Riassunto esame diritto, prof. Nicolini, libro consigliato Atlante di diritto pubblico comparato, Ferrari

Capitolo I. Sistemi giuridici: origine e diffusione

Composizione giuridica e classificazioni sistemologiche

Tra le numerose proposte di classificazione sistematica degli ordinamenti giuridici in gruppi o famiglie, sono quattro quelle più organiche tentate a partire dalla fine della seconda guerra mondiale:

• La prima risale agli sforzi di Arminjon, Nolde e Wolff, che individuano sette centri di irradiazione giuridica dotati di originalità, cui corrispondono altrettante famiglie (francese, germanica, scandinava, inglese, islamica, indù, sovietica), che altri ordinamenti avrebbero successivamente imitato; tuttavia la scelta delle famiglie appare piuttosto arbitraria, non giustificata da sufficienti elementi di specialità.
• La classificazione di David individua, sulla base di una comunanza di identità ideologica, origine storica e caratteristiche strutturali, tre famiglie giuridiche principali: quella romano-germanica, quella di common law e quella socialista, oltre ai sistemi a base religiosa e tradizionale.
• Allo stesso periodo risale il tentativo classificatorio di Konrad Zweigert, ripreso nel 1984 nel volume “Introduzione al diritto comparato”, redatto insieme a Kötz. I parametri utilizzati sono l’evoluzione storica, la conformazione del pensiero giuridico e la sussistenza di istituti peculiari e caratterizzanti. Applicando tali parametri, Zweigert e Kötz hanno individuato le sette famiglie di Arminjon, Wolff e Nolde, aggiungendone un’altra, quella dell’estremo Oriente, che comprende i sistemi di Cina, Indonesia, Giappone e Indocina. Tale classificazione mostra però tutta la problematicità insita in un approccio che procede per archetipi universali e astratti, indicando la mera presenza di istituti giuridici come elemento di convergenza, senza attribuire il dovuto rilievo a verifiche funzionali, in grado di rivelare le vere dinamiche di un sistema.
• La più recente classificazione proposta da Mattei e Monateri nel 1997 attribuisce particolare rilievo al dato antropologico e sociologico, in base al quale vengono individuate tre macro-famiglie, ispirate rispettivamente:
  • All’egemonia del diritto: si connota per aver raggiunto il totale distacco del diritto sia dalla tradizione religiosa ed etica, sia dalla politica. Grazie a tale completa giuridicizzazione si è potuto edificare un sistema che riconosce i diritti individuali nei confronti dei poteri pubblici e li garantisce attraverso un corpo di giudici che agiscono in modo imparziale, anche se di provenienza elettiva come nei Paesi del common law.
  • All’egemonia della politica: include ordinamenti in cui il circuito dei processi giuridici è dominato da esigenze di realizzazione di obiettivi politici. Si tratta di ordinamenti in corso di transizione, come molti di quelli derivanti dalla scomparsa del socialismo reale e quelli latino-americani e afro-asiatici in cui la modernizzazione è incompleta.
  • All’egemonia della tradizione: è rappresentata da quegli ordinamenti in cui lo stato giuridico è dominato o condizionato da fattori religiosi o etico-filosofici, che perseguono obiettivi di armonia dell’insieme sociale, come quelli musulmani, indù, estremo-orientali.

Seguendo questa classificazione, non solo la classica distinzione tra sistemi di common law e civil law si presenta quale articolazione di secondo livello all’interno della famiglia a dominanza del diritto, ma anche altri ordinamenti vengono a collocarsi trasversalmente alle tre famiglie: così, ad esempio, il gruppo di ordinamenti socialisti si spezza in due sottogruppi, di cui uno formato dalla Russia, Bulgaria e altri Stati dell’Europa orientale e un altro composto da alcuni Stati asiatici che ancora insistono nella versione pura del socialismo reale, come Vietnam e Corea del Nord.

La famiglia a dominanza professionale: origini ed evoluzione della contrapposizione common law e civil law

La contrapposizione common law-civil law, che si considera interna alla famiglia a dominanza del diritto, risponde a una storica divisione nella cultura giuridica europea. I due sistemi, pur scontando nell’Alto Medioevo radici comuni, a partire dalla fine del secolo XI, con la disgregazione della respublica christianorum, sotto la spinta di nuove forze economiche e sociali, manifestano tendenze contrastanti.

