Riassunto esame sistemi giuridici comparati, prof. Sonelli, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti

INCONTRI DELLA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

Sezione I - L’incontro con l’America Latina

1.1 - premessa

Sistemi dell’America latina comunemente inseriti nella famiglia di civil law. Certo grado di

originalità rispetto al diritto europeo. Tradizione di civil law, ma influenza statunitense. Anche

una pluralità di altri diritti diritto indigeno a carattere consuetudinario.

1.2 - lo sviluppo di un sistema giuridico latino-americano

L’indipendenza e la codificazione

Colonizzazione: spazzate via le civiltà autoctone avanzate. Indipendenza ottenuta in un arco di

tempo breve, inizialmente non comporta una cesura dal punto di vista politico. Diritto della

madrepatria e disposizioni speciali per le colonie, forte particolarismo giuridico.

Movimento per la codificazione non solo imitazione del modello francese, tre fasi:

1. Subito dopo l’indipendenza: traduzioni del Code civil.

2. Inizio con il codice peruviano del 1852, riformulare in termini moderni il diritto coloniale,

attingere ad altri codici europei. Prodotto principale: codice civile cileno del 1855, influenza

tutte le successive codificazioni dell’area.

3. Codificazione in tutta l’America Latina, alcuni adottano il codice cileno, altri il modello

francese, alcuni progetti originali codice argentino, prototipo dell’eclettismo

latinoamericano.

Le tendenze del XX secolo

Mutamenti sociali, politici, economici necessari interventi di aggiornamento nei codici.

Legislazione speciale e giurisprudenza. Nuovi codici, rilievo significativo della dottrina italiana.

Crescente influenza statunitense a partire dal secondo dopoguerra law and developement:

modernizzazione dell’ordinamento giuridico per promuovere sviluppo economico e sociale.

Spinta verso armonizzazione e unificazione del diritto. Panamericanismo vs ibero-

americanismo.

1.3 - il costituzionalismo in America Latina tra teoria e prassi

Il periodo successivo alle guerre d’indipendenza

Carte costituzionali: modello francese e soprattutto americano. I principi del moderno

costituzionalismo si diffondono in America Latina prima che in Spagna: invasione delle truppe

francesi. Prime costituzioni regolano il funzionamento della forma di governo, tripartizione

del potere, controllo di legittimità costituzionale. Modelli di controllo di tutti i tipi, Argentina:

l’unica con un sistema diffuso puro, ricalca quello americano ma senza principio stare decisis,

recurso extraordinario.

Il costituzionalismo del XX secolo e la costituzione messicana del 1917

Anni ‘80: transizione costituzionale: stesura di nuove costituzioni o revisione di quelle vigenti.

Profondo divario fra quanto sancito sulla carta e quanto realizzato nella prassi.

Costituzione messicana del 1917: ripartizione del potere come negli Stati Uniti. Forma,

contenuto diverso. Accoglimento del principio di separazione dei poteri non vuol dire che

abbiano un eguale peso.

Le nuove tendenze del costituzionalismo

Attenzione alle garanzie processuali di tutela dei diritti e giustizia costituzionale.

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Recurso de Amparo: espansione anche in Europa. Difendere i diritti di libertà dell’individuo

nei confronti dello stato. Consente al singolo illegittimamente leso in un diritto costituzionale

ad opera di un atto del pubblico potere di ottenere riparazione dinanzi al giudice ordinario.

1.4 - corti, giudici e processo

Sistema processuale efficiente e giudiziario indipendente dagli altri poteri, pezzi mancanti.

Complessità e multiformità dei sistemi latinoamericani. Soltanto alcuni ordinamenti hanno una

corte costituzionale. Quasi tutti garanzie e immunità costituzionali, modello europeo.

Diritto processuale: modello di civil law, dal XX secolo influenza degli Stati Uniti. Adozione di

alcuni elementi tipici dell’ordinamento statunitense.

Sezione II - l’incontro con la Cina

2.1 - premessa

Paese dominante dell’area est asiatica. Occidentali: arrivano nella seconda metà dell’800.

2.2 - il diritto cinese nella sua versione autoctona

II secolo a.C.: impero a vocazione centralizzata, stato unitario. Ideali fondati sul “mandato del

cielo” Imperatore: governa a patto che non venga meno l’armonia fra cielo, uomini e terra.

Leggi dell’armonia universale. Due scuole di pensiero:

- Legista: uomo malvagio per natura. Necessarie leggi scritte severe per scoraggiare

comportamenti che minacciano la pace nazionale. Concetti vicini alla tradizione giuridica

occidentale: certezza del diritto, uguaglianza dei consociati davanti alla legge.

- Confucianesimo: ideologia di stato. Riproduce l’ordine generale delle cose, rispetto del

principio gerarchico (l’inferiore deve obbedire agli ordini del superiore, che deve proteggere

ed educare l’inferiore) e del principio di differenziazione (ciascuno deve rivestire un

determinato ruolo). Armonia nazionale pace ed equilibrio nei rapporti interpersonali e tra

l’individuo e la società. Ricerca di assenza di conflitti personali e sociali. Legge: male

necessario, repressione di comportamenti contrari all’ordine naturale.

Amministrazioni centrali e locali: risolvere i conflitti assenza di una vera e propria

professione legale. Famiglia: base fondamentale della società.

