Riassunto esame sistemi giuridici comparati, prof. Sonelli, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti

Introduzione al diritto comparato

L'evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento

Dalla fine degli anni '70: insegnamenti comparatistici sempre più diffusi nelle facoltà italiane non solo giuridiche. Obiettivo di un corso di sistemi è prendere coscienza dell'esistenza di altre tradizioni giuridiche, altri modi di concepire il diritto.

Nel corso della storia è costante il fenomeno della diversità dei vari sistemi giuridici: Platone: comparazione delle città-stato della Grecia, Aristotele: analisi delle costituzioni di città greche e barbare.

Montesquieu: è il primo a guardare al diritto come fenomeno sociale, diversità dei vari diritti prodotto di diversità naturali, storiche, etniche, e altri fattori sociali. XIX secolo: codificazioni e statualismo: chiusura netta nei confronti di ciò che è estraneo. 1900: data di nascita del diritto comparato nella sua connotazione odierna. Saleilles e Lambert: Congresso internazionale di diritto comparato a Parigi. Idea utopica: diritto comune dell'umanità, mondiale; diritto comparato ricavare i principi comuni.

Dopo le guerre mondiali: progresso tecnologico, bisogno di sopravvivenza, necessaria consapevolezza che il diritto è un fenomeno sociale in continua trasformazione. Epoca contemporanea: facilità degli scambi e sviluppo dei mezzi di comunicazione non si può più considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale. Sviluppo della comparazione sotto il profilo scientifico e didattico: aumenta la produzione di opere sistemologiche e di studi specialistici.

Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione), o più istituti (microcomparazione).

Diritto comparato e diritto positivo

Diritto comparato ≠ tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme, non è fonte di rapporti.

Diritto internazionale privato: quale diritto deve essere applicato in un caso con collegamenti stranieri, è parte del diritto positivo nazionale, quindi ≠ dal diritto comparato. Diritto internazionale pubblico: sistema giuridico sopranazionale, regola le relazioni fra gli stati, ≠ dal diritto comparato. Sarebbe più corretto dire “comparazione giuridica” anziché “diritto comparato”.

Ci sono ipotesi in cui la comparazione può presentarsi come diritto positivo (fonte di norme direttamente regolatrici di rapporti):

• Art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia: “la Corte applica i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili” suggerisce un procedimento di comparazione volto ad individuare i principi generali che costituiranno la regola per il caso sottoposto ad essa.
• Art. 340 del Trattato di Lisbona: fa riferimento a principi generali comuni al di là dei richiami testuali.
• Pratica commerciale internazionale in tema di contratti fra privati o fra privati e stati: frequenti le clausole che fanno riferimento ai principi comuni agli ordinamenti dei contraenti.

Diritto comparato e diritto straniero

Comparazione giuridica confronto critico e ragionato fra più sistemi o istituti, ≠ dallo studio del diritto straniero (che generalmente è il presupposto della comparazione giuridica).

Rapporti fra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica

La comparazione è essenziale per costituire una teoria generale del diritto. Lo storico del diritto è comparatista perché valuta il diritto storico alla luce della sua formazione di giurista nazionale moderno, e anche perché oggetto del suo studio può essere una pluralità di diritti antichi. Molti profili di affinità fra etnogiurista e comparatista.

Funzioni e fini del diritto comparato

Il diritto comparato è in parte scienza e in parte metodo. Funzioni fondamentali:

• Conoscenza pura: funzione tipica di ogni scienza. Tesi di Trento: compito della comparazione giuridica migliore conoscenza del diritto. Alcuni (Sacco) privilegiano l'attività di conoscenza pura, altri (Gorla) intendono la conoscenza come conoscenza storica.
• Universalità della scienza giuridica: lo studio del diritto è incentrato sull’homo italicus (o gallicus o germanicus) e non sull’uomo in quanto tale. Nei suoi grandi periodi di fioritura la scienza giuridica ha avuto carattere di universalità, cessata con il collegamento del diritto civile alla sovranità degli stati nazionali, con le codificazioni posteriori alla Rivoluzione francese.
• Comprensione: non è barbarie la diversità di linguaggio, costumi, istituti, leggi.
• Comunicazione: far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse, compiti sia pratici sia teorici, si chiede come i diversi sistemi affrontino problemi analoghi. Fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici: ricostruire l’effettivo significato del termine nel contesto dell’ordinamento giuridico al quale appartiene per confrontarlo con il vocabolo nell’altra lingua.
• Politica legislativa: in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza conoscere la disciplina offerta negli stessi settori da altri paesi. Possibili trapianti di interi sistemi normativi da un paese all’altro Code civil di Napoleone. Anche se due testi sono identici non vuol dire che vengano applicati allo stesso modo. Non sempre hanno esiti positivi.

- Ordinamenti di civil law: donazione contratto, atto pubblico a pena di nullità. Common law: un contratto è valido solo se a prestazioni corrispettive, la donazione è valida solo con particolari solennità: al notary il compito di redigere gli atti relativi, problema: non è attrezzato a compiere le stesse funzioni del notaio di civil law.

- Diritto pubblico. Gli USA sono la culla del costituzionalismo moderno costituzione rigida e scritta, e controllo dei giudici sulla costituzionalità delle leggi. Molti paesi di civil law hanno mutuato l’idea di costituzione scritta e rigida, ma hanno preferito un modello di controllo di costituzionalità accentrato. Ragioni della scelta: separazione dei poteri, pluralità di corti supreme e quindi possibilità di conflitto (mentre negli USA c’è una sola Corte suprema).

- Interpretazione del diritto nazionale: le corti supreme dialogano fra loro la comparazione è diventata uno strumento di interpretazione. Molto spesso riguardo ai diritti fondamentali. Frequente richiamo ad esperienze di altri paesi nei paesi di common law dove non si è conosciuto il fenomeno della codificazione. Dialogo tra corti: orizzontale (uso della comparazione come strumento di interpretazione), o verticale (rapporto fra le corti nazionali e le due corti europee: Corte di giustizia dell’Unione europea e Corte europea dei diritti dell’uomo). È possibile classificare i paesi in base alla propensione delle corti alla comparazione:

- Paesi poco favorevoli alla comparazione: Francia e Italia. Anche se in Italia ci sono stati casi di comparazione: caso Englaro del 2007 riferimento alla giurisprudenza delle corti americane, al tribunale costituzionale federale tedesco, e alla legislazione francese.

- Paesi in cui le corti fanno uso della comparazione come strumento di interpretazione in modo frequente ed esteso: Inghilterra dall’entrata in vigore dello Human Rights Act il diritto straniero è usato come prova supplementare. Anche la Corte costituzionale ungherese, e in Germania.

- Paesi in cui i giudici fanno uso della comparazione come prassi regolare: Canada e Sud Africa.

- Armonizzazione del diritto:

• Convenzioni internazionali.
• Globalizzazione globalizzazione del diritto: nascono organismi dotati di poteri normativi e di meccanismi di risoluzione delle controversie accanto e al di sopra degli stati nazionali, che hanno ceduto ad essi parte della loro sovranità. UNIDROIT (istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato) disciplina uniforme dei contratti commerciali internazionali; Principles and Rules of Transnational Procedure caratteristiche fondamentali del processo civile, modello di processo accettabile in tutto il mondo per la soluzione delle controversie commerciali transnazionali. Dialogo fra legislatori: convergenza, carattere nazionale del diritto civile, ma le nuove costituzioni del secondo dopoguerra promuovono i valori fondamentali che si esprimono nell’indipendenza e imparzialità del giudice nel giusto processo.

- Se globalizzazione diventa sinonimo di imperialismo culturale: Banca mondiale o il Fondo monetario internazionale diritto comparato per far emergere i difetti delle altre società, che impediscono loro di essere più simili al mondo occidentale. Approccio da respingere.

Diritto comparato e unificazione e armonizzazione regionale: paesi scandinavi e Unione Europea.

