Che materia stai cercando?

Riassunto esame sistemi giuridici comparati, prof. Sonelli, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti

Riassunto per l'esame di sistemi giuridici comparati della prof. Sonelli, basato su appunti personali del publisher e studio autonomo del libro consigliato dal docente La tradizione giuridica occidentale, Varano Barsotti dell'università degli Studi di Modena e Reggio Emilia - Unimore. Scarica il file in PDF!

Esame di Sistemi giuridici comparati docente Prof. S. Sonelli

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

anche nel campo della procedura. Si tecnicizza l’amministrazione della giustizia. Il diritto

romano viene recepito come idea, prodotto migliore, non come vero e proprio diritto uniforme.

Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del diritto romano

Anche nella pratica il diritto deve essere di applicazione territoriale generale. Consuetudini

preesistenti alla rinascita del diritto romano crollano perché tipiche di una società e

un’economia chiuse. Possono resistere solo se raccolte in grandi compilazioni. Opera creatrice e

armonizzatrice di particolarismi locali, ricorso al diritto romano come ratio scripta.

La legislazione e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano

Medioevo: legislazione ruolo modesto, soprattutto sul diritto pubblico, il diritto privato

esisteva indipendentemente dal sovrano. Diritto romano: risposta più immediata e valida per la

regolazione dei rapporti privati.

La giurisprudenza e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano

In Germania e nei paesi latini: giurisprudenza ruolo secondario, favorisce la recensione del

diritto romano:

• Germania: profonda influenza del diritto romano, potere imperiale debole dopo la caduta

degli Hohenstaufen. Frammentazione: favorisce la recezione del diritto romano.

Giurisprudenza importante a livello locale, ma non a livello nazionale romanizzazione del

diritto privato tedesco.

• Paesi latini: giurisprudenza debole, recezione del diritto romano pressoché totale.

In generale nell’Europa medievale giurisprudenza debole e recezione del diritto romano.

Eccezione: Francia.

1.3 - Premesse storiche della codificazione

Diritto romano: notevole influenza, ma non si sostituisce mai alle varie forme locali del diritto.

Organizzazione giuridica dell’Europa continentale fino alla Rivoluzione francese molteplicità

di fonti giuridiche, particolarismo giuridico.

Crisi dei metodi scientifici tradizionali

Scienza giuridica tradizionale: risente della crisi del sistema normativo, non può più fornire

risposte certe. Non riesce ad adattare l’ordinamento alle mutate circostanze.

Crisi della situazione politico-sociale tipica del medioevo

Tendenza verso una nuova forma di governo assoluto e accentrato. Razionalizzazione del

sistema giuridico semplificazione delle fonti normative, autoritaria riconduzione allo stato

dell’attività di produzione e applicazione del diritto. Si toglie potere ai giuristi in nome della

certezza del diritto.

Francia primo stato in cui emergono tendenze a limitare le autonomie e il potere dei nobili,

costruire uno stato centralizzato e burocratico, corpo di leggi unico per tutto il territorio

nazionale, ecc... Avevano un ceto potente di giuristi pratici. Soggettivismo in

contrapposizione all’oggettivismo medievale. Giusnaturalisti diritti soggettivi naturali,

concezione laica del diritto, ruolo centrale dell’individuo, uguaglianza. Rivoluzione nuove

forze intellettuali: giusnaturalismo, separazione dei poteri, liberalismo, statualismo,

nazionalismo. Sezione II - L’epoca delle codificazioni

2.2 - il Code civil des Français del 1804

Fulcro del diritto civile francese, modello delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base

romanistica. Primo vero codice dell’età moderna. Ideologia dello stato moderno. Svolta:

riformula i rapporti civili e assume il modello garantistico a guida di una coerente

organizzazione del diritto. Dogma della proprietà e della volontà garantisce la libertà di agire

in senso economico.

Alle radici del Code

Atto di rottura con il passato. Il diritto non proviene più dal basso, ma si pone dall’alto.

Passaggio dall’extrastatualità del diritto al diritto nazionale. Legge unica fonte capace di

esprimere la volontà generale, principe: esprime con la legge lo spirito della nazione.

Non è solo la conseguenza della Rivoluzione, anche dell’esperienza germanica, pays de droit

cotumier, pays de droit écrit.

La Rivoluzione e il droit intermédiaire 6

1789 - 1799. Vs ancien régime, società illuminata incentrata sull’individuo. Assemblea

costituente: incarica Cambacérès di redigere un codice civile, due progetti respinti, il terzo

interrotto dalla presa del potere da parte di Napoleone nel 1799.

L’impulso di Napoleone alla codificazione

Progetto: doveva essere approvato da vari organi Tribunato, oppositori di Napoleone,

rifiutano il progetto. 1804: rinnova la composizione del Tribunato e il progetto è accettato.

Stile e struttura del code

Semplice ed elegante, comprensibile anche per il non giurista. A metà strada fra i principi

generali e le regole casistiche

- Titolo introduttivo: separazione dei poteri, le sentenze dei giudici non hanno effetti al di là

dei casi in cui sono rese.

- Primo libro: persone. Qualsiasi cittadino francese è titolare dei diritti civili, carattere

nazionale della codificazione, centralità dell’individuo.

- Secondo libro: beni e modifiche della proprietà. Proprietà diritto di godere e disporre delle

cose nella maniera più assoluta. Previsione di diritti reali in numero chiuso.

- Terzo libro: acquisto della proprietà. Libertà contrattuale, responsabilità da atto illecito,

sintesi fra esperienza di pays de droit écrit e cotumier.

Il processo di adeguamento del Code

Archetipo dei codici borghesi. Ancora vigente in Francia anche dopo due secoli è un

monumento della cultura giuridica francese, fenomeno crescente di decodificazione.

Il legislatore: in molti settori ha modificato il testo del codice: diritto di famiglia, diritto dei

• contratti (limitata l’autonomia contrattuale).

• La giurisprudenza: adeguare le norme del codice alle nuove esigenze interpretazione

evolutiva favorita dal particolare livello semantico di alcune disposizioni. Principio della colpa,

matrice: diritto romano. La giurisprudenza sfrutta gli spazi lasciati aperti dal legislatore,

supera il criterio tradizionale della colpa.

• La dottrina: all’inizio periodo positivistica, esegesi grammaticale del testo legislativo,

ignorate le decisioni giudiziarie. Poi scuola dell’exésège ci sono lacune nel codice, devono

essere colmate. Verso la fine del XIX secolo: Saleilles l’esegesi non è più sufficiente, nasce

la scuola della libertà ricerca scientifica.

La diffusione del modello del Code civil

Prima diffusione ratione auctoritatis, poi auctoritate rationis.