Europa

In Europa, col fiorire di Comuni e Principati, si afferma un decentramento politico che favorisce la fondazione delle università, entità a base corporativa munite di privilegi concessi dall’Imperatore. Le università giocano un ruolo primario nella formazione del sistema di civil law, in quanto agli studenti, provenienti dalle varie regioni dell’Europa, non possono essere insegnati i diritti locali basati su consuetudini solo parzialmente codificate di retaggio barbarico, bensì occorre impartire loro, nella lingua colta comune, una formazione giuridica incentrata sul diritto romano.

Attraverso le università si rafforza negli anni il ruolo dei giuristi, che acquistano autorevolezza derivante dalla conoscenza delle fonti e dalla capacità di analisi dei testi. Nel tempo all’opinione di questi giuristi viene riconosciuto un ruolo particolare nella prassi giurisprudenziale in tutta l’Europa, al punto che, verso la fine del secolo XV, in alcuni ordinamenti essa acquista anche formalmente il grado di fonte integrativa del diritto scritto.

Parallelamente si sviluppa lo studio del diritto canonico, che ha ad oggetto il famoso Decretum, opera in cui Graziano aveva raccolto e coordinato le molte fonti canoniche, cosicché negli atenei la laurea viene concessa in utroque iure (nell'uno e nell'altro diritto) e molti istituti e categorie del diritto civile vengono influenzate da concetti di provenienza canonica.

Inghilterra

In Inghilterra i conquistatori normanni, insediatisi a seguito della battaglia di Hastings del 1066, necessitano di un’organizzazione giudiziaria e amministrativa centralizzata che consenta loro di gestire e controllare la massa dei sassoni conquistata. Così l’ordine pubblico è affidato ai funzionari regi che ne riferiscono direttamente al re e ai suoi consiglieri, mentre alle autonomie locali è concesso solo qualche privilegio di natura fiscale e commerciale. Anche la giurisdizione è amministrata da giudici itineranti nominati dal Re, le cui decisioni sono appellabili alla Curia regis, con sede a Westminster.

Questa esigenza di centralizzazione ha condizionato l’evoluzione giuridica inglese in quanto ha impedito la formazione e il consolidamento delle consuetudini locali, a vantaggio di un diritto comune di prevalente matrice giurisprudenziale; tale impostazione centralistica si riflette anche sul sistema processuale che si sviluppa sulla base di azioni tipizzate, attraverso la concessione da parte della cancelleria regia, dietro pagamento di un fee, di un breve o writ, con cui si dispone che il funzionario locale ordini la comparizione del convenuto davanti a una delle corti centrali per la discussione di una controversia.

In questo modo, le pretese individuali vengono ricondotte a schemi astratti predefiniti. Inoltre, si afferma la prassi dello stare decisis, cioè seguire il precedente, anche per certezza del diritto e per semplificare il lavoro dei giudici e degli avvocati. Ciò significa che la decisione delle controversie deve avvenire in base al principio di diritto già seguito da altro giudice in casi analoghi, ed anzi il precedente assume carattere vincolante se vertente su identico punto di diritto.

Questo complesso sistema giuridico inizia ben presto ad assumere una denominazione più precisa, quella di common law, espressione che rende l’idea del suo carattere unitario su base nazionale e che delinea la sua diversità rispetto alla civil law, intesa come cultura giuridica romanistica evoluta nello ius comune medievale. Tuttavia questo elevato formalismo provoca lacune della protezione degli interessi individuali e determina la nascita di sistemi di corti alternative a quelle di common law.

In particolare tra la fine del XIII secolo e l’inizio del XVI secolo si assiste all’insorgere di un canale di giustizia parallelo, a carattere integrativo e correttivo di quello di common law, facente capo al Re e al suo cancelliere, oltre che a una Court of Chancery da lui nominata, che non è costretta nei rigidi schemi della common law e non si avvale di una giuria, ma che può decidere ex aequo et bono: questo canale definito equity completa la tutela giurisdizionale.

Peraltro tale sistema ha come effetto di orientare la formazione dei giuristi verso lo studio della casistica, della case law, piuttosto che verso la teoria e le generalizzazioni concettuali come avviene nel Continente. Infatti, nella seconda metà del XIII secolo la formazione dei giuristi è affidata, non alle università, bensì alle Inns of Court, corporazioni preposte alla selezione, all’ammissione ed al controllo della professione legale. Quest’ultima è articolata in diverse figure:

• Barristers preposti alla discussione forense,
• Solicitors incaricati dei rapporti con i clienti e dell’assistenza stragiudiziale,
• Readers, scelti tra i Barristers e incaricati dell’insegnamento,
• Giudici di nomina regia.

