sul diritto consuetudinario germanico. Il

diritto poi e diverso a seconda dell ordine cui si applica: c e un sistema per la nobiltà, uno per il

clero uno per il borghese.

Particolarismi anche nell’ambito penale – mancanza si principi chiari, per cui non si punivano

“figure di reato”, ma una serie di comportamenti “nominati e identificati dalla qualità del reo e

della vittima – dando vita a numerose sproporzioni tra reato e pena.

Questa situazione di particolarismo e incertezza aveva i suoi difensori nei titolari di giurisdizioni

feudali ed ecclesiastiche, nei giuristi pratici e nei titolari di privilegi feudali. Lo schieramento

contrario era costituito dalla borghesia nascente e dalle persone dedite ai commerci e industria. In

sostanza la situazione francese è emblematica di un panorama di crisi dell assetto medievale che ha

un duplice volto, coinvolgendo la tradizione metodologica scientifica, quanto la situazione politico

sociale medievale.

Crisi della situazione politico sociale del medioevo.

Quello che emerge è la tendenza verso una nuova forma di governo assoluto, livellatore dei

particolarismi, accentrato. il nuovo Stato è insofferente nei confronti della molteplicità di fonti

giuridiche.

L’obiettivo è la razionalizzazione del sistema e la semplificazione delle fonti normative e la

riconduzione allo stato dell intera attività di produzione e di applicazione del diritto. Gli strumenti

per raggiungere l obiettivo sono il potenziamento della legislazione e il controllo dell

amministrazione della giustizia, esercitata per delega del sovrano.

In sostanza si tenta di togliere potere ai giuristi in nome della certezza del diritto. Quello del

diritto preesistente: la semplificazione e razionalizzazione si persegue entro i limiti delle fonti in

vigore. Il sovrano nella concezione medievale non ritiene di poter riformare il diritto privato

secondo sua volontà. Tuttavia egli vede nell opera di riorganizzazione delle fonti in vigore uno dei

mezzi per consolidare il suo potere e impedire che i giudici violino il suo comando.

Ancora una volta l’esempio tipico della crisi e del mutamento suddetto è dato dalla Francia Fin dal

XVI sec. è il primo stato in cui emergono la tendenza a limitare le autonomie e il potere dei nobili ;

tendenza a costruire un nuovo stato centralizzato , burocratico a economia nazionale; ma soprattutto

l’idea che il diritto romano sia ormai superato e che non possa più guidare una civiltà giuridica.

A quanto detto si aggiunga l’affermazione di un ceto potente di giuristi pratici, soprattutto intorno

al Parlamento di Parigi – estremamente sensibile ai richiami di un diritto nazionale. _ Dall’altro lato

la fioritura della scuola di diritto nautrale – Pufendorg, Thomasio, Pothier – si muove in nome

della fiducia nella ragione umana e del soggettivismo- dopo Grozio infatti il diritto naturale è norma

umana, posta dall’attività del soggetto e manifestantesi nella ragione. I diritti soggettivi naturali:

proprietà, libertà e vita – sono al centro della preoccupazione dei giusnaturalismi e prevalgono sul

diritto oggettivo positivo che deve essere finalizzato alla loro tutela e garanzia.

Caratteri fondamentali del giusnaturalismo sono sovrano non ha potere illimitato – il ruolo

centrale dell’individuo e soggettivismo – il prncipio di uguaglianza tra gli individui – funzione

garantista dello stato.

La Rivoluzione del 1789 – che non è solo il fatto traumatico a tutti noto, ma è un movimento che

ha alle sue spalle nuove influenze intellettuali, nuovi modi di concepire l’uomo, la società e

l’economia e lo Stato. esse sono :

Il giusnaturalismo - con il suo accento sull’uguaglianza e i diritti naturali.

a) Separazione dei poteri  Montessquieu – senso di diffidenza nei confronti dei giudici.

b) Statalismo  che vede stato ed individuo padroni assoluti della scienza sociale e giuridica.

c) Nazionalismo vede nel sistema giuridico l’espressione delle idee nazionali e dell’unità

d) nazionale.

Sezione 2 – L’EPOCA DELLE CODIFICAZIONI

Premessa.

Parliamo delle grandi codificazioni civilistiche – secolo XIX – codice civile Francese – codici

Tedeschi – Svizzeri – Prussiani e Austriaci.

Il Code Civil des Français del 1804.

Rappresenta il modello delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica._ E’ il primo

codice vero dell’età moderna. Questa codificazione era volta anche ad impedire che i giudici

violassero i comandi del sovrano. Rappresenta una svolta totale, non solo perche riformula i

rapporti civili e obbedisce a scelte sistematiche ma perche assume il modello garantistico a guida di

una coerente organizzazione del diritto; segna il trionfo dei gruppi borghesi usciti vittoriosi dalla

rivoluzione e ne recepisce con fedeltà il programma ideologico.

Alle radici del Code.

Il Code è insieme “un simbolo”, “un’idea” e “un mito” – vuole essere un atto di rottura con il

passato ed una proiezione verso il futuro; il diritto non viene più dal basso, ma dall’alto. La matrice

giusnaturalistica, porta alla fiducia in regole eterne ed immutabili La legge diviene unica fonte

capace di esprimere lo spirito della nazione. La legge diventa l unica fonte capace di esprimere la

volontà generale e attraverso il principio della divisione dei poteri avviene la monopolizzazione del

potere legislativo da parte dello stato borghese.

Bisogna sottolineare che il Code civil non è solo il frutto della – rivoluzione francese e della volontà

di Napoleone alla base ci sono anche i nuovi modi di concepire l’uomo – la società e lo Stato; c’è

una lunga evoluzione che è sintesi dell’esperienza germanica. Inoltre una dottrina di grande

prestigio coltivò a lungo l’idea di una unità di fondo del diritto francese, rendendo così possibile

l’opera di codificazione. E c’è la presenza di un ceto di giuristi pratici potente e rispettato raccolto

intorno al parlamento di Parigi che ebbe una grande importanza nell evoluzione di un diritto

francese comune.

Ma fra tutti gli autori che diedero spinta verso la codificazione del 1804 – due su tutti – Domat

(1625-1696) – Pothier (1699- 1772). il primo fu un grande sistematico e riordinò nella sua opera

(les lois civil dans leur ordre naturel) il diritto romano secondo i bisogni del tempo e alla luce delle

nuove idee giusnaturaliste; Il secondo, maestro sia del diritto romano che consuetudinario esercitò

una grande influenza sui redattori del code civil.

La Rivoluzione e il droit intermediaire.

La Rivoluzione del 1789 fu un momento di rottura anche con le istituzioni giuridiche Tra la

prima riunione dell’Assemblea (1789) e l’ascesa di Napoleone (1799), si impose in franca un diritto

rivoluzionario noto con l’espressione di diritto intermedio – che sovvertì l’ancien règime ,

sostituendovi la concezione di una società illuminata e centrata sull’individuo che ha il dovere di

liberare il cittadino dai vincoli posti dalle autorità ecclesiastiche feudali famigliari al fine di

concedere stessi diritti a tutti. Vennero dunque aboliti i rapporti che legavano re ai nobili al clero e

ai giudici, divisione territoriale in province, l ordine giudiziario, il sistema fiscale ecc.

I cambiamenti furono vari Affievolimento patria potestà e sua cessazione con la maggiore età –

equiparazione tra figli legittimi naturali – nazionalizzazione beni ecclesiastici. In questo periodo fu

dato impulso alla codificazione che era un obiettivo primario della costituente – vi furono 3 noti

progetti:

Primo progetto fu proposto dal Cambaceres ,ma fu respinto perché troppo complesso.

1) Secondo progetto, sempre del Cambaceres, respinto perché troppo sintetico.

2) Terzo progetto fu infine ripresentato dal Cambaceres nel 1796, ma le discussioni su esso si

3) interruppero per la presa di potere di Napoleone.

L’impulso di Napoleone per la codificazione.

La codificazione era un impegno che napoleone ebbe sempre a cuore, come testimoniano le

memorie di Sant’Elena. “la mia gloria non è la vittoria ma ciò che non sarà mai cancellato è il mio

codice civile”.

Napoleone nominò subito una nuova commissione che in 4mesi finì i lavori c’erano 4membri – 2

erano rappresentanti dei Paesi del Nord, a prevalenza di diritto consuetudinario; Tronchet e Bigot –

due dei paesi del sud, di prevalenza di diritto scritto, Maleville e Portalis. Il progetto doveva essere

approvato da alcuni organi – tra cui “il Tribunato” – dove esistevano ancora alcuni oppositori di

Napoleone – difatti il Tribunato manifestò la sua ostilità , ma Napoleone vide approvare il suo

progetto non appena rinnovò completamente la composizione del Tribunato.

È comunque visibile una certa impronta del condottiero nel Codice (napoleone) – ad esempio

nell’uso di terminologia chiara, alla portata del non giurista e nel disegno patriarcale della

famiglia._ Tale codice inoltre riflette 3 condizioni essenziali:

Potere politico deciso a volere una codificazione.

1) Scelta rivolta a favore di regole di insieme di largo respiro, a carattere non casistico né

2) frammentario.

Una matura elaborazione di queste regole d’insieme ad opera di una dottrina affiatata e

3) prestigiosa.

Stile e struttura del Code.

Lo stile letterario del Code è redatto in modo “semplice e chiaro”, ma anche elegante, in modo

tale da poter essere compreso anche dal non giurista. Il modo in cui la norma è formulata si colloca

a metà tra – i principi generali – e le regole casistiche. Struttura 2281 artt. , distribuiti in un titolo

introduttivo e 3 libri.

Titolo introduttivo.

E’ di soli 6 artt. – contenenti un paio di norme importanti – vediamo quali:

Art.5 vieta al giudice di disporre in via generale e regolamentare – ossia vieta, in ossequi al

principio della separazione dei poteri – di partecipare al governo del regno (i giudici dovevano

essere bocche della legge). In altre parole vieta al giudice di sostituirsi al legislatore e anche di

risolvere questioni in base ai precedenti. Le sentenze non possono avere effetti al di la dei casi in

cui sono rese, e solo il legislatore puo interpretare la legge in modo vincolante.

Art.4 esso pone il divieto del non liquet – il giudice francese deve sapersi muovere nelle regole

poste dal legislatore “prigioniero dentro una gabbia di legalità rigidissima” – e deve sempre

decidere le controversie, non potendo ricusare – può avvalersi dei canoni di interpretazione letterale

,logica, analogica e teleologica. Qui i redattori prendono atto che il codice non puo essere completo

e autosuddiciente.

I successivi tre libri – 1)persone – 2)ai beni e proprietà – 3)modi di acquisto della proprietà.

Primo libro. Le persone.

Art.8 – secondo cui il titolare dei diritti civili è “qualsiasi cittadino francese”, e questo evince il

carattere nazionale della codificazione e la centralità dell’individuo.

Secondo libro. Dei beni e modificazioni di proprietà.

Ruota introno al dogma della “proprietà” – come – diritto di giovare e disporre delle cose in

maniera assoluta. i diritti reali sono configurati in numero chiuso.

Terzo libro.

Contiene una sere poco omogenea di istituti (contratto, donazione, successioni mortis causa,

responsabilità per illecito) – al centro del libro è collocato l’altro pilastro dell’individualismo – il

dogma della libertà contrattuale .

L’art.1108 sancisce i 4 requisiti necessari per la validità degli accordi:

Il consenso degli obbliganti.

1) La capacità di contrattare.

2) Un oggetto certo che forma la materia del negozio.

3) Una causa lecita dell’obbligazione.

4)

Il processo di adeguamento del Code.

Emerge che questo è l’archetipo dei codici borghesi; dunque è un codice che ha compiuto il

secondo secolo di vigenza – ma ci si chiede – Come può sopravvivere un codice entrato in vigore

due secoli fa, ai giorni nostri Certamente si è assistito a fenomeno crescente di decodificazione,

ovvero al moltiplicarsi di disposizioni legislative al di fuori del codice._ Un vero e proprio

cambiamento che però non è sembrato scalfire in modo preoccupante l’autorità.

Più di recente si è diffusa l’opinione che alcune parti del codice (dir. obbligazioni e dei beni)

soffrano l’immobilismo più di altre. Al tempo steso le nuove istanze di matrice europea, rivolte

all’edificazione di un diritto privato comune europea, fanno propendere una ripresa del dibattito

scientifico riguardo a settori, dove è più alta l’incidenza del diritto comunitario. Nell’attesa di

realizzazione di questi progetti, molti sono stato gli interventi adegua tori del legislatore.

Il legislatore.

Il code civil ha esercitato una notevolissima influenza in tutto il mondo. In seguito si e assistito a un

fenomeno crescente di decodificazione, ovvero il moltiplicarsi di disposizioni legislative al di fuori

del codice. A partire dal 2005 gruppi accademici, sostenuti dal ministero della giustizia hanno

presentato importanti studi, tesi alla riforma del diritto delle obbligazioni dei contratti ecc. In molti

settori è stato il legislatore a modificare il testo del Code – Il diritto di famiglia, ad esempio è stato

interamente riformato per risponder alle esigenze prospettate dal riconosciuto nuovo ruolo della

donna nella società. _ Diritto dei contratti prevede una tutela rafforzata per il contraente debole,

lavoratore o consumatore che sia. _ inoltre Si aggiunse addirittura un nuovo libro – IV Delle

garanzie personali – e anche garanzie mobiliari. Modificato anche da giurisprudenza e dottrina.

La giurisprudenza.

Anche la giurisprudenza ha contribuito ad adeguare le norme del Code Civil alla nuova esigenze

con un interpretazione evolutiva favorita dal particolare livello semantico di alcune disposizioni del

codice. Esempio classico artt. 1382-1386 – i cinque articoli in cui si trova tutta la disciplina

dell’illecito civile. Questi indicano con estrema chiarezza il principio sul quale si poggia la

responsabilità da atto illecito, ossia il principio della colpa, che ha la sua matrice nel diritto romano.

I successivi tre articoli disciplinano i casi in cui puo aversi responsabilità senza colpa in capo ad

alcuni soggetti e responsabilità specifiche per danno causato dagli animali e rovina di edifici.

Quindi a fronte dei numerosi cambiamenti della società; nonostante il Code fosse rimasto quello del

1804 ; una giurisprudenza sempre meno timida e sempre più creativa contribuì notevolmente

nell’opera di adeguamento.

La dottrina.

Anche la dottrina ha contribuito in modo crescente all’adeguamento. Nei primi decenni si limitò ad

effettuare un esegesi grammaticale e logica del testo legislativo e ad ignorare le decisioni

giudiziarie. La scuola che domina quasi tutto il XIX sec è la scuola dell’esegesi – Dembolombe,

Demante, Aubry – secondo l’insegnamento della scuola : “per interpretare altro non occorre se non

una mera ricognizione della volontà del legislatore – nonostante queste affermazioni siano nette,

non si può negare che esistessero delle lacune nel code e queste dovevano essere colmate – allo

scopo provvedevano giudici e dottrina – in particolare quella esegetica, rappresentata come un

“asservimento del testo del codice” (tutte le risposte si trovano nel codice)

Questo orientamento muta con Saleilles che si rende conto che l’esegesi non forniva più strumenti

adatti al superamento di lacune – si approdò coì alla scuola della libera ricerca scientifica, e si

favorisce un interpretazione che tenga conto delle esigenze di una società in continua

trasformazione.

La diffusione del modello Code civil.

Le armate napoleoniche hanno favorito la diffusione del Codice in Europa. Per esso si ebbe dunque

prima – una diffusione ratione auctoritate – poi – auctoritate rationis – così anche dopo il

congresso di Vienna (1815) molte traduzioni /imitazioni del code restano in vigore. _ In particolare

in Belgio e in Olanda dove ci si limitò quasi ad una mera traduzione del Code.

1) In Italia – una volta raggiunta l’unità 1865 – il codice unitario si ispirò al modello Francese.

2) In Portogallo – che passa da un codice di matrice Francese ad uno di matrice tedesca solo

3) nel 1967.

In America Latina – nei primi decenni del XIX sec. quando si sottraggono al dominio

4) spagnolo.

Anche due territori degli Usa – Louisiana e Quebec – nonostante siano circondati dal

5) common law.

L’Allgemeines Landrecht prussiano del 1794 (ALR).

