Riassunto esame diritto pubblico comparato, prof. Guidi, libro consigliato: Diritto costituzionale comparato, Carrozza, Di Giovine, Ferrari

Diritto pubblico comparato

Introduzione

Diritto positivo —> Si tratta del diritto posto in essere da organi legittimati a produrre norme in testi scritti, dunque è il diritto codificato.

Diritto pubblico comparato —> Esso ha modalità di produzione del diritto diverse (la giurisprudenza, la consuetudine, il diritto divino, possono essere il diritto positivo di molti Stati).

Lo stato che conosciamo non è una istituzione sempre esistita: l’inizio degli stati nazione si ha con la pace di Vestfalia del 1648, considerata come la data di produzione del diritto collegato allo stato. Non sempre il diritto è stato collegato allo stato e a un parlamento che positivizza il diritto. Vi sono diverse modalità con cui il diritto si forma all’interno degli stati nazionali, ma anche con modalità diverse con cui un parlamento emana la legge (inteso come autorità politica legittimata a produrre leggi). Il diritto si è formato storicamente prima che si formassero i parlamenti e si è formato dunque al di fuori di un organo che lo emana seguendo altre regole. Il diritto può fare riferimento alla consuetudine, alla giurisprudenza o alle norme etico-morali e giuridiche fornite dalla divinità (in particolare negli ordinamenti islamici dove le regole essenziali, la sharia, si trovano scritte in alcuni testi scritti ma non legificati: la composta dal Corano e dall’attività interpretativa degli interpreti della sharia che sommano in sé la figura della persona sacra e religiosa, ma dotata di poteri giudici). Si tratta di una pluralità di fenomeni del tutto originari.

Quella parte del mondo dove il diritto si forma dalla giurisprudenza sono Paesi di common law; dove troviamo il diritto positivo troviamo i Paesi di civil law; dove troviamo il diritto sharia; divino troviamo in America Latina oltre al diritto positivo portato dai colonizzatori esistono anche norme ancestrali (legate al territorio) che tutt’oggi sono il diritto che disciplina i rapporti di certe comunità: le comunità indigene nell’America latina sono legittimate ad applicare le regole consuetudinarie accanto alle norme dello Stato.

Sistemi giuridici

Questa problematica entra nell’ambito dello studio dei sistemi giuridici. Studieremo dunque i sistemi giuridici, le forme di stato e le forme di governo.

Sistema giuridico (definizione) —> Si tratta dei modi originali attraverso cui si forma o si produce il diritto. Parliamo sia di modalità di formazione sia di produzione del diritto perché il diritto può essere emanato da un’autorità o auto-emanato nell’ordinamento attraverso le consuetudini. Ci occupano di classificare le diverse modalità con cui il diritto si forma storicamente nel mondo intero. Ci occupano delle fonti del diritto. Nell’ordinamento italiano le fonti sono ordinate secondo il criterio della gerarchia e il criterio cronologico.

Positivismo giuridico —> È questa dottrina che afferma i pregi del diritto scritto codificato, statale, che consiste nel rendere facilmente comprensibili e ritrovabili le norme, ma ha come difetto quello di aver frazionato i modi con cui si produce il diritto. Per ogni stato abbiamo modi di produzione delle leggi diversi. Si è avuta così una frammentazione delle regole giuridiche collegate ai confini geografici di ciascuno stato.

Classificazione dei sistemi giuridici

• Sistemi giuridici di common law
• Sistemi giuridici di civil law
• Sistemi giuridici di soviet law
• Sistemi giuridici teocratici (divino)

Forme di stato

Forme di stato —> Troviamo due definizioni: il rapporto tra il popolo e il governo; il rapporto tra il governo e il territorio. Elementi costitutivi dello stato sono: popolo, territorio e governo. Se esistono questi 3 fattori, questi costituiscono lo stato. Vediamo i rapporti tra questi elementi. Studiamo se questo rapporto instaura un regime democratico autoritario o socialista sulla base del riconoscimento o la negazione di certi diritti di libertà. Analizziamo poi gli stati in relazione all’articolazione del potere statale nei vari territori dello stato. Il rapporto governo-territorio tocca il tema dello stato federale oppure degli ordinamenti confederali, dello stato unitario federale o unitario regionale, cioè, fermo restando che lo stato è uno, i suoi poteri non si concentrano in un’autorità politica, ma una serie di autorità politiche (pluralismo di entità di governo politico che hanno giurisdizione sul territorio).

