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Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Nicolini, libro consigliato Materiali essenziali per un corso di diritto pubblico comparato e La famiglia giuridica 'mista' dell'Africa australe Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Pubblico Comparato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente M. Nicolini: 1) La famiglia giuridica 'mista' dell'Africa australe, M. Nicolini
2) Materiali essenziali per un corso di diritto pubblico comparato,S. Bagni, M. Nicolini, G. Pavani.

Esame di Diritto pubblico comparato docente Prof. M. Nicolini

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Le Fonti del Diritto: Definizione

Famiglie giuridiche e diritto pubblico comparato hanno in comune le fonti del diritto.

Il tema delle fonti è dunque essenziale per la comprensione del fenomeno giuridico. Si tratta

inoltre di un tema squisitamente comparatistico:

solo il metodo comparato permette di cogliere come da un lato siano assai diverse le scelte che

ciascun ordinamento opera per la produzione del diritto, e come, dall’altro, si sia comunque di

fronte a un fenomeno unitario, caratterizzato da problemi e funzioni comuni.

È l’insieme di quegli atti e fatti che sono idonei a porre norme giuridiche – o, detto, altrimenti, a

produrre il diritto oggettivo come sistema regolatore della condotta umana.

Relatività del concetto di fonte: gli atti e i fatti astrattamente idonei a produrre diritto sono

numerosissimi e vari (consuetudine, legge, precedente giurisprudenziale, il dharma indù, l’igma’

islamica, ecc.).

La comparazione elabora un concetto logico (di sintesi) che consente di identificare le fonti nel

multiforme insieme dei processi dai quali deriva il diritto in senso oggettivo. Spetta poi a ciascun

ordinamento giuridico individuare quali siano, tra gli atti e i fatti astrattamente idonei a produrre

diritto, quelli che ne sono costitutivi.

Fonti del Diritto (51)

Fonti Legali e Fonti Extra Ordinem:

• Fonti Legali sono regole di diritto prodotte secondo le procedure e all’interno delle tipologie

previste dall’ordinamento;

Fonti Extra Ordinem sono regole poste in essere da soggetti privi di potestà normativa o

comunque al di fuori delle norme giuridiche sulla produzione, che diventano fonti in quanto

seguite per la loro effettività. Esse sono largamente diffuse presso ordinamenti instabili, ma

anche fonti previste come tali che vengono utilizzate sul presupposto di una situazione

straordinaria (ad esempio, in Italia, il decreto legge).

Fonti-Atto e Fonti-Fatto:

• Fonti-Atto sono regole giuridiche poste in essere da organi a ciò preordinati (es: il Parlamento).

Fonti-Fatto regole derivanti da attività non direttamente rivolte a innovare il diritto vigente.

(es:consuetudine, la convenzione o il precedente giudiziario).

A tal proposito, va ricordato come il positivismo continentale fin dall’età della codificazione

mirasse a una completa razionalizzazione del sistema di produzione del diritto, che

comprendesse solo fonti-atto.

Tipologie di Fonti

Politiche: o per la natura degli organi (elettivi, autoritari, ecc.) o perché consistono in

• manifestazioni di volontà imputabili a soggetti/organi determinati, venute in essere in conformità

a un procedimento e quindi formalizzate. La categoria è assai ampia; le norme prodotte variano

profondamente a seconda delle forme politiche che le producono.

Giurisprudenziali: poggiano sull’autorità della ragione, sulla composizione razionale degli

• interessi in conflitto da parte del giudice, non sull’opportunità decisa in base al consenso. Nella

varietà di forme che può assumere, il diritto giurisprudenziale rappresenta oggi la maggiore

alternativa – sotto il profilo quantitativo ma anche per importanza – al diritto di produzione

politica.

Religiose/divine: postulano la rivelazione divina come fonte (diritto canonico, diritto ebraico,

• diritto musulmano). Ma si tratta altresì di fonti politiche, che traggono il proprio fondamento in

precetti religiosi. In generale il diritto religioso postula che la volontà creatrice della norma sia la

divinità e non l’uomo ed è questo aspetto a distinguere in chiave sostanziale il diritto religioso da

quello politico, anche se resta aperto il problema del rapporto formale tra le due tipologie di fonte.

Consuetudinarie: prodotte non già in forza di un atto specifico, ma attraverso comportamenti

• reiterati, caratterizzati dall’uso (sono dunque ripetuti in modo uniforme, costante e frequente) e

dall’opinio iuris ac necessitatis, ossia dalla consapevolezza che i soggetti che reiterano i

comportamenti hanno della natura giuridica degli stessi, ritenendoli quindi vincolanti.

Convenzionali: norme prodotte dalla volontà dei soggetti che ne rimaranno vincolati. Sono

• adottate sulla base di un patto, condiviso dalle parti “contraenti” e vincolante solo per tali parti,

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secondo lo schema tipico del contratto. Nel diritto costituzionale, il ruolo delle convenzioni della

Costituzione è tutt’altro che marginale, e ampi settori del diritto costituzionale risultano spesso

disciplinati da numerose norme convenzionali. È il caso, in particolare, delle forme di governo.

Normalmente le convenzioni costituzionali, in quanto liberi accordi, non sono assistiti da garanzie

giurisdizionali, e il mancato rispetto della convenzione non può essere sanzionato da un giudice.

Fonti di produzione diversa convivono nel medesimo ordinamento.

Nella tradizione giuridica occidentale, le fonti politiche sono nettamente preponderanti, nel quadro

della generalizzata diffusione delle costituzioni come fonti legali, atto, politiche e superiori.

Diritto Vigente e Diritto Vivente

L’esame delle costituzioni e delle fonti è però solo una parte del diritto costituzionale comparato.

Vanno analizzati altri fattori:

- Come la legislazione attua la costituzione interpretandola “a suo modo”.

- Come la costituzione reagisce di fronte a prassi politiche e amministrative.

- Come la giurisprudenza interpreta la costituzione, incidendo e modificano la portata dei precetti

costituzionali;

- Il ruolo dei giuristi

Questo significa che rispetto alle declamazioni (cioè alle formule verbalizzate) si possono dare

delle regole operative che in parte vi si discostano: al Diritto Vigente (law in the books) si

contrappone il Diritto Vivente (law in action).

Ma lo scostamento si può apprezzare anche sulla base dei Formanti dell’ordinamento: sono i

diversi insiemi di regole e proposizioni che in un ordinamento generano l’ordine giuridico.

REGOLE LEGALI; PROPOSIZIONI DOTTRINALI; MASSIME GIURISPRUDENZIALI;

CRITTOTIPI.

Cioè, si guarda al diritto vivo, ai fattori e processi sostanziali che determinato effettivamente il

modo in cui vive un sistema costituzionale. Sono, ovviamente, diversi dalle fonti del diritto. Sono

piani distinti: le fonti guardano ancora al diritto vigente; i formanti al diritto vivente.

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Famiglie Giuridiche

Si sono proposte molteplici classificazioni, imperniate su differenti criteri di classificazione per

raggruppare differenti sistemi giuridici in un numero relativamente piccolo di gruppi (famiglie

giuridiche);

Come si vede, la creazione di raggruppamenti e famiglie risponde al bisogno teorico di classificare

– che non è altro che una delle finalità cui tende la medesima ricerca comparatistica.

Esmein (1900): classificazione basata sulla legislazione e sui costumi giuridici di popoli

• differenti. Il Criterio è l’originalità di un ordinamento, della sua formazione storica, della sua

struttura generale e essenziale.

- ROMANISTICO.

- GERMANISTICO.

- ANGLOSASSONE.

- SLAVO.

- ISLAMICO.

Lévi-Ullman (1922): criterio su cui si basa la classificazione è la differente importanza delle

• fonti.

- CONTINENTALI.

- ANGLOFONI.

- ISLAMICI.

Sauser-Hall(1913) sulla base della razza (l’evoluzione giuridica è diversa in relazione alle

• caratteristiche culturali di questa):

- INDO-EUROPEA.

(induista, iraniano, celtico, greco-latino, germanico, anglosassone, lettone-slavo)

- SEMITICA.

- MONGOLA.

- POPOLI PRIMITIVI.

Arminjon, Nolde, Wolff (1950-1952). I criteri sono i caratteri intrinseci degli ordinamenti giuridici.

• Si tralasciano apporti delle altre scienze. Esame condotto sulla base del metodo giuridico.

- FRANCESE,

- GERMANICO,

- SCANDINAVO,

- INGLESE,

- RUSSO,

- ISLAMICO,

-INDUISTA.

David (1950-2002) usa due criteri: 1) ideologico: tiene conto del fattore religioso, filosofico

• sotteso a ciascun ordinamento; 2) tecnico-giuridico: è secondario, poiché è plasmato dal

criterio ideologico.

In un primo tempo David origina la seguente classificazione:

- DIRITTI OCCIDENTALI.

- DIRITTI SOVIETICI.

- DIRITTO MUSULMANO.

- DIRITTO INDUISTA.

- DIRITTO CINESE.

Poi riduce a tre le famiglie giuridiche: romano-germanica, common law, socialista.

Diritto islamico, induista, dell’estremo oriente e dell’Africa nera e Madagascar sono una

categoria residuale (altri sistemi). Pagina 14 di 141

Zweigert, Kötz (1984) muovono dalla circostanza che le famiglie giuridiche sono state create

• considerando per lo più il solo diritto privato. Ne consegue:

1) una validità relativa dei raggruppamenti (principio della relatività per materie): il diritto

privato di un ordinamento può appartenere a una famiglia e quello costituzionale a un’altra; parte

del diritto privato può appartenere a una famiglia, parte ad altra;

2) una validità relativa sul piano temporale: un ordinamento può variare, nel tempo, per motivi

i più differenti, anche la propria collocazione nell’una e nell’altra famiglia.

Criteri: stile giuridico, determinato: dall’origine e dall’evoluzione storica, dal modo

predominante e caratteristico di pensare dei giuristi, dalla presenza di istituti giuridici

particolarmente caratterizzanti; dalle fonti del diritto e dalla loro interpretazione, dai fattori

ideologici.

Avremo così le seguenti famiglie:

- ROMANISTICA,

- GERMANICA,

- SCANDINAVA,

- COMMON LAW;

- SOCIALISTA,

- ESTREMO ORIENTE;

- ISLAMICA;

- INDÙ.

Mattei e Monateri (1997) prescindono da queste classificazioni e adottano come criterio quello

• della prevalenza.

- La prima famiglia, fondata sulla rule of professional law, esprime la tradizione giuridica

occidentale e include le due tradizionali famiglie di civil law e common law.

La tradizione giuridica occidentale presenta una matrice unitaria fondata su due caratteri di

base:

a) la componente tecnico-giuridica si distingue dalla componente politica;

b) la struttura concettuale del diritto è largamente secolarizzata.

In altre parole, il diritto è concepito come un corpo autonomo rispetto alla religione, alla morale,

alle regole sociali; esso è funzionale all’organizzazione sociale e alla risoluzione delle

controversie; queste ultime sono risolte sulla base di regole preesistenti, generali e astratte; sia i

governanti che i governati sono soggetti alla legge.

- La famiglia a egemonia politica (rule of political law) rappresenta una classe destinata a

raggruppare temporaneamente quegli ordinamenti giuridici che conoscono una fase di

evoluzione e/o transizione. Si tratta di ordinamenti nei quali il momento politico e quello giuridico

non sono separati; non occupano, cioè, sfere autonome. Le scelte politiche restano nelle mani

del potere politico e le soluzioni tecnico-giuridiche risentono dell’influenza del potere politico.

Gli ordinamenti appartenenti a questa famiglia appaiono protesi verso il conseguimento di un

obiettivo politico, dunque sono in fase di transizione; la loro stessa classificazione è pertanto

segnata da questa condizione temporale.

- La famiglia a egemonia tradizionale (rule of traditional law) ricomprende tutti quegli

ordinamenti giuridici nei quali non vi è separazione tra diritto e tradizione religiosa o filosofica.

Si tratta prevalentemente di ordinamenti appartenenti all’area orientale, nei quali, accanto a una

organizzazione sociale giuridicamente strutturata, esiste una rilevantissima sfera di rapporti

giuridici governata da regole diverse da quelle giuridiche.

La ricchezza degli elementi messi in luce dai sistemologi del diritto comparato mostra quanto sia

rilevante il dato offerto dal pluralismo dei modelli giuridici; pur tuttavia il tentativo di offrire delle

classificazioni – ancorché lacunose – sembra tutt’oggi ancora rilevante. Le Classificazioni non

hanno valore in sé stesse, ma in quanto funzionali ad accrescere le conoscenze comparatistiche.

Ove si rilevassero inutili sotto questo profilo, perderebbero la loro ragion d’essere.

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Conclusioni sulle Famiglie Giuridiche

È evidente che alcune delle famiglie giuridiche siano venute meno (quella socialista); che altre

siano sempre più recessive in forza della contaminazione con altre famiglie (diritto indù,

dell’estremo oriente).

Ciò ha indotto a ritenere che siano rimaste solo tre grandi famiglie: la civil law, la common law e il

diritto musulmano.

Noi, nonostante ciò, tenteremo di mettere in evidenza i caratteri anche delle altre famiglie

giuridiche. Pagina 16 di 141

2. CIVIL LAW - COMMON LAW

Caratteri Generali

Utilizzando la classificazione di Monateri e Mattei:

sono i principali sottogruppi della famiglia a egemonia del diritto (cui si aggiungono i sistemi

nordici, misti e africani australi).

È il cleavage tradizionale nella tradizione giuridica occidentale:

1) nello studio delle famiglie giuridiche;

2) interno alla stessa cultura giuridica europea.

Le due famiglie hanno comuni radici nell’alto medioevo, che tuttavia non impediscono l’affermarsi,

già dal sec. XI, di tendenze divisive in seno alla tradizione giuridica occidentale.

Civil law (la terminologia è anglosassone): è il diritto degli ordinamenti degli Stati a fonte

• legislativa, di derivazione romano-germanica. Le norme sono di formazione politica;

i giudici devono applicarle ai casi concreti, deducendo da esse la soluzione della controversia

dedotta in giudizio.

Common law: ordinamenti nei quali il diritto è di formazione prevalentemente giudiziaria (judge

• made law), nei quali vige la la regola del precedente vincolante (stare decisis et non quieta

movere).

Il giudice è tenuto risolvere la controversia dando applicazione ai precedenti giudiziari, ossia a

decisioni/sentenze rese prima di lui da altri giudici in casi analoghi. È per questo che si dice che

in common law sono i giudici a creare il diritto.

Tuttavia, le distanze fra le due famiglie tendono oggi a ridursi:

nei paesi di common law sempre più frequente è il ricorso al diritto di formazione legislativa

• (statutory law);

nei paesi di common law, come in quelli di civil law, il diritto di fonte legislativa è gerarchicamente

• sovraordinato a quello di fonte giudiziaria;

nei paesi di civil law, i precedenti giurisprudenziali, sebbene non vincolanti, influenzano sempre

• più i giudici (c.d. efficacia persuasiva del precedente).

La convergenza è anche favorita dalla globalizzazione e, in Europa, dalla Corte EDU e della

CGUE – quest’ultima è conseguenza dell’ingresso nella CEE/CE/UE di UK e Irlanda.

CIVIL LAW

Estensione geografica: la civil law è la famiglia giuridica cui appartengono gli ordinamenti della

maggior parte del pianeta.

Si dice che siano ordinamenti a diritto scritto: nel 1804 la Francia approva i primi codici (civile,

penale, di commercio). La codificazione si propaga in tutta Europa, in America latina, nelle Colonie,

ecc. Il secolo XIX si chiude con l’entrata in vigore del codice civile tedesco (Handelsgesetzbuch),

nel 1900.

In verità: la fase della codificazione è, tuttavia, una delle ultime fasi nelle quali si articola la storia

della famiglia di civil law. È anzi il compimento di un lungo processo che ha ascendenze e origini

antiche.

Origini: ha le proprie radici nella tradizione millenaria del diritto romano, che ha il proprio apice

nella compilazione giustinianea.

L’imperatore d’Oriente Giustiniano (regna dal 527 al 565 d.C.) avvia una monumentale opera di

«compilazione» degli scritti dei giuristi romani classici. La compilazione si basa su quattro testi:

Istituzioni, Digesto, Codice e Novelle.

Per tutto l’alto medioevo (V-XI) detta compilazione rimane inaccessibile. Ne circolano solo alcune

parti, così come circolano le codificazioni del diritto romano volute dai sovrani barbari che si sono

stanziati entro i confini dell’Impero romano (Lex romana Wisigothorum, Lex Romana

Burgundiorum, ecc.).

La «riscoperta» della compilazione giustinianea rimonta ai secoli XII-XIII d. C.: nascono le

università e rifioriscono gli studi di diritto romano. Pagina 17 di 141

Il diritto del XIII sec. è passato per quasi mille anni di evoluzione: l’impero romano non

esiste più, vi sono state le invasioni barbariche, si è affermato l’impero carolingio prima e

quello germanico poi, vi è stato il feudalesimo, ecc.

In conseguenza di ciò, il diritto romano «riscoperto» nel XII secolo è la risultante della

compresenza di istituti:

1) Riportabili al sostrato di diritto romano risultante dalla compilazione dell’imperatore

Giustiniano;

2) Di diritto canonico: è il diritto della Chiesa universale, che negli stessi anni in cui si avvia lo

studio scientifico del diritto romano, conosce la propria codificazione (1140: decretum Gratiani).

Molti istituti del diritto comune sono di ascendenza o diretta derivazione canonistica.

3) Apporto del diritto germanico: già nei secoli IV-V-VI i popoli germanici si insediano nel

territorio dell’impero e vi importano il proprio diritto di matrice consuetudinaria, che non elimina

il diritto romano. A ogni stirpe si applica il diritto di appartenenza (personalità del diritto);

4) Incidenza del diritto locale (e delle consuetudini) e del diritto feudale: si passa da

personalità e territorialità del diritto.

Caratteri del Civil Law

1) Rinascita europea dopo l’anno mille;

2) Riscoperta del diritto romano dopo l’alto medioevo;

3) Nascita delle università: è il luogo nel quale si forma il giurista.

4) È il Diritto comune dell’impero (tedesco): ha applicazione generale dell’Europa medievale.

Esso aveva carattere suppletivo: trovava applicazione laddove il diritto feudale, gli statuti e

ordinanze locali non disponevano. Nel 1495, poi, viene istituito il Tribunale camerale

dell’Impero (Reichskammergericht) che applicherà, per volontà dell’imperatore, solo il diritto

comune romano. Si parla di “recezione” del diritto comune in tutto l’impero germanico, cosa

che definitivamente soppianterà il ricorso al diritto consuetudinario di derivazione germanica.

5) Fuori dal territorio dell’Impero germanico (Francia), il diritto romano vige non ratione imperii,

sed imperio rationis.

FASE DEL DIRITTO COMUNE: fase che va dalla Riscoperta del D.Romano alla Rivoluzione

Francese.