Se guardiamo i territori tedeschi, la cui caratteristica principale è la frammentazione, notiamo che

partecipano al movimento della codificazione portandovi un contributo autonomo – che non è mai

la rivoluzione come fatto politico In Prussia e in Austria, i due più importanti centri di potere

tedeschi emersi dalla pace di Westfalia 1648 – e segna la dissoluzione dell’impero – la

codificazione ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di sovrani illuminati come Maria Teresa

d’Austria.

La prima codificazione è quella prussiana – Algemeiners landercht – diversa da tutte le altre

perché aspira a raccogliere tutto il diritto – dal costituzionale all’ecclesiastico al civile – in oltre

17000 artt. – è il prodotto più genuino del diritto della ragione- per il suo scopo politico di

rafforzamento del potere del sorano, ma anche per il suo scopo educativo, i sudditi sono obbligati a

essere buoni cittadini. Federico II riprese l’idea di un progetto di codice, affidandola al suo

cancelliere Samuel Cocceij – con 2 obiettivi:

Sul piano formale – quello della razionalità, chiarezza della norma.

1) Sul piano sostanziale – quello di fondare la norma stessa sulla ragione naturale e sulle

2) tradizioni costituzionali dei singoli territori.

La codificazione di cui parliamo è stata definita come “diritto naturale prussiano” – come la

“tradizione prussiana del tardo assolutismo illuminato.

Struttura il codice prussiano si articola in :

Introduzione contiene norme generali di matrice giusnaturalista.

a) Parte I ”Diritti reali” che si articola – modi diretti – indiretti di trasf. Proprietà –

b) manutenzione e perdita di proprietà – proprietà collettiva – diritti reali e personali sulle

cose.

Parte II  “associazioni” – articolata in : diritti fondati sull’appartenenza alla stessa casa –

c) diritti dei diversi ceti – diritti e doveri dello stato nei confronti dei cittadini.

La tentazione e di collocarlo tra le raccolte di leggi del 700 piu che tra le codificazioni moderne,

contrassegnate dall omogeneità di materie. Stile la “concisione” che caratterizza i suoi precetti, la

buona formulazione, il buon collegamento, lo avvicinano alle codificazioni moderne. L

introduzione e la parte che contiene i riferimenti piu evidenti alla matrice giusnaturalistica.

La prevalenza del bene comune sugli interessi individuali sancisce che i diritti degli uomini

sono fondati sulla libertà naturale che ciascuno ha di perseguire il proprio bene senza ledere il

diritto altrui. I diritti del singolo traggono la loro origine dalla nascita del ceto e dagli atti a cui la

legge attribuisce efficacia costitutiva. La società e composta da piu società minori legati tra loro da

natura, da legge o da entrambe, vengono imposti principi generali per regolare tutto ciò.

Sicuramente questo codice è per stile e contenuto, espressione di un’alta cultura giuridica_ con

limiti chiari quali : a)acritica fede nella ragione; b)sfiducia nell’auto-responsabilità dei cittadini,

presunzione di poter regolare definitivamente ogni aspetto. Diciamo infine che l’influenza che ebbe

l’ALR fu inferiore a quella che avrebbe meritato per il suo valore.

Nelle antiche terre prussiane e in Westfalia restò in vigore sino all’entrata del BGB – presto la sua

fama decadde – il code civile e il codice civile austrica lo sopraffanno per maggior capacità di

astrazione e più spiccato universalismo. Ben presto la sua fama decadde il code civil e quello

austriaco lo sopravanzano in chiarezza concettuale con la loro maggior capacità di astrazione. Dato

infine che l ALR aveva voluto ridurre la dottrina e la giurisprudenza a semplici guardiani della

legge, la scienza giuridica e la scuola storica non videro di buon occhio ciò tanto da trascurarlo.

Il Codice civile Austriaco – 1811 AGBG.

Anche in Austria la codificazione ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di sovrani illuminati.

L’iniziativa di codificare venne infatti a Maria Teresa d’Austria che regnò dal 1740 al 1780 –

nominò una commissione incaricata di redigere un codici del solo diritto privato che tenesse conto

del diritto romano. il risultato fu un primo monumentale progetto- 1766 Codex Theresianus –

Maria Teresa respinse questo primo progetto per la sua pesantezza ed oscurità – incaricò una

seconda commissione che curasse “la brevità”. Fu nel 1786 con l’imperatore Giuseppe II che si

approvò il Codice Giuseppino.

Con Leopoldo II – l’opera di codificazione proseguì con la spinta di un grande giusnaturalista –

von Martini – il cui progetto era romanizzante ma con ampie aperture al diritto della ragione.

L’ultima commissione presieduta da Rottenham e con Von Zeiller (allievo di martini) – precedette

il codice definitivo, approvato nel 1811 con il nome di Codice civile generale per i territori

ereditari di lingua tedesca.

Benché sostanzialmente diverso – l’AGBG – ha molti tratti in comune con il Code Napolèon.

Anch’esso è connesso con l’ideologia garantista e i principi di statalismo, vale a dire l idea del

momento autoritativo del diritto e dell unicità della fonte che lo produce. Tra i motivi ispiratori

spicca la necessità di superare la molteplicità delle fonti ma anche quella di tradurre sul piano di una

legislazione armonica e coerente le prospettive della Francia rivoluzionaria che avevano acquisito

prestigio europeo alimentando le speranze dei popoli oppressi.

La matrice Kantiana – dell’AGBG – è visibile nella preferenza verso forme di governo che

assicurano una legislazione comune sancendo l’uguaglianza dei cittadini fra loro e nei confronti

dello Stato – e nella peculiare concezione dell’individuo e dell’autonomia che gli compete.

L’ispirazione garantistica, unita alla fiducia che la certezza giuridica derivi dalla conoscibilità delle

norme si manifesta fin dal Preambolo del Codice “affinché i cittadini siano tranquilli nell’esercizio

dei loro diritti privati, le leggi civili non solo devono basarsi su principi di giustizia, ma devono

anche essere determinate in conformità alle particolari relazioni degli abitanti.”.

Forte ed esplicito è anche il richiamo al giusnaturalismo – difatti a fronte di lacune legislative –

dopo l’analogia si consente, il ricorso ai principi di “diritto naturale” – le corti tendono a non fare

apparire come tale la loro attività creativa, inoltre si esclude dal sistema di fonti le norme

consuetudinarie se non nei casi nei quali la legge si riporta alle medesime; all’individuo competono

diritti innati che si conoscono solo sulla ragione, indipendenti cioè da contingenze storico politiche,

per conoscerli basta usare le capacità intellettive.

La proprietà considerata come facoltà di disporre a piacimento e ad esclusione di ogni altro della

sostanza e degli utili di una cosa.

Struttura 1502 artt. è un codice breve e intellegibile. La brevità è anche causa i alcune lacune che

però saranno nel tempo colmate con tre novelle influenzate dal diritto tedesco, il codice si articola

in 3 parti precedute da un introduzione:

Diritto delle persone. 2) Diritto sulle cose: a) diritti reali (possesso, proprietà, servitù);

1) b) diritti personali sulle cose, in base alle quali un soggetto è tenuto a una certa

prestazione nei confronti di un altro; 3)Disposizioni comuni: a) costituzione; b)

modificazione; c)estinzione di diritti e obblighi 4)prescrizione e usucapione.

AGBG è un codice illuminista – che però può dirsi essere in contrasto con la realtà sociale

dell’Austria del 1811:

Per esempio c’è una parte in cui si dice che ogni uomo in virtu dei suoi diritti innati, ha

- diritto di essere trattato come persona, ma la popolazione delle campagne è assoggettata

a servitù della gleba fino al 1848

Le disposizioni di ordine pubblico contengono molti privilegi di tipo feudale in tema di

- caccia, foreste, commercio, servitù ecc.

I cambiamenti cominciano a vedersi con l’ondata rivoluzionaria del 1848 che provoca l’abolizione

della servitù della gleba e la diffusione delle idee di libertà di stampa, di impresa ecc.. Ma la

restaurazione portò ad alcuni passi indietro  per esempio riportò il matrimonio dei cattolici sotto il

regime del diritto canonico, e le relative controversie ai tribunali ecclesiastici: e sottoposte l

Il Post – codice è simile a quello della Francia e Prussia, i

istruzione sotto il controllo della chiesa.

primi cambiamenti avvennero nel 48 con l’apertura alla Germania e alla ricca dottrina tedesca.

L’influenza che ebbe AGBG all’estero è minima. Sostanzialmente la migrazione è verso il centro

Europa e i Balcani , oltre che attraverso il Lombardo Venero dove resta in vigore sino all’unità di

Italia; così come in Ungheria , Polonia e Cecoslovacchia, paesi nei quali il AGBG fu sostituito solo

dai successivi codici socialisti.

Il codice civile tedesco del 1900.

Premessa.

La situazione politica e giuridica medievale in Germania è caratterizzata dalla debolezza del potere

imperiale Mancanza di un ceto di giuristi imperiali influente. tutti fattori che ostacolarono la

rielaborazione delle consuetudini e la costruzione di un diritto privato comune tedesco – favorendo

per converso la recezione piena del diritto romano.

Nel 1815 – la Germania è ancora divisa; il diritto romano è ancora fonte principale ed in alcuni stati

solo è comunque fonte sussidiaria. In questa Germania, la funzione sussidiaria tocca alla dottrina –

questa dottrina (come dice Rodolfo Sacco) si occupava di un diritto parzialmente applicabile e

applicato, e lo vedeva non come diritto storico, ma come si vede un diritto vigente. (pandettistica)

Non a caso John Merryman aggiunge al diritto romano, canonico, lex mercatoria – una quinta

componente della tradizione di Civil Law – la scienza giuridica, che prepara la codificazione

tedesca.

La scienza giuridica – Scuola storica e Pandettistica.

I motivi ispiratori della scienza giuridica si affermano nuove idee, nuove correnti di pensiero, che

vedono nel popolo e nel suo incessante evolversi le radici di ogni manifestazione culturale_ Il vero

diritto, nella nuova idea romantica, non è il prodotto di un legislatore razionale, ma è il diritto

consuetudinario, i cui portatori sono il popolo e , come suoi rappresentanti, i giuristi. è questa la

radice della Scuola storica e del suo fondatore Savigny, il quale era i polemica con Thibaut,

sostenitore della necessità di una codificazione unitaria per tutta la Germania sul modello francese.

Savigny insegnò che il diritto, prodotto del volkgeist – ossia spirito del popolo – che si esprime nel

diritto dotto elaborato dai giuristi, non può e non deve essere rinchiuso nelle formule di un codice; è

meglio lasciare operare il “volksrecht” (diritto consuetudinario)_ la scuola storica respinge dunque

l’arbitrio del legislatore e non crede nella fissità dei modelli, attribuendo alla consuetudine il ruolo

di fonte primaria. Della storia, fanno parte le consuetudini germaniche, ma soprattutto il diritto

romano delle fonti giustinianee che aveva piena attenzione di Savigny e dei suoi allievi. Il diritto

romano antico è visto come espressione di un mondo concettuale più puro, di valore eterno e

suscettibile di essere adottato come diritto vigente una volta riordinato in maniera sistematica.

La Scuola della Pandettistica – formata da Puchta e Windscheid, successori di Savigny, ha proprio

come obbiettivo la “rielaborazione sistematica e dogmatica” del materiale giuridico Compito del

giurista non è di creare regole giuridiche, quanto di predisporre gli strumenti di conoscenza del

diritto, ristrutturando il diritto civile tedesco e di definire concetti giuridici del diritto. Il

concettualismo è il carattere distintivo della scienza giuridica tedesca, giurisprudenza dei concetti,

che diviene una delle componenti essenziali delle codificazioni civilistiche e di quella tradizione

che proprio per questo chiamano romano-germanica.

Quanto al metodo si ispira a quello della matematica e delle altre scienze esatte – è un metodo :

Concettuale: identificazione dell’elemento concettuale costitutivo in presenza del quale le

a) ipotesi da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione e in assenza del quale

le ipotesi non rientrano nella categoria: il negozio giuridico è la manifestazione di volontà

rivolta a produrre effetti riconosciuti e garantiti dall ordinamento giuridico, è definizione

altrettanto rigorosa di quella secondo la quale in matematica il triangolo è il poligono con

tre angoli.

Dogmatico: i concetti così definiti non ammettono eccezioni, sono quindi dogmi (cfr.

b) matematica).

Sistematico: in presenza di più definizioni, la definizione corretta è quella che si armonizza

c) bene con le altre del sistema.

Il processo di codificazione – struttura del BGB.

Nel XIX sec. prime tendenze rivolte all’unificazione del diritto tedesco attraverso la codificazione.

È poi l’unificazione della Germania seguita da un emendamento che concede all’imperatore di

legiferare sul diritto privato nel suo insieme che costituisce il presupposto politico che conduce

finalmente la Germania alla codificazione. Dopo un lungo lavoro delle due successive commissioni

– cui appartengono : Planck e Windscheid (massimi esponenti della pandettistica) – nel 1 Gennaio

1900 entra in vigore il BGB. Questo è il frutto maturo della Pandettistica tedesca; abbandona lo

schema tradizione delle istituzioni gaiane e si suddivide invece in 5 libri:

1)Parte generale: qui si trovano le norme generali sulle persone fisiche e sulle persone

giuridiche, alcune definizioni sui beni e sul negozio giuridico.

Secondo libro: sulle obbligazioni, concerne i rapporti obbligatori – e la disciplina dei

1) contratti e obbligazioni nascenti da atto illecito.

Terzo libro: dedicato ai diritti sui beni – disciplina della proprietà e del pegno e ipoteca.

2) Quarto libro: Diritto di famiglia – concezione analoga al Code civil, con forte

3) subordinazione della donna netta discriminazione tra figli legittimi e naturali.

Quinto libro : regola le successioni.

4)

Filosofia del BGB.

Il BGB chiude l’epoca delle vittorie del liberalismo: riflette il dominio della grande borghesia sulla

vita pubblica e del liberalismo su quella economica. è rappresentativo di un mondo in via di

dissoluzione e di una storia consumata è un codice conservatore che non attribuisce alcun compito

sociale al diritto privato. Questo atteggiamento si riflette sulla struttura patriarcale del diritto di

famiglia, insensibile ai fermenti di emancipazione femminile.

Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da:

Definitività in quanto la costruzione dogmatica si avvale di concetti immutabili e

a) conclusivi.

Completezza si nega che possano esserci lacune.

b) Esclusività  in quanto l’interprete può riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi tassativi.

c)

Ciò comporta l’esclusione della consuetudine e il primato assoluto della legge nel sistema di fonti

anzi, la drastica identificazione tra diritto e legge, non piu intesa in senso illuministico ma come

manifestazione della ragione dello stato da osservare piu per la forma che per il suo contenuto. La

valvola di sfogo è la “clausola” che stabilisce la nullità di ogni patto contrario ai “buoni costumi” .

Le clausole generali sono direttive indirizzate al giudice con la funzione di vincolarlo al

principio generale espresso, costituiscono una concessione del positivismo legislativo all’auto-

responsabilità del giudice e ad un’etica meta positivista. Con il rinvio all’etica della buona fede e

buoni costumi – il legislatore ha reso la sua opera più adattabile ai mutamenti e più duratura di

quanto avrebbe potuto prevedere. naturalmente le clausole generali mantengono un pericolo –

ossia se la disciplina dogmatica del giudice si allenta, c’è il rischio che si affermi la tentazione di

“fuga nelle clausole generali e che si favorisca la nascita di una giurisprudenza equitativa priva i

principi guida e soprattutto facile in periodi di dittatura, di crisi dello stato di diritto, quando il

giudice e la giurisprudenza sono esposti a pressioni e polemiche ideologiche.

L’evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione.

Il diritto tedesco fino al 1918.

Il BGB è sopravvissuto sino a noi attraversando l’impero – Weimar – il Nazismo – due guerre

devastante la DDR. Il diritto tedesco è relativamente stabile fino al 1918 – ossia sino alla caduta

degli Hohnzollern e alla proclamazione della Repubblica.

Il diritto tedesco durante Weimar.

Repubblica di Weimar 1918/20 – fino alla nomina di Hitler cancelliere nel 1933 – interventi vari

del legislatore e fella giurisprudenza. La giurisprudenza trova la sua fonte di emancipazione nella

scuola del diritto libero.

La legislazione – segna di una nuova impronta sociale tutti i settori del diritto. per esempio nel

diritto del lavoro ci sono alcune forme di tutela del lavoratore. Muta anche la concezione di

“proprietà” il proprietario di una cosa può in quanto non vi si oppongano legge o diritti di terzi,

disporre della cosa a suo libito ed escludere gli altri su ogni azione su di essa.