2.3 - l’ALR prussiano del 1794

Territori tedeschi: contributo autonomo alla codificazione. ALR raccogliere tutto il diritto,

prodotto più genuino della ragione, scopo politico di rafforzamento del potere sovrano, scopo

educativo. Traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo. Concisione, buona

formulazione, buon collegamento vicino alle codificazioni moderne.

Matrice giusnaturalistica bene comune > interessi individuali, diritti fondati sulla libertà

naturale di perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui.

Limiti: acritica fede nella religione, sfiducia verso l’autoresponsabilità dei cittadini, visione

superata della società.

Resta in vigore fino al BGB, ma non va oltre questi confini spazio-temporali. Aveva voluto

ridurre la dottrina e la giurisprudenza a semplici guardiani della legge.

2.4 - il codice civile austriaco del 1811 (ABGB)

Giusnaturalismo razionalista dei sovrani illuminati. Ancora in vigore in Austria. Solo diritto

privato, tenere conto del diritto romano e del diritto della ragione, unificare il soggetto del

diritto. Primo progetto Codex Theresianus, respinto perché oscuro e pesante. Leopoldo II:

ABGB, molti punti di contatto con il codice di Napoleone ideologia garantista, principi dello

statualismo. Necessità di superare la molteplicità delle fonti. Matrice kantiana: preferenza per

forme di governo che assicurano una legislazione comune sancendo l’uguaglianza dei cittadini.

Per colmare le lacune: dopo l’analogia, possibile ricordo ai principi del diritto naturale. Esclude

come fonti le consuetudini. Codice breve, illuminista, ma in contrasto con la realtà sociale

dell’Austra del 1811 servitù della gleba e privilegi feudali. Cambiamenti con i moti del 1848.

Influenza minima all’estero: Balcani e Lombardo Veneto.

7

2.5 - il codice civile tedesco del 1900 (BGB)

Premessa

Germania medievale: mancanza di una giustizia regia forte e di un ceto di giuristi imperiali

influente favoriscono la recezione del diritto romano

La “scienza giuridica”: la scuola storica e la Pandettistica

Codici prussiano e austriaco: entrano in vigore durante la crisi dell’illuminismo e del

razionalismo, nuove idee romanticismo: il vero diritto non è il prodotto di un legislatore

razionale, ma della storia del popolo, espresso attraverso i giuristi che il popolo stesso ha

prodotto scuola storica, Savigny, diritto = prodotto mutevole della vita sociale, non può

essere cristallizzato in un codice. Respinge l’arbitrio del legislatore. Diritto romano antico:

espressione di un mondo spirituale e concettuale superiore e più puro.

Scuola Pandettistica: elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico. Compito

del giurista: predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, definire i concetti giuridici.

Metodo ispirato a quello della matematica e delle altre scienze esatte: concettuale, dogmatico,

sistematico. Il giurista esplica i concetti contenuti nel Corpus Iuris e ne deduce le regole

pratiche.

Il processo di codificazione. Struttura del BGB

Unificazione politica della Germania presupposto politico per la codificazione. 1900. Frutto

della Pandettistica tedesca. Parte generale: norme generali sulle persone, beni, negozio

giuridico, fissa una volta per tutte le norme comuni a tutte le relazioni giuridiche, i libri

successivi contengono eccezioni alle regole generali.

Filosofia del BGB

Fine dell’epoca delle vittorie del liberalismo, riflette il dominio della borghesia. Rappresentativo

di una storia già consumata. Codice conservatore, nessun compito sociale al diritto privato.

Aspira a prospettare un sistema chiuso:

- Definitività: concetti immutabili e conclusivi.

- Completezza: nega la presenza di lacune.

- Esclusività: ci si può riferire a precetti diversi dalla legge solo in casi tassativi.

Primato assoluto della legge, identificazione fra diritto e legge.

Clausole generali direttive, indirizzate al giudice per vincolarlo al principio generale, e anche

renderlo più libero data la latitudine assai ampia. Concessione del positivismo legislativo

all’autoresponsabilità del giudice. Opera adattabile ai mutamenti e duratura più di quanto si era

previsto. Pericolo rischio di fuga nelle clausole generali, nascita di una giurisprudenza priva

di principi guida.

L’evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione

- Il diritto tedesco fino al 1918: BGB sopravvissuto fino a noi. Diritto relativamente stabile

fino al 1918, caduta degli Hohenzollern, proclamazione della Repubblica.

- Il diritto tedesco durante Weimar: dal 1918 fino alla nomina di Hitler a Cancelliere nel

1933. Interventi profondi giurisprudenza: uso di clausole generali per adeguare il diritto

alle mutate condizioni sociali ed economiche; legislazione: nuova impronta sociale e liberale

per alcuni settori del diritto.

- Il diritto tedesco nel nazismo: movimento totalitario, razzista, rivoluzionario. Distinguere

fra le idee giuridiche del nazismo e la loro traduzione in diritto positivo dodici anni non

sono bastati per distruggere completamente l’ordine giuridico precedente. Nuova teoria delle

fonti del diritto, rifiuto della preminenza della legge, leggi razziali, giurisprudenza

giurisdizioni superiori sempre rispettose dell’antico diritto.

- Il diritto tedesco nel secondo dopoguerra: costituzione del 1949: motivo ispiratore della

riforma del diritto tedesco. Interventi del legislatore spirito egalitario, apertura sociale,

spirito liberale e umanitario. Compito della Corte costituzionale federale: vigilare sul rispetto

dei principi costituzionali

La diffusione del modello BGB

Modesta e limitata nel tempo, prodotto tipico della dottrina tedesca, difficilmente adattabile ad

una realtà diversa. Influenza più profonda e duratura in Grecia con l’ascesa al trono di Grecia

del principe Otto von Wittelsbach.

2.6 - il codice civile svizzero del 1912 (ZGB)

Premessa

Territorio sempre autonomo rispetto al Sacro Romano Impero. XVIII secolo: diritto

consuetudini di origine germanica, giudici laici elettivi. Conquista napoleonica unificazione

dello stato svizzero, diritto privato unitario. Codificazione:

8

- Zone francofone o di lingua italiana: Code civil.

- Zone di lingua tedesca: modello austriaco

- Cantone di Zurigo: ZGB visione sistematica e formale del diritto privato, attento alle

tradizioni e alle consuetudini locali.

La codificazione svizzera

Metà del XIX secolo: esigenza di unificare il sistema giuridico. Tappe verso un codice unitario:

- 1848: Confederazione integrazione nazionale

- 1874: costituzione federale

- 1881: OR codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni.

- 1898: modifica costituzionale, potestà legislativa della federazione estesa a tutto il diritto

civile.