Ruolo delle Università

Ruolo centrale dell’insegnamento universitario: a garantirne la sopravvivenza è stata anche

• la circostanza che il civil law è stato oggetto, sin dal 1158, di insegnamento universitario. Fu lo

stesso imperatore Barbarossa a rilasciare alla scuola di Bologna, entità corporativa poi nota

come universitas, i privilegi necessari per poter essere autonoma e insegnare, nella lingua colta

comune, una formazione giuridica incentrata sul diritto romano e comune a tutto il continente.

Si insegneranno però solo il diritto romano e quello canonico: i diritti nazionali si

• affermeranno molto dopo (Uppsala 1620; Sorbona, 1679; Wittenberg 1707, ecc.)

Carattere “Dottrinale”

Fino alla codificazione napoleonica, il diritto è elaborato dai giuristi.

1) Esso è perciò un diritto “colto” e dottorale;

2) E, proprio perché diritto dottorale, non s’interessa dell’applicazione del diritto;

3) proprio per le sue radici scientifiche, essa concepisce le regole giuridiche come regole di

condotta, legate alla giustizia e alla morale.

Vi è un Maggior interesse per la formulazione della norma che per la sua pratica applicazione.

Codificazione

Momento di cesura con il conseguente passaggio all’attuale “forma” della famiglia romano-

• germanica è data dal processo di codificazione.

Il civil law si basa essenzialmente su di un codice che è il diritto generale dei privati, di fonte

• legislativa e politica;

Il codice soppianta tutto il diritto precedente: viene meno il diritto comune, soppiantato da un

• diritto che è nazionale. Vengono meno gli arcaismi e la molteplicità dei diritti locali.

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Viene meno il particolarismo giuridico: il codice è unico per uno stato unico per tutti i sudditi,

• eguali, ai quali si applicano leggi generali astratte;

La giurisprudenza non è fonte autonoma del diritto ma interpreta e applica il codice al caso

• concreto.

Il 1804 è l’anno nel quale entra in vigore il code civil francese, che ha infatti unito le categorie

• romanistiche, i principi liberali della rivoluzione francese.

Solo la Germania attenderà fino al 1896-1900 per darsi un codice, autonomo dai modelli francesi

• e elaborato sulla base della elaborazione della scienza romanistica tedesca del XIX secolo.

Ancor di più la Svizzera, il cui codice civile è del 1907.

Si spezza l’unità della famiglia giuridica: se il diritto è frutto dell’attività legislativa del corpo dei

• rappresentanti (è fonte politica), ciascun ordinamento statale approva il proprio diritto.

Viene meno il ruolo delle università, ora chiamate a fare mera esegesi dei testi legislativi.

COMMON LAW

Estensione: nasce nell’Inghilterra medievale e si propaga nel mondo con le conquiste coloniali

inglesi (America del Nord, Asia e Africa). È la famiglia giuridica cui appartengono gli USA (eccetto

la Louisiana), il Canada (eccetto il Québec), l’Australia, la Nuova Zelanda, la Malesia, l’India, ecc.

Con il declino dell’impero britannico e l’ascesa degli USA a potenza mondiale, è ormai il

common law degli Stati Uniti il punto di riferimento: rispetto al sistema inglese ha caratteri propri

(costituzione scritta, sistema federale, tradizione accademica).

Sistema unitario: un precedente inglese del XVII secolo può essere richiamato e applicato anche

da un giudice canadese o malese.

Presenza di una corte sovranazionale: Judicial Committe of the Privy Council che è corte di

ultima istanza dell’intero Commonwealth e esercitava il controllo di legittimità sulla legislazione

delle colonie e dei vari paesi.

è un Sistema omogeneo:

1) Vi è congruenza pressoché completa fra common law e lingua inglese;

2) Lo studio del common law fino al XVII secolo si riduce essenzialmente allo studio del diritto

inglese.

Common Law e altre Famiglie Giuridiche

Il carattere giurisprudenziale, aperto e comunicante, ne favorisce la diffusione e stimola lo scambio

tra i vari stati e corti dellea famiglia.

L’omogeneità può anche giovarsi della compattezza offerta dalle tecniche di giudizio ereditate

dalla famiglia di common law, come dimostra l’ampio ricorso a materiali giurisprudenziali, normativi

e dottrinali in seno alle decisioni. Ciò non dovrebbe destare sorpresa, se si rammenta come detti

ordinamenti siano stati parte dell’Impero britannico e ora del Commonwealth of Nations; e che sul

piano tecnico-giuridico, manifestino la dimestichezza, propria della famiglia di common law, nel

citare, applicare e interpretare dottrina e precedenti di altre Corti della medesima famiglia giuridica.

Dall’altro, l’applicazione di stare decisis e il ricorso alla doctrine of judicial precedent (both

persuasive and binding) può trovarsi innestatto in colonie con sistema giuridico diverso, come

accade nei sistemi giuridici misti: in Africa australe, il sostrato romanistico di Roman-Dutch Law è

applicato alla luce dei canoni elaborati dalla letteratura anglosassone.

Così, ad esempio, in Botswana «the doctrine of precedent or stare decisis may be considered to

have been received in the country as part of the general reception of Roman-Dutch and English

law via South Africa during the colonial period».

Il Diritto Inglese

È il diritto dell’Inghilterra e del Galles. Non è il diritto del Regno Unito o della Gran Bretagna:

Scozia, Irlanda del Nord, Isola di Man e Isole del Canale sono soggette a diversi diritti.

Profonda continuità storica: non conosce né il rinnovamento che il Continente ha sperimentato con

la “riscoperta” del diritto romano, né la cesura della codificazione.

Presenta ancor oggi forti caratteri di medievalità (tratti caratteristici della famiglia giuridica in

esame) che, invece, nel continente capitolano in forza della modernizzazione assolutistica.

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Fasi storiche del Diritto Inglese

periodo anteriore alla conquista normanna.

• 1066-1485: da conquista normanna a dinastia Tudor: formazione del common law come

• diritto comune a tutto il Regno.

1485-1832: si sviluppa un ramo complementare del common law, l’equity;

• 1485-oggi: fase del common law “moderno”: ruolo crescente della legge, mutamenti nella

• società, affermazione del diritto amministrativo, del diritto europeo, fine dell’Impero …

Periodo Anglosassone

Origini: di solito la nascita del common law si fa coincidere con la battaglia di Hastings (1066)

e la conquista normanna dell’Inghilterra. In realtà, il processo di formazione è molto più lento e

graduale. Inizia nel periodo anglosassone, anteriore alla conquista.

Quattro secoli di dominazione romana non hanno lasciato tracce del relativo diritto. Più

importante è il ruolo delle tribù germaniche (Sassoni, Angli, Iuti e Danesi) e del loro diritto e la

conversione al cristianesimo (596 d.C.).

A differenza di quanto accade sul continente, i sovrani – quali Æthelbert del Kent (600 d.C. circa) e

Cnut (1017-1035) raccolgono le leggi germaniche non in latino, ma in anglosassone. In più, il

diritto che vige è ancora un diritto locale, non comune a tutto il regno.

Dopo la Conquista Normanna

Il common law può dirsi affermato all’inizio del 1600, grazie all’opera dell’insigne giurista Edward

Coke che fece trionfare in Inghilterra quei caratteri di medievalità del sistema giuridico inglese che,

invece, nel continente stavano capitolando in forza della modernizzazione assolutistica.

Ciò che favorisce la nascita del common law è il fatto che Guglielmo il Conquistatore:

1) Si considera successore dell’ultimo Re anglosassone Edoardo il Confessore;

2) Dichiara espressamente di mantenere in vigore il diritto anglosassone;

3) Importa in Inghilterra un potere forte e centralizzato. Si tratta di istituzioni centralizzate che,

procedendo dalla curia regis, ben presto si emanciperanno da essa e si trasformeranno assai

presto il ruolo di corti di giustizia.

4) Le consuetudini locali e le corti che le fanno valere cedono progressivamente a diritto comune

di produzione in grandissima parte giurisprudenziale ricognitivo delle uniformi tradizioni del

regno come indicate dalla giurisprudenza delle corti.

Il processo di “consolidamento” delle consuetudini si perfeziona già alla morte di Enrico II

(1189). Così, ancora oggi, per affermare che una norma – della quale si chiede applicazione da

parte dei giudici – appartenga al common law è necessario provarne l’immemorial antiquity: che

cioè, si sia formata prima del 1189.

Perchè Common Law? (18)

Di cui la denominazione di common law: si tratta di un diritto comune al regno (lex terrae, law of

the land), che quindi si applica:

1) sulla base del principio di territorialità del diritto;

2) è eguale per tutti, e a questo tutti i sudditi, quale che si la classe sociale alla quale

appartengono, sono assoggettati.

In un’epoca come quella medievale, caratterizzata da forte particolarismo giuridico, il miracolo del

common law è appunto quello di un diritto regio, comune a tutti i sudditi, che rimonta alle

consuetudini immemorabili del Regno anteriori alla conquista normanna, nato negli interstizi dei

diritti particolari e via via sviluppatosi grazie al trionfo del centralismo regio e delle sue corti.

Il miracolo del common law non si arresta qui. Poiché è un diritto che formato da consuetudini

interpretate da corti che si sono venute separando dalla stessa curia regis, esso si affranca pure

dallo stesso Re, il quale è assoggettato alla legge della terra, che è la legge che lo fa Re

(Bracton). Non viene a crearsi, come nel continente, un diritto specifico per i rapporti tra cittadini e

pubblici poteri (il diritto amministrativo): anche i pubblici poteri sono assoggettati alle comune legge

del regno.

Cosa consente una tale emancipazione? I caratteri di estremo tecnicismo del common law.

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Ma se le consuetudini rimontano a prima del 1189, Com’è possibile che il common law si sia

evoluto? Centrale è il ruolo delle corti.

I Re normanni sono pure vassalli del Re di Francia: conoscono i problemi che il feudalesimo

produce sulla frammentazione del potere regio. I Re normanni introducono degli istituti volti a

rafforzare, pur nel sistema feudale, il ruolo del sovrano:

1) Conservano il diritto consuetudinario anglosassone dopo la conquista normanna;

2) Introducono un sistema centralizzato di amministrazione (sceriffi);

3) Ricorrono a un feudalesimo nel quale vi è la dipendenza diretta di tutti i vassalli dal sovrano;

4) Stabiliscono un sistema di amministrazione centralizzato della giustizia.

Dalla curia regis nascono tre Corti: Court of Common Pleas, Exchequer, King’s bench

(questa per questioni pubblicistiche e per conservare la pace del re). Il Re riuscì a far prevalere

il ruolo delle Corti centrali di giustizia su quello delle corti nobiliari (manorial courts) e di contea

(county courts). Un sistema così centralizzato consente l’affermazione di un diritto che è

comune a tutto il regno ed eguale per tutti: in gran parte giurisprudenziale, ricognitivo delle

uniformi tradizioni del regno.

Il Feudalismo Inglese

Nel modello feudale inglese vi è dipendenza diretta di tutti i vassalli dal sovrano, con

frammentazione dei feudi. La terra (land), ancora oggi, appartiene al monarca.

Questo infeuda i tenants-in-chiefs e i sub tenants sono comunque legati al Re. Il fondo (tenure)

è dato in godimento a uomini liberi (free tenure e freehold) o non liberi (unfree tenure) che devono

lavorare per il lord of the manor.

La durata del godimento e il complesso di diritti di cui il feudatario acquistava la titolarità per effetto

della concessiome si chiama Estate

Modalità dell’accentramento (pt 1)

Mediante le Corti, il Re avoca a sé:

1) La possibilità di amministrare i pleas of the crown: tutte le questioni che riguardavano

direttamente il re e la dignità della corona: i diritti del re come proprietario terriero e la

giurisdizione penale.

2) In forza del feudalesimo – nella variante “accentrata”, il re era anche il signore feudale di

tutti i lords e, quindi, abilitato a controllare anche l’operato delle corti feudali. Chi non fosse

riuscito a ottenere giustizia presso la corte feudale, poteva rivolgersi al Re per ottenere

ragione, accusando, ad esempio, i giudici feudali di fronte ai giudici regi.

3) Essendo poi signore feudale, egli amministrava direttamente la giustizia tra i suoi vassalli.

Dalla Curia Regis alle Corti

L’originaria curia regis viene ad articolarsi in tre branche:

1) Court of Common Pleas (competenze generali: azioni debitorie, possessorie, trespass, writ of

habeas corpus (per appunti informali della sua attività: Year books 1270-1535);

2) Exchequer (giurisdizione fiscale e per contabilità di stato, demanio, esazione crediti);

3) King’s bench (questioni pubblicistiche e per conservare la pace del re: pleas of the crown

penali e civili; prerogative writs – controllo di legalità sull’operato di altre corti; certiorari: avoca

a sé da corti inferiori; mandamus: ordina di occuparsi di un caso che si ritiene essere stato

travisato).

Mediante l’accentramento della giustizia, il Re riuscì non solo a far prevalere il ruolo delle Corti

centrali di giustizia su quello delle corti nobiliari (manor courts) e di quelle di contea (county

courts); egli riuscì anche ad affermare il diritto che da tali corti centrali era conosciuto e praticato.

Un sistema così centralizzato consente l’affermazione di un diritto che è comune a tutto il regno ed

eguale per tutti: in gran parte giurisprudenziale, ricognitivo delle uniformi tradizioni del regno.

Pagina 21 di 141

Modalità dell’accentramento (pt 2)

Remedies precede rights: la procedura innanzi tutto. Il common law è un insieme di congegni

procedurali atti ad assicurare il ripristino della pace del re. È mediante le procedure che si forma la

regola di condotta.

Diritto rimediale: è diritto solo ciò che può essere fatto valere davanti a un giudice attraverso le

formule processuali specifiche e che questo riconoscere essere tale.

Anziché rivolgersi alla manorial court, si chiede al Cancelliere del Re (dietro pagamento di un fee)

il rilascio di un Writ: è l’ordine con il quale il Re si rivolge al proprio funzionario locale, lo sceriffo,

affinché si attivi per la soddisfazione del diritto di colui che aveva chiesto il writ. Il funzionario locale

dispone la comparizione del convenuto davanti alle corti centrali per l’esame della controversia.

I writs prendono diversa forma e diverso contenuto: varia il diritto per il quale si chiede

soddisfazione, la Corte che giudica, il modo con il quale si conviene in giudizio, ecc.

L’insieme dei writs è raccolto poi in un Registro di formule che sono ormai predefinite (forms of

action).

Nell’emanazione dei writs, la cancelleria del re godeva di amplia discrezionalità. Certo, creare i

writs significa creare anche nuove norme dell’ordinamento. La contrazione nell’emanazione dei

writs si dà quindi con l’avvento del parlamento.

Le Provisions of Oxford del 1285 limitano il potere emissione writs da parte della cancelleria,

cosa che getta le basi per la successiva evoluzione del common law.

Il sistema si completa tra XIV-XV sec. Sono le corti a consentirne l’evoluzione: la giurisprudenza

diventa fonte del diritto. La definitiva emancipazione delle corti dal sovrano ne legittima ora

l’azione in base a un principio che è superiore allo stesso sovrano, la rule of Law.

Di qui si può dire che la common law presenta anche un carattere costituzionale.

Equity

La contrazione del numero dei writs. Per quanto le Corti si sforzassero di adeguare il sistema

per offrire soluzioni conformi a giustizia, si manifesta l’incapacità di proteggere tutte le situazioni

giuridiche meritevoli di tutela in base al common law. L’alternativa: ricorso al Re, fonte di grazia e

giustizia.

Dal 1400, ci si rivolge sempre più al Cancelliere (fino al 1529 è un ecclesiastico) che amministra

l’equità canonica e giunge a sovvertire le decisioni delle Corti di common law. La procedura della

Corte di cancelleria è influenzata dal diritto romano-canonico: molto attenta ai caratteri peculiari di

ciascuna lite (si dice che agisce in personam) e poco ai formalismi. La Corte di cancelleria

applica un proprio diritto «di equità» (equity), non legato alle rigide forms of action, e in

grado di sviluppare nuovi istituti, quindi di origine giurisprudenziale (ad esempio, il trust).

All’inizio del XVII secolo lo scontro tra common law ed equity rispecchia quello tra Parlamento e

Sovrano. Il compromesso, preludio alla fine del potere assoluto della Corona, si trova, nel 1616,

nella convivenza delle due giurisdizioni, che prendono ad assomigliarsi sempre di più.

Progressiva tecnicizzazione dell’equity: abbandona la natura «equitativa» e sviluppa regole

procedurali analoghe alla common law, fino all’affermazione definitiva (1676) del principio che

anche equity follows the law: il giudice di equity deve decidere non già in base a norme morali,

ma a motivazioni giuridiche.

Carattere del Common Law Inglese

Carattere binario: common law in senso stretto ed equity. Nel 1873-1875, però i Judicature

• acts sopprimono ogni distinzione tra le due branche: ogni corte è ora competente ad applicare

tanto norme di common law, quanto di equity.

Ruolo crescente della legislazione: conseguenza della Glorious Revolution (1688-1689) che

• porta con sé il principio supremo dell’ordinamento inglese, la sovranità del Parlamento.

Assenza di costituzione formalizzata e del controllo di costituzionalità delle leggi.

• Rule of law: 1) primato della legge sull’arbitrio;

• 2) uguaglianza di fronte alla legge: tutti (individui e pubblici poteri) sono soggetti solo alla

giurisdizione di Corti ordinari;

3) in assenza di una Costituzione codificata, i diritti individuali sono accertati e tutelati dalle Corti

ordinarie. Pagina 22 di 141

Le riforme nel XIX secolo il UK

I processi di unificazione delle giurisdizioni: la riduzione dei writs nell’Uniformity of Process Act

• 1832

La scomparsa delle causes of actions dai writs: 1852

• Judicature Acts 1873—1875:

• - Exchequer abolita nel 1875 e funzioni trasmesse alla Chancery and King’s Bench division della

High Court;

- common Pleas soppressa;

- King’s Bench trasformata nella Queen’s bench division della HC;

- abolizione dei writs e nuova claim form.

La Supreme Court of Judicature viene divisa in High Court e Court of Appeals. E House of

• Lords Act 1876 pone un’unica corte di equity e common law.

giudicant,ieJCPC e chncery division. Ora non più magistrato c’è il Lord CJ. Ono più speaker.

Diffusione del Common Law

Stante la diffusione del modello a molti altri contesti (dal resto del Regno Unito alle ex colonie

britanniche, dagli Stati Uniti al Canada, dall’Australia all’India), è necessario tenere presente che

non vi è un unico sistema di fonti, ma tanti quanti sono gli ordinamenti che al modello di

common law fanno riferimento.

Già il Calvin’s Case 7 Co. 1, 17 b, 1608 affermava che la common law è applicabile ai sudditi

inglesi quando si trasferiscono in terre che non sono appartenenti a nazioni civili (settled colonies).

Con una forte limitazione: la common law è applicabile nella misura in cui si attagli alle condizioni

di vita e alle necessità di chi abita nelle colonie.