Il diritto tedesco nel Nazismo.

Il 30 Gennaio 1933 – Hitler viene nominato cancelliere. Il nazionalsocialismo è un movimento

totalitario poiché pretende di realizzare uno stato autoritario a cui tutto deve essere subordinato;

razzista – poiché fondato sulla superiorità della razza ariana ; rivoluzionario – in quanto osi

propone come lotta e ricerca di soluzioni nuove.

Quali sono le ripercussioni in ambito giuridico? i dodici anni di tale potere autoritario e

sanguinario fortunatamente non sono stati sufficienti per distruggere definitivamente l’ordine

giuridico precedente e che molti giuristi si sono limitati a un tributo formale verso il regime che non

ha inciso sulla sostanza del diritto. tutto sommato il BGB – resistette vittoriosamente. Nel 1937 il

ministro della giustizia sembrò accogliere queste pressioni e annunciò la morte del BGB e la sua

sostituzione con un codice popolare che tenesse conto delle idee del regime, ma fortunatamente era

troppo tardi.

Le idee del nazismo erano – che il diritto non potesse che essere sempre un mezzo di salvaguardia ,

garanzia, sviluppo della comunità razziale. In secondo luogo una nuova teoria delle fonti del diritto,

che porta al rifiuto del principio della preminenza della legge che deriva essa stessa dalla razza e

dall’appartenenza al popolo tedesco. La persona che come oracolo dichiara e proclama il diritto

sorto da questa fonte è il Fuhrer. Sottomissione dei giudici ad esso e non piu alla legge.

Manifesto normativo del nazismo furono le leggi razziali – leggi di Norimberga – sulla scia della

cittadinanza, purezza del sangue, divieto di relazioni con ebrei e l’introduzione del ragionamento

analogico in campo penale. La giurisprudenza – distingueva tribunali speciali – proni al regime – e

giurisdizioni ordinarie la cui posizione nei confronti del nazismo era ambigua. In generale puo dirsi

che le giurisdizioni superiori sono rimaste piu rispettose dell antico diritto, scartato solo dopo molte

esitazioni, quando appariva del tutto incompatibile con la nuova ideologia, mentre le giurisdizioni

inferiori, i giudici piu giovani, sono stati piu sensibili alla dottrina nazionalsocialista. In sostanza

non puo negarsi un atteggiamento di compromesso dei giudici con il regime. D altro canto questo

aveva abolito le garanzie di indipendenza della magistratura e la fondamentale garanzia dell

inamovibilità.

Il diritto tedesco nel secondo dopoguerra.

La costituzione del 1949 – costituisce il fondamento della riforma del diritto tedesco. Gli

interventi del legislatore si caratterizzano per la loro apertura sociale e per il loro spirito

egualitario, liberale e umanistico. Negli ultimi anni una serie di interventi legislativi hanno rescritto

il II libro del BGB – dedicato al diritto delle obbligazioni. Ne risulta un testo normativo che in

parte accoglie e riordina le norme sparse in varie leggi speciali, in parte innova tenendo soprattutto

conto delle istanze del diritto comunitario e delle piu recenti tendenze evolutive del diritto

internazionale privato.

Va invece segnalato sul piano giurisprudenziale – il ruolo determinante della corte costituzionale

federale – il cui compito era di vegliare sul rispetto dei principi costituzionali e diritti

dell’individuo. Le corti ordinarie e in particolare la corte suprema federale hanno ugualmente

contribuito allo sviluppo e ringiovanimento del diritto tedesco.

La diffusione del modello del BGB.

Se grande è stato l’apporto che la Pandettistica ha avuto in tutta Europa – modesta e limitata nel

tempo è stata la circolazione del modello del BGB - definito “prodotto tipico della dottrina tedesca

che nonostante le qualità tecniche si sarebbe difficilmente adattato ad una realtà diversa”.

Le zone verso le quali si diffonde – Brasile, Portogallo, Europa centrale e meridionale – Estremo

oriente – e Grecia che e stata la piu influenzata.

Il codice civile Svizzero del 1912 (ZGB).

In Svizzera invece non venne meno la centralità delle consuetudini germaniche. –Nel XVIII sec.

mentre sul resto del continente si diffondeva l’idea della codificazione, il diritto elvetico consisteva

essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica, applicate da giudici laici.

La conquista napoleonica portò alla creazione dello stato unitario svizzero e all idea di un diritto

privato unitario. Poi all’indomani del Congresso di Vienna si dette vita ad un sistema federale in

cui ciascun cantone manteneva la propria indipendenza e fu quindi attuata una ristrutturazione

dell’assetto istituzionale che riconobbe la parità fra i diversi cantoni e garantì ad essi autonomia.

L’ideale illuministico della codificazione aveva preso ormai piede – uno dopo l’altro i cantoni

decisero di introdurre un proprio codice civile.

Nella zona meridionale e nella parte occidentale della Svizzera zone francofone e italiane – fu

seguito il Code civil.

Nella Svizzera centrale di lingua tedesca fu seguito il modello austriaco.

Il cantone di Zurigo si dotò di un codice che influenzò molto il futuro codice svizzero del 1912,

che si manteneva attento alle consuetudini locali.

La codificazione svizzera.

Intorno alla metà del XIX sec. si cominciò ad avvertire l’esigenza di rendere unitario il sistema

giuridico infatti se i codici cantonali avevano in parte contribuito a modernizzare il diritto elvetico,

non risolvevano il problema dell frammentarietà d tale diritto – il cammino verso il codice unitario

ha varie tappe:

Nel 1848 – la Confederazione raggiunse l’integrazione nazionale.

1874 – entrò in vigore la Costituzione federale con cui si ampliavano i poteri centrali e si conferiva

alla federazione la competenza in materia di regolamentazione dei rapporti obbligatori e di diritto

commerciale.

1881 – codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni (OR).

1898 – modifica costituzionale estendeva la potestà legislativa della Federazione a tutto il diritto

civile.

Il protagonista assoluto fu Eugen Huber – fu incaricato di effettuare una ricognizione del diritto

civile dei vari cantoni al fine di preparare l’unificazione. – ZGB entrò in vigore il 1 gennaio del

1912.

Struttura e caratteristiche dello ZGB.

Huber era spinto verso il ramo germanistico della scuola storica – perciò diede parecchia

importanza al diritto consuetudinario. ne scaturisce che rifiuta il modello del BGB nei suoi aspetti

romanistici ed eccessivamente dotti. Lo stile ZGB tende difatti a seguire la lingua comune ed

evitare l’uso eccessivo di termini tecnicie a non ricorrere troppo spesso ai rinvii tra i vvari articoli.

Nello ZGB non e presente una parte generale ma una breve introduzione di 10 paragrafi, essa

avrebbe conferito al codice un carattere eccessivamente astratto.

Inoltre risulta composto da 4libri ; diritti delle persone; diritti di famiglia; diritto delle successioni;

diritti reali – e si aggiunge il quinto libro che diritto delle obbligazioni.

Una della caratteristiche principali è – la deliberata incompletezza – sta al giudice sulla base di

un’attenta valutazione del caso concreto – elaborare la regola da applicare - seguendo la linea

tracciata dal codice.

Inoltre lo ZGB fa leva sulle “clausole generali” – imponendo il rispetto della buona fede

nell’esercizio dei propri diritti e doveri. Ma un ruolo centrale ha anche la giurisprudenza, che è

chiamata a svolgere una decisiva funzione di integrazione del diritto codicistico ponendo l accento

sul carattere popolare del diritto svizzero. A ciò deve aggiungersi che i giudici sono elettivi e che in

molti cantoni il giudice di prima istanza e un laico ce si avvale della collaborazione del cancelliere

della corte solo nel momento di redazione della sentenza.

“Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e in difetto di questa,

secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Nel fare ciò egli dovrà ispirarsi alla dottrina

piu consolidata e alla giurisprudenza gia formata”. Se da un lato questo articolo è importante perche

la dice lunga sulla nuova impostazione antidogmatica e antipositivistica del rapporto tra giudice e

legislatore, dall altro non puo dirsi che la norma sia stata usata di frequente dalla giurisprudenza

elvetica. Tuttavia lo scarso impego di tale articolo da parte dei giudici svizzeri mostra sia il declino

del diritto consuetudinario come fonte sussidiaria, sia la propensione dei giudici di civil law a

integrare le lacune del sistema mediante i criteri ermeneutici dell analogia e dell interpretazione

estensiva anziche mediante la livera ricerca della soluzione piu adatta.

Diffusione dello ZGB.

La modernità delle soluzioni adottate dallo ZGB e il suo equilibrio – rientrano nei meriti intrinseci

che ZW-kotz usano per spiegare il successo dello ZGB Perché esso garantirebbe al giudice uno

spazio d’azione senza il quale sarebbe difficilmente realizzabile un disegno di unificazione del

diritto europeo. Perche esso garantirebbe al giudice uno spazio d azione senza il quale sarebbe

difficilmente realizzabile un disegno di unificazione del diritto europeo.

Il successo dello ZGB è misurabile nella circostanza che tutti gli ordinamenti nei quali si è

proceduto a codificare il diritto privato, nel periodo successivo alla sua entrata in vigore, ne hanno

tenuto conto. Si pensi che la Turchia fece riferimento al codice Svizzero per ammodernare il proprio

sistema di norma durante la rivoluzione guidata da Ataturk.

Le codificazioni Italiane.

Il codice del 1865.

Codici di alcuni Stati preunitari.

Il Code Napoleon indica il modello cui tenevano ispirarsi molti dei codici preunitari della Penisola

(Regno delle 2Sicilie, Ducato di Parma, Stati Estensi) – ad eccezione del Lombardo veneto che si

riferiva a quello Austriaco e della toscana che non si muniva di una codificazione. Si trattava ad

ogni modo di codici poco originali ma la diffusione del modello francese in Italia prepara il terreno

al codice del 1865.

Il codice civile del 1865 è filiazione diretta del codice napoleonico. Era opportuno che

all’unificazione politica si accompagnasse anche quella legislativa. Esisteva in Italia una disciplina

omogenea del diritto civile, mentre mancava una dottrina di prestigio e di largo respiro, aveva peso

la consapevolezza della derivazione fondamentalmente romanistica del code civil. Il codice

manifestava una intensa vitalità, per le idee che aveva alla sua base e per la sua corrispondenza alla

società italiana del momento. Il principio della proprietà assoluta e la preminenza dell’individuo,

ben rispondevano alle esigenze della borghesia che anche in Italia costituiva il fulcro delle società.

Alcune differenze rispetto al codice francese esistono art.3 preleggi – si riferisce espressamente ai

mezzi tecnici, l’analogia e il ricorso ai principi generali dell’ordinamento per colmare le eventuali

lacune – art.2 – apre ai gruppi intermedi, ammettendo la possibilità di attribuire personalità

giuridica agli enti morali; inoltre si afferma il principio dell’indissolubilità del matrimonio. Tuttavia

il principio cardine del codice resta l individualismo. Divieti e obblighi non sono stabiliti per il

soddisfacimento di interessi collettivi ma servono per consentire che la libertà dell uno coesista con

la libertà dell altro secondo una legge generale.

Nel I libro, delle persone – si pone parlando dei diritti del singolo in quanto tale.

Nel II libro, della proprietà e modificazioni – si spiega il diritto di proprietà.

Nel III libro, dei modi di acquistare e di trasmettere la proprietà e altri diritti sulle cose.

Ad ulteriore conferma che il codice italiano è una copia fedele di quello francese possono essere

citate alcune norme chiave – in tema di responsabilità per atto illecito (analoghe a quelle francesi) –

dogma della volontà. Manca come nel code civil ogni regolamentazione effettiva del rapporto di

lavoro: la locazione di opere.

Il codice del 1942.

Il codice del ’65 pur avendo avuto le caratteristiche di questo tipo di codice, risente della necessità

impellenti di codificazione conseguenti all’unificazione politica – e per di più si trova di fronte alle

esigenze di sviluppo economico e alle trasformazioni sociali. La vera crisi scoppia dopo la prima

guerra mondiale, dall’esigenza di una nuova sistemazione dei rapporti fra classi sociali e una

concezione meno egoista del diritto dei privati. In sostanza la riforma di un codice chiaro duttile

fatto di principi che lasciava spazio all opera creatrice dell interprete nasce come risposta a

profonde trasformazioni economico- sociali nel momento in cui queste raggiungono un livello di

chiarezza e stabilità.

Fu in questo momento che si cominciò a pensare a una riforma del codice del 1865, vennecosì

nominata una commissione che predispose tra il 1924 e 37 – progetti preliminari dei primi te libri

del codice (persone e famiglia, cose e diritti reali, successione e donazioni.)

Primi due libri del codice – Persone e famiglia e successioni pongono un “impostazione

tradizionale dell’istituto familiare” – con accentuazione dell’unità della famiglia e del principio di

autorità con larghi interventi di direzione e controllo dello stato.

“Impostazione tradizionale delle successioni” – con discutibili riforme e anacronistiche riscoperte.

Gli altri libri – dedicati a – proprietà , obbligazioni, lavoro e tutela dei diritti hanno

un’elaborazione affrettata, che si spiega con l’ansia del fascismo di fare del codice l’espressione

della propria ideologia. In realtà però molti giuristi italiani riuscirono a resistere a questa pretesa,

avvalendosi della loro cultura e della loro esperienza tecnica, e di quella neutralità del giurista.

Sicché non fu eccessivamente difficile ripulire il codice, dopo la caduta di Mussolini, dalle parti

fasciste.

L’innovazione più rilevante del codice è – l’unificazione del diritto privato – l’obiettivo fu

raggiunto estendendo a tutti i rapporti le regole fino a quel momento esclusive del commercio.

Delle obbligazioni che è il libro IV – spicca il ruolo contratto che non è solo un modo di acquisto

della proprietà ma è fonte di obbligazioni.

Del Lavoro Libro V – è quello più innovativo, ma anche quello dove si sente di più il ruolo del

regime.

La proprietà libro III – costituisce pur sempre ,insieme all’imperesa e al lavoro – uno dei filoni

fondamentali del nosto codice, ma la sua sistemazione è sostanzialmente assai lontana dal mito

intangibile del code civil.

Della tutela dei diritti libro VI – disciplina una congerie disparata di materie ed istituti che secondo

alcuni troverebbero un collegamento teleologico – avendo tutti una funzione strumentale per

assicurare l’attuazione del diritto soggettivo.

Comunque si può sottolineare che caduto il fascismo – non si è messo mano seriamente a nuove

codificazioni civilistiche. In Italia come altrove, le trasformazioni della società sono troppe e troppo

rapide per consentire quella riflessione e sedimentazione di idee che sono il presupposto

fondamentale di un processo codificatore. In luogo di un processo di codificazione si suole parlare

di “processo di decodificazione”.

L’adeguamento del codice ai valori costituzionali: legislazione speciale e giurisprudenza.

Assai ampio è il rilievo che lo stesso codice del 1942 attribuisce alla legislazione speciale – la

legislazione speciale trae poi nuova linfa dall’entrata in vigore della costituzione e del controllo di

costituzionalità delle leggi. La costituzione modifica infatti radicalmente i principi di base del diritto

privato, e ponendosi come strumento di tutela dei diritti fondamentali, inclusi la proprietà e la

libertà di iniziativa economica , toglie al diritto privato e al codice civile quella funzione

costituzionale che lo accompagnava fin alla codificazione napoleonica. Tutto ciò ha impoverito il

codice civile per quello che riguarda il processo produttivo.

La legislazione speciale trae poi linfa vitale dall entrata in vigore della costituzione e del controllo

di costituzionalità delle leggi. La costituzione modifica radicalmente i principi di base del diritto

privato e ponendosi come strumento di tutela dei diritti fondamentali, inclusi la proprietà e la livera

iniziativa economica, toglie al diritto privato e al codice civile quella funzione costituzionale che lo

accompagnava fin dalla codificazione napoleonica. Il principio di uguaglianza non e piu solo

formale: la tutela della personalità non e piu meramente difensiva ecc.