Commissione: organo esecutivo e monopolio sul potere di iniziativa legislativa. 28 membri: uno per ogni stato membro, ma rappresenta gli interessi dell’Europa del suo insieme, non dei singoli stati. Presenta proposte di legge al Parlamento e al Consiglio, gestisce le politiche e il bilancio dell’Unione, compito di vigilanza sull’applicazione del diritto europeo (insieme alla Corte di Giustizia).

Presidente della Commissione: supremazia all’interno della Commissione, detta gli orientamenti e l’agenda politica.

Consiglio europeo: capi di stato o di governo, Presidente del Consiglio europeo, Presidente della Commissione. Definisce gli orientamenti e le politiche generali dell’Unione, non ha potere di iniziativa legislativa, ma concorre con la Commissione e il Parlamento alla formazione della legislazione comunitaria.

Parlamento Europeo: eletto direttamente dai cittadini, ma non ha poteri autonomi di iniziativa legislativa, concorre con la Commissione e il Consiglio alla formazione delle norme comunitarie. Controllo sulle altre istituzioni, approvazione del bilancio insieme al Consiglio.

Corte di Giustizia: un giudice per ogni stato membro e nove avvocati generali, interprete ultimo del diritto comunitario, effetti erga omnes.

Molti interventi armonizzatori del legislatore comunitario, per l’attuazione di un vero mercato unico. Dibattito: opportunità di redigere un codice civile europeo. Però è verosimile che si preferisca un’armonizzazione del diritto privato raggiunta gradualmente dal basso piuttosto che imposta dall’alto. L’Unione Europea sta costruendo un processo civile europeo misure di semplificazione, miglioramento e armonizzazione nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile. Corte di Giustizia grande rilievo al diritto alla tutela giurisdizionale piena ed effettiva. Tutela dei diritti di derivazione comunitaria non meno favorevole di quella assicurata ad analoghi diritti dal sistema giuridico interno.

La varietà dei diritti positivi

Di norma, ciascun sistema giuridico corrisponde ad uno stato ci sono tanti sistemi giuridici quanti sono gli stati nazionali. Talvolta concorrono nello stesso stato più sistemi giuridici (USA: sistema di diritto federale + sistemi dei singoli stati + sistema di diritto uniforme che non corrisponde a quello federale). Alcune comunità non statuali hanno un loro diritto (canonico, musulmano, ecc…), e c’è anche il diritto delle organizzazioni internazionali.

Forme e manifestazioni della varietà

Differenze relative alla natura della norma giuridica e al modo in cui è prodotta e interpretata Importanza attribuita alla norma giuridica:

• Primato assoluto: ruolo preminente quale regolatore e organizzatore della società, concezione occidentale del diritto.
• Sottomessa ad una regola superiore: come ad esempio un ordine religioso, diritto islamico o indù.
• Ruolo strumentale: preparazione per un particolare tipo di società, poi scompare, concezione marxista.

Elaborazione e produzione della norma giuridica: fonti principali legge, consuetudine, giurisprudenza, dottrina. Il ruolo cambia a seconda del sistema e dell’epoca in cui ci si trova.

Norma giuridica di produzione legislativa: maggiore o minore astrattezza: civil law codificazioni: norme più generali e astratte, common law norme particolari e concrete.

Interpretazione e applicazione della norma giuridica:

• Atteggiamento formalista: importanza al testo, approccio ermeneutico letterale, common law.
• Attenzione allo spirito della regola: minore importanza all’espressione formale, civil law.
• In alcuni paesi: attenuazione della regola di stretto diritto mediante i principi equitativi.
• Nell’epoca attuale ridotto civil law: le codificazioni impediscono di concepire l’equità in antitesi al diritto, il giudice può ricorrervi solo quando il diritto positivo glielo consente.
• Common law: improbabile l’ipotesi di una new equity, a causa dell’accresciuto ruolo del legislatore.

Differenze rispetto al grado di effettività della norma: diverso ruolo della magistratura in civil law e in common law.

Fattori di avvicinamento

Circolazione di tecniche e modelli giuridici: compito del diritto comparato capire perché determinati modelli giuridici abbiano avuto particolare fortuna e come abbiano circolato. Circolazione dei modelli: per imposizione o per imitazione.