È il caso delle colonie americane nel XVII secolo: il diritto inglese è quasi inapplicabile in un

contesto di conquista; mancano giuristi; il common law è avvertito dai coloni come “nemico”:

spesso sono degli esuli che sfuggono dal Regno Unito. Si applicano norme locali, la Bibbia. La

situazione muta nel XVIII secolo, quando comincia effettivamente a metter radici la common law.

Common Law e Costituzione

Gli ordinamenti che conoscono una Costituzione formale, unidocumentale, rigida e garantita

(la gran parte degli ordinamenti di common law) hanno anche un sistema di fonti al cui vertice sta

la Costituzione scritta. Cosa che non accade nel regno Unito e in Nuova Zelanda: essi difettano di

un documento costituzionale unico.

La fonte principale, laddove presente, è dunque la Costituzione scritta, garantita attraverso la

sua rigidità e il controllo di costituzionalità.

La legislazione ordinaria del Parlamento, che ormai da tempo predomina anche

quantitativamente negli ordinamenti di common law, è fonte gerarchicamente prevalente

rispetto al diritto giurisprudenziale, e tuttavia in qualche modo da esso logicamente dipendente.

Statutes e normativa secondaria di tipo regolamentare sono vincolanti per i giudici che sono tenuti

ad applicarli – nel Regno Unito senza neppure poterne questionare la costituzionalità, per il

primato assoluto e formalmente incondizionato del Parlamento, potere costituente permanente.

Nel Regno Unito

Al common law inglese è estraneo il concetto di Costituzione unidocumentale, quale fonte

che vincoli il Parlamento: la sovranità parlamentare è illimitata, quindi non sindacabile dalle Corti.

Vi sono però molti atti di «rilievo» costituzionale: Magna Charta (1215), il Bill of Rights (1689), l’Act

of Settlement (1701), i Parliament Acts (1911 e 1949), European Communities Act (1972), Human

Rights Act (1998), Devolution Acts (1998), House of Lords Act (1999), Supreme Court Act (2005),

Fixed-term Parliaments Act (2011), ecc.

Si tratta sempre di leggi ordinarie del Parlamento, e come tali modificabili senza procedure

particolari. Tuttavia, la particolare resistenza temporale di queste leggi fa pensare che esse in

realtà abbiano uno status di fatto superiore a quello delle altre leggi. In taluni casi la loro entrata in

vigore è stata subordinata all’approvazione popolare in via referendaria (atti di devoluzione del

potere a Scozia, Galles e Irlanda del Nord, e l’appartenenza alle Comunità europee, decisa dal

Parlamento nel 1972 e confermata con un referendum nel 1975). Pagina 23 di 141

Iniziano a emergere orientamenti dottrinari e persino giurisprudenziali (caso Thoburn v. Sunderland

City Council, 2003, QB 151) secondo cui occorrerebbe distinguere tra Statutes Ordinari e Statutes

Costituzionali.

Valutazioni Conclusive

Nel XVI secolo, le due famiglie sono ormai delineate e possono così presentarsi per

contrapposizione:

1) Tradizione romanistica v. marginalità della tradizione del diritto romano;

2) Giuristi di formazione universitaria/creazione di categorie concettuali dogmatiche v. giuristi

pratici;

3) Decentralizzazione del sistema giudiziario v accentramento già affermatosi in epoca normanna

4) Influenza del razionalismo e dell’illuminismo v. conservazione dell’assetto tradizionale.

La contrapposizione è poi al culmine nell’Ottocento:

Nel continente si razionalizza li sapere giuridico attraverso la codificazione; palingenesi

• dell’ordine sociale; eliminazione del particolarismo giuridico; il ruolo delle fonti politiche: la legge

espressione della volontà popolare (art. VI Dichiarazione 1789); si riducono le possibilità

interpretative del giudice.

Il Regno Unito, passato indenne dalla rivoluzione francese, resiste a pressioni dell’astrattismo

• razionalizzatore e si avvia a una serie di modifiche graduali, con un moderato ricorso agli

statutes.

Ma si danno cleavages interni alle famiglie:

Romano-germanica: la codificazione pone fine all’unità continentale del diritto comune europeo

• ora sostituito dai diritti nazionali;

Common law: la rivoluzione americana rompe l’unità giurisprudenziale della common law, porta a

• costituzione rigida e formalizzata e a controllo di costituzionalità delle leggi. Pagina 24 di 141

3. PRECEDENTE

Lo stare decisis è una tecnica decisionale elaborata dai giudici per garantire stabilità, una sorta di

«gerarchia» tra le fonti giurisprudenziali.

Esprime il carattere vincolante del precedente giudiziario.

Si afferma definitivamente nel XVIII secolo e si impone nel XIX, quando in Inghilterra il sistema

delle Corti viene riorganizzato in modo piramidale con i Judicature Acts del 1873-75, rendendo così

il rispetto del precedente un fattore strutturale della unitarietà dell’interpretazione, essenziale alla

natura di fonte formale riconosciuta alla giurisprudenza.

In base alla teoria dichiarativa del diritto, il giudice non crea il diritto, lo scopre. Poiché nulla

garantisce che il giudice non possa sbagliare a scoprire il diritto, esistono naturalmente diverse

possibilità di derogare al precedente.

Doctrine of Judicial Precedent e Stare decisis

Dottrina del precedente: le regole sono tratte da principi contenuti in precedenti decisioni rese

• dagli organi giudiziari;

Stare decisis (o binding precedent): esprime il principio della “vincolatività del precedente”.

• Obbligo di attenersi alle precedenti decisioni.

Precedenti Verticali e Orizzontali

Orizzontale: il precedente vincola la stessa corte che ha pronunciato la sentenza (precedente

• “interno”), che dovrà attenersi a quanto da essa statuito in casi anteriori (la corte perpetua la

propria influenza ed esercita una funzione nomofilattica).

Verticale: le corti di grado inferiore sono obbligate ad attenersi ai precedenti delle corti

• gerarchicamente superiori: precedente “esterno” (corollario del rapporto gerarchico

nell’organizzazione giudiziaria).

Come opera il Precedente nel Regno Unito

In senso verticale. La House of Lords (dal 2009, la Supreme Court) vincola le corti inferiori:

• Court of Appeal, Divisional Court of the High Court, High Court, Crown Courts, County Courts,

Magistrate’s Courts).

In senso orizzontale: l’unica corte che non è vincolata a precedenti propri o a precedenti di corti

• di pari grado è la House of Lords (dal 2009, la Supreme Court).

Come opera il Precedente negli Stati Uniti

Orizzontale: mentre la U.S. Supreme Court non si sente vincolata ai propri precedenti, le corti

• inferiori applicano stare decisis.

Verticale: vincolante.

- A livello statale: trial, municipal courts and justices of the peace (courts at nisi prius); appellate

courts; supreme court.

- A livello federale: 95 district courts, U.S. courts of appeal (circuit courts), Supreme court

Come opera il Precedente nel restante mondo di Common Law

Australia: molto rigorosa l’applicazione di stare decisis in senso verticale (district courts

• supreme courts statali; High Court federale). Non si applica in senso orizzontale (ma cauto l’uso

dell’overrulling)

Canada: analogo al Regno Unito.

• India: Session Courts, High Courts Statali, Supreme court federale. Opera in senso verticale e

• anche in parte orizzontale (ogni High court statale è vincolata ai propri precedenti).

È in costituzione: art. 141. Tutte le corti sono vincolate alle decisioni della Corte suprema.

Irlanda: District courts, Circuit courts, High Court/Central criminal Court, Supreme court. Vincola

• in senso verticale e orizzontale. Pagina 25 di 141

Perche non opera il Precedente orizzontale a livello di Corti di Vertice?

- 1898: London Street Tramways Ltd v. London City Council (A.C. 375). La House of Lords

affermò il principio per il quale essa era obbligata ad applicare le precedenti proprie decisioni.

- 1966: Practice Statement (1966, 3 All ER 77). La Corte si riconosce il diritto di discostarsi dai

propri precedenti “quando appaia giusto farlo” (ferma restando, per la generalità dei casi,

l’obbligatorietà dei precedenti).

Persuasive Precedent e In point

Precedente persuasivo. Non v’è obbligo di conformità al precedente, almeno a livello formale. E

tuttavia la decisione, per il caso che tratta, per l’autorevolezza o dei giudici che l’hanno resa (anche

se gerarchicamente inferiore), o dei tribunali (Corti europee, Corte suprema USA, ecc.) si vede

conferire un peso superiore a quello suo proprio.

Affinché scatti l’obbligo di stare decisis debbono sussistere i seguenti requisiti:

1) Precedente reso in point. Non devono essere riscontrate rilevanti differenze in fatto e in diritto

tali da determinare l’impossibilità di assoggettare il caso da decidere al precedente giudiziario.

2) La decisione deve provenire da un giudice sovraordinato (o vi deve essere autovincolatività del

precedente).

Ratio Decidendi - Obiter dictum

Ratio decidendi: parte vincolante della precedente decisione, nucleo normativo della decisione,

• elemento determinante ai fini della decisione, regola giuridica a base della sentenza,

giustificazione espressa nella decisione.

Vi concorrono necessariamente due elementi: tanto i fatti di causa, quanto l’argomentazione in

diritto. La ratio decidendi è infatti la risultante dell’uno e dell’altro, in una complessa interazione

fra principio di diritto e aspetti della controversia ritenuti qualificanti ed essenziali.

Obiter dictum: è tutto ciò che nella sentenza non forma la ratio decidendi. Le affermazioni del

• giudice non collegate ai fatti di causa, argomentazioni che, pur connesse, non vengono assorbite

nella sentenza definitiva, motivazioni ridondanti, un puro passaggio su questioni non entrate

nella discussione.

Ma possono anche essere le dissenting opinions.

Efficacia: meramente persuasiva.

Eccezioni allo Stare Decisis

Quando si avverte l’esigenza di un mutamento nella giurisprudenza entrano in gioco una

serie di meccanismi che paralizzano in via definitiva o provvisoria l’efficacia del precedente.

Ab origine (precedente viziato nella struttura e nel procedimento che ne ha determinato

• l’emanazione)

Distinguishing (non pertinenza con il caso di specie: non è in point)

• Overruling (se ne nega financo la sopravvivenza)

Ab Origine

Presenza di un vizio oggettivo, comprovabile, intrinseco alla decisione, che la priva di

• vincolatività (contrarietà a norma imperativa, difetto di contradittorio, ratio oscura, ecc.)

Il vizio è in re: il giudice si limita a prenderne atto.

• Decisioni rese:

• 1) per incuriam (mancata applicazione di atto legislativo o precedente autoritativo sul punto:

ignorantia legis che incide sul legal reasoning);

2) sub silentio (la ratio non è stata pienamente discussa nel processo per colpa del giudice o

per assenza di contestazione da parte delle parti);

3) cessante ratione cessat ipsa lex (mutamento delle circostanze e del substrato logico su cui

poggiava la ratio: non ha più senso mantenerla in vita);

4) rationes contrarie a principio implicito nel sistema o troppo ampie o in conflitto con altre

emesse da corti di pari grado, ecc. Pagina 26 di 141

Distinguishing

Operazione in base alla quale il giudice dichiara di non voler applicare un precedente vincolante

• al caso che deve decidere perché non sussistono i presupposti di fatto e di diritto che hanno

giustificato l’adozione della regola che egli sarebbe tenuto ad applicare.

Si evidenzia che l’elemento di identità del fatto nei due casi non è in point: il precedente sarà

• così distinguished e da binding declasserà a persuasive.

L’opposto (USA) del distinguishing è il precedente harmonized: si fanno scomparire le

• differenze che sarebbe sufficienti per esercitare il distinguishing.

Genuine v Restrictive Distinguishing

Genuine (non restrictive) distinguishing: tra precedente da applicare e caso da decidere si

• danno (in point) delle differenze significative che rendono il precedente stesso non applicabile

perché non pertinente.

Restrictive distinguishing (limited precedent negli USA): il precedente autoritativo da

• applicare esprime una ratio decidendi troppo ampia rispetto alla fattispecie che le ha dato

origine. Interpreterà la ratio in maniera più restrittiva e più aderente alla fattispecie

originaria. La ratio già vincolante non comprenderà più una situazione esattamente

corrispondente a quella originaria. E si aggirerà il precedente.

Overruling

Cancellazione per sempre di una determinata ratio: è una sorta di abrogazione sostitutiva. A un

• precedente se ne sostituisce un altro.

Effetto sostanzialmente retroattivo: può ovviamente frustrare le aspettative delle parti.

Anticipatory and Prospective Overruling (USA)

Anticipatory (decisione assunta sulla base non di decisioni precedenti, ma di probabili

• decisioni future): coinvolge stare decisis nella portata verticale. In presenza di una Corte

suprema che non si sente vincolata ai propri precedenti (i giudici inferiori sì, si attengono anche

agli obiter), quale precedente seguire se due sono in conflitto? Una corte inferiore si rifiuterà

di applicare un precedente della Corte suprema se sia ragionevolmente certo che, sulla

base delle sue pronunce, può dirsi che la Corte suprema stessa non seguirà più quel dato

precedente.

Prospective: opera a livello di Corte suprema. Essa modifica il precedente non più adeguato a

• regolare una fattispecie, per i casi futuri, decidendo quello su cui deve pronunciarsi in base alla

regola superata. Bilancia due interessi: la tutela dell’affidamento e della certezza del diritto

(caso da decidere) con la necessità di mutare una ratio sbagliata (casi futuri).

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3. SISTEMI GIURIDICI MISTI, NORDICI SOCIALISTI

Sistemi Misti

I sistemi misti (mixed jurisdictions) sono ordinamenti nei quali sono compresenti elementi di

common law e di civil law, ma che non sono riportabili né all’una né all’altra famiglia giuridica.

Essi ibridano elementi di entrambe le famiglie giuridiche, comportando soluzioni originali.

Si tratta, di solito, di ordinamenti originariamente di civil law che sono stati poi profondamente

influenzati da common law: Scozia, Québec, Sudafrica, Botswana, Namibia, Sri Lanka, Guiana,

Zimbabwe, Lesotho Swaziland, Israele.

Perche si originano i Sistemi Misti?

Si tratta di colonie europee cedute (per vendita: Lousiana; a seguito di un trattato di pace: Québec)

a un Paese di common law, che ne acquista la sovranità.

Viene mantenuto il diritto previgente (di civil law) ma su di esso vengono innestati elementi di

common law (struttura delle corti; branche del diritto, ecc.).

Lousiana

In tale colonia, così chiamata nel 1682 in onore di Re Luigi XIV, vigeva il diritto romano-francese.

Con il trattato di Fontainebleau (1762), fu ceduta alla Spagna, la quale vi importò il diritto

• romano nella variante della Siete partidas. Sarà restituita alla Francia nel 1800, per essere infine

acquistata dagli Stati Uniti nel 1803 (Lousiana Purchase).

Nel 1808 è promulgato il The Louisiana Digest, basato sul Code Napoléon e su fonti romane,

• spagnole e inglesi.

Il problema è dato dalle ipotesi in cui il Digest non disciplini determinate fattispecie. Si dovrà

• attendere la decisione della Corte Suprema della Luoisiana Cottin v Cottin del 1817. Ha ancora

applicazione, in caso di lacune, la normativa spagnola.

È paradossale: per affermare la vigenza del sistema di civil law e della tradizione romanistica, si

ricorre a una sentenza che ricerca un precedente più antico, cosa che è propria dei sistemi di

common law.

Codici successivi: del 1825 (in francese e in inglese) e del 1870 (solo in inglese).

Québec

Colonia francese fino al 1763 (Trattato di Parigi) e retta dal diritto romano-francese (non ancora

• codificato).

Con la cessione al Regno Unito, diventa una conquered colony: in quanto tale, il Canada

• francese avrebbe dovuto mantenere, secondo i principi del common law, il proprio diritto nella

misura in cui non sarebbe stato necessario far prevalere le norme inglesi. Si sarebbe dovuto

mantenere il diritto privato e penale francese, mentre il diritto costituzionale e pubblico sarebbe

stato sostituito da quello inglese. Ma il Regno Unito considerò il Canada come una settled colony

e vi estese interamente il proprio sistema giuridico.

Solo con il Quebec Act 1774 si conferma il francese come lingua ufficiale, si ripristina il diritto

• civile francese, si riconosce il diritto dei francofoni di praticare la religione cattolica e di accedere

alle cariche pubbliche (in UK solo nel 1829).

Con il Canada Act 1791 si divide il Canada francese in due Province: Lower Canada (Ontario, in

• maggioranza anglofono) che adotta il diritto inglese; e Upper Canada (Québec, francofono) che

conserva il civil law.

Con l’Union Act 1840 si unificano le due Province e nel 1848 si estende il modello parlamentare

• inglese.

Infine, con il British North America Act 1867, si dividono Québec e Ontario e si istituisce il

• Dominion del Canada.

Oggi, la legislazione è di tipo continentale, così come il diritto privato, ma il codice civile (del

• 1886 e poi del 1994) risente dell’influenza della common law e vige anche il principio dello stare

decisis. Pagina 28 di 141

Scozia

Con l’Act of Union del 1707, Il Regno di Scozia e gli Estates di Edimburgo vengono fusi con il

• regno di Inghilterra e il Parlamento inglese: come afferma F.W. Maitland: «the English

Parliament» e «the Scottish Parliament ceased to exist» e che, dal quel momento in poi, «there

was a Parliament of Great Britain».

È, in origine, un sistema di common law: in assenza di università, i giuristi si formano sul

• continente.

Il diritto si caratterizza per l’assenza dei writs; per la non formazione di una giurisdizione di

• equity e per il mancato ricorso alla giuria.

Non è vincolante la giurisdizione di vertice inglese.

Sudafrica

Nel 1652 viene fondata la Colonia del Capo da parte della Compagnia delle Indie Orientali

• Olandesi, il cui diritto era quello della Madrepatria: il diritto romano rielaborato dalla

giurisprudenza elegante olandese anche alla luce delle consuetudini.

Nel 1795 il Regno Unito invade il Capo e poi definitivamente lo conquista nel 1806. Anche qui un

• paradosso: rimane in vigore un diritto (romano-olandese) che nella ex madrepatria verrà

sostituito nel 1809 con un codice civile di tipo francese.

Sempre più forte è la penetrazione del common law, che si arresta solo nel 1910, quando viene

• formata l’Unione Sudafricana che riporta in auge diritto romano-olandese.

Oggi è di Common Law: diritto costituzionale, commerciale, amministrativo e processuale;

• è di Civil Law: diritto di famiglia, successioni e proprietà.

Estensione all’Africa Australe

In Namibia, Botswana, Zimbabwe, Lesotho e Swaziland, la common law of the land è il diritto

romano-olandese nella variante ricevuta dalla “colonia del Capo”:

In the late nineteenth century … the law of the Cape was extended, bodily, into surrounding British

territories in Africa. In this manner the previously mixed laws of the Cape became the common law

of Botswana, Lesotho, Swaziland, Zimbabwe, and Namibia.

La maggioranza dei Paesi dell’area struttura il proprio ordinamento giuridico sulla base del diritto

romano-olandese nella variante ricevuta dalla colonia del Capo. Si tratta di un vero e proprio

(other) common law of the land, anch’esso «unwritten» e «not been enacted by Parliament or any

authority to which power has been delegated to make laws».