Notevole è stato pure il ruolo della giurisprudenza – insieme o al seguito della dottrina,

nell’adeguamento del codice anche ai valori costituzionali. A solo titolo di esempio si può ricordare

poi quanto hanno fatto giurisprudenza costituzionale e ordinaria per ampliare i limiti del

risarcimento dei danni alla persone – con il riconoscimento del “danno biologico”, inteso come

“lesione dell’interesse costituzionalmente garantito”, all’integrità fisica della persona. _

successivamente, non potendosi invocare il danno biologico fuori dai casi previsti da parte del

medico legale, la giurisprudenza da vita una nuova categoria – il danno esistenziale – come

peggioramento oggettivamente riscontrabile delle proprie condizioni di esistenza – configurabile

comunque come ogni danno di natura non patrimoniale derivante da lesione di valori inerenti alla

persona.

Da ricordare è pure la fondamentale pronuncia delle Sezioni Unite che hanno affermato il principio

della risarcibilità dei danni conseguenti a lesione di interessi legittimi anzi al giudice ordinario –

sgomberando il campo da una vistosa sacca di immunità di cui ha goduto la pubblica

amministrazione.

Infine il codice civile si evolve anche sotto l’influenza del diritto comunitario – valga come

esempio per tutti il d.lgs206/2005 costituente il codice del consumo.

Sezione 3 – LE FONTI DEL DIRITTO.

Premessa – la nozione di norma giuridica.

Il codice rappresenta una rottura con il passato . con il codice si afferma il monopolio del

legislatore, che esprime nelle democrazie che vanno formandosi, la sovranità popolare. Con il

codice si consolida la distinzione tra – “diritto pubblico” e “privato”.

Il codice infine impersona l’ideale di norma giuridica espresso dalla tradizione di civil

law concepita come regola di condotta dotata di una generalità che le consente di situarsi tra la

decisione della lite e i principi dotati di grande latitudine_ Questa generalità spiega come nei paesi

di civil law il compito del giurista sia quello di interpretazione delle formule legislative. Al

contrario nei paesi di common law, ove la norma giuridica ha un carattere più dettagliato, la regola

è formulata in modo più preciso e più dettagliato (con meno spazio per l’interprete). La regola del

diritto non puo dunque essere concepita qua e la nello stesso modo. Quindi ”nella civil law” – si

cerca la soluzione di giustizia con una tecnica che ha come punto di partenza la legge. _ “nella

common law” – si cerca la giustizia prendendo le mosse dal caso concreto e dalla decisione

giurisprudenziale.

Il diritto e inteso come una costante ricerca di giustizia nella tradizione giuridica occidentale, e ci

sono due diversi modi come abbiamo visto di intraprendere questa ricerca: nella civil law si cerca la

soluzione di giustizia con una tecnica che ha come punto di partenza la legge: nella common law la

si cerca prendendo le mosse dal caso concreto e dalla decisione giurisprudenziale. I diversi approcci

alla ricerca della regola conforme a giustizia conducono a una diversa idea della regola i diritto:

nella civil law la regola e concepita in forma legale e dottrinale, nella common law in forma

giurisprudenziale. Bisogna anticipare però che la legge nel sistema di civil law non è l’unica fonte

del diritto, essendo ormai ampiamente conosciuto che la giurisprudenza concorre con il diritto

anche nel nostro sistema.

Anche il funzionamento pratico della regola del precedente – può concepirsi attenuando le nette

differenze storiche tra common law (molto legata al precedente) – ma con delle eccezioni – è Civil

law(teoricamente slegata dal precedente) ma con un’attenzione via via crescente nei confronti dei

precedenti giurisprudenziali Capiamo in questo schema come le discipline si avvicinino.

La gerarchia di fonti.

È oggi molto complessa – Costituzioni , trattati internazionali – tendono ovunque a prevalere sulla

legge; e non può nemmeno trascurarsi il ruolo della dottrina e giurisprudenza. La globalizzazione

tende a sottrarre allo stato gran parte del suo potere di produzione del diritto. Il nuovo diritto si

presenta come un diritto non più necessariamente legato allo Stato.

Le Costituzioni.

I paesi appartenenti alla tradizione di civil law presentano tutti al vertice della gerarchia di fonti le

loro costituzioni  tale prestigio si manifesta in una particolare valenza politica della carta

costituzionale ma anche su una valenza giuridica in quanto il precetto costituzionale diventa il

punto di riferimento dell ordinamento, alo quale devono ispirarsi legislatori, giudici, amministratori e

Il particolare prestigio e la forza della costituzione, si riflette nella previsione di particolari

cittadini.

procedure di revisione e di controllo di costituzionalità delle leggi.

Procedure di revisione le Costituzioni rigide – si definiscono tali perché per essere modificate

sono richieste procedure aggravate rispetto alle ordinarie procedure legislative.; l’aggravamento ha

il fine di rendere più difficile la revisione e quello di ricercare un consenso vasto e meditato. Cfr.

138 cost. Anche in Germania si prevede una procedura aggravata simile a quella italiana – così

come in Spagna. Le Costituzioni però non possono essere sempre modificate in ogni loro parte;

talvolta infatti si pongono limiti al potere di revisiono – es. art.139 cost. stabilisce che “la forma

repubblicana non può essere modificata”.

Controllo costituzionalità delle leggi con la presenza di un controllo di costituzionalità delle

leggi si garantisce il rispetto della costituzione anche da parte del Parlamento. Si individuano due

grandi modelli del controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi:

Diffuso il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari i quali lo esercitano

a) incidentalmente – ossia in occasione della decisione di una controversia concreta.

Accentrato  il potere di controllo è attribuito ad un solo organo giudiziario appositamente

b) istituito.

nel primo modello – detto Americano – il giudice disapplica le leggi che ritiene in contrasto con la

Costituzione e tale decisione ha efficacia inter partes vincolando tutti gli altri giudici secondo lo

stare decisis; è di tipo successivo poiché i svolge su legge che è in pieno vigore.

Il secondo modello – definito come austriaco – poiché il progetto era di Kelsen – il controllo viene

esercitato dalla Corte costituzionale in via principale, sulla base della richiesta di organi politici. E

la pronuncia ha efficacia erga omnes ex nunc. L’archetipo austriaco però, accanto al ricorso in via

principale andrà riconoscendo l’azione sollevata in via incidentale, partendo dunque dal caso

concreto.

Infine il modello americano diffuso – applicato in America, ex colonie inglesi, Canada , Australia e

Giappone e India. Il modello accentrato – Italia, Germania, Austria, Spagna e Portogallo.

La giustizia costituzionale si e adattata al sistema istituzionale, sociale e politico in cui si e trovata a

operare e ormai molte sono le varianti dei sistemi digguso e accentrato. Le particolarità e i tratti

caratteristici dei v<ri sistemi possono riguardare la composizione della corte, le sue competenze, il

tipo di atti, i soggetti legittimati ecc.

In tema di composizione dell’organo può ricordarsi in Italia il 135 cost “Corte costituzionale

composta da 15 giudici nominati per 1/3 dal pdr. Per ½ dal Parlamento in seduta comune e per 1/3

dal CSM. – Sempre con particolare riferimento al nostro sistema – si definisce sistema ibrido – in

quanto assomma in sé alcune caratteristiche di entrambi gli archetipi; difatti esiste, come già

accennato, la possibilità che la questione di costituzionalità sia sollevata anzi al giudice a quo – ed è

il giudizio incidentale.

Se vogliamo completare la prospettiva – citiamo anche un controllo di carattere “politico” –

l’esempio è la Francia, con il Conseil il cui scopo era quello di controllare che venisse rispettata la

nuova divisione delle competenze legislative tra parlamento ed esecutivo – . A partire poi dagli

anni’70 il Conseil ha iniziato a verificare il rispetto delle libertà fondamentali da parte della legge, e

a collocarsi in una nuova e più forte posizione, in parte superando il ruolo marginale che gli era

stato attribuito.

In questo quadro si è inserita la legge di riforma costituzionale del luglio 2008 – tale legge è stata

considerata la più importante riforma e riguardava tutti i poteri dello stato; alcune disposizioni sono

poi intese a rinnovare le modalità di esercizio del potere esecutivo. – Viene introdotto perciò in

Francia un meccanismo di controllo di costituzionalità delle leggi a posteriori affidato al COnseil

costitutionell. Tuttavia diversamente da quanto accade nel nostro ordinamento, solamente la Corte

di cassazione e il Consiglio di Stato possono sollevare quesiti di costituzionalità, mentre i giudici

dei gradi inferiori, devono rinviare la questione agli organi di vertice della giurisdizione civile o

amministrativa, alle quali spetterà decidere se richiedere l’intervento del giudice delle leggi.

I Trattati internazionali.

In alcune costituzioni continentali, si riconosce ai trattati internazionali un valore superiore alle

leggi ordinarie – Francia e Paesi bassi. Ove infatti si è deciso che i giudici avessero il potere di

disapplicare una legge successiva contrastante con un trattato internazionale regolarmente ratificato.

La questione della collocazione dei tratta internazionali nella gerarchia delle fonti ha acquisito un

rilievo particolare con riferimento al rapporto tra fonti del diritto comunitario e diritto degli Stati

membri dell’UE – con la famosa sent. Costa c. Enel – per cui le norme comunitarie direttamente

applicabili o atte a produrre effetti diretti negli ordinamenti degli stati membri, prevalgono sulle

leggi interne successive. Quindi i giudici nazionali interni dovranno disapplicare le norme

comunitarie che siano direttamente applicabili nel sistema ,quando le prime siano in contrasto con

le seconde.

Le Leggi.

La legge è fra le fonti del diritto quella che tradizionalmente è legata alla rivoluzione e alla

codificazione si colloca al “vertice della gerarchia, ove resta sino all’entrata delle “costituzioni”.

Abbiamo sottolineato la longevità dei codici – ma abbiamo visto che a tutta una serie di esigenze (in

tema di evoluzioni economiche e sociali), non rispondono più i codici, ma un’attiva “legislazione

speciale. D’altra parte è proprio la rapidità dei cambiamenti che sconsiglia di metter mano ai nuovi

codici, opere fatte di principi che devono essere sedimentati e acquisiti nella coscienza sociale

prima di poter essere riversati in regole.

Nonostante l attivismo del legislatore il codice tende a rimanere al centro del sistema. E il codice

che attribuisce vita e organizzazione sistematica a ogni norma positiva, è al codice che l interprete

deve rivolgersi in caso di dubbi.

Quanto al rapporto tra legge speciale e codice – è ben illustrato da un esempio dell’ordinamento

tedesco. Il BGB pone l’elemento soggettivo della colpa a fondamento della resp. civile: “chi

dolosamente o colposamente lede illecitamente la vita, il corpo, la saluta, la libertà, la proprietà o

un altro diritto altrui è obbligato a risarcimento del danno.”

I regolamenti.

Il regolamento, e in particolare quello governativo – è la tipica fonte secondarie che nella

gerarchia si colloca al di sotto della legge e non può ad essa derogare. Poi ci sono situazioni

particolari, come quella francese che meritano attenzione.

Nella V Repubblica, partendo dalla constatazione di un potere legislativo sovraccarico e non in

grado di adempiere ai suoi compiti, ma anche al fine di rafforzare il potere esecutivo, è stato

previsto un potere regolamentare non sottoposto al potere legislativo – perciò autonomo.

Le Consuetudini.

Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato sullo sfondo, un una

posizione marginale, la Consuetudine. _ La marginalità del diritto consuetudinario è dimostrata dal

fatto che è ovunque esclusa la validità di fonte legale alle consuetudini contra legem. È ovunque

riconosciuta la validità delle consuetudini “secundum legem”; Discussa è invece la validità delle

consuetudini “praeter legem” riguardanti materie non regolate dalla legge.

Organizzazione giudiziaria e ruolo della giurisprudenza.

Si anticipi qualche nozione circa l’organizzazione giudiziaria nei paesi di civil law: Modello

ispiratore – è quello che ha origine in Francia rivoluzionaria. Anche la giustizia era parte

dell’ancien regime; contro quella giustizia e quei giudici la Rivoluzione manifestò tutta la sua

ostilità.

Contro i Parlaments – contro i giudici professionisti e contro l’interpretazione giurisprudenziale

della legge.

Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida e assume l’assetto al quale tuttora si ispira

con la legge di napoleone del 1810 tale assetto prevede un sistema di corti di norma articolato

su 3gradi :

Prima istanzadue livelli – competenza limitata (es. giudici di pace) e competenza generale

(tribunale).

Appello si configura come riesame in fatto e in diritto del giudizio di primo grado entro i

1) limiti dell’impugnazione..

Corte suprema che può atteggiarsi o come – cassazione modello secondo il quel la corte

2) annulla se del caso la sentenza impugnata, secondo modello francese o come revisione,

secondo modello tedesco, come un vero e proprio tezo grado di giudizio in cui la corte

decide il caso anche nel merito.

Il legislatore italiano – dopo ha introdotto nel 2009 un nuovo art.360bis cpc. Che prevede una

forma di selezione preliminare del ricorso, inammissibile quando il provvedimento impugnato ha

deciso questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della corte e l’esame dei motivi

non offre elementi per confermare l’orientamento della stessa, oppure quando è manifestamente

infondata la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo.

La seconda peculiarità dell’organizzazione giudiziaria dei paesi di civil law è data dalla –

pluralità di giurisdizioni a fianco della giurisdizione ordinaria, competente a conoscere le cause

civili e penali – figurano più sistemi di giustizia specializzata, oltre a un sistema di giustizia

costituzionale dove e stato introdotto ad un organo ad hoc.

Altra caratteristica dei paesi di civil law – è che i potere giudiziario è esercitato principalmente

dai giudici di professione , che reclutati in numero di molte migliaia con metodi di selezione

burocratica, progrediscono successivamente nella carriera sulla base dell’anzianità e merito. Si

tratta di funzionari dello stato da a cui si differenziano per le garanzie di indipendenza che li

circondano, prima fra tutte l inamovibilità dalla sede e dalle funzioni. In molti paesi l indipendenza

del giudice e rafforzata dalla previsione di organi di autogoverno della magistratura come il

consiglio superiore della magistratura in Italia e Francia.

Infine per ciò che riguarda lo stile delle sentenze caratteristiche comuni sono – “necessità di

motivazione” – impersonalità – non palesamento dei voti espressi dai membri del collegio, né delle

eventuali opinioni concorrenti o dissenzienti dei singoli giudici.

Il ruolo della giurisprudenza nel sistema di fonti.

Il movimento della codificazione segna il passaggio dal diritto alla legge, e definisce il ruolo della

giurisprudenza come quello di operatore di una macchina progettata da altri. La giurisprudenza in

tale contesto non sarebbe formalmente “fonte del diritto” In realtà Francesco Galgano –

richiamando la sent. Cassazione Sez. Unite 4 novembre 2004 – “i giudici di civil law sono soliti

ripetere che essi altro non fanno che applicare le leggi, esclusa ogni funzione creativa del diritto”.

_ Ma aggiunge il Portalis: “un codice per quanto competo possa apparire è a malapena entrato in

vigore che mille questioni inaspettata si prospettano al giudice, che è chiamato a riempire

gradualmente i vuoti che i legislatore lascia, utilizzando le tecniche ermeneutiche”.

Semmai si dovrebbe sottolineare che il ruolo creativo della giurisprudenza è di grande importanza

nei periodi di stabilità della società e del diritto, in cui può essere sufficiente la gradualità e

l’occasionalità degli interventi del giudice a colmare le lacune del diritto scritto. Si aggiunga che i

sistemi di civil law concordano nella diffidenza verso un’eccessiva attività creatrice da parte di

soggetti – giudici – privi di legittimazione democratica.

Inoltre vi sono situazioni in cui è forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente anche nella

civil law in Spagna – la “doctrina legal” quale esprime nella giurisprudenza consolidata del

tribunal supremo , non è fonte del diritto, ma affianca le fonti classiche del diritto e può costituire

oggetto del ricorso per cassazione.

In Francia e Germania – la Corte suprema viene convocata in una speciale composizione quando

una delle sezioni intende allontanarsi da una precedente sentenza stessa. Sempre in Germania si è

ritenuto in qualche occasione che una serie di sentenze della Corte suprema costituisse una regola di

diritto consuetudinario: in tal modo quelle sentenze si vedono attribuire forza di legge e acquistano

lo status di precedenti vincolanti.

Da tutto ciò si capisce come la giurisprudenza, specialmente quella consolidata delle corti supreme

abbia un’autorità fortemente persuasiva, anche se non può costituire l’unica base per la decisione

non tanto lontana da quella di cui godono le corti di Common law.