Struttura e caratteristiche dello ZGB

Rifiuta il modello del BGB nei suoi aspetti romanistici ed eccessivamente dotti. Manca una

parte generale, solo una breve introduzione. Quattro libri: diritto delle persone, diritto di

famiglia, diritto delle successioni, diritti reali; quinto libro formalmente separato: OR.

Deliberata incompletezza: delinea i tratti salienti degli istituti giuridici, sta al giudice

elaborare la regola da applicare. Clausole generali, ruolo centrale della giurisprudenza:

funzione di integrazione del diritto codicistico, carattere popolare del diritto svizzero. I giudici

sono elettivi. Impostazione antidogmatica e antipositivistica del rapporto fra giudice e

legislatore.

Successo e diffusione dello ZGB

Tutti gli ordinamenti in cui si è successivamente unificato il diritto privato ne hanno tenuto

conto. Turchia, laicizzazione del diritto.

2.7 - le codificazioni italiane

Il codice del 1865

Filiazione diretta del codice napoleonico. Derivazione fondamentalmente romanistica del Code,

principio della proprietà assoluta, preminenza dell’individuo borghesia: fulcro della società.

Differenze rispetto al codice francese: analogia e ricorso ai principi generali dell’ordinamento

per colmare le lacune, gruppi intermedi: personalità giuridica agli enti morali, diritti civili allo

straniero senza condizione di reciprocità, indissolubilità del matrimonio.

Tre libri: persone - beni, proprietà e sue modificazioni - modi di acquistare e trasmettere la

proprietà e gli altri diritti sulle cose.

Il codice del 1942

Codice del 1865: risente delle necessità impellenti di codificazione. Alcune esigenze dello

sviluppo economico vengono soddisfatte dal codice di commercio del 1882. Riforma di un

codice chiaro, duttile, fatto di principi risposta a profonde trasformazioni economico-sociali.

Impostazione tradizionale dell’istituto familiare, impostazione tradizionale delle successioni.

Elaborazione degli ultimi libri: affrettata ansia del fascismo di usare il codice come

espressione della propria ideologia, i giuristi italiani resistono. Non risente in maniera decisiva

dell’ideologia fascista. Innovazione più importante unificazione del diritto privato.

Il codice del 1942 non è una svolta fondamentale. Dopo il fascismo non ci sono state nuove

codificazioni civilistiche.

Processo di decodificazione, impatto di legge speciale, giurisprudenza, costituzione del

1948.

Adeguamento del codice ai valori costituzionali:

Legislazione speciale: portatrice di autonomi principi regolatori. La costituzione modifica i

principi di base del diritto privato, il principio di uguaglianza non è più solo formale.

Giurisprudenza: Corte costituzionale grande rilievo.

Sezione III - le fonti del diritto

3.1 - premessa. La nozione di norma giuridica

Codice rottura con il passato, monopolio del legislatore, distinzione fra diritto pubblico e

privato. Impersona l’ideale di norma giuridica espresso dalla tradizione di civil law: regola di

condotta, dotata di generalità che le consente di situarsi fra la decisione della lite e i principi.

9

Giurista: compito di interpretazione delle formule legislative, attività creatrice che si svolge in

modo tendenzialmente nascosto. Regola di diritto: concepita diversamente nei paesi di civil law

e di common law:

- Common law: formulata in modo preciso, sistema giuridico tendenzialmente aperto,

l’interprete procede per distinzioni.

- Civil law: sufficientemente ampia da lasciare un certo margine di libertà all’interprete,

sistema giuridico tendenzialmente chiuso, più facilmente conoscibile, ma meno prevedibile.

Nella tradizione giuridica occidentale: diritto = costante ricerca di giustizia, due modi diversi:

- Civil law: tecnica che ha come punto di partenza la legge. Regola di diritto forma legale e

dottrinale.

- Common law: punto di partenza caso concreto e decisione giurisprudenziale. Regola di

diritto forma giurisprudenziale.

Tema delle fonti del diritto terreno in cui le differenze sono più marcate. Ormai si osserva

una certa convergenza.

3.2 - la gerarchia delle fonti

Complessa. Globalizzazione: sottrae allo stato gran parte del suo potere di produzione del

diritto. Nuovo diritto della globalizzazione: più vicino alla tradizione sapienziale, orale, aperta

della common law. Diritto non più necessariamente legato allo stato.

3.3 - le costituzioni

Civil law al vertice della gerarchia delle fonti: costituzione scritta, punto di riferimento

dell’ordinamento. Particolari procedure di revisione, controllo di costituzionalità delle leggi.

Da ricordare il carattere relativo di qualunque classificazione degli ordinamenti giuridici.

Le procedure di revisione

Costituzioni rigide modificabili solo con procedure aggravate: più difficile la revisione,

consenso mediato. Potere di revisione spesso all’Assemblea legislativa ordinaria.

Limiti al potere di revisione non sempre le costituzioni sono modificabili in ogni loro parte:

art. 139 Cost.

Il controllo di costituzionalità delle leggi

Due modelli:

- Sistema diffuso: controllo a tutti gli organi giudiziari che lo esercitano incidentalmente.

Modello americano, il giudice nel decidere la causa disapplica le leggi che ritiene in contrasto

con la costituzione, con efficacia inter partes; se la questione giunge alla corte al vertice

della giurisdizione, la decisione vincolerà tutti i giudici attraverso il principio dello stare

decisis.

- Sistema accentrato: controllo ad un solo organo giudiziario appositamente istituito.

Modello austriaco, controllo Corte costituzionale in via principale, efficacia della decisione

erga omnes ed ex nunc.

Molte varianti dei due sistemi sistema ibrido, come in Italia, controllo di carattere

politico: Francia, fino alla riforma costituzionale del 2008: esclusione di un controllo

propriamente giudiziario della costituzionalità delle leggi sempre imposto dalle costituzioni

francesi. Conseil: controllo di costituzionalità preventivo, controllare la divisione tra potere

legislativo ed esecutivo, poi riforma costituzionale nel 2008 poteri dello stato, Conseil:

verificare la legittimità delle leggi dopo che sono entrate in vigore, su rinvio incidentale degli

organi giurisdizionali.

3.4 - il diritto dell’Unione europea

Ordinamento sovranazionale in grado di produrre diritto. Costituzioni nazionali: generalmente

contengono clausole europee, per autorizzare la cessione di poteri e competenze alle

istituzioni europee.

- Fonti primarie: trattati istitutivi, natura giuridica di accordi internazionali.

- Fonti derivate: atti delle istituzioni dell’Unione:

• vincolanti: regolamento, direttiva, decisione.

• Non vincolanti: raccomandazione e parere.

Regolamento: forma più completa di normativa dell’Unione, portata generale, obbligatorio in

tutti i suoi elementi, direttamente applicabile negli stati membri.