Tale unwritten law of the Cape venne imposta per atto dell’autorità coloniale.

Le mixed laws così estese corrispondono al sistema della Roman-Dutch law importata dagli

olandesi nel 1652, sulla quale si erano venuti a saldare elementi del common law inglese,

generando un sistema giuridico misto, comune a gran parte dell’Africa australe.

The old law was retained as the common law of the territories which now became British colonies.

With the expansion of the Britiah Empire in South Africa, the sphere of the Roman-Dutch Law has

extended its boundaries, until the whole of the area comprised within the Union of South Africa,

representing the four former colonies of the Cape of Good Hope, Natal, the Transvaal and the

Orange River, as well as the country adminitered by the British South Africa Company under the

name of Southern Rhodesia, has adopted this systemas its common law.

Ne rimane evidenziato un insieme degli ordinamenti (e dei Paesi) che hanno in comune la «Cape

colonial law» o «South African common law» altresì qualificata come «South African Law

Association».

Israele

Con la fine della prima guerra mondiale si instaura il mandato britannico sulla Palestina

• (1922-1948). Trovano così applicazione i diritti religiosi, il diritto ottomano, il diritto inglese e dopo

l’indipendenza (1948) anche il diritto prodotto dagli organi costituzionali israeliani.

Il diritto israeliano non va confuso con il diritto ebraico: questo è il diritto del popolo ebraico,

• che va dalla rivelazione sul Sinai alle decisioni dei tribunali rabbinici e delle autorità rabbiniche in

ogni parte del mondo. Pagina 29 di 141

Ordinamenti Nordici

Sono di difficile classificazione.

—> È certo che non sono di Common Law:

1) perché sono tali i soli ordinamenti che hanno origine storica nel diritto inglese;

2) mancano di quasi tutti i tratti peculiari del diritto inglese (dalla formazione professionale, alla

case-law, ecc.)

—> Ma arduo è dire che sono di Civil Law:

1) il diritto romano ha avuto scarsa penetrazione. Arriva solo nel XVII sec., quando ormai le

istituzioni giuridiche tradizionali si erano consolidate;

2) non hanno conosciuto una codificazione come quella francese o tedesca, salvo che per la

materia commerciale.

Sono paesi con Paesi con strettissimi legami politici e giuridici:

1) La Svezia ha sempre avuto un ruolo politico egemonico;

2) L’Unione di Kalmar (1397-1523) unisce Svezia, Norvegia e Danimarca.

3) La Finlandia è conquistata dalla Svezia già nel XII-XIII sec. e ceduta solo nel 1809 alla Russia.

Nell’Impero russo, fu granducato con notevole autonomia e conservò intatto il proprio diritto

una volta divenuta indipendente nel 1918.

4) Norvegia, Danimarca, Islanda: unite sotto corona e diritto danese. Nel 1814 (Trattato di Kiel) la

Danimarca cede alla Svezia la Norvegia, che diverrà indipendente nel 1905. L’Islanda, invece,

diverrà Stato sovrano nel 1944.

Origini giuridiche: Diritto germanico.

A partire dal XII secolo esso viene raccolto in ciascuno dei Regni.

Già nel XVII-XVIII la Svezia introduce un diritto territoriale per tutto il regno e uno per le città. Nel

1687 Danske Lov-Norske Lov (Con Cristiano V) di Danimarca.

Più articolato appare il codice svedese del 1734 (Sveriges rikes lag), esteso alla Finlandia.

Non sono mai stati formalmente abrogati.

Sono dei protocodici, molto snelli, lontani dall’organicità del diritto codificato del continente. L’idea

di base: una volta fissate le regole cardinali del diritto svedese e danese, i giuristi avrebbero

dovuto “rimepire” le lacune mediante la propria cultura.

A tal fine, si avviano i contatti con il diritto romano:

- Dovuti principalmente al ruolo di potenza che la Svezia esercita nel corso della guerra dei

trent’anni. Controlla la Germania del Nord e quindi entra in contatto con il diritto romano, che la

influenzerà sempre più.

- I nobili che intendono fare carriera nell’amministrazione si formano in Diritto Romano. I tribunali

sono composti da funzionari che devono essere formati sul diritto romano.

Rivoluzione francese: ha eco in Scandinavia. Fa nascere un profondo senso nazionalistico, porta

con sé le idee liberali (vengono meno i residui di regni assolutistici), e ci si interroga se abrogare

(Svezia) il vecchio codice e di sostituirlo con uno di tipo francese.

TentativI di unificazione del diritto 1872 (Conferenza di Copenaghen). Le prime leggi (Svezia,

Norvegia, Danimarca) riguardarono il diritto commerciale e poi parte del diritto privato (contratti

entrata i vigore anche in Finlandia) e poi anche il diritto di famiglia, cambiale, vendita, ecc.

Non si procede per codificazioni, ma con leggi uniformi per ambito materiale. Pagina 30 di 141

SISTEMA SOVIETICO-RUSSO

Origini Storiche

Varie ondate di colonizzazione: Slavi (VI sec. d.C.) Vareghi (IX-X sec.), Mongoli (1223), Turchi.

• I Mongoli conservano i principati russi che rimangono legati tuttavia al Khanato di Gengis Khan.

• I Turchi, alla morte di Tamerlano (1405) vedono ridurre la propria influenza– e nel 1480 Ivan III il

• Grande riunirà le terre russe e si proclamerà Zar.

La Russia Ortodossa

Religione cristiana (dal 1056 ortodossa);

• Legame con il diritto romano-bizantino;

• CODIFICAZIONI e Raccolte di diritto russo (Russkaja Pravda);

• Isolamento della Russia: è l’erede di Bisanzio ma è pure impenetrabile a modelli giuridici

• stranieri.

Pietro il Grande (1689 - 1725)

Fondazione dell’Impero (1721-1917) con attribuzione di poteri illimitati allo Zar;

• Grande apertura all’Europa e modernizzazione dello Stato e degli apparati, del fisco;

• Essa viene osteggiata dalla classe nobiliare e dalla ‘qualità’ del diritto russo, che rimane pur

• sempre un diritto caratterizzato da una frattura fra diritto ufficiale di derivazione bizantino-

ortodossa e di tipi consuetudinario tradizionale.

La frattura è acuita dalla carenza di riflessione scientifica.

Il XIX Secolo: L’avvento della Famiglia Socialista

Secolo di speranze (deluse) e di avvio di numerose riforme (abolizione della schiavitù della

• gleba: 1861; separazione tra amministrazione e giurisdizione: 1865; ecc.)

Il progetto di codice civile, influenzato dal modello tedesco, sarà approvato nel 1913 ma non

• entrerà mai in vigore.

Sconfitta militare contro il Giappone e moti del 1905. Ne segue la concessione della leggi

• fondamentali del 1906 non impedisce l’avvio di numerose ribellioni, che sfoceranno nell’avvento

della forma di stato socialista, avviata dalla rivoluzione d’ottobre (24-25 ottobre 1917, secondo

il calendario giuliano).

Seguono le fonti del periodo rivoluzionario: decreti di Lenin sulla abolizione del latifondo, la

• Dichiarazione dei diritti dei popoli della Russia, e del popolo lavoratore sfruttato.

Caratteri Fondamentali

Famiglia giuridica che si basa sul pensiero marxista-leninista.

• Propugnava il carattere transitorio dello stato e del diritto, funzionale alla completa realizzazione

• del comunismo.

Dalla rivoluzione russa e fino al 1989, tuttavia, il diritto socialista era venuto strutturandosi come

• una terza famiglia giuridica, che si affiancava a quelle di civil law e common law. Gli ordinamenti

che a essa si richiamavano avevano assunto i caratteri della stabilità.

In un primo momento il diritto socialista coincideva con il diritto di un solo ordinamento: prima con

• la Russia uscita dalla rivoluzione d’ottobre, poi con l’URSS, fondata nel 1922 e dissolta nel 1991.

L’Urss ha conosciuto molte costituzioni: 1918, 1924, 1936, 1977.

In un secondo momento esso si è diffuso (meglio, è stato imposto) negli Stati che appartenevano

• alla sfera di influenza sovietica (sfera definita con gli accordi di Yalta del 1945), nonché grazie

alla rivoluzione cinese.

Dopo il 1989, inizia la crisi dei paesi basati sul marxismo-leninismo e si dà il loro rientro nella civil

• law (salvo forse la Russia che ha un diritto con caratteri suoi propri). Oggi rimangono pochi paesi

che si richiamano ancora all’ideologia marxista-comunista: Cina, Corea del Nord, Vietnam, Cuba.

Pagina 31 di 141

Stato e Diritto: carattere Transitorio

Secondo la concezione marxista-leninista, diritto e stato sono un fenomeno legato a determinate

• circostanze storiche. Il diritto è espressione del potere politico della classe dominante, sorge

insieme allo stato e di questo segue le vicende. Il mutare della forma statale comporta il mutare

del diritto vigente.

Superato lo stato capitalistico, viene instaurato a titolo transitorio lo stato socialista, in cui la

• classe dei lavoratori detiene il controllo sui mezzi di produzione ed esercita il potere con la

dittatura del proletariato: il potere è esercitato per eliminare la classe borghese

sfruttatrice e ampliare la proprietà sociale sui mezzi di produzione.

Ciò, fino al definito tramonto dello stato e del diritto e l’avvento della società comunista. Si tratta

• di una correzione di Lenin alla tesi di Marx: l’irregolare sviluppo del capitalismo impedisce la

affermazione del comunismo contestualmente in tutti i paesi. Per cui si conserva lo stato fino a

quando non vengano debellate tutte le forme di stato di tipo capitalistico.

Rapporto tra diritto ed economia: il diritto è una sovrastruttura. Si punta l’accento sulle

• concrete relazioni economiche. In tal senso, il diritto discende dallo stato in modo mediato,

poiché la sua fonte va ricercata nei concreti rapporti economici, di produzione, di scambio. Il

diritto non istituisce/costituisce l’assetto sociale ed economico, ma ne è la conseguenza

immediata.

Ruolo del Diritto

Il diritto è funzionale alla realizzazione della società comunista e mira alla propria eliminazione,

oltre che a quella dello stato.

Nella fase di transizione alla società comunista, il diritto è indispensabile perché:

1) Regola il rapporto tra Stato ed organizzazione economica: concentrazione nello stato della

proprietà dei mezzi di produzione (proprietà collettiva), rifiuto della proprietà privata (non di

quella individuale), dell’economia di mercato e della libera iniziativa economica.

2) Regola l’organizzazione politica, gli istituti della democrazia socialista, i diritti dell’individuo,

della famiglia, delle comunità, i poteri statali. Il protagonista del successo rivoluzionario, il

partito unico, assume unilateralmente e per delega il processo rivoluzionario. Ciò comporta

una quasi totale compenetrazione tra partito e stato e un accentramento del potere in una

ristretta classe dirigente altamente gerarchizzata;

3) Ha una funzione pedagogica: serve per inculcare nelle masse i principi socialisti.

La Costituzione-Bilancio

Ha una particolare concezione della costituzione: costituzione-bilancio. Si tratta di un

• documento che riflette i successi conseguiti dal movimento, l’effettiva realtà storica e sociale ed

economica di una precisa fase storica dello sviluppo verso la dittatura del proletariato.

È affermata con chiarezza da Stalin nel 1936 (VIII congresso dei Soviet): la costituzione deve

• tener conto dei progressi verso il socialismo e della linea generale politica tracciata dal

programma di sviluppo del socialismo. La costituzione non è un programma per il futuro (che è

già tracciato), ma riguarda il presente (es. preambolo Cost. Vietnam 1980: vi è “l’esigenza che

una costituzione istituzionalizzi la linea politica attuale del partito comunista vietnamita”).

Si rifiuta la concezione “borghese” dello stato di diritto: l’idea, cioè, sottesa alla concezione

• garantista in forza della quale i comportamenti degli organi politici deve essere conforme a

norme e regole giuridiche prestabilite nella costituzione e nelle leggi. Pagina 32 di 141

Legalità Rivoluzionaria e Socialista

Nelle fasi rivoluzionarie: le esigenze della rivoluzione sono in netto contrasto con l’idea della

• legalità dell’azione dei pubblici poteri. Si parla di Legalità rivoluzionaria: si ammettono larghe

deroghe alle leggi rispetto ai fini rivoluzionari.

Nelle fasi successive, viene elaborato il principio della legalità socialista: consolidamento delle

• istituzioni, sistema compiuto di fonti normative, esigenza di osservanza della costituzione e delle

leggi da parte dei consociati.

Non cessa la subordinazione del diritto e dello stato alle esigenze della rivoluzione e poi

• del regime comunista. La costituzione discende direttamente dai principi stabiliti nello statuto

del partito unico, gli organi di tutela giurisdizionale sono formati da soggetti indicati dallo stesso

partito, il popolo va educato al rispetto di tali principi, l’uso dei diritti e delle libertà non può

pregiudicare i fini (socialisti) dell’ordinamento.

Principi di Struttura

Principio di unità del potere politico: la separazione dei poteri è rifiutata, perché meccanismo

• che garantisce la conservazione del potere della borghesia.

Costituzione: legge fondamentale dello stato. I suoi principi vengono svolti dalle leggii

• approvate dai soviet. Tutte le fonti sono assoggettate al ruolo del partito.

Doppia dipendenza gerarchica: ogni soviet è controllato orizzontalmente dai propri elettori e

• verticalmente dal soviet di livello superiore; ogni comitato o presidium dipende orizzontalmente

da ciascun soviet che lo nomina verticalmente da il comitato che è di livelli superiore.

Centralismo democratico: elettività di tutti gli organi del potere statale dal basso e subordinati

• al popolo; obbligatorietà delle decisioni degli organi superiori per quelli inferiori;

Centralità del partito unico. Diretto riconoscimento costituzionale del ruolo di indirizzo

• dell’attività statale svolta dal partito comunista. Organizzazione parallela a quella dei soviet: il

massimo dirigente del partito comunista ricopre anche la carica di presidente del presidium.

Perestorjka

È la rivoluzione condotta con metodi giuridici: è la sovrastruttura a cambiare, a modificare la

• base economica.

Le leggi abbandonano il carattere dettagliato e provvedimentale dell’epoca socialista;

• ciò che non è vietato ora diviene permesso;

si ammettono imprese miste;

si liberalizza l’economia nelle ‘zone economiche speciali’;

si riconosce il diritto a svolgere in autonomia il lavoro individuale e si ammettono investimenti

stranieri.

Ma tale ‘apertura’ va di pari passo con il collasso dell’URSS, che viene sciolta nel dicembre

• 1991.

Dopo il 1991

All’URSS subentra la CSI (Comunità di Stati Indipendenti), che è un organismo internazionale cui

• partecipano quasi tutte le ex-repubbliche sovietiche.

La Russia diviene uno Stato federale, basata sul principio dello Stato di diritto (subordinazione

• del potere pubblico alla legge) e sulla separazione dei poteri. Pagina 33 di 141

5. DIRITTO ISLAMICO, INDU’, ORIENTALE, AFRICANO

Diritti religiosi comparati

Ogni religione è tradizionalmente caratterizzata da un ordinamento giuridico che si è sviluppato

• congiuntamente al nucleo dogmatico che racchiude la religione medesima. Tali ordinamenti/diritti

sono studiati dal diritto comparato delle religioni.

In applicazione della comparazione in ambito giuridico, il diritto comparato delle religioni non si

• risolve in alcuno di essi – e la conoscenza dei singoli diritti religiosi è presupposto per poi

ricercare analogie, differenze, ecc., fra le modalità attraverso cui le differenti “progetti di

salvezza” eterna si sviluppano.

Si tratta di diritti che trascendono sia i diritti secolari, sia le culture in cui si sono sviluppati. Ad

• eccezione della Chiesa cattolica, infatti, i diritti religiosi si sono evoluti in assenza di un assetto

istituzionale centrale, di strutture organizzative simili a quelle degli Stati, di analoghi fattori di

produzione del diritto (la Chiesa ha pure il codice di diritto canonico).

Spesso si assume un atteggiamento eurocentrico: si ragiona assumendo, per gli altri diritti

• religiosi, i medesimi criteri e parametri che si sono venuti applicando in relazione alla centralità

del diritto canonico nell’evoluzione europea.

Ancora, il diritto religioso illumina e fa r meglio capire il diritto dei Paesi a religione cristiana,

• islamica, ecc.

Gli studi di Diritto Comparato delle religioni

Dopo una sostanziale indifferenza nel corso del XIX secolo, si assiste a un rinnovato interesse per

i diritti religiosi e a un loro ruolo centrale nella scena pubblica:

1) Si ha il tramonto delle grandi ideologie secolari (marxismo applicato anche in Paesi Arabi),

un vuoto sovente riempito dalle religioni;

2) Si ha la globalizzazione dell’economia e la de-territorializzazione del fenomeno religioso.

La reazione è la ricerca della religione come collante nazionalistico (Balcani)

3) Le migrazioni mutano la geografia religiosa e recidono il nesso che tradizionalmente lega

comunità nazionali e fenomeni religiosi.

Ne viene la messa in discussione della tradizionale modalità di regolazione e composizione della

differenza religiosa che è stata elaborata in Europea a partire dalla guerre di religiose successive

alla riforma protestante. Dopo gli stati confessionali (cuius regio, eius et religio) e l’espulsione

minoranze religiose si assiste alla neutralizzazione dell’impatto religione nella vita pubblica e

all’avvento dello stato liberale non confessionale (applicazione del c.d. etsi Deus non daretur di

Ugo Grozio).

Religione e Diritto

Di solito ci si è occupati delle religioni sul piano teologico, raffrontando islam, ebraismo,

cristianesimo, induismo, ecc. muovendo dalle rilevazioni. Tuttavia, il giurista si pone un altro

interrogativo. Come consentire che le diverse verità convivano? Lo studio comparato delle religioni

può essere utile.

È il diritto prodotto dalle comunità religiose.

• È diritto assunto in senso ampio purché:

• a) si includano anche regole di comportamento (rituali) che non sono giuridiche per l’ordinamento

dello stato;

b) si escluda la distinzione tra etica religiosa e diritto tipica dei sistemi statali.

La legge è divina perché derivata da Dio. È oggetto di una rivelazione e non di una scoperta

dell’intelletto umano: senza la rilevazione non è possibile comprendere la legge di Dio solo

con la ragione. Pagina 34 di 141

Alcuni Caratteri

Sistema eteronomo: il diritto proviene da un’autorità esterna e superiore all’uomo:

• Dio (islam, cristianesimo, ebraismo) o inerente all’ordine cosmico (induismo).

Fonti: quella principale è costituita dalla volontà divina o dalle leggi dell’universo – questa è la

• più significativa differenza rispetto agli ordinamenti secolari.

Si aprono a una dimensione trascendente. Il sistema giuridico si apre a un al di là che è

• rilevante e decisivo per la vita terrena del fedele. Ciò introduce nell’ordinamento giuridico

religioso elementi non sconosciuti, ma spesso non rilevanti per il diritto secolare/statale (es. il

canone 1752 del cod. dir. canonico: la salvezza delle anime la norma suprema cui tutte le altre

norme sono subordinate).