Dobbiamo però tenere presente ancora alcune differenze sostanziali importanti Zweigert e Kot -

al metodo induttivo della common law si contrappone il metodo deduttivo della civil law ,

secondo il quale il giudice non va di caso in caso, ma applica una determinata norma ai fatti della

causa in forza di un atto di sussunzione. _ ne deriva una sentenza – quella di civil law – in cui

scarsissimo rilievo viene attribuito ai fatti e di cui circola e si conosce talvolta solo la “massima”. È

ovvio che in questo contesto non si può usare il precedente nello stesso modo in cui ciò avviene in

un ordinamento di common law. Di grande interesse a tale proposito sono le differenze marcate da

Mauro Cappelletti tra l’approccio di common law e quello di civil law alla dottrina del precedente:

Pluralità di corti supreme la loro articolazione in varie camere o sezioni e il numero dei giudici che

le compongono attribuisce ad esse un’autorità più diffusa rispetto a quella della Corte suprema

Americana di soli 9 giudici.

Le corti supreme di civil law difettano poi di quel potere discrezionale che consente alle corti

supreme di common law di decidere poche decine di casi ogni anno, e di concentrarsi sul loro ruolo

nomofilattico.

Infine l’autorità delle decisioni delle corti supreme di civil law e attenuata dal fatto che i loro

giudici sono giunti all apice della carriera che hanno magari sviluppato, nell anonimato, capacità

tecniche notevoli di applicazione della norma piuttosto che capacita di emanare pronunce

politicamente orientate.

Il ruolo della dottrina.

La dottrina e i dottori hanno avuto un ruolo preponderante nella formazione della tradizione di civil

law, ed una collocazione privilegiata tra le fonti del diritto. Il codice ha allontanato la dottrina dalla

produzione del diritto, ma conserva a ben cedere un suo ruolo di protagonista della cultura giuridica

di civil law che almeno indirettamente continua a proporla come fonte del diritto.

L’influenza della dottrina nella evoluzione del diritto è poi visibile e riconoscibile dal legislatore

Art.1 codice civile svizzero – per cui il giudice se l circostanze lo richiedono può creare diritto ,

facendosi però guidare da giurisprudenza e dottrina consolidate.

Sezione 4 – I SISTEMI GIURIDICI DELL’EUROPA ORIENTALE.

Europa orientale: un’area geografica o famiglia giuridica?

Se uno dei caratteri distintivi della tradizione di civil law, in contrapposizione alla common law, è la

presenza di soluzioni di continuità nel diritto  dovuta a diversi eventi che nel corso della storia

questo è ancora più vero per i

obbligano gli stati dell europa continentale a rompere col passato,

paesi dell’Europa dell’est, i quali nel ventesimo secolo vivono tre momenti di frattura importanti:1)

dissoluzione grandi imperi dopo la prima guerra mondiale; 2)sovietizzazione dopo la II; 3)il crollo

del sistema socialista.

Nonostante sia un’area molto eterogenea sul piano culturale e linguistico – la esperienza socialista

fu comune e introdusse alcuni fattori unificanti che inducono il comparatista a considerare

l’Europa orientale come una famiglia giuridica a sé.

Dopo il crollo del regime, non esiste più una classificazione uniforme dei paesi post-socialisti,

ognuno dei quali intende perseguire una strada autonoma e ricostruire la propria identità nazionale i

parla di ritorno dei paesi ex socialisti alle loro radici di civil law. _ Anche se è palese che

l’esperienza storica abbia lasciato le sue tracce nei sistemi giuridici in questione, ma la diversità di

modelli recepiti non permette più l’omogeneizzazione dell’area. Tant’è che oggi l’Europa dell’est

comprende 23 stati indipendenti ciò vuol dire 23 lingue differenti.

Quale Europa orientale?

Necessari chiarimenti geografici e terminologici è un’area più vasta di quella occidentale e quindi

possono farsi diversi raggruppamenti a seconda dei punti di vista (linguistico, politico, giuridico)

pertanto come il comparatista sa, ogni classificazione potrebbe risultare effimera.

Per dare definizione del termine “Europa orientale” – bisogna avere presente il confine che è la

catena degli Urali. Poi bisogna vedere se si vuole dividere l’Europa in est e ovest – e in tal caso farà

parte dell’Europa dell’est anche la Grecia – oppure dividere l’Europa in nord, sud, ovest ed est – in

tal caso una parte delle penisola balcanica farà parte dell’Europa meridionale, mentre i paesi baltici

fanno part dell’Europa settentrionale. A ciò bisogna aggiungere che la storia e la geopolitica

giocano un ruolo fondamentale nella ripartizione dell europa. Es nel XIX secolo, all epoca dei gradi

imperi e forte l idea di un europa centrale, dai tedeschi definita Mitteleuropa che comprende la

Prussia e Austria Ungheria. Il termine Mitteleuropa rinasce negli anni 80 quando i riformisti

polacchi ungheresi e tedeschi pongono l accento sugli storici legami dei loro rispettivi paesi con l

europa occidentale.

La posizione particolare della Russia.

È particolare perché è un mondo a sé – 146 milioni di abitanti – un territorio immenso; solo la metà

però si trova in Europa. _ Federazione composta da 83 entità di diversa denominazione, 160 etnie

differenti. Alcuni autori parlano di una certa debolezza della cultura giuridica russa.

Suddivisione interna.

Quale espressione utilizzare parlando dei sistemi est europei? I 3 termini citati sono - Europa

orientale – Europa centro-orientale – blocco sovietico non sono termini affatto equivalenti:

Europa orientaleo Europa dell’est può intendersi o in “senso lato”, cioè onnicomprensiva

1) di tutta l’area della Mitteleuropa fino alla catena degli Urali; oppure in “senso stretto” ossia

in contrapposizione all’Europa centro orientale; ed in tale accezione l’are comprende solo i

paesi che facevano parte dell’unione sovietica al tempo della sua istituzione 1922 – pertanto

non sono compresi Estonia, Lituania e Lettonia.

Europa centro orientale  Estonia, Lituania e Lettonia fanno parte invece di questa

2) definizione che comprende tutti i paesi socialisti che non facevano parte dell’unione

sovietica.

Ex blocco sovietico  è un termine restrittivo rispetto a quello di Europa orientale, in quanto

3) la Jugoslavia né del Comecon né del patto di Varsavia.

Cenni di storia del diritto.

Parliamo dell’evoluzione storica dei sistemi giuridici dei paesi in questione. Le già menzionate

soluzioni di continuità hanno creato molteplici strati nel diritto di questi paesi - in chiave storica si

parla anche di sustrato nel senso di “strato culturale preesistente” nel caso dell’Europa orientale il

sustrato è rappresentato dal sistema giuridico preesistente al periodo socialista al quale si ricollega il

diritto vigente. Difatti dopo il terzo momento di frattura – ossia il crollo del regime socialista si

vede un ritorno a tale sustrato da parte dei paesi est europei.

Le origini.

L’Europa orientale e un area eterogenea, in cui i singoli paesi possono essere raggruppati in diversi

modi. Occorre fare due distinzioni essenziali:

In primo luogo è importante avere presente che i territori che erano inclusi nel Sacro

1) romano impero: La Boemia, Moravia (oggi Rep. Ceca Zeman) , la Slovenia ed alcune

regioni polacche. In questi territori il diritto romano penetrò attraverso 3 canali: università,

volontà del principe e consuetudini. Per quanto riguarda il primo, in modo simile a Bologna,

anche all uni di Praga fu la prima università d oltralpe a insegnare il diritto romano. Negli

altri territori non romanisti si ricorreva alle consuetudini locali.

In secondo luogo bisogna considerare il fattore religioso che ci induce a fare un’altra

2) distinzione. I paesi cristiani occidentali, cattolici o protestanti, che applicarono il diritto

canonico cattolico recepirono categorie di diritto romano – al contrario dei cristiani

orientali ,cioè ortodossi, che invece applicarono il diritto canonico delle varie Chiese

ortodosse. Nell’Europa ortodossa penetra il diritto bizantino, portando con sé il diritto

giustinianeo. L eccezione e rappresentata dalla Russia.

Da quanto detto emerge che il diritto romano, anche se in misura e attraverso canali differenti, ha

esercitato la sua influenza in tutta l’Europa orientale e le tracce romanistiche in tali sistemi sono

tutt’ora evidenti.

Le prime codificazioni.

Abbiamo già osservato che la Boemia e Moravia e Slovenia sino agli inizi del XIXsec. Fanno parte

del Sacro Romano impero dunque la considerazione di partenza vale anche per questi territori in

cui quindi si applica il “codice austriaco”.

La posizione diversa dell’Ungheria si spiega col fatto che questo paese in epoca medievale è

caratterizzato da un’uniformità delle consuetudini che acquisiscono uno status di fonte semi

ufficiale del diritto dopo la redazione del celebre Tripartitum, il quale rimane alla base del diritto

ungherese sino al 1848 anno in cui si crea un vuoto ed in questo vuoto si inserisce l’ABGB.

L’eclettismo della codificazione est-europea.

Per ciò che riguarda l’Europa orientale, troviamo sia esempi di imposizione (codice austriaco sotto

dominio asburgico) che esempi di imitazione volontaria (codul civil romeno imita il francese).

Secondo la tripartizione di Sacco si può dire che ci sono sistemi orientati verso il modello

francese (Romania e Bulgaria) – sistemi orientati verso il modello germanico (Rep. Ceca ,

Slovacchia e Ungheria) e sistemi composti (Russia e Polonia)

L’eclettismo della codificazione est europea non si limita a una differenza tra i paesi per quanto

riguarda i modelli recepiti, ma la diversità si presenta anche all’interno dello stesso ordinamento.

La scuola pandettistica nell’Europa orientale.

I giuristi est europei prestano un’attenzione maggiore alla dottrina occidentale in particolare

all’opera dei pandettisti. Mentre la circolazione del codice tedesco è stata modesta e limitata nel

tempo, la pandettistica ha avuto grande influenza in tutta europa.

Nel caso dell’Europa dell’Est sarebbe riduttivo parlare di influenza, dato che i giuristi cechi,

polacchi e ungheresi hanno contribuito all’opera della Scuola Pandettistica. Infatti in Ungheria

l’insegnamento del diritto romano nel XIX sec , fino al primo dopoguerra, avviene nell’ambito di 2

corsi universitari: un corso dedicato alla storia del diritto romano e l’altro dedicato alla

pandettistica. I concetti elaborati dai pandettisti vengono quindi recepiti in Europa orientale e la

diffusione degli schemi germanici in Russia ha una particolare rilevanza.

Il diritto socialista.

Un avvenimento importante è la II guerra mondiale e la conseguente spaccatura tra la parte

occidentale e quella orientale del continente – il secondo momento di frattura è quello della

sovietizzazione avvenuta dopo il secondo conflitto mondiale e che è questa frattura ad allontanare i

sistemi giuridici dell’area dalla famiglia di civil law.

Poi deve essere chiarito cosa si intenda per “regime socialista” e il motivo per il quale non si usa

“regime comunista” Difatti per l’ideologia marxista-leninista, il socialismo è solo una fase

transitoria verso la realizzazione del grande disegno comunista, cioè verso una società senza stato,

nella quale si aboliscono le classi sociali e la proprietà privata. MA fino al raggiungimento di questo

obiettivo, finché dunque lo Stato esiste, esso si deve avvalere del diritto. Dunque si elabora una

“dottrina socialista del diritto”, alla cui base sta il principio di legalità socialista, in virtù del quale

i cittadini devono obbedire alle leggi perché esse sono giuste, in quanto emanate da uno Stato

socialista. Uno degli elementi fondamentali dell ideologia socialista: e il principio dell unitarietà del

potere statale. la dottrina marxista leninista rifiuta il principio della separazione dei poteri e

assoggetta tutti e tre i segmenti all’autorità statale – legislativo, esecutivo e giudiziario – sotto un

unico organo – il soviet supremo che è considerato l’unico rappresentante del popolo sovrano. La

stessa idea condivisa dalla Francia e Russia in seguito alle rispettive rivoluzioni, quella della

sovranità popolare, si sia tradotta in due principi opposti: la separazione dei poteri nella cultura

giuridica francese e l unitarietà del potere statale in quella comunista.

Il diritto privato socialista.

Parlare di diritto privato socialista può sembrare una contraddizione, se consideriamo che secondo

la massima di Lenin, “tutto il diritto è pubblico” – infatti l’ideologia marxista leninista non

riconosce niente come “privato”, ma qualsiasi regola concernente l’economia è considerata di

carattere pubblico. I giuristi socialisti si rifiutavano di usare la parola “privato” e preferivano il

termine – diritto civile. Si rifiutavano di usare anche l espressione diritto pubblico, dato che tutto il

diritto doveva essere pubblico, e preferivano parlare di diritto amministrativo e di diritto dello stato.

successivamente il diritto dello stato diventa costituzionale.

Pertanto è importante chiarire che la mancanza i una distinzione tra pubblico e privato è stata solo

apparente. In realtà, nel periodo socialista “il diritto privato non è scomparso, ma è stato

semplicemente inglobato da quello pubblico.” I rapporti privati erano disciplinati da un codice

civile che in tutti i paesi del blocco socialista ricalcava il modello sovietico.

La sopravvivenza di alcune categorie di civil law nel periodo socialista.

Nella roccaforte del Comunismo la Russia sovietica in seguito alla vittoria della rivoluzione del

19717 viene formalmente abrogato tutto il diritto previgente. Tale abrogazione ha comportato, tra

l’altro, la compressione del diritto delle successioni, l’abolizione del diritto d’autore e dei brevetti.

Tuttavia, pure in questo paese sopravvivono categorie di civil law.

Nell’Europa centro orientale, invece nessuno dei paesi satelliti dell’Unione sovietica ha seguito

pienamente l’esempio sovietico di abrogazione dell’intero diritto previgente. Per due motivi:

I paesi dell’Europa centro orientale avevano una tradizione giuridica forte, al contrario della

a) Russia.

Nel momento in cui tali paesi hanno introdotto il regime socialista tre decenni dopo la

b) rivoluzione di Lenin, l’unione sovietica forniva già un modello normativo di riferimento.

L’esempio dell idea del negozio giuridico, un chiaro prodotto della scuola pandettistica, i negozi

sono definiti atti aventi lo scopo di costruire modificare o estinguere diritti e obbligazioni civili,

possono essere unilaterali bilaterali o plurilaterali.

L’eredita del sistema socialista. Le peculiarità dei sistemi giuridici est europei.

Arriviamo all’ultimo momento di frattura il crollo del sistema socialista alla fine degli anni’80 è

simbolicamente rappresentato dalla caduta del muro di Berlino riemerge ancora una volta la

distinzione tra Europa centro orientale e Europa orientale in senso stretto.

Nella classificazione di Mattei si colloca solo una parte dei paesi ex socialisti dell’Europa orientale

nella famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale,

mentre altri (Polonia, Ungheria e Repubblica ceca per l’influenza socialista meno profonda e il

substrato di civil law, e Germania dell’Est a causa del completo riassorbimento) li considera

appartenenti alla famiglia della Rule professional Law.

Nell’ipotetico triangolo i cui vertici sono Tradizione, Politica e Diritto – i paesi ex socialisti sono

senz’altro tra questi ultimi due , con il passare del tempo si avvicineranno sempre più al diritto. Ora

pero rispondiamo a 2 interrogativi essenziali: Come è avvenuta la transizione democratica? Quali

tracce ha lasciato il periodo socialista nel diritto dell’Europa orientale?

Transizione democratica.

La fine del regime socialista può essere ricondotta ad un insieme di fattori tra cui l’insufficienza

economica, la perdita di legittimazione ideologica e la mancata flessibilità del sistema. La già

spiegata eterogeneità dell’Europa orientale ha segnato il modo e i tempi della transizione. Qui rileva

ancora la distinzione tra Europa orientale in senso stretto, dove il socialismo è stato instaurato in

via rivoluzionaria, ed Europa centro orientale, dove il regime è stato imposta dall’esterno.

All’interno di questo gruppo di paesi alcuni avevano un miglior punto di partenza rispetto ad

altri: la Cecoslovacchia era l’unico paese del blocco ad aver conservato la memoria di un passato di

democrazia stabile e di industrializzazione.