Questi soggetti vanno a formare un ristretto ceto di giuristi che detiene il monopolio della conoscenza e produzione del diritto di formazione giudiziale, mentre negli atenei viene impartito l’insegnamento del diritto canonico e solo saltuariamente quello del diritto romano e comune.

Intorno alla metà del XVI secolo le due famiglie si sono nettamente differenziate, ma è agli inizi dell’Ottocento che la contrapposizione delle due famiglie raggiunge il suo culmine, con l’avvio del processo di codificazione del diritto civile, da parte di alcuni ordinamenti continentali come la Prussia, la Francia e l’Austria: la codificazione rappresenta il principale strumento di attuazione dell’aspirazione illuminista al rinnovamento dell’organizzazione e della vita sociale, attraverso la sostituzione delle frammentarie consuetudini locali e dei privilegi corporativi e localistici con un unico plesso di testi normativi che realizzi gli ideali di razionalità, libertà e uguaglianza. Inoltre, il processo di codificazione implica un’esaltazione della fonte scritta e della legge, celebrata come l’espressione della volontà generale con l’effetto di ridurre al minimo le prerogative interpretative del giudice.

La codificazione rappresenta al tempo stesso l’origine di nuove e profonde rotture all’interno della famiglia di civil law. Essa, infatti, dando avvio ad esperienze giuridiche nazionali fortemente diversificate, all’insegna della cancellazione di tutte le fonti anteriori, segna una rottura dell’unità continentale del diritto comune europeo.

Common law e civil law oggi

Esistenza di significativi elementi di contrapposizione fin dalla loro origine e nel corso dell’evoluzione storica, ma anche di forze omogeneizzanti, spesso su versanti tipicamente pubblicistici, che in alcuni momenti hanno di fatto avvicinato i due modelli. Sul finire del Settecento, con la rivoluzione americana, si è assistito a una frattura epocale all’interno del mondo della common law, a chiara rilevanza sistemologica, in quanto la rivoluzione provoca la rottura dell’unità giurisprudenziale e culturale della common law, dando l’avvio a un periodo di avversione nei confronti del diritto inglese, che induce la giurisprudenza americana a cercare sostegno in precedenti di diritto europeo britannici.

Ne risulta un modello statale nuovo e diverso rispetto al sistema britannico, caratterizzato da una costituzione scritta e rigida assistita dalla judicial review. Il controllo di costituzionalità delle leggi viene, dunque, a generare una nuova frattura tra ordinamenti, fondata questa volta su di un parametro pubblicistico, del tutto asimmetrica rispetto alla tradizionale contrapposizione delle famiglie romano-germanica e britannica.

Il processo di parziale riavvicinamento tra modelli è evidente anche nell’ambito del diritto amministrativo, in cui la contrapposizione tra famiglie riconducibili alla dicotomia common law-civil law si è attenuata nel corso dell’evoluzione storica: le affinità si accentuano in prospettiva storica, considerando il massiccio ricorso del Parlamento britannico alla legislazione amministrativa soprattutto nei settori di rilevanza sociale, l’introduzione della delegated legislation che spoglia i legislativi di molte delle loro prerogative demandandole agli esecutivi, la nascita di una fiorente dottrina pubblicistica.

I sistemi misti

I sistemi di common law e civil law si sono diffusi a livello globale principalmente grazie al fenomeno del colonialismo, com’è dimostrato dalla circostanza per cui l’attuale distribuzione di tali famiglie coincide con le dominazioni coloniali degli Stati europei tra il secolo XVII e il secolo XIX. Così, mentre il sistema di civil law è il modello di ordinamento dominante a livello mondiale, quello di common law è attualmente in vigore oltre che nel Regno Unito, in Australia, in Canada e negli Stati Uniti.