Immutabilità: il diritto divino è posto da Dio o rispecchia l’ordine del cosmo. Non può essere

• modificato da alcuna autorità umana. L’immutabilità è relativa: detto diritto vive nella storia e

deve misurarsi con le trasformazioni della società e la sua comprensione dipende da una serie di

fattori mutevoli che ne consentono l’adattamento al mutare delle condizioni storiche.

Nei diritti Cristiano, Ebraico e Islamico, il potere di dettare la legge che governa a vita degli

• uomini è attributo del Creatore, di Dio. Nei diritti orientali, si rinvia all’idea di ordine naturale delle

cose entro cui si collocano e vanno valutati i comportamenti umani. Anche gli dei sono parte di

detto ordine.

Diritto Islamico

Raggruppa sistemi basati sulla religione islamica (abitanti per lo più musulmani): il diritto islamico

non è il diritto dei Paesi musulmani:

- La Shari’a convive con regole laiche (amministrazione dello Stato, legislazione, ecc.: in Turchia)

e spesso è codificata. Sempre in Turchia, il codice civil segue il modello svizzero, quello penale

l’italiano, quello di procedura penale quello tedesco.

- Nelle ex-Repubbliche sovietiche (Tagikista, Turkmenistan, Uzbekistan, ecc.): l’abbandono della

forma di Stato socialista ha portato a una debole fedeltà alla Shar’ia.

Elementi di unità (oltre al fattore Religioso)

- Gli Stati della famiglia giuridica islamica hanno fatto parte di imperi fondati sull’Islam (impero

ottomano, persiano, ecc.);

- Hanno partecipato della struttura di governo del “califfato”, sollecitato dalla politica di Maometto:

la comunità (umma) è governata da un Califfo che detiene il potere esecutivo. È un mandato di

governo che viene conferito alla persona designata (elezione designazione del successore,

presa del potere). È vicario e successore di Maometto e principe dei credenti (amir).

Conservano idea/traccia di questa struttura anche se non più effettiva: ciò ha mantenuto

vivo nei secoli il concetto di Stato islamico.

- Vi è una sostanziale unità al suo interno, pur essendovi aree diverse:

1) Araba: Maghreb (occidente: da Marocco a Libia) e Mashreq (oriente: Egitto, penisola araba,

aree siro-libanesi e mesopotamica);

2) Iraniana (vecchio impero persiano: Iran, Afghanistan, Curdistan) => mantengono le proprie

lingue e rivendicano un ruolo nella creazione della tradizione giuridica islamica;

3) Turca (Impero ottomano) => lingua diversa;

4) Altre zone di penetrazione: Indonesia, Africa sahariana, Bangladesh

Islam

L’islam genera un ordinamento giuridico confessionale (tende a fini ultraterreni). Il Diritto è

• interno alla religione.

Vi è una parte teologica (dogmi e precetti in cui un musulmano deve credere) e una

• precettiva (shari’a: la strada da seguire). Quest’ultima è quella definita diritto islamico, ma in

realtà è parte del fenomeno religioso. Visione totalizzante: trova la sua ragione giustificatrice

nella volontà rivelata di Dio, non nella volontà di autorità terrene. Pagina 35 di 141

Per il Corano (XLV, 18) anche Ebrei e Cristiani hanno la propria shar’ia: “A ognuno di voi

• abbiamo assegnato una regola e una via, mentre, se Iddio avesse voluto, avrebbe fatto di voi

una comunità unica.

È immutabile: tutto il diritto esistente è stato rivelato agli uomini una volta per tutte. È volontà di

• Dio e non il prodotto di una società o specchio dei suoi problemi reali.

Si distingue dal fiqh: scienza giuridica che studia la legge rivelata, la shar’ia. Mentre questa è

• posta da Dio, il fiqh è sempre riferito a un individuo, un dottore della legge. Legislatore supremo

è solo Dio (e con lui Maometto), all’uomo rimane il fiqh che descrive e dichiara la shar’ia.

Il secolo I dell’Egira

Nel 622 d.C Maometto lascia Mecca (egira) per Medina e compie così la sua missione profetica

• fondando la comunità dei credenti (umma).

Con la morte di Maometto (632) la guida della comunità passa ai Califfi. I primi quattro

• completano la islamizzazione dell’Arabia e definiscono i valori coranici. Il terzo (Utman), in

particolare, promuove la redazione scritta del Corano, sino ad allora affidato alla memoria dei

credenti.

Nel I secolo dell’egira si espande l’islam e si consuma una frattura insanabile. Già con la nomina

• del primo califfo, si preferisce Abu Bakr (della stessa tribù di Maometto) a suo cugino e genero,

Alì. Tale contrapposizione si trasformerà in rottura. In ogni caso prima che i seguaci di Alì (gli

sciiti) si separino dai sunniti, il fiqh è determinato in ogni sua parte.

Rami e Radici

Rami: partizioni del diritto degli ulema (dottori).

Radici (usul): procedimenti e fonti da cui è tratta la shari’a. Elaborata nel IX sec.

Corano: rivelazione divina fatta dall’Arcangelo Gabriele a Maometto.

• Trascritto nel 656 d.C. dal terzo califfo.

È un testo completo: 114 sure, suddivise in versetti disposte non in ordine cronologico, ma dalla

sura più lunga alla più corta. Per i contrasti tra i versetti si applica il criterio abrogativo.

Contiene poche e principi giuridici. Mancano, ad esempio, le sanzioni per le violazioni di precetti.

E’ casististico e asistematico: presenta soluzioni di casi pratici sottoposti a Maometto in quanto

giudice e risolti sulla base del diritto consuetudinario arabo.

Sunna: detti e fatti del Profeta.

• Interviene quando non si riesca a identificare cronologicamente una rivelazione.

Danno una interpretazione cronologica delle rivelazioni al fine di applicare il criterio cronologico.

Una tradizione, deve essere stata trasmessa da una catena ininterrotta di narratori attendibili e

avere per oggetto un comportamento di Maometto, il cui agire è ispirato da Dio.

Le raccolte dei detti e fatti sono seguiti da sunniti (coloro che seguono la tradizione), che

• ritengono il corano e la tradizione non poter essere usati da autorità politica per decisioni

politiche. Elezione per parte della umma del successore di Maometto.

Gli sciiti riconoscono la successione dopo il quarto califfo, Alì: la successione alla guida

• dell’islam deve seguire la successione dei capi spirituali, ispirati da Dio (imam) che devono

discendere dal quarto califfo.

- Consenso (igma): la comunità dei fedeli in accordo produce nuovo diritto. Poi è stato ristretto ai

soli ulema per evitare eccessive e indiscriminate proliferazioni di regole tra le varie comunità. Gli

sciiti non lo riconoscono.

- Analogia (qiyas): Trarre da norma, detto, ecc. un principio generale anche per la risoluzione di

casi non disciplinati.

Convenzione e consuetudine: consente di ampliare la portata introdurre norme non previste.

• Non è vera fonte del diritto. Pagina 36 di 141

Immutabilità e adattamento

Consuetudine: non è parte del fiqh (diritto). Ciò, perché avrebbe significato intaccare un

• caposaldo del diritto islamico: la sua uniformità per tutta la comunità dei credenti. È tollerata

se non contrastante con il diritto islamico. In tale caso: completa il diritto musulmano.

Convenzione: poiché poche sono le norme cogenti derivanti dalle fonti, ampio spazio è lasciato

• alla libertà negoziale e all’autonomia privata. Può apportare numerose modificazioni alle norme

che sono poste dall’Islam (es.: auto-ripudio della donna).

Stratagemmi, giuridici e finzioni: la shari’a è pervasa da formalismo, richiede sia rispettata la

• lettera della legge, piuttosto dello spirito (elusione del prestito ad interesse, che è vietato; divieto

di concludere contratti di assicurazione: è vietato incassare i premi).

Fonti politiche: secondo la concezione islamica, il monarca o le assemblee rappresentative

• sono non padroni del diritto, ma al servizio di esso. Di qui sorge il divieto di legiferare ma non di

emanare atti amministrativi e “circolari” per la interpretazione delle norme.

E’ il solo diritto degli Stati Mussulmani?

Il diritto islamico non è il diritto degli Stati musulmani.

• I secoli XIX e XX hanno conosciuto la “occidentalizzazione” del diritto islamico. In altri casi si è

• seguita la via della codificazione del diritto islamico (come in civil law). Ancora, si sono soppressi

i tribunali religiosi: il diritto islamico è oggi applicato spesso e sempre più da corti statali.

Rilevanza del Diritto Islamico per il Diritto Costituzionale

XIX secolo fino a crollo impero ottomano.

Recupero dei valori dell’islam tradizionale in opposizione alla decadenza dell’impero ottomano

(wahbismo). Ritorno all’islam originario, al Corano, in ambito religioso e giuridico.

Califfato: la comunità (umma) è governata dal califfo, capo temporale del potere esecutivo, capo

unico, vicario e successore di Maometto: il califfo o imam.

La nomina del califfo ha natura contrattuale: contratto di imamato. La umma attribuisce un

mandato di governo al designato: a) mediante elezione da parte di chi è irreprensibile e, quindi, in

grado di riconoscere in un individui i requisitit necessari per essere califfo; b) designazione del

successore; c) occupazione del potere (la tirannia è meglio dell’anarchia).

Al califfo spetta il titolo di principe dei credenti (amir): protegge la comunità, osserva e fa osservare

la legge religiosa, amministra la giustizia, può essere rimosso se compie atti contrari alla religione.

Non ha poteri legislativi né è è un vero capo religioso, non vi è teocrazia.

1920 (mandato su Medio Oriente) – 1948 (creazione Stato di Israele): imposizione dei modelli

• costituzionali occidentali. La reazione al colonialismo è infatti la nascita dei nazionalismi locali.

1948 – 1967. Tentativo fallito delle classi dominanti arabe subordinate alle potenze occidentali. Si

• avvia il tentativo di unificazione dei paesi islamici sotto la guida del movimento panarabista di

Nasser: libertà, socialismo e unità soni i cardini del progetto (c.d. socialismo arabo, che non è

marxista)

Il fallimento del trapianto dei modelli occidentali, la corruzione del sistema e l’assenza di forze

politiche organizzate comportano come conseguenza il rafforzamento degli eserciti.

1967-oggi Crisi ideale arabista di Nasser, osteggiata dall’Arabia Saudita. Sconfitta nella guerra

• dei 6 giorni contro Israele, il fallimento del socialismo arabo, ritorno ai nazionalismi;

fondamentalismo.

Re-Islamizzazione

Dovuta alla influenza crescente degli integralismi.

Re-introduzione di pene “classiche” (amputazione per furto, flagellazione per fornicazione e per

consumo di alcol).

Rivitalizzazione della procedura e delle corti islamiche (es.: Pakistan). Pagina 37 di 141

Diritto Indù

È il diritto della maggioranza della popolazione dell’India, di minoranze in Pakistan, Singapore,

Malesia, Tanzania, Kenia.

Insieme di regole di comportamento, di istituzioni e concezioni elaborate entro le diverse

tradiz religioe e culturali pate del’induismo.

Si fonda sul principio della personalità del diritto. È il diritto degli indù: ha carattere personale e

non territoriale. È osservato agli indù in quanto appartenenti a una determinata comunità

religiosa, indipendentemente dalla residenza e cittadinanza.

Induismo: è un credo comune carente però di un dogma religioso. Si tratta di una serie di

convinzioni basilari che sono riconosciute da tutti gli indù e poi declinate in diverse correnti

(buddismo, sikhismo, ecc.)

Cosa implica l’Induismo

È il frutto di un processo culturale che ha costruito l’induismo come una religione unitaria. In realtà

l’induismo abbraccia un fascio di tradizioni religiose autonome (jainisti, sikh e buddhisti).

Anche i tre grandi elementi unificatori (Veda; caste, kharma), non sono presenti in tutte le comunità

che si qualificano indù.

Non è il diritto dell’India, dove è applicato in negativo: si applica in materia di statuto personale

se non si è cristiano, ebreo, musulmano, parsi e a chi non abbia provato di essere

destinatario di un diritto diverso.

Storicamente era un sistema completo. Con le dominazioni ha subito integrazioni e oggi in India

vede ridotta la sua portata. Ampie parti sono infatti di diritto statale (o di origine occidentale).

Caratteri dell’Induismo

Dottrina della migrazione dell’anima e Karma: le azioni compiute in terra sono il germe per una

nuova esistenza, il cui rango dipende dall’attitudine morale e della responsabilità etica tenute nella

vita precedente. Si chiude con l’uscita dell’anima dal circolo della vita e della morte, e il

ricongiungimento con la divinità.

Le Caste

Ciò giustifica la divisione in caste della società induista: un insieme di persone che sono legate da

particolari norme di comportamento.

1) Bramini (o brahmani): sacerdoti;

2) Ksatriya (guerrieri);

3) Vaisya (commercianti ed artigiani);

4) Sudra (lavoratori comuni).

Escluso il passaggio da una casta all’altra;

• Vi è, tra le caste, un ordine gerarchico: il sistema è mantenuto in piedi dalla concezione che ogni

• casta detenga una propria purezza.

Divieto, pertanto, di contatti con caste inferiori. Venuto meno nel 1949 (Hindu Marriages Validity

• Act) e poi grazie alla Costituzione indiana del 1950.

Tuttavia, la popolazione seguita ad attenersi alle regole di comportamento tradizionali.

Testi Giuridici

Veda (II millennio a.C.): è il più antico diritto vigente. Sono i testi della rivelazione.

• Smritis (saggezze degli antichi studiosi e sacerdoti: 800-200 d.C.).

regole giuridiche che, a seconda della casta di appartenenza, un uomo deve tenere verso la

divinità, il re, sacerdoti, ecc. Pagina 38 di 141

ŠĀSTRA

Dharma-ŠĀSTRA (regole per la vita morale, finalizzate alla beatitudine eterna: brahmani)

• Artha-ŠĀSTRA (scienza dell’utile e della politica: arte di arricchirsi e governare: dirigenti e

• commercianti)

Kama-ŠĀSTRA (regole intese a procurare una vita lunga e gradevole: comuni a tutti gli uomini

• e donne).

Vi è un ordine dell’universo, che non va turbato.

Le regole da rispettare per conseguire tale fine, non conferiscono principi, ma doveri, che sono

diversi per casta, età, ecc.

Diritto Indù Tradizionale

Periodo vedico (1500-800 a. C.), classico (800 a. C. - 200 d.C.), postclassico (200-1100 d. C.):

elaborazione delle regole tradizionali.

Le fonti e la riflessione terica che ne accompagna la formazione sono ancora oggi parte del

diritto indù.

VEDA: testi sacri che raccolgono una rivelazione che è orale. È la totalità della conoscenza

• (Rgveda, Samaveda, Yajurveda e Atharvaveda). Sono l‘UNICA forma di conoscenza del

dharma.

DHARMASASTRA E DHARMASUSTRA: ciò che è ricordato, sono la tradizione. Opere letterarie

• dal contenuto normativo. Opere umane che fondano la propria autorità sul Veda.

Il dharma

Il dharma (o dharmamula) esiste a prescindere dalla volontà (divina o umana)

Nel 1500 circa ha inizio la redazione dei primi testi vedici. Il concetto centrale è il Ṛta, l’ordine

cosmico che si manifesta nella regolarità dei cicli della natura, nell’alternanza tra giorno e notte,

che sono elementi costanti e che vengono a essere trasmessi all’ordine sociale. Rete di relazioni

tra microcosmo e macrocosmo. L’ordine va mantenuto dall’azione degli uomini

Il dharma (religione, legge, diritto, giustizia, dovere, prerogativa) è l’azione umana cui si

riconnettono effetti sovrasensibili e che produce ordine. Diviene poi l’ordine stesso. Sono i doveri

che l’uomo deve osservare per avere un comportamento corretto. Non distingue tra norme

giuridiche, etiche e sociali

Ad essa si affianca il kharma: teoria della retribuzione delle azioni. L’azione vista dal lato delle

conseguenze. Genera merito o demerito spirituale se è conforme o meno al dharma. L’azione

conforme al dharma è doverosa e conserva il cosmo e l’ordine sociale.

Denominazione Musulmana e Britannica

Dominazione musulmana: invasioni già tra VIII-XIV sec. e consolidamento dal XVI. Il diritto dei

• dominatori si impone come diritto ufficiale, ma non si applica al diritto delle persone.

Dominazione britannica: dal XVIII sec. Il diritto indù esce deformato dal contatto con la

• common law, e diviene sempre più recessivo.

Verso l’India attuale

Il problema era come amministrare il diritto indù e in quale misura applicare il diritto inglese. Il

• criterio individuato nel 1772 è detto listed subjects: i diritti indù e islamico si applicano allo

statuto personale, al matrimonio e alle successioni.

Gli inglesi incidono massicciamente nel sistema, anche codificando, come nel caso dell’Indian

• Peanl Code del 1860, del Caste disabilities removal act del 1850.

Con l’indipendenza dell’India (1947) l’Assemblea costituente (la costituzione è del 1950) avrebbe

• preferito un diritto civile uniforme perché rispettoso laicità indiana, ma che però avrebbe potuto

aumentare la conflittualità sociale. Il compromesso è l’art. 44 Cost.: “The State shall endevour

to secure for the citizens a uniform civil code throughout the territory of India”.

Dal 1955 Si inizia a modificare il diritto indù:

• 1) introducendo nuove regole, Pagina 39 di 141

2) modificando codificando quelle precedenti,

3) generalizzando la portata di regole applicate solo a determinate aree territoriali e/o gruppi

(ESEMPIO, IL DIVIETO DI bigamia e il divorzio, ammesso questo solo per talune caste).

4) Approvando l’Hindu Code: sono quattro atti normativi HINDU MARRIAGE ACT 1955, HINDU

MINORITY AND GUARDIANSHIP ACT 1956, HINDU ADOPTION AND MAINTENANCE ACT

1956, HINDU SUCCESSION ACT 1956.

Diritto Africano

Delimitazione geografica: è il diritto dell’Africa come continente, comprensivo del Madagascar.

Ma l’Africa è una entità omogenea? No: è molto scarsa l’omogeneità sociale, culturale,

linguistica, ecc. Lo è pure quella giuridica. Vi è una notevole varietà di diritti; ma ciò non impedisce

una trattazione comune.

Senonché, la trattazione comune richiede di delimitare ulteriormente il diritto africano.

A sud del Sahara scorre una linea che va dalla costa Mauritania a quella del Kenya. A Nord

sono presenti popolazioni che parlano lingue afroasiatiche (o semito-camitiche: arabo

amharico, tigrino, berbero, ecc.) e praticano una religione rivelata (per lo più islam sunnita). A

Sud di detta linea si parlano lingue nigerkordofaniane, nilosahariane e khisane.

La linea ha valenza linguistica, antropologica e giuridica.