Forme di governo

Forme di governo —> Mentre le forme di stato studiano i rapporti tra l’apparato di governo, il popolo e il territorio, in questo caso lo studio si concentra sulle istituzioni del governo e soprattutto quali rapporti sono previsti tra gli organi costituzionali. Vediamo il rapporto che le costituzioni hanno descritto tra il potere legislativo e il potere esecutivo (gli apparati di governo). Si tratta di molteplici fenomeni.

Metodo di studio del diritto pubblico comparato

Qual è il metodo usato per lo studio del diritto pubblico comparato? Nello studio del diritto possiamo scegliere tra un metodo induttivo e un metodo deduttivo.

Metodo deduttivo: Da un principio di carattere generale verifico se nel caso concreto ci riferiamo a quel particolare principio, dunque se ha una concreta attuazione (dal generale al particolare).

Metodo induttivo (quello del diritto pubblico comparato): Parto dal caso particolare per raggruppare i casi simili per poi arrivare al principio generale. Studiamo il caso concreto per arrivare alle classificazioni. È un metodo empirico e pratico che osserva la realtà: tutti gli ordinamenti che hanno caratteri comuni alla fine si possono raggruppare con una riflessione induttiva.

Negli ordinamenti ci occupiamo della differenza tra il diritto scritto (law in book) e il diritto applicato (law in action) (es. differenza tra costituzione formale: dati letterali e oggettivi scritti in un testo; e costituzione sostanziale: attuazione del principio costituzionale).

Facciamo sia studi di macro comparazione che di micro comparazione: nel primo caso ci occupiamo dello studio dei sistemi giuridici nel loro generale complesso; nel secondo caso ci occupiamo dello studio di un piccolo elemento all’interno del sistema giuridico tra paesi diversi. Possiamo confrontare solo sistemi tra loro omogenei.

Il diritto comparato si differenzia dal diritto straniero —> Se mi limito a descrivere un fenomeno di un ordinamento straniero senza cogliere analogie e differenze non posso dire di aver fatto uno studio di diritto comparato. Avrò soltanto conseguito qualche conoscenza di dati oggettivi in vigore negli ordinamenti stranieri. Se invece a questa fase di raccolta dei dati aggiungo in fatto di cercare analogie e differenze tra i fenomeni studiati, allora siamo nell’ambito del diritto comparato. Andrò in questo modo a vedere se le formule giuridiche adottate da un ordinamento straniero hanno vantaggi o svantaggi in quell’ordinamento e posso far tesoro di queste conoscenze per comprendere il mio ordinamento giuridico.

Nel fare uno studio comparatistico adotto metodi diversi: posso fare una indagine sincronica o diacronica (con o attraverso). Nel primo caso significa fare una indagine tralasciando come quel fenomeno ha operato nella sua evoluzione storica (indagine odierna); nel secondo caso significa fare una indagine di quel fenomeno attraverso la sua evoluzione storica.

La conoscenza del diritto è completa solo quando assume una dimensione soprannazionale. Sotto certi aspetti abbiamo una crisi della sovranità nazionale. Studiare il diritto italiano non ci basta perché determinate garanzie le troviamo nell’ordinamento internazionale.

Forme di stato

Problematiche legate alle forme di stato intese come rapporto tra autorità e popolo. Fino alla Rivoluzione francese si sarebbe parlato di popolo/sudditi, mentre oggi parliamo di cittadini. Il concetto di stato è un concetto moderno: dal 1648 gli stati acquisiscono un’identità di soggetti della comunità internazionale. Il concetto di stato è un concetto storico, non logico-filosofico: vi sono informazioni che hanno fondamento nella storia, non nel pensiero e nelle idee. È l’evoluzione della storia che ha tramutato il potere di un’autorità che aveva un’investitura divina in un’autorità che ha investitura in se stesso, lo stato. Lo stato prende investitura dal fatto che il popolo si sottomette a questa autorità, ma non c’è qualcosa al di sopra di esso che lo legittima.