La Scozia, la Louisiana, il Quebec presentano un sistema misto di civil law e common law per via della circolazione di modelli che ha determinato il contatto con le diverse realtà giuridiche, una serie di ibridazioni. Il Quebec è stato soggetto alla dominazione francese fino al 1763, data del Trattato di Parigi con cui la Francia è stata costretta a cedere all’Inghilterra i propri possedimenti nel Nord America; la circostanza per cui, durante la Rivoluzione americana, i canadesi rimasero sostanzialmente neutrali, fece sì che alla fine della guerra, dopo il 1783, il Quebec divenisse rifugio dei Lealisti, i coloni inglesi che volevano separarsi dalla Corona britannica, lasciando ai francofoni i territori dell’est. Questo assetto venne ratificato dal Constitutional Act del 1791 che sancì la divisione della provincia del Quebec in Alto Canada e Basso Canada. Così, anche se il Quebec ha conservato il proprio sistema giuridico improntato al civil law, esso fa comunque parte della Confederazione Canadese in cui vige il common law, con una conseguente commistione degli elementi delle due famiglie.

Tra i Paesi appartenenti alla categoria dei sistemi misti vi è il Sud Africa, la cui commistione tra le due famiglie di diritto ha origine nel periodo coloniale, in quanto in quella regione ai primi coloni olandesi, che hanno importato il civil law, si sono succeduti gli inglesi a partire dalla fine del XVIII.

Le famiglie di diritto ad egemonia politica e ad egemonia della tradizione

L’innesto dei sistemi giuridici di common law o civil law per effetto della colonizzazione non ha determinato la transizione dei sistemi giuridici locali nell’ambito della famiglia a dominanza professionale. Al contrario, alcuni Paesi, traversali alle due famiglie, in considerazione delle proprie vicende storico-politiche, non hanno sviluppato sfere di competenza autonoma per il diritto da un lato e la politica dall’altro: tale circostanza fa sì che questi Paesi debbano essere ricondotti nel novero dei sistemi ad egemonia politica.

In questa famiglia di ordinamenti vengono attribuite al potere politico non solo le scelte del governo ma anche molte scelte di organizzazione, in quanto particolarmente forte è la spinta al raggiungimento di obiettivi politici, che possono essere di diversa natura, ed anche il diritto è al servizio di essi. Per tale ragione, il diritto di questi Paesi può essere definito anche diritto dello sviluppo e della transizione ed ha una natura provvisoria.

Mattei e Monateri collocano all’interno di questo gruppo molti Paesi ex-socialisti dell’Europa orientale, con l’eccezione di quelli in cui è rimasta più radicata la tradizione di civil law, come Polonia, Ungheria e Repubblica Ceca, e di quelli riassorbiti nel diritto occidentale come le repubbliche asiatiche dell’ex Unione Sovietica, nonché i Paesi in via di sviluppo di Africa e Sud America.

Occorre dunque fare una distinzione fra le due sottocategorie di Paesi:

• Stati Socialisti: l’obiettivo politico era il raggiungimento di un regime comunista, all’avvento del quale lo stesso diritto sarebbe dovuto scomparire. Col fallimento di questo progetto ed il crollo del regime socialista, si è assistito a una forte volontà politica di riformare il sistema, nella direzione di una progressiva instaurazione di un’economia di mercato, attraverso la privatizzazione delle imprese, la redazione di nuove Costituzioni, come quella russa, e l’emanazione di nuovi codici. Questi Paesi stanno compiendo una doppia transizione verso il capitalismo e verso la democrazia, ma sono ancora lontani da un pieno distacco del diritto dalla politica e dunque dalla piena protezione dei diritti individuali nei confronti dei poteri pubblici. Tale transizione è destinata a terminare con l’affermazione di un sistema costituzionale in cui il diritto vince sulle contingenze politiche.
• Sistemi africani e latino americani: sono accomunati dall’esperienza coloniale, dall’importazione di modelli giuridici occidentali e da una situazione attuale di non completo sviluppo. Sia in Sud America che in Africa si trova un robusto substrato consuetudinario che avvicina tali sistemi a quelli ad egemonia della tradizione. Ma tale sostrato non è in grado di rappresentare una valida alternativa rispetto al modello occidentale e tali sistemi sono destinati ad essere assorbiti in quest’ultimo con la sola eccezione per quei paesi che hanno conosciuto una profonda influenza del diritto islamico come il Sudan, la Somalia, l’Eritrea o del diritto indù come il Kenia e l’Uganda. Quest’ultima famiglia è composta da ordinamenti caratterizzati dalla commistione tra diritto e tradizione religiosa e filosofica in cui, accanto all’organizzazione sociale tecnico-giuridica, esiste un’importante sfera di rapporti governati da regole di matrice strettamente religiosa nei sistemi musulmani e filosofica nei sistemi del lontano Oriente.