Il diritto africano è il diritto subsahariano

Perché? Perché a Nord i caratteri culturali dominanti sono: 1) una organizzazione statuale

risalente (in Egitto già dai tempi dei Faraoni, in Sudan degli imperi meroitici; in Etiopia dell’impero

axumita; nel Maghreb (Fenici, Romani); 2) ruolo delle religioni rivelate nel plasmare i rapporti stato-

società.

In più, il diritto costituzionale e amministrativo è europeizzante. Anche se spesso troviamo

soluzioni diverse (europee, arabe, tradizionali, ecc.) per problemi analoghi, (es. poligamia, famiglia,

proprietà fondiaria) non solo tra diversi Stati, ma spesso anche all’interno del medesimo!

Ancora: troveremo pezzi di ordinamenti diversi che, in un dato territorio, si spartiscono

nicchie dell’ordinamento: i modelli si possono combinare tra loro, distribuirsi geograficamente in

aree diverse (Somali musulmani, Amhara cristiani, ecc.) o in una unica regione, comunità o

famiglia. In Africa non vi sono solo strati studiabili diacronicamente ma possono anche accavallarsi

contemporaneamente.

Come si spartiscono queste nicchie? In ragione di quella che possiamo chiamare il regime di

convivenza adottato in quel dato sistema.

Come studiare il Diritto Africano

Con il metodo dell’analisi stratigrafica: questo perché è antistorico pensare che sia Africa solo

quella anteriore al contatto gli europei, i navigatori islamici, gli arabi conquistatori.

Ogni cultura risulta da strati accumulatisi l’uno sull’altro: strato tradizionale, religioso

(cristianesimo e islam), europeo e coloniale (diritto continentale, inglese, angloindiano degli anni

1815-1945), dell’indipendenza. Pagina 40 di 141

Diritto Tradizionale

La regola tradizionale non è una regola scritta. È orale, e si estende a ogni ambito del diritto,

• dal processo alla decisione del giudice-

La scienza giuridica (ammesso che esita) è trasmessa come a voce. Ancora di più: manca

• proprio la verbalizzazione della stessa: manca perciò anche un linguaggio giuridico: la

decisione si esprime mediante le forme di un proverbio allusivo sofisticato.

La traduzione delle regole in scritte prelude alla loro sclerotizzazione:

• 1) scrivere le norme significa travasare le idee di popoli senza scrittura entro i filtri di mentalità

altre, con rischio di alterazione. Si surroga l’assenza di linguaggio giuridico con altro

linguaggio molto sofisticato;

2) Non si può codificare tutto: codificata la fattispecie, si perde il ruolo del potere carismatico e

magico, la posizione sociale delle parti;

3) nulla impedisce alla regola non codificata di sopravvivere alla verbalizzazione.

Elementi magico-sacrali: è diverso dire che è un diritto divino. Il diritto divino è quello

• nordafricano: i Berberi presentano ancora elementi di derivazione magico-sacrale che di per sé

sarebbero incompatibili con il diritto islamico. Il diritto tradizionale ha nella dimensione sacrale

una sua dimensione. Infatti la contrapposizione tra fede e sacro non porta all’elisione del

secondo.

Manca il giurista. La composizione è amichevole e serve per rinsaldare la coesione del gruppo.

• Giustizia: istituzione di pace.

Il potere è di solito allo stato diffuso (presso pigmei e boscimani). Nell’Africa centrale, invece, vi è

• stata la creazione di città poi inglobate in regni e imperi, spesso molto disarticolati: non c’è un

vero centro decisionale e le decisioni sono spesso assunte a livello periferico.

Diritto e potere sono legittimati dal sacro: il capo ha contatti con ultraterreni e per via

• soprannaturale diffonde sulla società vantaggi e benefici; sanzioni soprannaturali minacciano chi

rifiuta obbedienza al capo.

La fonte non scritta (consuetudine) è connessa all’ordine mitico dell’universo, la sacro

• agli antenati che vegliano sui viventi. Si fonda su di una staticità nella visione del mondo, per

cui ogni atto che modifica le sistuazioni acquisite (vendita, prescrizione) è vista con sfavore. Si

concentra sui gruppi che sono fuori del tempo (sono composti da chi è era e sarà).

Ruolo dei morti e degli antenati: hanno poteri sui vivi e sulle cose.

• Ciò che riguarda il gruppo è rilevante ad un tempo per i morti e per i vivi.

• Centralità dei rapporti familiari e degli status: poco spazio all’individuo, alla nozione di diritto

• soggettivo. Il diritto legato alla posizione del singolo nel gruppo di appartenenza e nella società.

Esistenza schiavitù: ma lo schiavo del re è in posizione elevatissima. Può essere chiamato dal

• re stesso a svolgere ruoli o esercitare poteri e funzioni molto importanti.

Società molto stratificata: castale.

• Criterio ideologico: come comporre un conflitto quando un individuo è accusato di aver agito in

• modo contratto alla consuetudine? Le regole consuetudinarie danno la modalità di soluzione

(organismo che deve por fine al conflitto) più che la soluzione (regole di diritto sostanziale da

applicare). Il fine è l’amichevole composizione del conflitto per riconciliare le parti e

assicurare l’armonia della comunità.

La terra è gestita dal gruppo. Non si può alienarla senza il consenso del gruppo. I diritti

• individuali di gestione sono limitati dal sacro e dalle esigenze del gruppo.

Il Capo riceve la terra dall’antenato fondatore e gli uomini non possono disposarne. I Capo non

• ha potere politico.

Stato Religioso

Fino al VII secolo il Nord era cristiano con minoranze ebraiche: rimangono ora solo due comunità

• copte (Egitto ed Etiopia) e piccole comunità ebraiche.

L’islam sunnita si diffonde nei Paesi del Sahara e dal secolo XI d.C. il sovrano musulmano (in

• Senegal, Ghana, Mali, Songhai) eredita il ruolo del Capo: la società si regge su parentele ed è

ancora presente il potere magico sacrale. Pagina 41 di 141

Una seconda ondata (XIV-XVIII sec. d.C.) di invasioni ha un impatto maggiore anche sul diritto e

• vede penetrare in ogni sfera il diritto islamico.

In Africa orientale resiste solo la monarchia axumita cristiana copta etope.

• Il Cristianesimo torna con i missionari europei.

Colonizzazione

Inglesi: politica di indirect rule (amministrazione indiretta). Si ammette che gli indigeni dovessero

• continuare a governarsi e amministrarsi da soli, sulla base delle consuetudini.

Francesi, Spagnoli, Portoghesi: assimilazione sulla base della superiorità (presunta) della civiltà

• europea.

Tuttavia, gli esiti sono i medesimi:

• 1) recezione del diritto moderno per problematiche non risolvibili sulla base del diritto

tradizionale;

2) snaturamento del diritto tradizionale, perché ritenuto non adatto a regolare determinate

materie.

Estremo Oriente

Grande differenza rispetto a sistemi occidentali: l’impostazione in civil law, common law (ma

• anche nella famiglia socialista) è che le questioni importanti della vita in comune siano regolate

da norme di diritto oggettivo, non dai costumi o dalla morale. E che, in caso in cui i diritti

attribuititi da queste norme siano oggetto di contestazione, ci si possa rivolgere ai giudici per

richiederne attuazione.

In Estremo Oriente, la risoluzione delle controversie è rimessa in misura maggiore ad altre

• tecniche di conciliazione. Ciò è conseguenza del Confucianesimo.

Confucio (551-479 a.C.) ritiene che tutti si sia parte organica di un universo ordinato in modo

• armonico e unitario. In conseguenza di ciò, l’uomo dovrebbe mantenere se stesso, i suoi

comportamenti, le azioni, ecc. in accordo con l’armonia del cosmo. Tenere un corretto

comportamento affinché esso sia conforme all’agire naturale per realizzare l’ordine universale.

Le regole di comportamento sono dette li: in gran parte sono determinate dallo status sociale

• della persona cui si rivolge la regola. Le differenti posizioni del singolo (come uomo, donnna,

membro della famiglia, del clan, ecc.) costituiscono una parte dell’ordine naturale che va

rispettato e non turbato. L’uomo ideale si attiene alle regole del li. Mette da parte gli interessi

personali per mantenere l’armonia.

Scarsa considerazione per diritto: il diritto semplifica, tipizza, schematizza; non è in grado di

• ponderare tutte le variabili che risultano dalle posizioni sociali.

Cina

Eccezionale longevità dell’istituto imperiale e continuità della cultura anche giuridica:

• prime tre dinastie: Xia, Shang e Zhou (dal XVI-XI se. A.C.): sistema basato su discendenza e

• legittimazione sacrale del potere, superato solo dagli Zhou con la elaborazione del c.d. Mandato

Celeste (rimane fino al 1911): il sovrano regna e governa con l'esempio, a beneficio del

popolo, in base a un mandato del cielo. Egli può essere detronizzato dal popolo se viene

meno ai propri compiti e alla propria missione civilizzatrice attraverso la “sottrazione del

mandato” ciò è un principio democratico: serve per legittimare i cambi di dinastia..

Declino tra 722-481 che vede sfaldarsi il modello legato a un potere per sistemi di clan,

• discendenze e gerarchie.

453-222: periodo degli Stati combattenti. Combattono per la creazione di un potere unitario.

• Prima formulazione di un testo legislativo in materia penale.

dal 221 a.C., con dinastia Qin, si crea un Impero centralizzato che arriva fino al XX secolo. Brevi

• parentesi di frammentazione politico sociale (tra dinastia Han e Sui: 311-598 d.C.) sono però da

intendere come fasi transitorie, che mirano alla ricostruzione del potere centralizzato.

È molto longevo: molti profili di continuità e unificazione:

• 1) standardizzazione pesi e misure, moneta unica, unificazione della scrittura; creazione di un

potere tripartito: civile (Gran Consigliere), militare (Gran Maresciallo), amministrativo (Gran

Censore); Pagina 42 di 141

2) ripartizione amministrativa in governatorati, quindi in distretti e dentro i distretti gruppi

governati da capi locali.

La dinastia Qin è legista: mira a eliminare ogni residuo localistico e a sopprimere la presenza

• confuciana. Che, però, si impone come ideologia ufficiale già nel 206 a.C. e viene ufficializzata

dal II se. A. C.

Diritto imperiale: fa (regole scritte e verbalizzate, poi ordinate in raccolte: c.d codici dinastici).

• Contiene i lu, vale dire le regole fondamentali che sono di ispirazione confuciana e che si

consideravano immutabili e da tramandare dinastia dopo dinastia.

Cina: L’apertura all’Occidente

Si realizza nel 1840-1886 (guerra dell’oppio).

• Con la fine della dinastia Qing (1644-1912: nel 1911 viene deposto l’ultimo imperatore), si

• richiede l’adozione di riforme del sistema giuridico. Ha esito nella codificazione

(commerciale: 1903; penale: 1910; civile: 1911).

1911-1949: Cina nazionalista.

Giappone

Periodo Yayoi (IV a.C.-IV d.C.): civiltà del riso basata sugli uji (gruppi clanici). Il potere è

• marcato dall’elemento sacrale e dai rapporti di parentela. Il capoclan era anche un capo

spirituale.

Periodo Yamato (IV sec. d.C-710): tra i clan più importanti emerge il clan della regione Yamato,

• che poi è quello a cui la casa imperiale fa risalire le proprie origini.

È la fase dell’influenza molto forte della cultura cinese (come in Corea e Indocina): scrittura,

• religione, ecc. cinese.

Si crea progressivamente un impero su modello cinese che arriva ad accentrare tutto il potere

• nelle mani della futura famiglia imperiale. Del modello cinese non si accoglie però la teoria di

legittimazione del potere nota come “mandato celeste”. Questa, infatti, ammetteva anche la

possibilità di revoca dell’imperatore se incapace, legittimando così anche i cambi di gerarchia.

Si opta per una tradizione autoctona, derivata dallo shintoismo: l’idea della discendenza di

• sangue dell’imperatore dalla dea sole Amaterasu. Ciò impedisce cambi e avvicendamenti

dinastici. Verrà elevata nel XIX-XX sec., quando iniziano a penetrare i modelli occidentali, a vera

ideologia di Stato.

Struttura gerarchica: al vertice sta il Mikado e il tenno (“sovrano celeste”), che però vive

• appartato nel palazzo reale. Già nel sec. VIII inizia a indebolirsi la figura imperiale, si accendono

le lotte tra clan, che durano fino al 1603, quando la famiglia dei Tokugawa conquista lo

shogunato e lo conserva fino al 1867.

Lo shogunato viene creato nel 1192: ogni capo militare capace di mantenere la pace avrebbe

• avuto diritto a tale titolo. Si crea un’autorità (imperatore) senza potere (delegato allo

shogun): scissione tra centro di legittimazione del potere e suo esercizio. L’imperatore si salva

proprio perché: 1) delega i poteri; 2) è assistito dal mito shintoista quanto alla sua legittima

ascendenza.

I Tokugawa progressivamente emarginano l’imperatore e avviano un processo si sinizzazione:

• importano come ideologia ufficiale il confucianesmo.

Minuzionsa disciplina mediante codici etici della divisione in classi della società: guerrieri;

• contadini; artigiani e commercianti, con conseguente cristallizzazione della società medesima.

Sakoku (Paese chiuso): solo il porto di Nagasaki vede apertura a commercio estero.

• L’isolamento che lo Shogun impone al Giappone (nessun giapponese può uscire, nessuno

• straniero – salvi i cinesi – può entrare) ha termine nel 1853 (trattati con USA, NL, UK, RUS).

Opposizione molto forte, capeggiata dall’Imperatore, che spazza via lo shogunato. Inizia

interesse per occidente: monarchia assoluta, esercito su modello europeo (Dinastia Meji che

nel 1899 adotta la Costituzione). Vi è anche una codificazione, con proteste per eccessiva

europeizzazione del diritto. Poi codificazione di fine secolo (codice civile 1891). Dopo la II guerra

influenza common law aumenta ruolo della giurisprudenza. Pagina 43 di 141

Ma le riforme di fine Ottocento, hanno attecchito? I codici e le leggi europee sono liberali,

• individualiste, sono valori estranei a modello giapponese. Nonostante ciò, non vengono intaccati

i valori e i vincoli sociali moto forti, anche gerarchici. Ha prevalso l’ostilità tipica del

confucianesimo verso il diritto. Pagina 44 di 141

6. COSTITUZIONI

CONCETTO GIURIDICO ED ESPRESSIONE DEL COSTITUZIONALISMO

I punti fermi …

È la legge fondamentale dello Stato.

• È la legge fondamentale che costituisce quel particolare tipo di Stato. (imprescindibile il rinvio

• agli ordinamenti costituzionali positivi)

Detta le regole della convivenza sociale (diritti) e l’organizzazione dei poteri pubblici.

• È la legge superiore (lex superior, higher law, fundamental law) che limita i poteri in favore delle

• libertà individuali e collettive.

Definiscono la concezione garantista

La nozione giuridica di costituzione è derivata dal costituzionalismo (rivoluzioni Francese e

americana) e frutto del potere costituente:

1) Carattere normativo;

2) Testo scritto e solenne (formalizzazione come prima forma di garanzia);

3) Disciplina della forma di governo (sistema organico di norme giuridiche su cui si basa

l’organizzazione degli organi costituzionali);

4) Garanzia dei diritti di libertà nei confronti del potere politico;

5) Organizzazione del potere ripartita per garantire le libertà fondamentali.

1) pluralità delle definizioni di Costituzione offerte dalla letteratura:

Una è senso ampio: è la struttura organizzativa della comunità statale, che assume carattere

giuridico in quanto è forma anche frutto di autodisciplina del corpo sociale, che converte la

‘forza’ in ‘potere’. In altri termini, la costituzione in senso giuridico è la disciplina del supremo

potere costituito, che trova la propria disciplina nella stessa costituzione (Santi Romano).

Una ha un senso più ristretto: è norma fondamentale sulla produzione giuridica. Le norme

che regolano la creazione delle norme giuridiche generali e quelle legislative in particolare. La

costituzione è la norma fondamentale, il principio giuridico su cui poggia l’ordinamento

costituzionale dello Stato. Dalla costituzione derivano le norme che condizionano la creazione

e la validità delle ulteriori norme giuridiche di un dato ordinamento (Kelsen).

Critiche:

1) entrambe le definizioni sono generiche.

Non consentono di individuare cosa in concreto sia tale disciplina del potere supremo

costituito, né quali siano le norme sulla produzione giuridica fondamentale

dell’ordinamento.

Non consente di individuare cosa sia la c.d. materia costituzionale (quella cioè che la

costituzione dovrebbe disciplinare: fonti e organizzazione).

2) si risolve in una tautologia:

l’affermazione per la quale la costituzione individua le norme sulla produzione giuridica

o la struttura fondamentale dell’assetto organizzativo del potere costituito significa dire

che la costituzione come legge fondamentale pone le norme indispensabili.

2) La seconda difficoltà attiene all’individuazione dei caratteri:

Ogni costituzione sembra scegliete i propri criteri di individuazione della materia costituzionale.

Sono frutto di scelte ‘politiche’ e non necessariamente comuni a qualsiasi ordinamento.

Meglio rifarsi ai singoli ordinamenti per sapere qual è il contenuto della costituzione.

Il contenuto va determinato:

1) sulla base della parte formalizzata nel testo costituzionale (costituzionale formale);

2) tenendo in considerazione anche i testi scritti diversi dalla costituzione formale (legislazione di

attuazione), in consuetudini, convenzioni, o generate da modifiche tacite della costituzione

(costituzione reale, vivente, sostanziale). Pagina 45 di 141

In definitiva si può replicare che, pur nella varietà dei testi, delle esperienze e del diritto

costituzionale vivente, molte costituzioni adottano istituti regole, principi, ecc. che paiono riportabili

a concezioni teoriche della costituzione.

Per esaminare i testi, dunque, partiamo dalle concezioni che sono sottese al testo.

Concezioni Concorrenti

Tradizionalista:

• tipica dell’ancien régime. La costituzione è tale perché è opera della storia, che ne ha

dimostrato la superiorità. Si impone perché il tempo ne ha confermato la necessità: è patrimonio

di una stirpe o è da tempo immemorabile legge che regola quella terra. La consuetudine è la

prima lex fundamentalis, anche se lex non scripta: ove vi sia questa costituzione, la presenza di

una lex scripta è mera individuazione di consuetudini già formate.Sono immutabili e sottratte alla

volontà del Re: per essere modificate serve un lungo processo storico.

Vi rientrano le leggi sulla investitura (leggi fondamentali della monarchia francese), sulla

successione del sovrano inglese.

Non hanno superiorità formale, sono costituzioni storiche e stratificate.

Costituzioni della restaurazione:

• la Costituzione non può essere l’atto di volontà del costituente. Se così fosse, sarebbe un dato a-

storico e “artificiale”.

Di solito deriva o trae legittimazione da Dio: ne evidenzia il carattere non transeunte, opposto a

una volontà affidata a un testo scritto, che per natura è fragile.

Anche dove la Costituzione è un atto solenne è: concessa dal sovrano (costituzione octroyée) o

è pattuita tra assemblee rappresentative e sovrano.