• Diritto romano: con le conquiste militari circola per imposizione (ratione auctoritatis), nel medioevo per imitazione (auctoritate rationis).
• Diritto canonico: importante fattore di uniformità.
• Code civil: applicato per imposizione nei territori conquistati, poi imitato dopo l’indipendenza.

Comparazione giuridica e classificazioni: le famiglie giuridiche

Sistema giuridico: complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche, vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone.

Tradizione o famiglia giuridica: sistemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti radicati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione e funzionamento di un sistema. Civil law e common law le due più antiche e diffuse tradizioni giuridiche del mondo occidentale contemporaneo. Evitare la secca contrapposizione fra civil law e common law, sono due aspetti di una medesima tradizione giuridica occidentale.

Carattere relativo di ogni classificazione

Ogni classificazione è inevitabilmente imperfetta e relativa, vale in riferimento al momento storico, nessuno può pretendere di inquadrare completamente qualsiasi aspetto del diritto.

Le classificazioni proposte

• Arminjon, Nolde, Wolff: suddivisione dei sistemi in base al loro contenuto intrinseco.
  • Gruppo francese: Code Napoléon.
  • Gruppo tedesco: codici ABGB, BGB, ZGB.
  • Gruppo scandinavo.
  • Gruppo inglese: diritto giurisprudenziale.
  • Gruppo indù: tradizioni religiose.
  • Gruppo islamico: tradizioni religiose.
  • Gruppo russo: rilievo al governo dell’economia.
• David: suddivisione in base al fattore ideologico e al fattore tecnico-giuridico.
  • Famiglia romano-germanica: influenza profonda del diritto romano, ruolo preminente della dottrina, diritto come regola di condotta.
  • Famiglia di common law: no influenza del diritto romano, primato dei giudici, norma come strumento per risolvere controversie concrete.
  • Famiglia dei diritti socialisti: obiettivi che il giurista si propone: marxismo.
  • Sistemi filosofici o religiosi: criticato per il suo carattere residuale.
• Zweigert e Kötz: distinzione in base all’idea di stile.
  • Evoluzione storica: common law niente interruzioni. Civil law due filoni: francese e tedesco.
  • Particolare mentalità giuridica: civil law: astrazione della norma giuridica. Common law: carattere casistico.
  • Istituti giuridici particolari.
  • Fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione: diverso valore del diritto giurisprudenziale per civil law e common law. Ideologia.
• Mattei: le classificazioni tradizionali non sono in grado di cogliere i grandi mutamenti (crollo dei regimi socialisti, successi di questa ideologia in Cina, evoluzione del diritto giapponese).
  • Classificazione dei sistemi in base al modello di controllo sociale in essi prevalente:
    • Rule of Professional Law: famiglia caratterizza dall’egemonia del diritto come modello sociale tradizione giuridica occidentale: civil law e common law. Separazione fra diritto e politica, secolarizzazione del diritto.
    • Rule of Political Law: famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello sociale sistemi in cui non c’è stato divorzio fra diritto e politica. Molti paesi ex-socialisti dell’Europa orientale, paesi in via di sviluppo africani e latino americani.
    • Rule of Tradition: famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello sociale paesi musulmani, paesi indù, Cina, Giappone.
  • Carattere dinamico della classificazione di Mattei: un ordinamento può muoversi lungo i lati di un triangolo ai cui vertici ci sono tradizione, politica, diritto. Centralità alla famiglia giuridica occidentale, perché caratterizzata dall’egemonia del diritto.

La tradizione di civil law

Sezione I - Le origini

Formazione storica

Il diritto e la sua crisi nei secoli VI-XI Europa continentale centro primario della tradizione di civil law. A partire dalla fine del XI secolo nascita delle università, il diritto viene riscoperto e insegnato come scienza. Prima: consuetudini, diritto romano: abbandonato con il feudalesimo. Contesto in cui inizia a formarsi la tradizione di civil law fisionomia disorganica, arretratezza del diritto.