Direttiva: vincola gli stati membri circa il risultato da raggiungere, discrezionalità agli stati per

la forma e i mezzi. 10

Decisione: indirizzata a specifici destinatari.

Parere: si rivolge all’istituzione che l’ha richiesto.

Raccomandazione: monito da un’istituzione ad altre istituzioni. Corte di giustizia: i giudici

nazionali sono tenuti a prendere in considerazione le raccomandazioni ai fini della soluzione

delle controversie.

Come le fonti europee interagiscono con quelle nazionali: dottrina della supremazia del diritto

dell’Unione i giudici affermano il loro potere di disapplicare le leggi interne contrastanti con

la norma europea.

3.5 - il diritto internazionale e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo

In alcune costituzioni: trattati internazionali valore superiore rispetto alle leggi oridinarie

(Francia). In Italia: adeguamento automatico solo per le norme del diritto internazionale

generalmente riconosciute, norme internazionali pattizie ordine di esecuzione, entrano

nell’ordinamento con forza di legge propria dello stesso.

CEDU reso esecutivo in Italia con la legge 848/1955, quindi forza di legge, ma la Corte

costituzionale fornisce alla CEDU la specifica copertura costituzionale dell’art. 117 i giudici

comuni non possono disapplicare la norma interna che ritengono non conforme alla

Convenzione, devono sollevare questione di legittimità costituzionale.

3.6 - le leggi

La codificazione la colloca al vertice della gerarchia, fino alla stagione delle costituzioni. Codice:

legge, nonostante la sua importanza ha il valore di qualsiasi altra legge.

Rapporto fra legge speciale e codice BGB: elemento soggettivo della colpa a fondamento

della responsabilità civile, 1909: aumento dei veicoli a motore e dei relativi incidenti legge: il

conducente e il proprietario sono soggetti a responsabilità oggettiva, salvo che non provino di

non aver causato il danno. Rapporto analogo nei sistemi di common law fra common law e

legge. Common law : statutory law = codice : legge speciale.

3.7 - i regolamenti

Regolamento governativo: tipica fonte secondaria.

Francia: V Repubblica potere regolamentare non subordinato al legislativo: materie diverse

da quelle riservate alla legge hanno carattere regolamentare. Potere regolamentare del

governo: sottratto al controllo del Conseil constitutionnel, e affidato al Conseil d’Etat autoritò

del Conseil d’Etat assimilata a quella di una Corte costituzionale.

3.8 - le consuetudini

Monopolio del legislatore sulla produzione normativa posizione marginale per le

consuetudini. Ovunque esclusa validità di fonte legale alle consuetudini contra legem,

riconosciuta la consuetudine secundum legem a cui la legge specificamente rinvia.

3.9 - l’organizzazione giudiziaria e il ruolo della giurisprudenza

L’organizzazione giudiziaria

Modello ispiratore dell’organizzazione attuale delle corti e dello status del giudice Francia

rivoluzionaria:

- Vs Parlements: norme generali e astratte.

- Vs giudici professionisti: sostituiti da giudici elettivi.

- Vs interpretazione giurisprudenziale della legge.

Sistema di corti articolato su tre gradi:

Prima istanza: due livelli: a competenza limitata e a competenza generale (es: giudice di

• pace e tribunale).

Appello: riesame in fatto e in diritto del giudizio di primo grado. Non ha fondamento

• costituzionale, ma è così radicato nella tradizione di civil law da essere considerato

componente fondamentale del giusto processo.

Corte suprema: cassazione (modello francese, la corte annulla la sentenza impugnata,

• compito principale: assicurare l’osservanza e l’uniforme interpretazione della legge) o

revisione (modello tedesco, vero e proprio terzo grado di giudizio, la corte decide il caso

anche nel merito).

Seconda caratteristica dell’organizzazione giudiziaria dei paesi di civil law: pluralità di

giurisdizioni: sistemi di giustizia specializzata.

11

Potere giudiziario: giudici di professione, metodi di selezione burocratica, progrediscono nella

carriera sulla base di anzianità e merito, garanzie di indipendenza. Sentenze: motivazione e

impersonalità.

Il ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti

Ruolo creativo della giurisprudenza: importante nei periodi di stabilità della società e del

diritto. Diffidenza verso un’eccessiva attività creatrice da parte di soggetti privi di

legittimazione democratica (giudici).

Forte tentazione di parlare di dottrina del precedente anche nella civil law. Differenze fra civil

law e common law:

- Pluralità di corti supreme: autorità più diffusa e sfumata.

- Corti supreme di civil law difettano di potere discrezionale.

- Autorità delle decisioni delle corti supreme di civil law attenuata sono giudici normalmente

giunti all’apice della carriera.

3.10 - il ruolo della dottrina

Ruolo preponderante nella formazione ed evoluzione della tradizione di civil law. Codice

allontana formalmente la dottrina dalla produzione del diritto. Influenza della dottrina

nell’evoluzione del diritto è visibile ovunque.

Sezione IV - i sistemi giuridici dell’Europa orientale

4.1 - l’Europa orientale: un’area geografica o una famiglia giuridica?

Premessa

Carattere distintivo della tradizione di civil law soluzioni di continuità del diritto, eventi che

obbligano a rompere con il passato. Ancora più vero per i paesi dell’Europa orientale: tre

momenti di frattura:

- Dissoluzione dei grandi imperi dopo la prima guerra mondiale.

- Sovietizzazione dopo la seconda guerra mondiale.

- Crollo del sistema socialista alla fine degli anni ‘80.

Area eterogenea dal punto di vista culturale, linguistico, economico, ma comune esperienza

socialista. Durante la vigenza del regime: civil law - common law - socialist law. Dopo il crollo

del regime: ritorno alle radici di civil law.

Quale Europa orientale?

Classificazioni generali: arbitrarie e con numerose eccezioni: paesi baltici spesso considerati

come entità omogenea, in realtà religioni e lingue diverse.

Europa orientale: confine: Urali. Bipartizione del continente in est e ovest (parte dell’Europa

orientale anche la Grecia), o quadripartizione in nord, sud, est, ovest. Storia e geopolitica:

ruolo importante nella ripartizione dell’Europa. Concetto di Europa centrale (Mitteleuropa):

XIX secolo: area di influenza della Prussia e dell’Austria-Ungheria, poi negli anni ‘80 riformisti

polacchi, cecoslovacchi, ungheresi e tedeschi accento sui legami storici dei loro paesi con

l’Europa occidentale. Posizione particolare della Russia: mondo a sé, territorio immenso, ma

solo la metà è in Europa. Debolezza della cultura giuridica russa, esaltata dai comunisti come

prova dell’alterità della tradizione russa rispetto alla cultura occidentale.