Non si chiamano formalmente costituzioni, ma “carte” (Francia 1814) “statuti” (Spagna 1834 e

Piemonte 1848), o “leggi fondamentali” (Francia 1875): il concetto di costituzione è troppo

compromesso perché evocatore della ideologia rivoluzionaria.

Costituzione positivista:

• È l’atto di volontà non del potere costituente, ma dello Stato, che è un’entità anteriore alla

stessa costituzione.

È atto normativo, sovraordinato agli altri, contiene regole obbligatorie di organizzazione e

comportamento.

Si considera solo il testo della costituzione formale e non considera fenomeni sociali,

organizzativi, principi normativi pre-costituzionali, regole non formalizzate.

Decisionista:

• il soggetto costituente che darà una forma al proprio potere è un soggetto politico preesistente

allo Stato e alla costituzione. È un soggetto politico che consegue l’unità politica perché è riuscito

a imporsi sui concorrenti.

Normativista (Kelsen):

• Norma fondamentale che condiziona la validità della quale discende la validità di tutti gli atti che

ne discendono, compresa la costituzione.

Costituzione materiale:

• muove dalla insufficienza del dato formale a spiegare l’assetto complessivo della società, che

viene riguardato mediante la costituzione reale, che dà forma ai rapporti fra le forze sociali, ma

che può anche essere codificata.

Tipico esempio: costituzione bilancio del diritto sovietico. documento che riflette la effettiva

realtà storica e sociale e economica di una precisa fase storica dello sviluppo verso la dittatura

del proletariato.

Si afferma nel 1936 (VIII congresso dei soviet): tener conto dei progressi verso il socialismo e

della linea generale politica tracciata dal programma di sviluppo del socialismo. Vi si deve

adeguare la costituzione scritta: il programma riguarda l’avvenire, la costituzione il presente.

Pagina 46 di 141

Costituzione come tavola dei valori:

• reazione ai regimi affermatisi fra le due guerre mondiali che avevano, da un lato, disconosciuto il

valore della persona umana e, dall’altro, confermato la identificazione del diritto come forza.

Lo Stato non può non tenere in considerazione valori che trascendono il diritto positivo: sono

quelli che riguardano la persona umana e la sua dignità.

Sono presupposti e principi etici della costituzione, che legittimano lo stato, ma che poi vengono

assunti e trasformati in principi giuridici cogenti (Italia, Germania, Portogallo, Spagna).

Come classificare le Costituzioni

Per “cicli”.

• Per “modelli”.

• Per caratteristiche formali e/o sostanziali.

• Per modalità di formazione.

Costituzioni: Studio per cicli

È una classificazione in base al criterio temporale.

I cicli costituzionali classificano le costituzioni per periodi storici, poiché entro quella cornice

temporale dette costituzioni sono riportabili:

- A valori e obiettivi comuni.

- A modelli esemplari, che hanno condizionato le singole esperienze costituzionali.

I Cicli

A. Costituzioni rivoluzionarie settecentesche: Dichiarazione di indipendenza americana del

1776, costituzioni delle ex colonie del Nord America, la costituzione USA 1787, costituzioni

della Rivoluzione francese (la Dichiarazione dei diritti del 1789, la costituzione monarchica del

1791, quella girondina del 1793, che peraltro non venne approvata e rimase così un progetto,

quella giacobina ancora del 1793, che non fu applicata perché immediatamente sospesa per la

proclamazione del Comitato di salute pubblica, la costituzione del Direttorio del 1795). Tutte

queste influenzarono notevolmente, se pur in gradi diversi, le costituzioni dell’epoca: ad

es. le costituzioni delle Repubbliche cispadana (1797), cisalpina (1797), ligure (1797), romana

(1798), partenopea (1799), sono assai simili – salvo l’ultima – alla costituzione del Direttorio

(1795);

B. Costituzioni napoleoniche, che ebbero larga influenza in Italia, grazie alle vittorie delle

armate francesi: carta della Repubblica italiana del 1802 (con presidente Bonaparte),

costituzione della repubblica ligure del 1802, costituzioni del Regno d’Italia, lo statuto dello

Stato di Lucca del 1805, la costituzione del Regno di Napoli del 1808;

C. Costituzioni della Restaurazione (carta di Luigi XVIII del 1814, costituzioni dei vari Stati

tedeschi) che si caratterizzavano perché, pur riconoscendo un ruolo primario e sovrano alla

monarchia – secondo le teorie del legittimismo – in realtà sottoponevano le monarchie a

limitazioni e ponevano il presupposto per la loro trasformazione in monarchie parlamentari.

D. Costituzioni liberali. Queste ebbero il loro punto di riferimento nelle costituzioni della Francia

del 1830 (carta di Luigi Filippo) e del Belgio del 1831 (che peraltro era largamente influenzata

dalla carta francese del 1830, oltre che dalla costituzione del Regno Unito dei Paesi Bassi del

1819), le quali influenzarono la costituzione spagnola del 1837, lo statuto albertino del 1848, la

costituzione austriaca del 4 marzo 1848, e comunque gran parte delle costituzioni del 1848, la

costituzione prussiana del 1850, nonché direttamente o indirettamente molte costituzioni della

seconda metà dell’800 (ad es. la costituzione della Grecia del 1864 o la costituzione

giapponese del 1889, che era modellata sulla costituzione prussiana). Esse si caratterizzavano

per la caducazione del legittimismo, per il primato del Parlamento, per il riconoscimento della

costituzione come patto (Luigi Filippo non è designato per grazia di Dio e si chiama Re di

Francesi e non – come i Borboni – Re di Francia e di Navarra), per l’affermarsi

dell’indipendenza del potere giudiziario;

E. Costituzioni dei paesi latino-americani, promulgate tra il 1819 e 1863 sotto la spinta del

“movimiento constitucionalista”, movimento per l’indipendenza e per la costituzione, modellate

Pagina 47 di 141

sulla costituzione degli Stati Uniti, e dunque caratterizzate dalla forma di Stato repubblicana,

dalla divisione dei poteri, dalle garanzie dei diritti dei cittadini, talvolta dalla struttura federale;

F. Costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra (Germania 1919 e Austria

1920), che a loro volta influenzarono le costituzioni dei paesi sconfitti o sorti dalla dissoluzione

degli Imperi centrali dopo la prima guerra mondiale: Finlandia 1919, Cecoslovacchia 1920,

Polonia 1921, Jugoslavia 1921, Turchia 1924, ecc., e che si caratterizzavano sia per le misure

di razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di governo, sia per il riconoscimento dei diritti

sociali;

G. Costituzioni di tipo democratico sociale elaborate dopo la seconda guerra mondiale

(Francia, Italia, Germania e, più recentemente, Spagna, Portogallo, Grecia), che sviluppano le

costituzioni democratiche-razionalizzate, introducono il controllo di costituzionalità delle leggi,

riconoscono il pluralismo.

Costituzioni: Studio per modelli

Si proiettano nel tempo, al di là dei cicli costituzionali. Diventano oggetto i circolazione e di

recezione.

USA: è il modello delle costituzioni liberali (per fini e principi); delle costituzioni latinoamericane

• (per forma di governo presidenziale: Cile 1818, Messico 1824, Uruguay 1830, Corea del Sud

1987, Indonesia 1945); degli stati federali (Svizzera 1848, 1874, 1900, Australia 1900, Argentina

1853, Brasile 1891, Messico 1917, Nigeria 1960, India 1950, Malesia 1957 e 1963);

Francia (tutte le costituzioni succedutesi dal 1789 al 1958): hanno influenzato le costituzioni

• francesi successive e di altri Stati (es.: Cadice 1812 Norvegia 1814 sono influenzate dalla Cost.

1791); hanno messo in circolo principi e idee nuove (Cost. 1793: democrazia diretta, diritti

sociali, influenza Messico 1917 e Weimar 1919 – Cost. 1795: forma di governo direttoriale

influenza quelle svizzere).

Costituzioni Francese (1830) e Belga (1831): monarchia costituzionale sovranità della nazione.

• Influenzano Italia 1848, Prussia 1850, Giappone 1889.

Costituzioni razionalizzate: mirano alla stabilità dell’esecutivo (Weimar 1919, Austria 1920,

• Spagna 1931). Dopo la seconda guerra mondiale introducono i diritti sociali ed economici, la

garanzia delle autonomie, il controllo di costituzionalità (Francia 1946 e 1958, Italia 1948,

Germania 1949, Giappone 1946, Danimarca 1953, Svezia 1974, Grecia 1975, Portogallo 1976,

Spagna 1978, Est Europa dal 1990).

Costituzione consuetudinaria inglese: ha influenzato Australia, Nuova Zelanda, Canada,

• Sudafrica, India, Giamaica 1962, Trinidad e Tobago 1962.

Sovietiche: mirano alla realizzazione della società comunista. Dopo prima guerra mondiale:

• URSS 1918, 1924, 1936, 1977. Dopo seconda guerra mondiale (anche per vittoria URSS e aree

di influenza: Paesi europei orientali, Cina 1954, Mongolia 1940). Destalinizzazione (1956): solo

affioramento esigenze nazionali (Romania 1965, RDT 1968 e 1974, Cecoslovacchia 1968,

Polonia 1976 e 1983, Cina 1975, 1978, 1982, ecc.) salvo in Jugoslavia (1953, 1963, 1974).

Islamiche: soluzioni organizzative per adottare i modelli occidentali (forme di governo

• presidenziali, liberali, sociali) all’islam (Pakistan 1956 1962, Somalia 1960) o del tutto improntate

a islam (Iran 1979).

Il Potere Costituente

La costituzione non si basa su una norma preesistente che legittima l’esercizio del potere

costituente, ma solo su di una volontà politica dotata di particolare forza, in virtù di situazioni

storiche e/o su rapporti di fatto esistenti in un determinato Paese.

È un potere originario: si legittima in via di fatto, trare da sé la propria legittimazione. E ciò, anche

quando una costituzione sia adottata dal potere costituente medesimo nel formale rispetto delle

procedure stabilite nel precedente ordinamento costituzionale (il sovrano assoluto che concede

una costituzione con la quale limita il proprio potere; la transizione da un regime autoritario

seguendo i procedimenti ivi previsti per mutare le norme di carattere costituzionale, ecc.).

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Forme di manifestazione del Potere Costituente

Nel procedimento costituente l’iniziativa appartiene a un’autorità straordinaria.

• Tale autorità:

a) può essere un organo ad hoc, costituitosi per svolgere tale ruolo;

b) può essere anche un organo previsto dalla costituzione fino ad allora vigente ma che,

comunque, acquista la natura di organo straordinario perché elabora ed esprime la decisione

politica di mutare, non secondo forme previste dall’ordinamento, la costituzione.

In entrambi i casi v’è un’assunzione fattuale di poteri non contemplati dall’ordinamento

costituito.

Esempi:

1) Governo provvisorio di Ledru-Rollin che venne formato nel 1848 in Francia, per

acclamazione popolare, all’interno delle Camere invase dai rivoltosi contro il regime di Luigi

Filippo;

2) Governo “della difesa nazionale” acclamato da un movimento popolare a seguito della

sconfitta di Sedan nel 1870;

3) Governo provvisorio assunto in Germania da Ebert nel novembre del 1918 in nome del

Consiglio dei delegati del popolo;

4) Maresciallo Pilsudsky, che nel novembre 1918 in Polonia si insediò come organo di governo

provvisorio ed indisse elezioni per la costituente;

5) Spagna nel 1931, quando, a seguito delle elezioni municipali che videro il successo dei partiti di

opposizione, e dopo che il Re ebbe abbandonato il suo trono, fu costituito un Governo

provvisorio che proclamò la Repubblica e convocò la Cortes costituente.

6) Nel 2006, in Nepal, in seguito all’accordo tra i ribelli maoisti e il governo centrale, è stata formata

un’assemblea costituente, incaricata di scrivere la nuova carta costituzionale ad interim del

paese, approvata successivamente dal Parlamento nepalese il 15 gennaio 2007. Anche in questo

caso, il procedimento di riforma è del tutto estraneo a quanto previsto in precedenza dall’art. 116

della medesima carta fondamentale, talché esso deve considerarsi l’espletarsi di un processo

costituente extra ordinem.

Assunzione del potere costituente da parte di organi del precedente ordinamento

• costituzionale:

1) Stati generali nella Francia del 1789 che, convocati secondo le norme vigenti, assumono (per

impulso del Terzo Stato e del basso clero), il nome di Assemblea Nazionale, con il potere (e il

titolo di) costituente.

2) Organi del precedente ordinamento costituzionale decidano di convocare un’Assemblea

costituente (così nel 1814 il Governatore Generale della Norvegia, ed erede al trono danese,

principe Cristiano Federico, decretò l’elezione generale per la formazione di una Assemblea

costituente, composta da rappresentanti scelti direttamente dal popolo).

3) Nel 1999 il neo eletto Presidente della Repubblica Venezuelana Hugo Chávez ha indetto un

referendum consultivo per la convocazione di un’Assemblea costituente (non prevista dalla

costituzione), instaurando così un processo che si è concluso con una nuova costituzione.

Casi intermedi:

• 1) Austria 1918: i 210 membri tedeschi della Camera dei deputati della vecchia Monarchia si

costituiscono, come rappresentanti di tutta la Nazione tedesca d’Austria, in Assemblea Nazionale

provvisoria, con il compito di proporre una nuova costituzione da sottoporre a una successiva

Assemblea costituente.

3) O ancora può darsi che i vecchi organi costituzionali promuovano la modifica della costituente

inserendo nel procedimento costituente soggetti fino ad allora esclusi o sottorappresentati: così

la costituzione del Sud Africa del 1996, nata da una negoziazione articolata (c.d. multy-party

negotiation process) tra governo e organizzazioni politiche, tra cui, in primis, quelle espressive

delle etnie fino ad allora discriminate. Pagina 49 di 141

“ratifica” della costituzione a mezzo di referendum.

• 1) Costituzione del Massachusetts del 1780, e costituzioni francesi del 1793, del 1795, del 1799,

del 1946 (dopo che una prima costituzione venne respinta dal referendum) e del 1958 (in tal

caso il referendum era reso vieppiù necessario dal fatto che la costituzione non era stata

approvata da una Assemblea costituente, ma dal Governo su delegazione dell’Assemblea

Nazionale).

2) Svizzera: ricorso nella costituzione del 1802, e poi nella costituzione del 1848 e del 1999,

quando è stata approvata con referendum, con il quale è stata raggiunta la maggioranza sia dei

voti popolari che dei Cantoni, la nuova costituzione elvetica, entrata in vigore il 1° gennaio del

2000.

3) La costituzione irachena del 2005 (art. 139), ad esempio, ha previsto la propria entrata in

vigore a seguito dell’esito favorevole di un referendum popolare.

Potere Costituito

Dopo l’esaurimento del potere costituente, l’affermazione di un nuovo ordinamento e l’entrata in

vigore della costituzione, non si hanno più organi che adottano decisioni liberamente, in forme non

prestabilite e si legittimano in via di fatto.

Ogni decisione è, cioè, frutto del potere costituito: di un potere che opera seguendo le indicazioni e

le procedure date dal potere costituente e da questo affidate alla costituzione.

Costituzioni Storiche

Recessive (oggi per lo più scritte come atto di volontà e non come esito di stratificazioni

• normative succedutesi nei secoli) hanno avuto importanza nel passato e in alcuni casi oggi

(UK, Canada per preambolo, Nuova Zelanda).

Discendono dalle elaborazioni consuetudinarie: idea che vi siano principi non transeunti, e anzi

• inviolabili, che sono superiori perché sono opera della storia.

Formazione della “costituzione” inglese: già nel Medioevo la costituzione consuetudinaria nasce

• dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e tradizioni che ad un certo punto sono sentiti come

vincolanti e si amalgamano con altri atti (leggi, ordinanze, ecc.). Il diritto consuetudinario

(common law come law of the land) è la prima fonte del diritto che si afferma, la prima vera legge

fondamentale.

È un processo lento, facilitato dal fatto che, grazie alla centralizzazione delle funzioni

• giurisdizionali e la loro separazione dalla curia regis, questo diritto molto presto si affrancò anche

dallo stesso re e viene ad assumere quei caratteri di tecnicismo e di imparzialità che gli

consentirono di sopravvivere. La pratica delle corti centrali è vista come consuetudine del

regno.

Elaborazione complessa di limiti al potere regio che utilizza le risorse di un diritto consuetudinario

• a forte radicamento nella società, per giungere ad affermare che il Re è sottoposto a Dio e alle

leggi che lo fanno sovrano. Subordinazione del potere politico, dei governanti, al diritto, alla lex

terrae: Glanvill, Bracton (Ipse autem rex non debet esse sub homine sed sub Deo et sub lege

quia lex facit legem).

Dal 1689 assistiamo alla circostanza che tali atti di rango materialmente costituzionale sono leggi

• del Parlamento. È l’esito della lunga battaglia fino all’affermazione della sovranità del

Parlamento: che diventa l’organo supremo (corporation King in Parliament), e la monarchia uno

dei tanti organi. il parlamento si converte nel potere sovrano perché è consentito.

Classificazione delle Costituzioni in base al potere

popolari (potere costituente esercitato dal popolo): di solito è una Assemblea costituente,

• democraticamente formata, organo straordinario chiamato a fissare i principi fondamentali di un

ordinamento approvando la costituzione. Può essere istituto appositamente (Cost. francesi

1848, 1870; Germania 1918, Nepal 2006, Italia 1946); può essere un organo del precedente

ordinamento (Francia 1789 (Stati generali), Norvegia 1814; Spagna 1978) o intermedio (Austria,

1918).

concesse (ottriate): si intendono quelle che sono frutto di un’autolimitazione del Sovrano,

• che concede la “costituzione”, la quale quindi formalmente costituisce espressione del potere

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costituente di quest’ultimo anche se dietro vi sono pressioni popolari e comunque influssi

dell’opinione pubblica, sicché non nascono da una attività del tutto spontanea del Sovrano, che

la concede e da potere costituente diventa organo del potere costituito (Statuto Albertino 1848,

Principato di Monaco 1911 e 1962, Swaziland 2003).

Pattizie: frutto di un accordo tra Re e Assemblea (Svezia 1809, Francia 1830, Prussia 1850).

• Plebiscitarie: costituzioni approvate dal popolo con un plebiscito: provengono da un potere non

• direttamente rappresentativo del popolo, con carenza di dibattito democratico e di alternativa, per

cui la consultazione popolare è ampiamente condizionata. Si possono ricordare, oltre alle

costituzioni del 1799, del 1802 (o appunto del Consolato a vita), del 1804 (o dell’Impero), la

costituzione di Luigi Bonaparte del 1852 (qui il plebiscito fu preventivo: il futuro Imperatore Luigi

Bonaparte chiese ai cittadini di delegargli i poteri necessari per la redazione di una costituzione

sulla base dei principi enunciati nel proclama sottoposto a plebiscito), la costituzione di

Napoleone III del 1870, la costituzione portoghese del 1933, quella greca del 1968, quella

argentina del 1976, dell’Iran del 1979, del Cile del 1980.