All’altra estremità si trova la Bulgaria – che fino alla fine del regime socialista non ha mai

veramente conosciuto la democrazia – era il satellite più fidato dell’unione sovietica. Tra i motivi

che possono spiegare la gradualità della transizione in Polonia e in Ungheria sono ricordati i due

eventi storici degli anni’50: la rivoluzione di Poznan in Polonia e la rivoluzione del ’56 in Ungheria

che hanno portato alla liberalizzazione degli anni 60. Ad illustrare tale liberalizzazione graduale

bisogna ricordare la riforma del codice civile ungherese, un opera di modernizzazione con cui

vengono espansi i diritti della personalità e la tutela dell ambiente. In campo pubblicistico si deve

menzionare l istituzione del tribunale costituzionale polacco con un emendamento costituzionale. L

importanza di una tale innovazione si comprese se consideriamo che la teoira del diritto socialista

non attribuisce un valore normativo alla costituzione, che mira solo a descrivere l assetto economico

sociale di un atto, non si riconosce la superiorità della carta costituzionale rispetto alla legge.. il

neonato tribunale costituzionale invece aveva potere di annullamento verso gli atti sub-legislativi

ritenuti contrari alla costituzione polacca. Tale potere non si estendeva alle leggi,

Diversa è la situazione della Cecoslovacchia che ha subito uno dei regimi socialisti più rigidi della

storia del blocco sovietico. Il regime ceco si è irrigidito ulteriormente dopo la Primavera di Praga

1968 – di conseguenza in questo paese il terzo momento di frattura è stato più brusco e

l’ordinamento giuridico non ha potuto contare su parziali liberalizzazioni e riforme precedenti.

La roccaforte del blocco sovietico ha cessato di esistere nel 1991 – trasformandosi in comunità di

stati indipendenti – la comunità più importante era la Russia che divenne stato federale con forma

di governo presidenziale È stata soprattutto l’esperienza socialista ad introdurre alcuni fattori

unificanti nei sistemi giuridici dell’Europa orientale. Pertanto tutti i paesi ex socialisti si sono

trovati a dover affrontare problemi simili.

Secondo interrogativo – tracce del periodo socialista nel diritto dei paesi est europei.

I tratti più caratteristici del sistema socialista sono l’economia pianificata, la politicizzazione della

vita sociale e del diritto – questi sono entrambi fattori extra-giuridici – infatti il comunismo nasce

come idea economica, elaborata da Marx (economo) di conseguenza le riforme adottate nel periodo

di transizione investono principalmente l’economia e la politica, anche avvalendosi del diritto che

in tal modo diviene lo strumento e non l’oggetto della riforma. Alcune impostazioni di stampo

socialista sopravvivono alla transizione democratica – queste tracce si rinvengono in 2 ambiti;

tracce di forma del diritto e dell’organizzazione dello stato – e nella mentalità giuridica dei paesi

est europei.

Tracce di forma.

Si possono fare degli esempi ripresi dall’ordinamento ungherese:

Struttura costituzione ungherese – la parte sull’organizzazione dello Stato tuttora precede

a) la parte sui diritti fondamentali. Carta costituzionale del tutto modificata l unica disposizione

rimasta invariata è “la capitale della repubblica ungherese è Budpest”

Struttura unicamerale del Parlamento – riconducibile al sistema previgente – lo Stato

b) socialista prevedeva lo scioglimento della camera alta, ma dopo il crollo del regime la

maggior parte dei paesi ex socialisti ha reintrodotto il senato, mentre l’Ungheria no.

Nel campo della codificazione privatistica – certe scelte strutturali sono riconducibili al

c) periodo socialista in cui domina la tesi dell’unitarietà del diritto civile. In virtù di questa tesi

non esiste una separazione tra diritto civile e commerciale, ma entrambi sono in un unico

codice. Il principio di unitarietà del diritto civile non riguarda il diritto di famiglia che nell

era socialista e stato escluso dall area del diritto civile ed e tutt’ora oggetto di legge speciale.

Il diritto di famiglia ha un oggetto diverso dal diritto civile, mentre quest’ultimo disciplina

rapporti economici e di proprietà, il diritto di famiglia si occupa di rapporti personali.

Tracce di una concezione socialista nel diritto.

Ancora più forti le tracce nei metodi di interpretazione applicate del diritto l’ostilità della dottrina

socialista nei confronti dell’interpretazione teleologica ha lasciato il suo segno nella mentalità di

giuristi est europei. Questa mentalità è riconducibile al clima dittatoriale del regime che vietava

qualsiasi forma di creatività interpretativa del giudice – dall’altro l’idea che l’unico scopo

dell’attività interpretativa fosse quello di accertare l’intento originario del legislatore.

Le fonti del diritto

Quello che si è detto circa le fonti del diritto nel sistema di civil law – vale anche per l’Europa

orientale – con i codici si afferma il monopolio del legislatore che esprime la sovranità popolare.

Malgrado ciò i sistemi est Europei presentano alcune peculiarità.

Le costituzioni.

Nelle tradizioni di civil law al vertice delle gerarchie di fonti trovavamo le costituzioni e neanche i

paesi dell’Est fanno eccezione – tutti i paesi dell’est dispongono di una carta costituzionale che

gode di un particolare prestigio. Da ricordare poi che la prima costituzione scritta in assoluto fu

fatta in Polonia. Anche se la costituzione polacca ha avuto una vita breve a causa della spartizione

del paese tra Austria Prussia e Russia. La polonia ha riacquistato la propria indipendeza solo con la

prima guerra mondiale.

Romania e Bulgari hanno scritto le loro costituzioni nel XIX sec Cecoslovacchia e paesi baltici nel

primo dopoguerra. In Ungheria ci si arriva nel 1949. In Polonia e Ungheria, la trasformazione dell

assetto costituzionale inizia ancora prima delle prime elezioni parlamentari libere, in particolare le

riforme costituzionali erano destinate a ribaltare i principi socialisti primo fra tutti il principio

dell’unitarietà del potere. Comunque sono presenti tracce residue del modello sovietico. Comunque

a parte poche eccezioni si può sostenere che attualmente tutti i paesi dell’Europa orientale hanno

una costituzione di stampo democratico liberale.

La giustizia costituzionale.

Tutti i paesi ex socialisti hanno introdotto un sistema di controllo di costituzionalità delle leggi.

Quasi tutti i paesi dell’Europa dell’ Est hanno istituito una Corte costituzionale nel periodo di

transizione democratica, quindi hanno scelto il modello accentrato. l’unica eccezione è l’Estonia

che ha adottato una variante curiosa del modello diffuso. Tra i motivi che possono contribuire a

spiegare la scelta del costituente estone sono il legame culturale con i paesi nordici e la

composizione della corte di ultima istanza.

I restanti paesi est europei che hanno deciso di istituire un organo apposito per il controllo di

costituzionalità delle leggi, nell elaborazione delle regole hanno guardato a tutte le esperienze

occidentali di giustizia costituzionale, e le competenze delle nuove corti costituzionali sono attinte

da piu sub modelli europei, come quello tedesco, spagnolo portoghese e francese. Notevole è stato

il ruolo svolto da queste corti costituzionali che possono essere considerate creature e creatori della

transizione democratica allo stesso tempo.

Il diritto Europeo.

Non possiamo trascurare la posizione del diritto dell’unione europea e della convenzione Europea

dei diritti dell’Uomo negli ordinamenti dell’Europa orientale il discorso qui si riduce a 10Stati

(Estonia, Lituania, Lettonia, Polonia, Romania, Repubblica Ceca, Slovacchia, Ungheria, Slovenia e

Bulgaria). Rimangono fuori dall Ue altri 13 stati ex socialisti. Sono membri del consiglio d europa

tutti i paesi est europei tranne la Bielorussia.

Per quanto riguarda l’Europa orientale le corti costituzionali hanno dato n contributo fondamentale

alla definizione del rapporto tra diritto comunitario e diritto domestico. Un’eccezione è la Polonia

che ha stabilito che la costituzione sia superiore anche al diritto comunitario – mentre quasi la

totalità degli altri riconosce una certa sovranità a condizione che non violi determinati principi

fondamentali.

Le leggi.

La legge nei paesi ex socialisti assume lo tesso valore che negli altri paesi di civil law – meritano

però attenzione particolare i “codici” al contrario dei grani codici storici – i codici attualmente

vigenti nei paesi dell’Europa dell’Est non si distinguono per la longevità. Il codice rappresenta una

rottura con il passato e come si è ricordato ,l’Europa orientale di rotture ne ha viste molte, difatti

all’inizio del periodo socialista si assiste a una ricodificazione del diritto civile. Nell’unione

sovietica alla vigilia della sua estinzione è stato elaborato un modello uniforme di riforma dei codici

civile che è servito da base per le repubbliche che successivamente hanno ottenuto l’indipendenza,

ad eccezione dei paesi baltici i quali, invece hanno seguito una strada autonoma. L’Estonia e la

Lituania hanno scelto di elaborare un nuovo testo, mentre un terzo gruppo di paesi ha mantenuto il

codice precedente adattandolo ai tempi.

Organizzazione giudiziaria e ruolo della giurisprudenza.

Il sistema di corti articolato su 3gradi di origine francese si diffonde quasi in tutta Europa Quei

paesi dell’Europa centro orientale che hanno fatto parte dell’Impero asburgico , ereditano un

sistema giudiziario organizzato secondo il modello classico della burocrazia. I giudici sono

funzionari reclutati attraverso metodi di selezione burocratica e formano una struttura gerarchica in

cui la progressione avviene sulla base dell’anzianità o del merito. Durante l era socialista questa

struttura gerarchica si trasforma in uno strumento di controllo del potere giudiziario. I componenti

delle corti di vertice che controllano le corti inferiori sono scelti tra persone leali al partito

comunista. Si introduce qui una nuova fonte del diritto, le direttive della corte suprema, solo pochi

paesi hanno mantenuto questo assetto politico.

Una caratteristica comune alla maggior parte delle corti di ultima istanza dell’Europa dell’Est è che

seguono il modello tedesco di revisione in cui la Corte suprema si presenta come un vero e proprio

terzo grado di giudizio e decide il caso anche nel merito. Troviamo alcune eccezioni:

Corte suprema ceca – con riforma del1991 è divenuto un ibrido tra il modello di

1) cassazione e quello di revisione. Da un lato l’acceso è previsto solo in determinate ipotesi,

dall altro lato la corte non puo decidere nel merito ma puo solo annullare la sentenza

impugnata e rinviare la causa a un giudice di grado pari a quello la cui decisione è stata

impugnata.

Corte di ultima istanza romena – che recepisce il modello francese riprendendone anche

2) la denominazione.

Per ciò che riguarda la giurisprudenza e il suo ruolo – nel sistema di fonti est europeo si nota una

notevole differenza dai sistemi dell’Europa continentale. abbiamo già accennato all’ostilità dei

paesi ex socialisti nei confronti dell’interpretazione creativa e teleologica delle corti. Il discorso può

collocarsi nel contesto di una concezione statica e semplicistica del diritto che trascura le fonti non

vincolanti. In sostanza questi giudici tendono a non riconoscere l’eventuale autorità persuasiva di

una fonte giurisprudenziale o dottrinale e a giudicare i casi secondo diritto strettamente positivo.

Sono inoltre più restii a seguire un precedente rispetto ai loro colleghi francesi, tedeschi o italiani.

Diverso è il discorso per le nuove corti costituzionali esteuropee – a differenza dei giudici comuni

qui i giudici – generalmente scelti tra più giuristi eminenti – rappresentano una nuova cultura

giudiziaria e non si limitano ad applicazioni formalistiche del diritto ma si avvalgono spesso di

argomenti extra-giuridici; dedicando molta attenzione anche ai loro precedenti. La giurisprudenza

ordinaria dell europa orientale, non mancano i contrasti tra corte costituzionale e organo di vertice

della giustizia ordinaria. CAPITOLO III

LA TRADIZIONE DI COMMON LAW

Sezione 1 – LE ORIGINI

Common law: significato e natura.

Considerando la tradizione giuridica occidentale nel complesso – civil law e common law – viene

subito in considerazione una particolare figura di giurista, cui è riconosciuto gran prestigio il

particolare modo in cui tale figura si atteggia costituisce uno degli elementi contraddistintivi tra le

due tradizioni; difatti abbiamo già visto come nella common law il protagonista sia il pratico (o

giudice) mentre nella civil law sia il giurista dotto.

Common law/ Civil law.

Chiarimenti terminologici espressione “common law” impiegata nella contrapposizione con civil

law – quella di common law è la famiglia che affonda le radici nel diritto inglese e che comporta

numerosi ordinamenti a causa del notevole successo e della estesa circolazione del modello.

Circolazione del modello di common law per motivi politici a partire dal XVII sec. le compagnie

coloniali esportarono la common law nelle Americhe, in India sino all’Australia e Nuova Zelanda

con diverso grado si penetrazione. A quanto detto si aggiunga l’influenza che il modello di common

law ha avuto a causa del suo prestigio e della sua efficienza (come in America, anche quando

diviene indipendente) comunque tra i vari ordinamenti della famiglia di common law vi possono

essere differenze notevoli e queste si vanno accentuando sempre più – in particolare se si

considerano le 2 principali esperienza – Usa e Inghilterra Benché tra il versante inglese e quello

americano sussistono importanti differenze, la presenza di alcuni “fattori particolari” conferisce

alla famiglia di common law una certa omogeneità.

Trai fattori che rendono omogenea la famiglia – c’è il Privy Council: corte sovranazionale per il

Commonwelth dotata di autorità persuasiva per molti paesi inclusi gli States. – Nel periodo

coloniale esercitava la judicial review, controllo di legittimità per assicurarne la conformità con il

diritto della madre patria. Inoltre anche la natura giurisprudenziale degli ordinamenti di common la

e il loro carattere di sistemi aperti, li rende omogenei. Tra i fattori unificanti consideriamo anche la

comunanza linguistica – e completa interscambiabilità di categorie e concetti.

Common law/ Equity.

La contrapposizione tra common law ed equità è interna allo sviluppo del diritto inglese.

Common law in senso stretto è quel ramo di diritto inglese elaborato, caso dopo caso, dalla

giurisprudenza delle corti di Westminister a partire dalla conquista normanna (1066).

Equity ramo del diritto inglese , anch’esso giurisprudenziale, sviluppato dalla corte di cancelleria

caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common law.

Common law/Statute law.

Contrapposizione tra common law e statute law ha le sue radici nella diversa fonte di produzione

della regola giuridica.

Common law – significa diritto giurisprudenziale; regole create dalle corti superiori come frutto

incidentale di una controversia.

Statute law – è il diritto di creazione legislativa – gli statute(acts) sono le leggi del parlamento.

Il diritto inglese.

La common law affonda dunque le sue radici nel diritto inglese elaborato dalle corti centrali di

Londra a partire dalla conquista normanna è il diritto del regno di Inghilterra, del quale fino 1536 fa

parte anche l’isola di Wight e il Galles. Non è invece , il diritto della Gran Bretagna, perché questa è

un’entità territoriale e politica formatasi dalla fusione tra regno Inghilterra e Scozia. Non è dunque

corretto parlare di “diritto britannico”. Il diritto inglese non è neppure quello del Regno Unito che è

formato dall’Inghilterra, Scozia e Irlanda del nord.

Le origini della common law e l’affermazione delle corti centrali di Westminister.

Common law può identificarsi come il risultato della propria Storia. Il diritto inglese che non ha

subito in 9secoli alcun processo di codificazione, non consiste in un sistema di norme e istituti

separabili in tutto o in parte dal suo passato, ma nelle tecniche e nella giurisprudenza accumulatesi

sino ad oggi. Il punto di partenza è la conquista del 1066 – quando Guglielmo di Normandia

sconfigge a Hastings l’ultimo sovrano sassone e al proto feudalesimo si sostituiscono le più

elaborate strutture feudali normanne.

Struttura unitaria della monarchia normanna.

L’apparato istituzionale normanno è strettamente funzionale al potere di vertice: i vassalli al seguito

di Guglielmo sono persone di fiducia, titolari di piccoli feudi, nessuno dei quali può opporsi al re.

Lo schema feudale comprende il re, i Lords e i sub –tenants. I primi sono legati al sovrano per ciò

che riguarda il profilo militare; i sub tenants sono legaati ai lords per ciò che riguarda la terra e il

suo godimento.

La monarchia normanna è caratterizzata da struttura unitaria sancita dall’obbligo primario di fedeltà

al re – e da una mentalità precocemente burocratica. Tale capacità organizzativa è testimoniata dal

famoso Domsday Book – è in pratica un libero del catasto in cui non solo vengono censite le

proprietà ma viene determinata anche l’appartenenza dei beni in funzione di individuazione delle

classi sociali. Da questo libro esce il quadro delle società inglese dell’epoca, utilissimo a fini fiscali,

giudiziari, di polizia e militari.