Suddivisione interna

Europa orientale:

- In senso lato: tutta la Mitteleuropa fino agli Urali.

- In senso stretto: in contrapposizione all’Europa centro-orientale, solo i paesi che facevano

parte dell’Unione Sovietica (niente paesi baltici, che fanno parte dell’Europa centro-orientale)

Utile una distinzione fra Europa centro-orientale e Europa centrale in senso stretto maggior

parte dei paesi della prima: membri dell’UE.

4.2 - cenni di storia del diritto

Premessa

Sustrato: strato culturale preesistente, in Europa orientale sistema giuridico precedente al

periodo socialista, al quale si ricollega il diritto attualmente vigente. Dopo il crollo del regime

ritorno al sustrato.

Le origini

Due distinzioni fondamentali: 12

- Territori inclusi nel Sacro Romano Impero: Boemia, Moravia, Slovenia, e regioni oggi

polacche. Diritto romano università, volontà del principe, consuetudini. Negli altri territori

non romanisti consuetudini locali.

- Fattore religioso: paesi cristiani occidentali (cattolici o protestanti): diritto canonico

cattolico, paesi cristiani orientali (ortodossi): diritto canonico delle chiese ortodosse.

Diritto romano: influenza in tutta l’Europa orientale.

Le prime codificazioni

Boemia, Moravia, Slovenia Sacro Romano Impero: ABGB.

Ungheria: medioevo: uniformità delle consuetudini, fonte semi-ufficiale fino al 1848

distruzione del regime feudale, vuoto giuridico, imperatore austriaco: estende l’ABGB.

L’eclettismo della codificazione est-europea

Sacco: ci sono sistemi orientati verso il modello francese, sistemi orientati verso il modello

tedesco, sistemi compositi. Eclettismo della codificazione diversità dei modelli, anche

all’interno dello stesso ordinamento (es: la Bulgaria imita il modello francese in ambito

civilistico, ma nel diritto commerciale imita il modello tedesco).

La scuola pandettistica nell’Europa orientale

Circolazione modesta del BGB, ma la pandettistica ha grande influenza in tutta Europa. Giuristi

cechi, polacchi e ungheresi contribuiscono all’opera della Scuola Pandettistica. Concetti dei

Pandettisti vengono recepiti in Europa orientale.

Il diritto socialista

Seconda guerra mondiale spaccatura tra la parte orientale del continente e quella

occidentale. Sovietizzazione allontana i sistemi giuridici dalla famiglia di civil law.

Regime socialista: ideologia marxista-leninista, fase transitoria verso la realizzazione del

comunismo, finché lo stato esiste si deve avvalere del diritto. Elementi fondamentali:

principio dell’unitarietà del potere statale, vs principio della separazione dei poteri, unico

organo: soviet supremo, rappresentante della sovranità popolare.

Diritto privato socialista sembra una contraddizione, secondo i socialisti tutto il diritto è

pubblico, non riconosce niente di privato, lo chiamano “diritto civile”, e il diritto pubblico “diritto

amministrativo” o “dello stato”. Mancanza della distinzione fra diritto pubblico e privato non

apparente, diritto privato “inglobato” dal diritto pubblico.

Sopravvivenza di alcune categorie giuridiche di civil law nel periodo socialista Russia

sovietica, Rivoluzione 1918, abrogato tutto il diritto previgente. Sopravvivono degli istituti di

civil law. Nessuno dei paesi satelliti dell’unione sovietica abroga integralmente il diritto

previgente tradizione giuridica forte.

4.3 - l’eredità del sistema socialista. Le peculiarità dei sistemi giuridici est-europei

Premessa

Crollo del sistema socialista alla fine degli anni ‘80, caduta del muro di Berlino.

Triangolo tradizione-politica-diritto i paesi ex socialisti si avvicinano sempre di più al vertice

del diritto.

La transizione democratica

Fine del regime inefficienza economica, perdita della legittimazione ideologica, mancata

flessibilità del sistema. L’eterogeneità dell’Europa orientale segna il modo e i tempi della

transizione. Alcuni paesi hanno un migliore punto di partenza: Cecoslovacchia memoria di un

passato di democrazia stabile. Bulgaria: non aveva mai conosciuto la democrazia.

Tracce del periodo socialista nel diritto dei paesi est-europei

Caratteristiche del sistema socialista: economia pianificata, politicizzazione della vita privata e

del diritto fattori extragiuridici, il comunismo nasce come idea economica. L’economia e la

politica si avvalgono del diritto, che diventa strumento, non oggetto della riforma.

Tracce di forma: Ungheria socialismo scioglimento della camera alta, sceglie di non

• reinstaurarla dopo la caduta del regime. Diritto commerciale e diritto privato disciplinati nello

stesso codice.

Tracce di diritto sostanziale: Polonia procedura civile: il pubblico ministero può iniziare un

• processo indipendentemente dalla volontà o dagli interessi delle parti.

Tracce di una concezione socialista del diritto: metodi di interpretazione applicati

• interpretazione, la dittatura vietava la creatività e limitava la libertà interpretativa del giudice.

13

4.4 - le fonti del diritto

Le costituzioni

Prima costituzione scritta Europea: 1791 in Polonia. Tutti i paesi dell’Europa orientale hanno

una costituzione di stampo democratico-liberale.

La giustizia costituzionale

Tutti i paesi ex socialisti hanno introdotto un sistema di controllo di costituzionalità delle leggi.

Tutti modello accentrato, corte costituzionale, tranne l’Estonia variante curiosa del modello

diffuso: sezione speciale all’interno della Corte suprema ordinaria, legame culturale coniu paesi

nordici che hanno un sistema diffuso.

Il diritto europeo

Undici stati (paesi baltici, Polonia, Repubblica Ceca, Slovacchia, Ungheria, Slovenia, Bulgaria,

Romania, Croazia) membri dell’UE. Gli altri sono comunque membri del Consiglio d’Europa,

tranne la Bielorussia che ha ancora la pena di morte.

Le leggi

Stesso valore che ha negli altri paesi di civil law. Codice: ideale di norma giuridica. Inizio del

periodo socialista ricodificazione del diritto civile, dopo il crollo del regime socialista nuova

stagione di codificazione.

4.5 - l’organizzazione giudiziaria e il ruolo della giurisprudenza

Sistema di corti francese articolato su tre gradi: si diffonde in tutta Europa. Paesi dell’Europa

centro-orientale che hanno fatto parte dell’impero asburgico sistema giudiziario organizzato

secondo il modello classico della burocrazia. Età socialista: la struttura gerarchica è uno

strumento di controllo del potere giudiziario. Anni ‘50 nuova fonte del diritto: direttive

della Corte suprema: enunciazioni interpretative, vincolano le corti inferiori, pochi paesi le

hanno mantenute dopo il crollo del regime.