Oggi negli ordinamenti costituzionali il fondamento dello stesso sta nella costituzione, ma lo stato nasce prima della costituzione. Per lungo tempo abbiamo convissuto anche senza uno stato: si tratta di un fenomeno storicamente attribuibile all’epoca moderna. Storicamente lo stato si afferma sulla base di dottrine filosofiche. Comunità umane si sono governate anche senza uno stato. Troviamo qui il tema della sovranità: gli stati sono tali perché hanno una propria sovranità. La sovranità è un concetto moderno: le prime teorizzazioni della sovranità sono di Bartolo da Sassoferrato (1200), ma il fondamento teorico della sovranità ad una entità astratta come lo stato la riconduciamo al 1582 con l’opera di Jean Bodine intitolata “I sei libri della Repubblica” (data convenzionale).

Oggi vi sono ancora molte comunità politiche che riconoscono la legittimazione dello stato in capo alla divinità (Stato islamico - idea teocratica). La figura dello stato è sminuita perché prevale questa concezione del potere che non è terreno, ma divino. Il potere statale finisce per essere un fenomeno secondario rispetto alla legittimazione divina. Per lungo tempo anche le democrazie moderne hanno trovato legittimazione nella divinità. L’autorità è Dio, che per l’Occidente è il Dio cristiano, che ha trasmesso il suo potere a Cristo (anch’egli Dio). Il Papa è il titolare del potere sovrano che gli proviene da Dio. La legittimazione del potere politico attraverso la divinità e attraverso i pontefici legittima gli imperatori. Tutto ciò ha senso fin quando vi è la condivisione e l’accettazione di un unico credo religioso (quando diventano più di uno si spacca il potere politico).

Nel 1200 Bonifacio 8° nella “Enciclica Unam Sanctam” aveva affermato che l’autorità politica dovesse essere legittimata dalla sua autorità di pontefice.

Vi sono state poi le cd. guerre di religione intorno al 1570 Martin Lutero con le sue tesi teologiche interpreta il Vangelo in modo diverso rispetto al Pontificato romano. Il mondo cristiano in Europa si spacca: i cattolici romani e i protestanti. Vi è stata una duplicazione delle autorità legittimate ad attribuire il potere politico alle autorità civili. Fino a questa data il potere politico dipendeva dalla divinità. A questo punto vi sono due teologie: quella cattolica che continua con la legittimazione da parte della divinità e quella protestante che nega l’influenza della divinità sul potere politico. Questo scontro ideologico ha creato conflitti cruenti. Jean Bodine afferma che in questo caso non c’è nessun collegamento tra religione e potere politico, ma questo trova fondamento solo nella Repubblica come entità giuridica che non è una persona fisica, ma le società civili trovano legittimazione in se stesse, come persona giuridica titolare di diritti e doveri. Si rompe il legame tra autorità politica e divina e si ritorna alla pace: troviamo la tolleranza di tutti i credi religiosi e l’autorità politica si distingue dall’autorità religiosa.

Lo stato ha dunque fondamento in se stesso. A partire dal 1500 diciamo che lo stato che ha legittimazione terrena e non divina è il cd. stato assoluto. Assoluto deriva dal latino “ab solutus” che significa “sciolto da” —> per assoluto non si intende un potere totale, ma sciolto da tutto quello che non c’è al di sopra (non c’è nulla che abbia incidenza sulla comunità civile), dunque trova fondamento in se stesso. Lo stato è separato dall’autorità divina: è se stesso che si dà autorità.

Prima dello stato vi era l’organizzazione della società in forma feudale. Si tratta di un periodo in cui si formano modalità di convivenza sorrette dal feudalesimo: siamo all’interno della concezione teocratica descritta in precedenza, ma la società medievale aveva determinate caratteristiche. Anzitutto è strutturata da un imperatore legittimato da Dio che aveva il controllo di vasti spazi territoriali e del popolo che vi viveva; per avere un maggiore controllo l’imperatore stringeva accordi con i re / i principi e vari feudatari. Il termine “feus” dal latino significa “patto”; il termine “feudalesimo” significa che la società si fonda su una serie di accordi, di patti, federativi.