La centralizzazione delle corti.

La struttura precocemente unitaria dello Stato si palesa nell’amministrazione della giustizia e la sua

organizzazione. La Common law altro non è che il prodotto giuridico di un capolavoro

amministrativo che si traduce nella formazione di un nuovo diritto comune a tutto il regno destinato

a sostituirsi alle consuetudini locali. La common law è un diritto regio che si affianca allo stesso re

e viene ad assumere caratteristiche di imparzialità che gli consentono di sopravvivere a gravissime

crisi civili e politiche.

Mentre la società medievale del continente europeo è caratterizzata dalla compresenza di diversi

ordini giuridici: il diritto temporale, canonico, lex mercatoria e iura propria, in Inghilterra si afferma

molto precocemente, tramite l’opera delle corti un diritto uniforme. In Inghilterra si forma presto

un diritto unitario, la common law. Il processo di accentramento regio della giurisdizione si compie

su tre piani: la affermazione delle corti regie, la giustizia itinerante, il sistema dei writes.

Le Corti regie di Westminster.

Le origini della common law si trovano nella corte londinese dei sovrani normanni, la curia regis ,

alto consesso in cui il re, coadiuvato da grandi vassalli (Lords e tenants) e da altri funzionari,

presiede alla direzione dello Stato e quindi all’amministrazione della giustizia.

Curia regis è organo centrale – le sue competenze sono una diretta emanazione del re. La curia è la

corte feudale per i grandi vassalli, ma è anche la corte alla quale si ricorre nei casi di “brech of the

King’s peace” – vale a dire quando le corti locali non siano riuscite a rendere giustizia.

Si specializzano all’interno della corte regia 3 organismi – l’Exchequer, Common Pleas e il King’s

Bench – come vere corti autonome detentrici della funzione giurisdizionale. il consolidamento

delle 3 corti individuate anche col nome di Corti di Westminster - costituiscono le “corti di

common law”:

Exechequercompiti prevalentemente contabili che consistono nell’ amministrazione del

1) tesoro reale e nella raccolta delle entrate. I membri della corte hanno dignità di baroni. La

corte ha giurisdizione soprattutto fiscale, ma da questa base si espande a molte questioni di

carattere debitorio per mezzo di finzioni._ Questa corte è stata abolita dalle grandi riforme

del XIX sec. quando la sua competenza in materia fiscale passa alla High Court e quella

strettamente di common law alla King’s Bench Division.

Court of common pleas  è la corte delle udienze comuni, competente conoscere le liti fra

2) “commoners”, irrilevanti per l’ordine pubblico. Ossia le controversie tra privati. Nel 1272

viene nominato il Chief Justice del Common pleas nella persona di Gilbert de Preston.

Questa viene a costituire uno stabile organo giudiziario in grado di svolgere un attività

processuale rilevante. I costi del processo sono pero costose e la procedura e complessa. Si

trattava tuttavia della corte principale dell Inghilterra padrona dell elaborazione della

materia civilistica.

.

King’s Bench la corte del banco del Re; in origine presieduta dal sovrano e lo segue nelle

3) sue peregrinazioni; afferma precocemente la sua indipendenza dal Re. Si compone di giudici

tecnici del diritto, presieduti da un Chief Justice – la sua competenza si estende alle cause

che interessano la Corona, ossia in cui il re è direttamente coinvolto come organo sovrano.

Per ciò che riguarda le cause penali – la corte giudica dei reati che possono definirsi di ordine

pubblico – contro la pace del regno.

Per ciò che concerne l’ambito civile – determinante è il concetto di turbativa della pace del regno –

infatti la Corte è soprattutto competente a giudicare i casi di trespass, ossia l’illecita e violenta

invasione nella sfera giuridica personale o patrimoniale di un soggetto.

Nei confronti delle corti inferiori e dei funzionari che svolgono compiti giurisdizionali – il King’s

bench esercita sempre una generale funzione di controllo si tratta del “writ of certiorari” e del

“writ of prohibition”, ossia il divieto di procedere rivolto a una corte incompetente a trattare un

caso; “writ of mandamus”, ossia l’ordine di occuparsi di un caso trascurato o mal condotto; “writ

of habeas corpus” ordine di far comparire un soggetto detenuto di fronte al King’s Bench con

indicazione dei motivi dell’arresto.

Le corti speciali.

Indipendenti dalle giurisdizioni ordinarie si affermano in Inghilterra importanti tribunali dotati di

giurisdizione speciale, che sviluppano un diritto di derivazione romano canonica.

Sono corti ecclesiastiche – corti mercantili – corti marittime.

 Corti ecclesiastiche giudicano in base al diritto canonico che a quel tempo si fonda ancora

a) sul Decretum di Graziano. Si consideri che alle corti religiose è affidata la punizione di vari

reati e la trattazione di questioni matrimoniali e testamentarie.

Corti mercantili  applicano invece la “lex mercatoria” nelle pratiche di commercio.

b) Corti marittime  applicano il diritto fondato in larga misura nello ius gentium e nelle

c) relazioni internazionali – il loro declino ha luogo nel momento in cui il diritto di

navigazione viene ricompreso nella competenza delle corti di common law.

La giustizia itinerante.

La giurisdizione regia si estende e viene esercitata in ogni angolo del regno sovrapponendosi a

quella locale di tradizione popolare e circoscrivendo quella baronale. Al declino delle corti locali

contribuisce l’istituzione della giustizia itinerante – che ha trai suoi scopi quello di avvicinare al

popolo – che difficilmente può intraprendere lunghi e difficili viaggi nella capitale – la giustizia

reale. Il sovrano normanno non istituisce corti nelle province del regno, ma è lui a recarvisi con i

suoi giudici o li invia a rendere giustizia. Un altro organo locale di giustizia, oltre che di polizia che

contribuisce all’affermazione della giurisdizione regia è lo sheriff – istituzione antica di origine

anglo sassone. Rispetto a lui il sovrano normanno rafforza i suoi vincoli di subordinazione con la

corona, sottoponendolo a un severe regime di controlli ispettivi. Lo Sheriff è sostanzialmente la

longa manus del Re nell’amministrazione della giustizia.

Il sistema dei Writs.

La corte regia inizia gradualmente a sostituire le corti locali, le quali non vengono tuttavia abolite,

ma cadono semplicemente in desuetudine poiché i litiganti preferiscono la giustizia amministrata

dal sovrano. Ma quali sono – oltre all’imparzialità e il rigore – le cause del successo delle corti

sovrane?

Le corti reali i servono di finzioni giuridiche come il concetto di violazione della pace del regno –

ma soprattutto concedono “in esclusiva” rimedi più efficaci, sconosciuti alle corti locali. è inoltre

possibile davanti la corte regia, l esecuzione coattiva delle decisioni. Non solo la giustizia penale

viene ad esser completamente assorbita dalle corti del sovrano – ma anche quella civile. Dunque le

corti del Re si mettono in concorrenza con le autorità locali e riescono a prevalere mostrando di

essere in grado di offrire un prodotto migliore, ossia una giustizia più efficiente. La curia regis offre

nuove forme di tutela quando il caso concreto lo chiede creando nuovi writes e offre un processo

piu rapido e razionale poiché a fianco del giudice, professionista ed esperto del diritto, compare la

giuria che partecipa alla funzione giudiziaria decidendo il fatt.

La forte centralizzazione dell’amministrazione della giustizia presso le corti regie ha avuto

importanti riflessi sulla formazione del diritto inglese ha favorito lo sviluppo e l’espansione della

common law ossia di un sistema di norme giuridiche; ed ha favorito la formazione di uno stato

unitario.

Il funzionamento dei Writ.

Tra gli strumenti che contribuiscono all’espansione della giurisdizione regia nei secoli XII-XIII è di

gran importanza il writ o breve – è un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera, scritto in

latino, su pergamena e munito di sigillo reale. È un comando autoritario diretto allo sheriff o al lord

che presiede la corte, volto a sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali o alle corti locali,

presupposto, salvo che non si tratti di una causa di diretto interesse per la corona, è che la lite sia

prima portata di fronte alle corti locali e che la parte non abbia soddisfazione nella sua sede

naturale. Il Writ è il mezzo tecnico in base al quale opera la giustizia regia ed è anche il mezzo di

cui si avvale il re per intromettersi nella giustizia delle corti locali ed esautorarle. È uno strumento

imprescindibile per la tutela del diritto. L’attore che intende adire la giustizia reale deve infatti per

prima cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione, poiché senza esso la procedura non può

cominciare. Si comprende allora che se si creano nuovi writs per tutelare nuove situazioni, si

ottiene l’affermazione di novi diritti e la conseguente espansione ella common law.

Con il sistema dei writs i sovrani inglesi medioevali sono i soli sovrani europei ad aver legiferato in

materia di diritto privato. non vi e differenza infatti tra attribuire un diritto e concedere un writ, cioè

un rimedio. E poiché la legislazione di diritto privato consiste nell attribuzione di diritti e doveri, si

spiega la similitudine tra la creazione di nuovi writs e la legislazione. Si tratta di legislazione rozza

con lacune che dovranno essere colmate da giudici.

Tornando ora al raffronto sistemo logico tra common law e civil law – si può osservare ancora una

volta la divergenza storica tra i due sistemi: common law – fin dall’inizio diritto positivo volto a

risolvere controversie concrete, mentre il diritto romano studiato nelle università del continente

europeo è un diritto ideale, nella misura in cui aspira ad un modello colto.

Ma qual è la spinta che condotto all’affermazione del writ come strumento essenziale per

l’esercizio del potere delle corti di common law? nel XII – XII cominciano a vendersi i writ agli

interessati, incassando somme ingenti – ma i motivi che spingono le corti regie a venire incontro

agli interessati non sono solo economici, ma anche politici – (motivi che saranno anche alla base

della crisi del writ) - poiché con la creazione e concessione di nuovi rimedi si estende la

competenza e il potere delle corti reali a scapito del potere dei baroni. Per quanto proveniente dal re

è materialmente elaborato nella segreteria del cancelliere al quale spetta anche il ricorso con cui si

chiede la concessione del writs stesso

È opportuno ora distinguere i writ in due tipi e capire il loro funzionamento. il writ può avere due

destinatari - può essere diretto allo sceriffo, rappresentante locale dell’autorità regia, con l’ordine di

eseguire un servizio, come il provvedere che una certa persona restituisca qualcosa all’attore.; il

Writ può anche essere indirizzato al Lord titolare di una corte feudale con l’invito di rendere

giustizia all’attore e avvertendo che in caso di diversa statuizione la decisione sarà presa dalla corte

reale. Difatti l’inosservanza del contenuto dei writs si considera un’offesa diretta al sovrano. La

concessione dei writ ricordiamo essere il “presupposto dell’azione” ed esistono 2 tipi di writs:

Writs ordinari: annotati in un apposito registro brevium tenuto presso la cancelleria; l’attore

1) deve ottenere, dietro pagamento di una somma di denaro, il writ idoneo alla sua causa.

Writs straordinari: a causa del loro carattere eccezionale, non sono elencati nel registrum e

2) sono ottenuti dai poveri per concessione gratuita o al contrario dietro pagamento di un

prezzo altissimo.

Vi e una forte opposizione dei nobili verso un aumento della giurisdizione regia a scapito della loro.

L opposizione dei baroni all aumento del potere nelle corti regie si manifesta in tre documenti

fondamentali: Magna charta, provisions of oxford e statute of westminster.

La crisi del sistema dei Writs.

La Magna Charta – è il punto di partenza per la tutela dei diritti di libertà nella struttura

costituzionale inglese ed è il primo documento con cui i baroni riescono a porre argine al potere del

re – disponendo che il diritto esistente avrebbe vincolato allo stesso modo il re e i vassalli e che la

violazione di tal principio da parte del re avrebbe legittimato i baroni a sottrarsi al proprio dovere di

lealtà e avrebbe avvallato la loro insurrezione.

La prima clausola intende lasciare alla competenza dei signori locali le controversie che sorgono

con riguardo alle terre oggetto del loro dominio feudale. Altri principi sono volti a tutelare i baroni

contro l ingerenza del sovrano rispetto alle loro specifiche prerogative giudiziarie. Poi si parla della

fondamentale garanzia del giusto processo che verrà riportata anche nel bill of rights della

costituzione americana.

Il secondo documento mostra le grandi tensioni tra il sovrano e i signori locali, ed è costituito dalle

Prvisions of Oxford – imposte dai baroni, quale corrispettivo del loro aiuto in armi e in denaro.

Con queste provisions si intende sottrarre il governo del regno al sovrano per affidarlo ad un

comitato riformatore. Ma soprattutto producono la cosiddetta cristallizzazione del sistema dei

writs – viene infatti negato al cancelliere il potere di emettere nuovi writs straordinari o atipici se

non con l’approvazione esplicita del Re e del suo gran consiglio. Si comprende quindi come si

sblocca il fertile meccanismo di sviluppo della common law e come la giustizia entri in crisi.

Il superamento della crisi e l’evoluzione del Writ of trespass.

Lo Statute of Westminster II, 1285.

Con le Provisions of Oxford si produce un notevole irrigidimento del sistema per capire come si

sblocchi questo sistema occorre richiamare lo Statute of Westminster II – realizza una sorte di intesa

tra re e baroni – consentendo alla cancelleria di utilizzare formule conosciute per ammettere nuove

azioni, ossia fattispecie diverse ,ma simili a quelle previste nel Registrum.

La tecnica dell’Action on the Case: dal trespass al trespass on the case.

Ciò che pare sicuro è che le stesse corti , poste dinnanzi all’esigenza di offrire tutela a situazioni

concrete sempre nuove ,cominciano a riconoscere la validità e l’ammissibilità di nuove azioni quali

forme derivate dai writs consolidati dando così avvio definitivo a quel processo di elaborazione

giurisprudenziale evolutivo che costituisce l’essenza stessa della common law; si tratta del

procedimento on the case. In pratica le corti ammettono che l attore ottenuto dalla cancelleria un

writ noto, esponga in una dichiarazione i fatti del caso in modo molto dettagliato cosi da

evidenziare l’opportunità della concessione del writ alla propria situazione anche diversa.

Il Writ su cui operano principalmente le corti per ampliare la propria competenza è il “trespass”.

Writ of trespass: è concesso inizialmente a chi ha subito un illecita invasione della sua sfera

giuridica, personale o patrimoniale. Ma vediamo come avviene l’evoluzione del writ of trespass è

rilasciato nell’ipotesi di una transgressio che presuppone un atto materiale di forza e violazione

dell’ordine pubblico e della pace del regno. _ Nel XII sec si conoscono 3tipi di trespass: to person,

to goods, to land. Tra le possibili conseguenze del writ, oltre all’imprigionamento del convenuto, il

risarcimento del danno.

Nei secoli XIV e XV – le corti elaborarono il writ of trespass on the case – il writ non riguarda più

i casi di applicazione diretta e illecita della forza fisica; diventa invece importante la “declaration”

contenente la descrizione dettagliata dei fatti e ciò serve a sostituire la mancata riproduzione della

formula dell’originale.in pratica diventa irrilevante l allegazione dell uso formale della forza mentre

acquista rilievo il dato sostanziale che l attore sia stato vittima di un danno causato dal

comportamento di un altro soggetto. Nel Writ of trespass on the case si fanno rientrare tutti i casi di

comportamenti dannosi che non possono essere considerati vere e proprie ipotesi di trespass.

L’assumpsit : origine della tutela contrattuale.

L’estensione analogica dell’action on the case continua per tutto il secolo e se ne differenzia una

particolare forma volta alla concessione di rimedio nell’ipotesi di danno derivante dalla non

corretta condotta contrattuale della controparte. Si tratta di assumpsit nel Writ of trespass on the

case in assumpsit l’attore allega che il convenuto non si è assunto di fare qualcosa, ma non avendolo

adempiuto inesattamente, ha con ciò arrecato danno alla persone o ai beni dell’attore.

L’assumpsit – subisce una progressiva espansione diventando un’azione per danni, di natura

contrattuale e non più delittuale che sanziona l’inadempimento. Prova di questa espansione è un

esempio importante inizialmente per poter usufruire della tutela dell’assumpsit, la promessa di

adempiere doveva essere espressa, poi a partire dal celebre Slade’s case 1602, le corti offrirono

analoga tutela anche ad una promessa implicita.