Molte corti di ultima istanza dell’Europa dell’est seguono il modello tedesco di revisione.

Giurisprudenza: notevole differenza dai sistemi dell’Europa occidentale. Concezione statica e

semplicista del diritto che trascura le fonti non vincolanti, a causa del regime. Giudici: non

riconoscono l’autorità persuasiva di una fonte giurisprudenziale, più restii a seguire un

precedente.

4.6 - il ruolo della dottrina

≠ dal resto della tradizione di civil law diffuso approccio positivista, sembra che il marxismo-

leninismo abbia causato uno scarto temporale nello sviluppo intellettuale dell’Europa dell’est.

LA TRADIZIONE DI COMMON LAW

Sezione I - Le origini

1.1 - Common law: significato e natura

Tradizione giuridica occidentale (civil law e common law insieme) particolare figura di

giurista, grande prestigio minimo comune denominatore fra le due tradizioni.

Common law: natura di diritto giurisprudenziale, judge made law, case law, judiciary law.

Common law/civil law

Contrapposizione con valore sistematico. Common law: famiglia che affonda le sue radici nel

diritto inglese, estesa circolazione del modello, principalmente per motivi politici, con

l’espansione dell’impero britannico. Influenza grazie al prestigio e all’efficienza. Differenze

notevoli fra i vari ordinamenti di common law: Stati Uniti e Inghilterra. Presenza di fattori

particolari che conferiscono una certa omogeneità:

- Privy Council: corte sovranazionale per il Commonwealth, rilievo storico controllava la

legittimità della legislazione delle colonie.

- Natura giurisprudenziale, sistemi aperti: assenza di codificazioni a carattere nazionale.

- Comunanza linguistica: omogeneità e interscambiabilità di categorie e concetti giuridici.

Differenze civil law/common law valore del precedente, potere di law-making del giudice,

diverso ruolo della dottrina, assenza di codici e scarsa penetrazione del diritto romano nei

paesi di common law. 14

Common law/equity

Contrapposizione di natura storica, interna allo sviluppo del diritto inglese. Common law in

senso stretto: ramo del diritto inglese elaborato caso dopo caso dalla giurisprudenza delle corti

di Westminster a partire dalla conquista normanna (1066). Equity: ramo del diritto inglese, di

origine giurisprudenziale, sviluppato dalla corte di cancelleria dal XIV secolo, rimedi processuali

estranei al rigore della common law.

Common law/statute law

Diversa fonte di produzione della regola giuridica common law: diritto giurisprudenziale,

statute law: diritto di creazione legislativa (leggi del Parlamento).

Il “diritto inglese”

Common law: radici nel diritto inglese, elaborato dalle corti centrali di Londra. Diritto del regno

d’Inghilterra, non è il diritto dell Gran Bretagna (regni di Scozia e Inghilterra), né quello del

Regno Unito (Scozia, Inghilterra, Irlanda del Nord).

1.2 - le origini della common law e l’affermazione delle corti centrali di Westminster

Common law: risultato della propria storia. Diritto inglese: no codificazione: tecniche e

giurisprudenza accumulatesi dal XII secolo ad oggi, non un sistema di norme e istituti

separabili sal suo passato. Punto di partenza: 1066 conquista dei normanni.

Struttura unitaria della monarchia normanna

Apparato istituzionale funzionale al potere di vertice, monarchia feudale, ma non conosce una

feudalizzazione delle funzioni pubbliche che separi il re dai sudditi. Struttura unitaria, mentalità

precocemente burocratica. Domesday Book: censimento generale del 1085, libro del catasto.

La centralizzazione delle corti

Struttura precocemente unitaria dello stato: visibile anche nell’amministrazione della giustizia.

Centralizzazione delle corti, Londra: concentrazione di giudici e avvocati. Common law: diritto

regio che presto si affranca dal re, assume caratteristiche tali che gli consentono di

sopravvivere a crisi politiche e civili. Società medievale del continente compresenza di

diversi ordini giuridici; Inghilterra diritto uniforme. Processo di accentramento regio della

giurisdizione su tre piani: affermazione delle corti regie, giustizia itinerante, sistema dei

writs.

Le corti regie di Westminster

Origini della common law: curia legis re e altri funzionari alla direzione dello stato, quindi

anche amministrazione della giustizia. Curia legis: organo centrale, corte feudale per i grandi

vassalli, a cui si ricorre in caso di breach of the King’s peace: quando le corti locali non siano

riuscite a rendere giustizia. Tre organismi all’interno della corte regia: corti di Westminster:

- Exchequer: compiti contabili, amministrazione del tesoro reale e raccolta delle entrate.

Giurisdizione fiscale, anche questioni di carattere debitorio per mezzo di finzioni. Abolita dalle

grandi riforme del XIX secolo.

- Court of common pleas: corte delle udienze comuni, liti fra commoners, irrilevanti per

l’ordine pubblico. Autonoma repertroriaizone delle decisioni, competente in ordine alla

generalità delle controversie fra privati. Organo giudiziario stabile, attività processuale

quantitativamente rilevante. Corte principale dell’Inghilterra.

- King’s Bench: Corte del Banco del Re, giudici tecnici del diritto, pleas of the Crown: cause

che interessano la corona. Cause penali reati di ordine pubblico. Materia civile: concetto di

pace del regno giudica i casi di trespass, illecita e violenta invasione nella sfera giuridica

personale o patrimoniale di un soggetto. Generale funzione di controllo nei confronti delle

corti inferiori.

Le corti speciali

Indipendenti dalla giurisdizione ordinaria.

- Corti ecclesiastiche: diritto canonico, conflitti con la giurisdizione ordinaria punizione di

molti reati, questioni matrimoniali, testamentarie.

- Corti mercantili: lex mercatoria, diritto comune della pratica dei commerci.

- Corti marittime: diritto fondato nello ius gentium.

La giustizia itinerante

Declino delle corti locali dovuto anche alla giustizia itinerante avvicinare al popolo la giustizia

del re, emarginare la giustizia feudale, estendere la giurisdizione della monarchia normanna a

tutta l’Inghilterra. Sheriff: rafforza i vincoli di subordinazione con la corona, longa manus regia

nell’amministrazione della giustizia. 15

1.3 - il sistema dei writs

Una delle ragioni del successo delle corti reali: finzioni giuridiche: per attrarre nella propria

giurisdizioni le cause più varie. Giustizia civile e penale completamente assorbita nelle corti del

sovrano. Concorrenza con le autorità locali, prevalgono, giustizia più efficiente. Curia legis:

nuove forme di tutela, processo più rapido e razionale.