Che natura giuridica avevano questi patti? Il “fedus” non è un atto autoritativo di un’autorità pubblica, ma trova fondamento nei contratti di natura privata. La legittimazione del potere politico quindi ha fondamento in un contratto privatistico. Si tratta di un contratto sinallagmatico: ad un appezzamento di terra (giurisdizione su quel terreno) corrispondono uomini che mantengono la sicurezza ai confini dell’Impero. La caratteristica essenziale è che il feudalesimo è sorretto da regole privatistiche.

Nell’ordinamento feudale l’“officium”, cioè il potere politico, è strettamente legato ad un “beneficium”, un elemento materiale. Il potere si fonda sul fatto che il soggetto ha il potere privatistico su un determinato appezzamento di terra. In questo periodo non possiamo parlare di entità statale separata dalla persona fisica che è la figura del sovrano. Il salto dialettico si ha con la rottura tra il territorio e il monarca: ad un certo punto si afferma che il monarca/feudatario esercita il potere su un territorio e si assume su di sé il ruolo di dominatore dello stesso. La rottura si ha quando le ricchezze del territorio non vengono più riconosciute di spettanza del monarca, ma fanno capo ad una soggettività astratta che è lo stato. Lo stato è un soggetto astratto e inanimato che è una persona giuridica e titolare di personalità giuridica che esercita mediante persone fisiche, ma non vi è l’immedesimazione. Questa soggettività giuridica che si forma accanto alla persona fisica viene chiamata Fisco. Storicamente il Fisco è questa entità giuridica astratta non personificata a cui è stato attribuito il patrimonio e il territorio di un ordinamento che prima era di titolarità del monarca. Il Fisco è sinonimo di cassa dello stato, tesoro dello stato. Vi è quindi la separazione tra il patrimonio dello stato e il patrimonio del monarca. In ordinamenti teocratici che non hanno questa separazione i monarchi sono titolari anche del patrimonio della comunità statale.

Il potere non è centralizzato ma è plurale: nell’ordinamento feudale le norme giuridiche sono plurali, frazionate. Anche oggi si parla di feudalizzazione quando sorgono quei processi che dall’unicità mirano alla pluralità. Nel periodo feudale vi era l’ordinamento della Chiesa cattolica, l’ordinamento feudale e vari ordinamenti particolari (di categoria) tra cui le corporazioni dei commercianti e degli artigiani i cui comportamenti erano disciplinati da norme che loro stessi si davano. Per questo l’ordinamento feudale viene chiamato anche ordinamento corporativo. Ogni piccolo comune si autoamministrava attraverso i propri statuti: l’autonomia dei comuni medievali è un altro elemento che caratterizza il pluralismo giuridico dell’ordinamento feudale. Dunque possiamo dire che non vi è un’unica fonte di legittimazione delle norme. Questo monismo, questa unicità del potere giuridico e politico, è inesistente negli ordinamenti feudali. Non possiamo parlare di forma di stato per quanto concerne il feudalesimo: viene chiamato ordinamento giuridico a base patrimoniale.

Nel momento in cui lo stato che si va formando non si occupa solo di fare i propri interessi e di proteggere i confini, ma si preoccupa della polis: nasce lo stato di polizia (è uno stato che pone tra i propri fini non solo il rispetto di regole contrattuali feudali, ma anche il perseguimento di fini di carattere generale della collettività). Lo stato assume su di sé finalità che si estendono in ambiti fino ad allora ignoti. Il monarca si occupava prevalentemente della sicurezza dei confini, mentre lo stato di polizia individua alcuni obiettivi come per esempio: l’istruzione, l’assistenza etc. Questi compiti lo stato non li assumeva in proprio, ma attraverso dei soggetti operanti soprattutto attraverso istituzioni caritatevoli della chiesa cattolica.

Con la nascita dello stato si ha l’appropriazione del monopolio del potere normativo in capo all’autorità politica. Nell’ordinamento feudale avevamo invece un pluralismo delle fonti giuridiche (vi sono più centri di produzione e applicazione del diritto).

Quando parliamo di comunità indigene ci riferiamo a quelle comunità che rivendicano proprie regole giuridiche, proprie consuetudini, rispetto a quelle dello stato. Ad oggi in quelle comunità, a differenza dell’Occidente, non vi è il monopolio giuridico: vi è il pluralismo normativo e dei tribunali che vi danno applicazione.

Lo stato mano a mano che si va formando si dota di un personale capace di assolvere le cd. funzioni...