Tradizionale concezione del diritto:

Li: riti formati dai testi classici confuciani

• Fa: leggi che prevedono punizioni e castighi

•

Connotato prevalentemente penale fin dalle origini. Confucianesimo avversione per i

tribunali e per la risoluzione formale delle controversie. Esaltazione della mediazione e della

conciliazione. Conflitti e processi: eventi disdicevoli.

Territorio imperiale: divisio in province, suddivise in unità amministrative decentrate. Libertà

individuale: non è un valore per il singolo, che conta in quanto parte di una comunità.

2.3 - l’incontro con le potenze occidentali

Le guerre dell’oppio e i patti diseguali

Guerre dell’oppio inizia la storia della Cina moderna. Sconfitta, Inghilterra trattati ineguali,

dominio economico, influenzare la politica interna dell’impero. Cessione di Hong Kong. Clausole

di extraterritorialità avvio del processo di occidentalizzazione: tutti i procedimenti giudiziari

in cui è coinvolto un cittadino straniero decidere in base a regole straniere. Sistema giuridico

cinese: non risulta conforme alle pretese occidentali di tutela caratteristiche di uno stato di

diritto. Quasi contemporaneamente stessa situazione in Giappone.

Il declino dell’Impero e le prime tracce della tradizione giuridica occidentale

1895-1915: tentativi dell’Impero di riformare il proprio sistema, commissione per la

codificazione progetto di codice civile ispirato al BGB. Costituzione basata sull’osservazione

dei maggiori modelli stranieri. Tentativi, non riescono a radicarsi nel paese.

Il partito nazionalista, i Sei codici e l’influenza del diritto tedesco

1927-1942: partito nazionalista cinese riunifica la Cina, inadeguatezza del diritto cinese

tradizionale, nuova fase di codificazione. Programma costituente di Sun Yat-sen tre principi:

- Nazionalità: principio di stato nazionale, modello occidentale.

- Benessere: cura della sussistenza collettiva del popolo.

- Democrazia: tripartizione dei poteri. 26

Sei codici di Guomindang: costituzione, codici civili e penale, codici delle relative procedure,

legge sull’organizzazione giudiziaria. Ispirati principalmente al diritto tedesco, filtrato dal diritto

giapponese. Influenza della pandettistica. Rimangono in vigore dino al 1949, modernizzazione

del sistema delle fonti ispirati ai modelli dell’Europa continentale.

2.4 - la momentanea interruzione del viaggio di civil law e common law

Le fasi socialiste-maoiste e il nichilismo giuridico

Diverso impatto delle nuove leggi fra le città e le campagne il territorio si frammenta. Partito

comunista: inizia a controllare alcune zone.

Ideologia rivoluzionaria di Mao Zedong: ostile ai Sei codici di Guomindang. Chiusura dei

tribunali, delle facoltà giuridiche, annientamento della tradizione giuridica, termina solo con la

morte di Mao.

2.5 - il rinnovato interesse per il diritto occidentale

La riforma giuridica coinvolge tutto l’ordinamento cinese

Deng Xiaoping alla guida del partito comunista. Approccio pragmatico nei confronti del diritto

strumento per garantire la modernizzazione e la liberalizzazione dell’ordine economico.

Rinnovato l’interesse per i paesi occidentali.

La costituzione del 1982 al vertice delle fonti del diritto e la “giustizia costituzionale” cinese

Costituzione del 1982: distacco rispetto alle costituzioni socialiste, formalmente è la principale

fonte del diritto, non è supportata da un organo competente a giudicare la legittimità

costituzionale delle leggi. Più che di giustizia costituzionale si parla di supervisione

costituzionale organo legislativo sorveglia l’applicazione della costituzione nel suo insieme.

L’influenza dell’occidente sulla costituzione

Emendata quattro volte, emendamenti strumentali alla politica della “porta aperta” di Deng

Xiaoping. Terra: proprieta statale o collettiva, ma protetto il diritto d’uso, suscettibile di

valutazione economica. Abbandona la pianificazione economica di stampo maoista economia

socialista di mercato. Affermazione esplicita del governo della legge. Rafforzata la garanzia

della proprietà privata. Lo Stato rispetta e protegge i diritti umani.

L’influenza dell’occidente sul diritto e la procedura civile

Leggi scritte, riforma tutti i settori del diritto, elementi di civli law e di common law.

Partecipazione ad organizzazioni internazionali e aumento di commerci con l’estero trapianto

di nozioni di common law. Usi giurisprudenziali di nozioni vaghe (buona fede, ragionevolezza):

adattamento del loro contenuto a radici locali.

Influente ritorno di Hong Kong nel 1997: circolano caratteristiche del sistema anglosassone.

Diritto privato: legge fondamentale “principi generali di diritto civile”, influenza della

pandettistica.

L’amministrazione della giustizia

Corti speciali e corti ordinarie, sistema gerarchico. Corte suprema del Popolo, corti superiori,

corti intermedie, corti di base. La giurisprudenza non è fonte del diritto, ma la Corte suprema

interpreta le leggi emettendo normative di attuazione.

Meccanismo dei casi guida: casi importanti idonei a guidare le future decisioni, ≠ precedente

vincolante perché ha solo forza persuasiva. Potere giudiziario: subordinazione al potere politico

(partito comunista). Arretratezza professionale. Giudice come bocca della legge, solo

applicazione. Sezione III - l’incontro con il Giappone

3.1 - il primo incontro: la Cina

V secolo: Giappone scrittura cinese, religione buddista, filosofia Confuciana, principi giuridici.

Leggi imperiali del VII e VIII secolo influenza cinese, ma sostituite da consuetudini