Centralizzazione dell’amministrazione della giustizia sviluppo ed espansione della common

law, favorisce la formazione di uno stato unitario, ostacola la penetrazione del diritto romano-

comune.

Il funzionamento del sistema dei writs

Writ o breve ordine del sovrano: comando diretto allo sheriff o al lord che presiede una

corte, sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali o alle corti locali. Necessario che la

lite sia prima portata di fronte alle corti locali, e che la parte non abbia trovato soddisfazione

nella sua sede naturale. Mezzo tecnico di cui si avvale la giustizia regia per esautorare le corti

locali. Strumento imprescindibile per la tutela del diritto, nella common law un diritto

soggettivo è esistente solo se c’è un writ che lo rende azionabile remedies precede rights.

Senza il writ la procedura non può iniziare.

Con i writs, i sovrani inglesi medievali sono i primi sovrani europei ad aver legiferato in materia

di diritto privato.

Common law fin dall’inizio diritto positivo per risolvere controversie concrete, diritto romano

aspira a un modello.

XII e XIII secolo: la cancelleria vende i writs agli interessati.

Due diversi tipi di writ: due destinatari:

- Sceriffo: ordine di eseguire un servizio.

- Lord titolare di una corte feudale

Inosservanza: offesa diretta al sovrano, imprigionamento.

Concessione del writ: presupposto dell’azione. Writs ordinari: conscoldati nella prassi

giudiziaria, inseriti nel register of writs, ottenuti dietro il pagamento di una somma. Writs

straordinari: non sono nel register, ai poveri per concessione gratuita, o dietro pagamento di

un prezzo altissimo, possono passare nell’altra categoria e consolidarsi nella pratica.

La crisi del sistema dei writs

Magna Charta: punto di partenza per la tutela dei diritti di libertà. Primo documento con cui i

baroni riescono ad arginare il potere del re. Garanzia del due process. Provisions of Oxford:

imposte dai baroni come corrispettivo del loro aiuto in armi e in denaro, sottrarre il governo del

regno al sovrano. Producono una cristallizzazione del sistema dei writs, negato al cancelliere il

potere di emettere nuovi writs straordinari senza l’approvazione esplicita del re o del suo gran

consiglio.

Il superamento della crisi e l’evoluzione del writ of trespass

- Lo statute of Westminster II, 1285: consente alla cancelleria di utilizzare le formule

conosciute di writs per ammettere nuove azioni in consimili casu, in fattispecie diverse ma

simili a quelle previste nel register.

- La tecnica dell’action on the case: dal trespass al trespass on the case: le corti iniziano a

riconoscere l’ammissibilità di nuove azioni quali forme derivate dai writs consolidati.

Procedimento on the case (actio super casum). Attore ottenuto il writ, espone i fatti del

caso in modo dettagliato, per evidenziare l’opportunità della concessione del writ alla sua

situazione anche se diversa. Writ of trespass: inizialmente concesso a chi ha subito illecita e

violenta invasione della sua sfera giuridica personale o patrimoniale, poi tutela per danni

causati da responsabilità inditretta o colposa, tutela contrattuale. Irrilevante allegazione

formale dell’uso della forza, rilievo al dato sostanziale che l’attore è stato vittima di un

illecito. Tre tipi: to person, to goods, to land. Imprigionamento del convenuto e risarcimento

del danno. Giudici arrivano ad elaborare il writ of trespass on the case: non più casi di

applicazione diretta e illecita della forza fisica, importanza alla declaration contenerne la

descrizione dettagliata dei fatti. Tutti i casi di comportamenti dannosi che non possono

essere considerati vere e proprie ipotesi di trespass.

- L’assumpsit, origine della tutela contrattuale: particolare forma, concessione del rimedio

nell’ipotesi di danno derivante dalla non corretta condotta contrattuale della controparte.

Writ of trespass on the case in absumpsit: inadempimento del convenuto dopo essersi

assunto un obbligo, l’attore soffre un danno in caso di non adempimento e di non corretto

adempimento. Progressiva espansione: azione per sanno di natura contrattuale e non più

delittuale. Azione di trover: azione di danni a tutela di chi è privato di un bene mobile. Tutte

le nuove azioni che nascono dal trespass sfociano nel risarcimento. Common law: conosce

16

solo il risarcimento del danno come sanzione per l’inadempimento contrattuale, ragione per

ciò per ottenere un decreto di esecuzione specifica ci si rivolge alla procedura in equity.

- “Ubi remedium ubi ius” e “remedies precede rights”: comune alla common law e al diritto

romano. Tutela dei diritti solo previo ottenimento di particolari documenti. Giuristi interessati

ai fatti concreti per collocarli nelle varie formule, piuttosto che elaborare un sistema di diritto

sostanziale.

1.4 - la Court of Chancery e lo sviluppo dell’equity

Equity sistema di diritto sviluppato e creato dalla Chancery Court, affianca il sistema di

common law. Ordinamento: carattere dualista

Le ragioni dell’affermazione dell’equity

Origini crisi della giustizia amministrata dalle corti di Westminster, irrigidimento della

common law. Uno dei motivi della crisi: procedura sempre più formalistica. Concessione del

writ da parte del cancelliere: rientra nel suo potere discrezionale. La common law agli inizi del

XIV secolo comincia ad essere inadeguata ai bisogni sempre nuovi della vita sociale inglese.

Spinge i ricorrenti a rivolgersi direttamente al sovrano. A partire dal XIV secolo: coloro che non

ottengono giustizia nelle corti di common law si rivolgono direttamente al sovrano affinché

giudichi con aequitas. Giurisdizione autonoma del cancelliere equity.

Caratteristiche essenziali dell’equity

Insieme di regole complementari rispetto a quelle di common law, temperarne il rigore.

Inorganicità e asistematicità non è un sistema autosufficiente.

Common law : equity = codice : legge speciale.

Elemento caratterizzante: discrezionalità non esiste un vero e proprio diritto ad ottenere

dal sovrano la sua giustizia secondo equità, non è configurabile un diritto alla pronuncia della

Chancery Court.

Corti di common law due gruppi di rimedi: recuperare la terra e risarcimento dei danni.

Nuovi rimedi dell’’equity, più incisivi ed efficaci di quelli delle corti di common law. Modello

processuale: cancelliere ecclesiastico, conosce il diritto canonico, processo segreto, scritto,

inquisitorio e senza giuria (≠ da quello di common law pubblico, orale, con la giuria). Citazione

del convenuto dinanzi alla Court of Chancery: attore presenta la petizione al cancelliere, che ne

notifica un esemplare alla controparte, allegato ordine di comparizione sub poena, non

contenente il rigido schema della pretesa del ricorrente. Equity acts in personam, common

law acts in rem, il cancelliere può agire sui diritti di proprieta anche mediante ordini diretti

alle persone. Inottemperanza pena pecuniaria e arresto per oltraggio alla corte.