Dal trespass on the case –si sviluppa anche il Trover azione di danni a tutela di chi è privato di un

bene mobile. Si fonda sulla finzione che l’attore abbia smarrito i suoi beni e il convenuto li abbia

trovati e convertiti al proprio uso , rifiutando di restituirli.

Ritorniamo al punto di partenza: il trespass. E’ concesso a chi subisce le conseguenze dannose di

un’illecita invasione della sua sfera giuridica, e il rimedio è costituito dall’imprigionamento del

responsabile e dal risarcimento del danno, tutte le nuove azioni che da questo scaturiscono portano

l’impronta delle azioni delittuali e sfociano nel risarcimento. Rimane completamente estranea , sia

all’ipotesi di assumpsit sia a quelle di trover, la possibilità di esecuzione forzata in forma specifica,

verso la procedura in equity.

“Ubi remedium ibi ius” e “remedies precede rights”.

Non può non osservarsi la somiglianza tra l’affermazione e lo sviluppo iniziale della common law e

del diritto romano In entrambe le tradizioni il rimedio precede il diritto e la tutela dei diritti si

realizza solo previo ottenimento di particolari documenti. Ma soprattutto in entrambi i contesti, i

giuristi pensano in termini di forme d’azione e si interessano ai fatti concreti per poterli collocare

nelle varie formule piuttosto che elaborare un sistema di diritto sostanziale.

La Court of Chancery e lo sviluppo dell’equity.

L’equity è il sistema di diritto sviluppato e creato dalla Chancery court che ha affiancato il sistema

di common law imprimendo all’ordinamento inglese quel carattere dualista che tuttora è presente.

Ragioni dell’affermazione dell’equity le origini della giurisdizione della Chanchery court sono

legate alla crisi della giustizia amministrata dalle corti di Westminster – tale crisi in particolare si

manifestò con l’irrigidimento della common law. Tra i motivi della crisi vi è senz’altro la presenza,

presso le corti di common law, di una procedura sempre più formalistica – e a questa si aggiungano

vari casi di corruzione dei giudici. Non deve dimenticarsi poi che la concessione del wtit da parte

del cancelliere rientra nel suo potere discrezionale e che tale concessione e solo la chiave per aprire

le porte delle corti di common law ma non le vincola a una pronuncia favorevole all attore quindi la

common law comincia a risultare inadeguata.

Insomma la common law , chiusa nei rigidi schemi processuali imposti dalle forme d’azione ,

comincia, agli inizi del XIV sec. a mostrarsi inadeguata di fronte ai bisogni della vita inglese. È

proprio la crisi delle corti di Westminster che spinge i ricorrenti a rivolgersi direttamente al sovrano

per ottenere giustizia. Affinchè quindi intervenga per soddisfare la coscienza e per opera di carità

giudichi con aequitas. la petizione viene rivolta in primis al cancelliere che se lo ritiene opportuno,

trasmette al re la questione perché la giudichi. Quando poi diviene più difficile per il sovrano unirsi

con il suo consiglio, viene a svilupparsi una giurisdizione autonoma del cancelliere – che cresce

rapidamente in poteri e principi che costituiranno appunto l’equity.

Caratteristiche essenziali dell’equity.

L’equity è un insieme di regole complementari rispetto a quelle di common law il cancelliere

interviene non per violare la common law, ma solo per temperarne il rigore, quando la sua integrale

applicazione costituirebbe un’ingiustizia. Caratterizzata da grande inorganicità e asistematicità il

rapporto ravvisabile tra common law ed equity è lo stesso che può instaurarsi tra codice e leggi

speciali.

Altro elemento essenziale è la discrezionalità non esiste un vero e proprio diritto ad ottenere dal

sovrano la sua giustizia secondo equità e quindi non è configurabile un diritto alla pronuncia della

Chancery Court. Sono dunque nuovi i rimedi nuovi – elaborati dalla Chancery (esecuzione in forma

specifica, tutela preventiva injunction) – più incisivi ed efficaci di quelli ottenibili dalle corti di

common law

Quando al modello processuale bisogna osservare che il cancellier per lungo tempo è un

ecclesiastico il quale per la gestione delle pratiche giudiziarie si avvale di chierici esperti nel diritto

canonico. Inoltre il processo di equità si presenta come – segreto, scritto, inquisitorio e senza giuria.

Quanto al momento iniziale L’attore presenta la propria petizione al cancelliere, che ne notifica un

esemplare (bill) alla controparte. Poi si allega l’ordine di comparizione in un giorno preciso. Se il

convenuto non obbedisca al bill, la Court of Chanchery è dotata di gran forza per far eseguire ciò

che ha stabilito. Infatti mentre le corti di common law agiscono prevalentemente sui beni – quelle di

Chanchery possono agire anche con ordini diretti alla persona o con pena pecuniaria – o con

arresto. Quindi il cancelliere può impartire un “discovery order” domandare alle parti la produzione

di documenti – o mediante “injunction” ordinare a una parte di desistere da un comportamento

lesivo di diritti dell’altra parte.

Non si dimentichi che i due rami del diritto inglese – equity e common law – hanno vissuto

momenti di aspri contrasti Culminanti nel contrasto tra Sir Edward Coke – Chief of justice del

Common Pleas e poi King’s bench – ed Lord Ellesmere – cancelliere Contrasti che si risolsero nel

1616 quando Giacomo I Stuart emana un decreto che dichiara la supremazia dell’equity in caso di

contrasto.

Esempi di rimedi elaborati dall’equity.

Qualche esempio che dimostri da un lato l efficacia dei rimedi elaborati dalla chancery court, e dall

altro come common law ed equity prendono a correre su due binari paralleli.

Se un contratto non viene eseguito – la common law offre alla parre lesa solo il risarcimento

a) del danno. Invece il cancelliere elabora la figura dell’esecuzione in forma specifica -

attraverso poi lo strumento dell’injunction può altresì imporsi l’ordine di fare/non fare. E

prevista una sanzione in entrambe i casi per mancata esecuzione.

In materia di vizi del consenso – la common law ha riguardo solamente alla violenza fisica

b) come motivo di annullamento di un contratto. Invece il cancelliere introduce la fattispecie di

violenza morale.

Tra gli istituti più significativi vi è il trust – rapporto fiduciario in origine ideato per motivi

c) di riservatezza e che ha poi adempiuto a vari scopi relativi soprattutto alla gestione di

patrimoni cospicui.

Concludendo diciamo che l’equity si forma come giustizia “morale” contrapposta a quella“legale”

ed è una misura di giustizia tendenzialmente elastica e pronta ad adeguarsi alle necessità dei

ricorrenti. Se però questa delineata era la struttura iniziale, col passare del tempo l’equity cambiò

natura – dopo le vicende del 1616 cessa di essere una giurisdizione di grazia e l’ufficio della

cancelleria (Chancery) non verrà più affidato a ecclesiastici ma a uomini politici. Cominceranno a

seguire anch’essi la strada dei precedenti rinchiudendo il diritto equitativo.

Sezione 2 – AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA.

Le grandi riforme della giustizia: dalla seconda metà del XIX all’inizio del terzo millennio.

Lo sviluppo della common law con le corti di Westminster,attraverso il sistema dei writs – dall’altro

lato l’affermazione dell’equity con la Chanchery court. Queste corti nel loro insieme amministrano

la giustizia civile di maggior valere economico e l giustizia penale per i reati più gravi. Accanto a

loro, l’Admiralty Court – e le corti ecclesiastiche amministrano il terzo sistema di diritto che

caratterizza nella sua evoluzione l’ordinamento inglese, il sistema ispirato alla civil law.

Diversa però è l’amministrazione della c.d.giustizia minore – le controversie civile di modesto

valore economico sono attribuite alla competenza delle conti courts solo nel 1846, anno in cui tali

corti vengono istituite. Mentre le cause penali relative a reati meno gravi sono invece di

competenza del Justice of the peace. Agli inizi del XIX vi e ancora in Inghilterra una notevole

tendenza verso la centralizzazione della giustizia civile, man mano che declina l importanza delle

corti locali, e un opposta tendenza alla decentralizzazione della giustizia penale, man mano che

vengono estesi i poteri e le attribuzioni dei giudici di pace.

Prime riforme e i Judicature Acts 1873-1875.

Una serie di importanti riforme processuali ispirate al pensiero di Jeremy Bentham – le idee di

Bentham si riflettono anche sul diritto sostanziale a partire dalle sue idee si intende affidare alla

legge un ruolo più significativo nella consapevolezza che ciò possa condurre ad una maggiore

certezza del diritto e ad una sua semplificazione.

Il County Courts Act 1846.

Nel 1846 si adotta come accennato una rete di “corti locali” le county courts, distribuite in 500

distretti, ciascuno dei quali fa capo ad un giudice togato, scelto e nominato dal lord tra gli avvocati

con almeno 7 anni di esperienza progessionale.

In questo atto alcuni vedono la più importante riforma apportata nel XIX sec. all’amministrazione

della giustizia civile. Difatti le County courts incontrano l’approvazione popolare. Fino al 1846

difatti i ricorrenti rifuggono dalla concessione del credito per il timore di non poterlo recuperare,

data la mancanza di tribunali e procedure semplici e poco costose – per questo tali corti si mostrano

adatte allo scopo.

Le riforme processuali.

All’inizio del XIX il legislatore intraprende alcune riforme processuali uniformity of process act

(1832), che prevede l’uniformità delle citazioni in tutte le corti di common law._ Real property

limitation (1833), riduce il numero di azioni reali da sessanta a tre.

Ancora più incisive sono – common law procedure acrt (1854),tenta di fondere se non gli aspetti

sostanziali di common law ed equità, almeno i loro tipici e più utili aspetti processuali. Chanchery

pratice amendament act(1852), si introduce l’esame orale dei testimoni e si attribuisce alla corte di

equità il potere di disporre di questioni incidentali di common law e concedere il risarcimento dei

danno, fino ad allora esclusiva delle corti di common law.

Momento essenziale della riforma è la riorganizzazione delle corti le numerose corti concorrenti

vengono tutte ricomprese in un’unica Supreme Court of Judicature che si articola in due livelli

di giurisdizione: in prima istanza – High court of justice, competente in materia civile; e la Crown

court competente in materia penale; in seconda istanza comprende la Court of appeal.

Prima istanza – High court of justice le divisioni di questa , competente in

 formata da 5 sezioni

primo grado per le controversie civili più importanti, sono la Queen’s Bench, la Chancery e la

Family, che operano al loro interno come giudici monocratici.

In secondo grado – Court of Appeal prevede una sezione civile e una penale, entrambe organi

collegiali, nella quali sono riunite diverse corti che prima della riforma costituiscono giudici

indipendenti di impugnazione. Il modello adottato è quello della court of appeal in chancery. Si

segue quindi l idea che il giudizio di appello si debba caratterizzare come un riesame della causa a

seguito del quale la corte puo sostituire la propria decisione a quella impugnata cosi come ordinare

un nuovo processo. le sentenze della high court sono esecutive e definitive e la possibilità di

proporre impugnazione non costituisce un diritto della parte soccombente ma è solo una possibilità

che puo realizzarsi qualora si verifichino alcune condizioni tra cui il consenso del giudice a quo.

Infine con l’appellate judicature act 1876 si introduce la giurisdizione di ultima istanza – House of

Lord – affidata di fatto e in diritto ad una sua speciale suddivisione, l’appellate committee.

Costituisce la massima istanza non solo per l’Inghilterra, ma anche per Scozia e Irlanda del Nord.

Nella sua funzione giurisdizionale svolge un incisivo ruolo di corte suprema e a ciò contribuiscono

si all’autorità delle sue pronunce che hanno efficacia vincolante per tutti i giudici inferiori ,sia il

numero esiguo di ricorsi che tale corte deve decidere. Tale meccanismo permette alla house of lord

di concentrarsi sulle questioni più importanti.

Sullo stile delle decisioni della house of lord – la sentenza ha natura personale ed è il frutto del

concorso individuale di ciascun membro del collegio: non esiste la decisione della corte anonima e

impersonale che generalmente caratterizza la civil law.

Per avere un quadro completo delle corti superiori si cita – il Judicial committee of privy council 

privy council è il consiglio privato della corona che trova l’origine nell’antica curia regis. In tempi

recenti è tornato ad avere funzioni importanti.

L’amministrazione congiunta di common law ed equity.

Un momento di grande rilievo, attiene all’amministrazione congiunta di common law ed equità. A

partire dalla riforma infatti le varie sezioni della High court e della court of appeal devono applicare

tutte le regole e i principi del diritto inglese nel suo complesso, senza considerare se si sono

sviluppate at law o in equity. Il medesimo giudice applica sia le rules di common law che quelle di

equità. Il rimedio di equity risente ancora della propria origine eccezionale e dunque la sua

concessione rientra tra i poteri discrezionali della corte, ossia verrà accordato solo ove si dimostri l

inadeguatezza del rimedio di common law.

Il rule making power e le nuove regole processuali.

La conseguenza del rinnovo delle strutture giudiziarie è l’emanazione di nuove regole processuali

uniformi per tutti i giudizi – sono regole formulate, ogni volta che ce ne sia bisogno, da

commissioni di giudici e avvocati , le cui proposte possono essere approvate o respinte, ma non

modificate dal parlamento – è questo il c.d. rule makin power. Lo spirito delle nuove rules è di

assicurare l uniformità, la semplicità e l efficacia dei procedimenti eliminando ogni obsoleto

tecnicismo.

Cosa più importante è la riforma del sistema dei writs ottenendo una notevolissima

semplificazione della procedura presso tutte le corti – sono abolite le “forms of action” e i numerosi

writs sono sostituiti da un unico “writ of summons” che rappresenta l’atto introduttivo di ogni

giudizio sino al 1999 anno in cui si nominerà (tale atto introduttivo) “clain form”. Ciò ha prodotto il

vantaggioso risultato di non far piu dipendere il successo dell azione dalla sua corretta impostazione

iniziale. I judicature acts prevedono inoltre numerose ipotesi di procedimenti sommari. Infine

attribuiscono al giudice maggiori poteri di direzione e controllo sullo svolgimento del processo. il

rule committee per le country court viene abolito.

Il Constitutional Reform act 2005.

Il vertice della giustizia inglese è stato modificato con una importante legge del marzo 2005 – il

“Costitutional Reform act” la House of lord è stata sostituita da una Supreme court – corte

suprema del tutto separata ed indipendente dal parlamento, composta da 12giudici fra i quali si

nomina il presidente; tali giudici non sono più membri della house of lord. per le nomina si prevede

una particolare procedura; qualora si verifichi una vacanza, il Lord Chancellor convola la selection

commission; comunica al primo ministro il nome scelto dalla commissione; il primo ministro

raccomanda alla regina la nomina di tale persona.

Al pari di quelle della house of lord le decisioni della nuova corte vincoleranno tutti i giudici sotto

ordinati. La Supreme court continuerà poi a seguire i precedenti della prima e i propri. L’accesso

alla corte suprema continua ad essere subordinato alla concessione della permission da parte della

corte sottostante, o della stessa supreme court. Determinante nella riforma che ha portato alla

creazione della supreme court e stata l esigenza di eliminare dall ordinamento inglese ogni

confusione tra il potere giudiziario e gli altri poteri, che potesse far sorgere sospetti sull’imparzialità

e indipendenza del giudice.

Il ceto dei giuristi e la magistratura laica.

Lo sviluppo del diritto inglese si costituisce su un ceto di giuristi professionalmente organizzato e

politicamente influente.

Barrister e solicitors per il complicarsi del sistema dei writs diviene sempre più difficile per i

litiganti stare in giudizio di persona. Nel XIII sec. è sempre più frequente il ricorso ad un attorney

come rappresentante. Sono dei professionisti che ricevono la loro formazione giuridica attraverso la

pratica. All’attorney si affianca un narrator provvisto di una superiore dignità professionale e

dotato di maggior prestigio. In ogni caso l’apprendimento del diritto avviene attraverso la pratica. Si

può dire che l’insegnamento delle scuole e delle università è tenuto in scarsa considerazione e ciò

costituisce un impedimento alla penetrazione in Inghilterra del diritto romano.

La preparazione per la professione giuridica si svolge nelle Inns of Court – ove gli apprendisti

sono istruiti anche attraverso simulazioni di processi. Inns è la comunità di vita e di lavoro che si

crea trai suoi membri. Dunque in Inghilterra l’educazione del giurista è di tipo pratico

(diversamente da quanto avviene in Europa continentale ove è assolutamente teorica). Inizialmente


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher dafne.91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Varano Vincenzo.

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