Esempi di rimedi elaborati dall’equity

Con l’injunction può emettere ordini di fare e di non fare. Common law vizi del consenso:

solo violenza fisica come motivo di annullamento del contratto, equity anche violenza

morale.

Equity fra il XIII e il XV secolo: giustizia secondo coscienza amministrata da cancelliere,

custode della coscienza del re. Giustizia morale contrapposta a quella legale, misura relativa ed

elastica. Con il passare del tempo cambia natura e fisionomia: dopo il 1616 cessa di essere

una giurisdizione esclusivamente di grazia, rigidità e inflessibilità della common law. Decisioni

conservate in appostiti reports, iniziano a seguire la strada dei precedenti.

Sezione II - l’amministrazione della giustizia

2.1 - le grandi riforme della giustizia: dalla seconda metà del XIX secolo all’inizio del

terzo millennio

Corti di Westminster e Chancery Court giustizia civile di maggior valore economico e

giustizia penale relativa ai reati più gravi. Admiralty Court e corti ecclesiastiche terzo sistema

di diritto, ispirato alla civil law. Sempre meno coordinati, processo lento, costoso e difficile.

Giustizia minore: civile country courts, penale reati meno gravi: Justice of Peace.

Inizi del XIX sec tendenza alla centralizzazione della giustizia civile, decentralizzazione

della giustizia penale.

Le prime riforme e i Judicature Acts (1873-1875)

Importanti riforme processuali, ispirate al pensiero di Bentham. Leggi dal contenuto

privatistico: leggi ad hoc. Bentham: alla legge un ruolo più significativo, maggiore certezza del

diritto, semplificazione. 17

Il Country Courts Act 1846

Corti locali, capo a un giudice togato. Unica legge a carattere realmente e profondamente

originale. Piccoli e medi commercianti premono per la loro istituzione rifuggivano dalla

concessione di credito per timore di non poterlo recuperare, mancanza di procedure semplici e

poco costose country courts.

Riforme processuali

Inizio XIX secolo. Common Law Procedure Act: fondere gli aspetti processuali tipici di common

law ed equity. Chancery Practice Amendment Act: esame orale dei testimoni, corte di equity:

disporre delle questioni incidentali di common law.

Judicature Acts

1873-1875 riorganizzazione delle corti, numerose corti concorrenti ricomprese in un’unica

Supreme Court of Judicature, due livelli di giurisdizione prima istanza: High Court of Justice

(civile), Crown Court (penale), seconda istanza: Court of Appeal. Giurisdizione di ultima

istanza: House of Lords, ruolo di corte suprema, efficacia vincolante delle pronunce per tutti i

giudici inferiori. Organo collegiale.

Judicial Committee of the Privy Council: ultima istanza in alcuni paesi del Commonwealth.

Judicature Acts rivoluzionano l’antico assetto delle corti superiori inglesi, ordinamento

centralizzato di tipo piramidale.

Amministrazione congiunta di common law ed equity

High Court e Court of Appeal applicare il diritto inglese nel suo complesso, norme di common

law e di equity applicate contemporaneamente. In caso di contrasto la legge prevede che

prevalgano le rules of equity. Procedura semplificata.

Rule making power e le nuove regole processuali

Concreta regolamentazione del processo mediante rules of court. Riformato il sistema dei

writs: semplificazione della procedura presso tutte le corti. Tutti i writs sostituiti da un unico

writ of summons.

Il Constitutional Reform Act 2005 e la nuova Supreme Court

Nuova Corte Suprema, separata e indipendente dal Parlamento, trasferita la jurisdiction della

House of Lords e del Privy Council. Esigenza di eliminare la confusione fra potere giudiziario e

altri poteri.

2.2 - il ceto dei giuristi e la magistratura laica

Si costituisce presto un ceto di giuristi professionalmente organizzato e politicamente influente.

Barristers e solicitors

Sempre più difficile per i litiganti stare in giudizio di persona. Ricorso ad un attorney come

rappresentante di parte. Professionisti, formazione giuridica attraverso la pratica. Narrator:

superiore dignità professionale, maggior prestigio. Preparazione per la professione giuridica

nelle Inns of Court, istruiti da benchers e readers. Nel continente formazione nelle

università, cararttere colto e teorico; in Inghilterra educazione di tipo pratico.

XVII secolo barristers e solicitors: eredi delle funzioni dei serjeants e degli attorneys.

Solicitors: rapporti con i clienti, capacità limitata di stare in giudizio davanti alle corti superiori.

Barristers: titolari del right of audience, non hanno contatti con il cliente. Compilcazioni del

processo per la presenza di due figure Courts and Legal Services Act 1990: i barristers

perdono il monopolio del patrocinio presso le corti superiori e l’esclusiva per l’ammissione alla

magistratura, acquistano la possibilità di avere rapporti diretti con il cliente. Non si può

comunque parlare di unica figura di avvocato in Inghilterra, negli USA sì.

I giudici: la tradizione e il rinnovamento del Constitutional Reform Act 2005

XIV secolo: reclutare i giudici fra gli avvocati più prestigiosi. Protagonisti della storia giuridica:

pratici, non i professori, ≠ tradizione romanistica.

Prima del 2005: giudici della High Court scelti dal Lord Chancellor e nominati dalla regina,

lunga esperienza pratica, rispetto da parte dell’insieme dei giuristi, ≠ dalla magistratura

burocratica e di carriera del continente. Omogenea la figura del giurista, non contrappone bar

(avvocatura) e bench (magistratura). Affinità tecnica, culturale, mentale fra giudici e avvocati.

Lord Chancellor è un’anomalia del sistema inglese: partecipava di tutte le funzioni del

governo, cambia con il 2005 rappresentante dell’esecutivo.

Nuova Judicial Appointments Commission seleziona i candidati per ogni posizione che si

rende vacante.

I giudici sono pochi, solo 164 delle corti superiori, che creano la common law. Tutelati

attraverso il contempt of court (punisce le offese alla corte), possono pronunciare la

18


PAGINE

31

PESO

347.21 KB

AUTORE

lunil30

PUBBLICATO

9 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lunil30 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Modena e Reggio Emilia - Unimore o del prof Sonelli Silvia.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Sistemi giuridici comparati

Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, prof. Sonelli, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano-Barsotti, Giappichelli Editore, V edizione
Appunto
Sistemi giuridici comparati
Appunto
Diritto costituzionale - Stato e Forme di Stato
Appunto
Riassunto esame Diritto Romano, prof. Sanguinetti, libro consigliato Storia del diritto romano, Cerami, Corbino
Appunto