Imposte dall’esterno: la costituzione è data da un ordinamento esterno, e ciò avviene a

• seguito di eventi bellici o in correlazione con la concessione di indipendenza (la quale

concessione viene per così dire abbinata con la dichiarazione di indipendenza): Giappone 1946,

Germania 1949, Albania 1998, Iraq 2005, Afghanistan 2004.

Accordi internazionali: caso classico è quello della costituzione di Cipro, redatta sulla scorta di

• un Trattato intercorso tra Gran Bretagna, Grecia e Turchia e della Bosnia Erzegovina. Ove poi si

qualifichi il Constitutional Framework del Kosovo una carta costituzionale, può rilevarsi come

anch’esso sia nato per effetto diretto dell’adozione di strumenti giuridici internazionali,

rappresentati, nel caso di specie, dalla Risoluzione del Consiglio di sicurezza n. 1244 (1999).

Condizionate: si tratta di quelle ipotesi in cui la libertà del potere costituente non è illimitata ma

• è, invece, condizionata da accordi internazionali: ad es. la costituzione di Weimar del 1919

doveva tener conto dei vincoli imposti dal Trattato di Versailles.

Caratteristiche delle Costituzioni

Scritte/consuetudinarie.

• Provvisorie: è evidente che svolgeranno un ruolo limitato nel tempo e sono adottate in vista di

• una costituzione più approfondita e completa. Spesso si auto-qualificano come provvisorie.

Implicano: a) Fatto rivoluzionario che pone fine a precedente ordinamento; b) Sovvertimento del

vecchio ordine a opera di una determinazione formale di un organo di tale ordinamento; c) La

determinazione consensuale di organi e dell’ordinamento preesistente e di quello della

transizione.

Lunghe/brevi.

• Flessibili/rigide.

• Pluritestuali (tre leggi distinte nella III Repubblica francese; canada Nuova Zelanda Israele)

• Frammentate: alla costituzione scritta si affiancano numerose leggi costituzionali (Svezia e

• Austria)

Procedimenti Esterni

La decisione costituente è imputabile a stato altro a quello che poi rimarrà disciplinato):

Stati che perdono la propria sovranità o la vedono limitata a causa di una sconfitta bellica:

— Giappone 1946: imposta da governo militare alleato. Introduzione democrazia parlamentare con

drastica riduzione delle prerogative dell’imperatore. Elaborata dal Comandante supremo delle

forze alleate e consegnato con forti pressioni al governo giapponese.

— Germania 1949: il nucleo è contenuto nella direttiva n. 1067 del 1945 elaborata dalle forze di

occupazione alleate: si prevedeva un ordinamento federale con l’attribuzione alla federazione di

poteri enumerati. Nel 1948-1949 su invito delle forze alleate, i presidenti dei Länder convocano un

apposito consiglio parlamentare formato dai rappresentanti dei governi regionali e poi approvata

dalle loro assemblee. Pagina 51 di 141

• Colonie e protettorati che acquisiscono l’indipendenza:

— Impero britannico: elaborate in contatto con esponenti politici locali e approvate dal Parlamento

britannico (India 1944; Sri Lanka 1947) o con atti governativi (Ghana 1957).

— Canada: Constitution Act 1867. Ma solo nel 1982 formalmente indipendente (Canada Act 1982):

dota di carta dei diritti e procedimenti di revisione costituzionale (prima una resolution del

parlamento canadese).

Procedimenti Internazionalmente Guidati

Frutto di accordi tra stati od organizzazioni internazionali, con intervento degli organi dello stato

che riceverà la costituzione:

Namibia (1982-1990): intesa fra RSA e opposizione, con appoggio di un gruppo di contatto

• istituito con risoluzione ONU del 1978. I principi costituzionali accolgono quelli elaborati

dall’opposizione (elezione di AC, conformità alla Dichiarazione universale del 1948). Segue

l’approvazione del piano di transizione (in risoluzione ONU del 1989). Con elezione AC e

supervisione ONU.

Cambogia (1989-1993): accordi a Parigi nel 1989 tra principali gruppi politici, poi trasfusi in una

• risoluzione ONU del 1991. Autorità ONU transitoria e elezioni AC 1993.

Bosnia Erzegovia (1991-1995): più complesso. Molti accordi che contengono principi, forma di

• stato e di governo, e poi anche federale (finali a Dayton 1995). Creazione della Federazione di

BE (croato musulmana) e poi la Repubblica di BE che le raggruppa. Gli accordi sono tradotti in

carte costituzionali dai mediatori internazionali. Solo la costituzione della Repubblica dei Serbi di

Bosnia è approvata nel 1992 dall’assemblea legislativa di detta entità federata.

Macedonia (2001): accordi di Ohrid tra governo e leader albanesi. Mediano UE e USA.

• Kosovo (2001-2008): ris. ONU e autorità dell’ONU a interim. Il Kosovo era però ancora provincia

• serba. Nel 2001 viene emanata costituzione provvisoria. Nel 2008 si dichiara unilateralmente

l’indipendenza. Nel 2010 la Corte internazionale di giustizia ritiene che la dichiarazione non sia in

contrasto con il diritto internazionale.

Iraq (2004-2006): legge provvisoria (transitional administrative lae) del 2004. Vera costituzione

• provvisoria. Poi eletta assemblea, redatta una costituzione, vagliata da ONU e poi a referendum

(2005).

Procedimenti Interni

Le forme variano a seconda della titolarità del potere costituente, delle modalità procedimentali.

Monarchici: atto del potere costituente, giuridicamente unilaterale ma spesso politicamente

• determinato da pressioni esterne, che limita se stesso e fissa in testo garanzie per ceti e classi

emergenti; o patto come negoziazione bilaterale tra sovrano e popolo (tramite un’assemblea).

Francia 1814; Spagna 1834; Sardegna 1948; Giappone 1889; Etiopia 1931.

Democratici: sovranità del popolo che la esercita con Assemblea Costituente o per mezzo

• referendum.

– Referendum Precostituente: forma monarchia o repubblicana (Norvegia 1905, Grecia 1974,

Italia 1946); separazione di uno stato (Norvegia 1905; Islanda 1944; Sudan meridionale 1911);

approvazione della proposta di elezione di una assemblea costituente.

– Referendum Costituente: il testo che ne esce è considerato definitivo (Irlanda 1937; Danimarca

1953; Spagna 1978; Romania 1991; Niger 2010). Di solito il testo è redatto da una assemblea o

dal governo.

Federativi: volti a costituire uno stato federale. Aggregazione di precedenti entità statali

• indipendenti, che rinunciano alla sovranità e si assoggettano a una costituzione federale. USA:

l’indipendenza è del luglio 1776, risoluzione del Congresso continentale del 15 maggio che

raccomandava alle colonie «l’adozione di costituzioni popolari», approvazione degli Articles of

Confederation (1777 e in vigore dal 1781). Il passaggio sta nella decisione di una loro revisione a

Philadelphia nel 1787: resolution per convenzione per rivederli. In realtà => nuova Cost.

Autoritari: plebiscito costituente (Napoleone III 1851; Iran 1979; Cile 1830; Uruguay 1976);

• adozione unilaterale (i titolari de facto del potere esplicitano la decisione costituente: Cile con atti

costituzionali 1973; Argentina 1976; Brasile 1964; Venezuela 1999).

Stati socialisti: adottata dagli organi di partito (URSS 1918, 1924; Cambogia 1976). Ove

• consolidato, deliberata da partito con la ratifica assembleare (URSS 1936, 1977; Cina 1982).

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7. LE MODIFICAZIONI ALLA COSTITUZIONE

Stabilità V. Modificabilità

Art. 23 Cost. francese del 1799 (Cost. Anno III):

“Un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare e cambiare la propria costituzione. Una

generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future ”

Quali tipologie di modifiche?

Formali (in emendamento o in revisione)

• Informali (o tacite): in via di interpretazione, per opera della giurisprudenza, inattuazione

• costituzionale, formazioni consuetudini o convenzioni, ecc.

Modificazioni Formali

Costituzioni flessibili: senza che sia necessario seguire procedimenti particolari (ricorso, ad

esempio, a legislazione ordinaria);

- Cost. francesi 1815, 1830, 1852;

- Statuto albertino 1848;

- Cost. spagnole 1834, 1837, 1845, 1876 …

Di solito non è neppure regolata e non incontra limiti particolari.

In assenza di procedimenti e limiti alla revisione

Non sono modificabili (Tocqueville).

Critiche:

1) il concetto di revisione è intrinseco alla idea di costituzione;

2) pare impossibile dover far rivivere ogni volta gli organi del potere costituente, che sono

transitori e eccezionali;

Quindi: si deve ricorrere ai soli organi del potere costituito, quindi, al legislatore ordinario.

Vi si giunse anche in Italia, sebbene il preambolo dello Statuto sancisse che era “legge

fondamentale, perpetua e irrevocabile della monarchia”. Il silenzio non è che rinvio ai principi

generali del diritto; o, ancora, la flessibilità è stata introdotta mediante una consuetudine integrativa

dello statuto (V. E. Orlando).

Revisioni Rigide: la non uniformità di precedenti di revisione

Ordinaria assemblea legislativa che opera con funzioni di organo della revisione costituzionale

• (varie maggioranze e una o più deliberazioni);

Legislatura di proposta e legislatura di revisione.

• Modello convenzione (assemblea ad hoc).

• “Assemblea costituente”: ma è potere costituito.

• Referendum: eventuale/necessario. Può essere variamente preceduto da deliberazione ad hoc

• di organi Parlamentari o Federale (deliberazione del legislativo federale con o senza concorso di

concordi deliberazioni dei legislativi degli stati membri).

Vi provvede l’ordinaria assemblea legislativa: le votazioni possono essere

• a Maggioranza Assoluta (con due deliberazioni conformi: Prussia 1850, Brasile, 1891);

a 2/3 (una votazione: LF; Portogallo 1976; Polonia 1997: Sejm, ma maggioranza assoluta

senato; Albania; due votazioni Italia);

a 3/5 (due votazioni successive: Brasile 1988),

Unanimità (o due successive a tre quarti: Liechtenstein 1921), ecc.

L’organo è formato nel contesto di organi già esistenti (Francia III Rep, art. 89 del 1958: camere

• riunite in Congresso.

Delibera d’inizio del procedimento con maggioranze (qualificate o non), scioglimento,

• perfezionamento del procedimento affidato a nuova assemblea: legislatura di proposta e

legislatura di revisione. Cost. 1791 (ben tre voti uniformi in tre distinte legislature e definitivo in

quarta); Belgio 1831; Danimarca 1953; Islanda 1944. Pagina 53 di 141

Modello convenzione: elezione assemblea ad hoc che ha come funzione esclusiva di procedere

• alla revisione: Francia 1793, 1848; Argentina 1853; art. V Cost. USA.

In alcuni casi si chiama assemblea costituente ma è potere costituito: Uruguay, Colombia,

• Bolivia.

Referendum eventuale (Italia 1948, Spagna 1978, Slovenia) o necessario variamente combinato

• e preceduto da deliberazioni (una o più) delle assemblee rappresentative (Svizzera, 2000;

Irlanda 1937, Romania 1991).

Referendum necessario ma prima servono due votazioni tra le quali sono svolte elezioni

• (Danimarca 1953, Spagna 1978).

Esclusione del referendum necessario se si raggiungano determinate maggioranze (Francia

• 1946) o se deliberato da camere riunite (Francia 1958).

Revisione nelle Costituzioni Federali

Servono:

1) le delibere degli organi legislativi federali (partecipazione solo indiretta: Germania, Austria,

India, ecc.)

2) Degli organi legislativi federali e degli stati membri (delle assemblee legislative o del loro corpo

elettorale): USA, Canada, Messico, Australia e Svizzera.

La Revisione della Costituzione USA (Art. V)

The Congress, whenever two thirds of both Houses shall deem it necessary, shall propose

Amendments to this Constitution, or, on the Application of the Legislatures of two thirds of the

several States, shall call a Convention for pro- posing Amendments, which, in either Case, shall be

valid to all Intents and Purposes, as Part of this Constitution, when ratified by the Legislatures of

three fourths of the several States, or by Conventions in three fourths thereof, as the one or the

other Mode of Ratification may be proposed by the Congress; Provided that no Amendment which

may be made prior to the Year One thousand eight hundred and eight shall in any Manner affect

the first and fourth Clauses in the Ninth Section of the first Article; and that no State, without its

Consent, shall be deprived of its equal Suffrage in the Senate.

Ne viene che:

- La proposta per la revisione:

1) Può essere deliberata dal Congresso a maggioranza dei 2/3 di ciascuna camera;

2) Da un organo ad hoc (convention for proposing amendments) convocato dal Congresso su

richiesta dei 2/3 degli stati.

- La ratifica degli emendamenti proposti:

1) Deve avvenire da parte dei ¾ delle assemblee legislative statali;

2) Da parte di conventions appositamente convocate in ¾ degli stati.

L’una o l’altra forma di ratifica sono scelte dal Congresso.

Combinando i vari elementi abbiamo 4 procedimenti:

1) Proposta del Congresso deliberata a 2/3 di Ciascuna camera e ratifica da parte dei ¾ dei

legislativi statali.

2) Proposta del Congresso deliberata a 2/3 di Ciascuna camera e ratifica parte di conventions

appositamente convocate in ¾ degli Stati;

3) Proposta dell’organo ad hoc (convention for proposing amendments) convocato dal Congresso

su richiesta dei 2/3 degli stati e ratifica da parte dei ¾ dei legislativi statali;

4) Proposta dell’organo ad hoc (convention for proposing amendments) convocato dal Congresso

su richiesta dei 2/3 degli stati e e ratifica parte di conventions appositamente convocate in ¾

degli Stati. Pagina 54 di 141

Limiti temporali alla revisione

I limiti temporali all’esercizio del potere di revisionare sono quelli per cui in un determinato

periodo di tempo è vietata la revisione della costituzione.

Così la costituzione francese del 1791 prevedeva che essa non fosse modificabile prima di dieci

anni; otto anni di immutabilità erano invece previsti dalla costituzione di Cadice del 1812; limiti

temporali erano fissati dalle costituzioni portoghesi del 1822 e del 1826 e da numerose costituzioni

di Stati latino-americani (art. 122 cost. Paraguay 1870, art. 263 cost. Nicaragua 1911; art. 164 cost.

Ecuador 1929). Attualmente, una prescrizione del genere è prevista dalla costituzione portoghese

del 1976, che ammette revisioni solo decorsi 5 anni dall’ultima legge di revisione (art. 284 c. 1).

Analogamente la cost. greca (art. 110 c. 6) prescrive una moratoria di 5 anni tra una revisione e

l’altra. La stessa cost. USA, seppur con riferimento a talune disposizioni (prima e quarta clausola

della sezione nona dell’art. 1), poneva un divieto “a tempo” di revisione. Scaduti tali termini,

riemerge infatti la piena revisionabilità. Tra le nuove carte costituzionali, la costituzione irachena

del 2005 (art. 126 c. 2) proibisce la revisione della prima parte del testo costituzionale prima che

siano completati due “cicli parlamentari”, mentre la costituzione serba (art. 203) prevede un

periodo minimo d’attesa di 12 mesi prima di riproporre una modifica costituzionale

precedentemente respinta.

Limiti Circostanziali

I cc.dd. limiti circostanziali (termine usato dall’art. 289 cost. Portogallo) sono rappresentati da

quelle disposizioni costituzionali che vietano la revisione in situazioni di emergenza (art. 146 cost.

Afghanistan 2004; art. 204 cost. Serbia 2006; art. 219 cost. Rep. dem. del Congo 2005; art. 147

cost. Lituania) e di tensione (tipici lo stato di guerra o lo stato d’assedio, v. ancora ad es. art. 147

cost. Lituania, art. 152 c. 3 cost. Romania; ma anche durante la “reggenza”: così art. 115 cost.

Lussemburgo e art. 197 cost. Belgio, art. 198 cost. Olanda del 1887, art. 85 cost. Romania del

1923), o che comunque sono suscettibili di tradursi in alterazioni della necessaria serenità ed

autonomia del potere costituente (v. art. 169 cost. Spagna, art. 289 cost. Portogallo, art. 89 c. 4

cost. Francia del 1958, art. 94 cost. Francia del 1946).

Limiti di contenuto alla Revisione Costituzionale

Espliciti: disposizioni sanciti dalla stessa costituzione: perpetuity clauses or unchangeable

• provisions. 139 Cost. Italia e 89 Cost. Francia 1958 (forma repubblicana); 79, III, GG

(partecipazione Lander a legislazione articolazione Bund in Länder, diritti e principi in artt. 1-20).

Art. 110 Grecia (repubblica parlamentare, protezione dignità umana, separazione dei poteri,

ecc.). 288 Portogallo (unità indipendenza, diritti, libertà e garanzie, suffragio, ecc.); Algeria e

Afghanistan (islam come religione di stato).

Impliciti: alcune costituzioni non contengono perpetuity clauses (Polonia, Belgio, Olanda,

• Austria) o sono molto ampie. E, tuttavia, non si possono toccare le norme che contengono i

principi di struttura.

Ruolo delle Corti: Italia, India. Dichiarata incostituzionale dalla CS l’art. 368 introdotto nel 1976

• che affermava non esserci limiti (Minerva Mills Ltd v Union of India and Others 1980): i limiti sono

le cc.dd. basic features (supremazia costituzione, forma di governo democratica e repubblicana,

laicità, separazione dei poteri).

Il caso Ungherese

L’esperienza di tale paese “rompe” con i principi del costituzionalismo.

• Dopo le elezioni del 2010, in cui la coalizione conservatrice risultata vittoriosa guidata da Viktor

• Orbán otteneva, grazie al premio di maggioranza del 15% previsto dalla legge elettorale, la

maggioranza qualificata dei 2/3 dei seggi nel Parlamento monocamerale, necessaria a

modificare la costituzione del 1949 (già revisionata nel 1989), veniva avviato un corposo progetto

di riforma costituzionale culminato con l'approvazione, il 19 aprile 2011, del nuovo testo della

Legge fondamentale dell'Ungheria - Magyarország Alaptörvénye, poi entrato in vigore il 1

gennaio 2012.

Si vararono anche disposizioni transitorie, consentendo alla maggioranza parlamentare di

• conferire forza costituzionale al proprio programma di governo (attraverso l’estensione a una

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serie di materie quali l'acquisto della proprietà e l'utilizzo dei terreni agricoli della riserva di legge

c.d. “cardinale”, ovvero da adottarsi a maggioranza qualificata dei 2/3, in modo tale che il quorum

per il varo di tale categoria di leggi è lo stesso di quello per modificare la costituzione)

La Corte costituzionale, ha dichiarato l'illegittimità di una serie di disposizioni transitorie perché in

• violazione della Legge fondamentale del 2011. La maggioranza parlamentare ha replicato tramite

l'approvazione di un emendamento alla costituzione che ripristina le disposizioni transitorie

caducate dalla Corte incorporandole e introduce limiti ai poteri della corte e al potere giudiziario,

nonché all’informazione pluralistica.

Tali riduzioni di garanzie hanno determinato forti prese di posizione, soprattutto ad opera dell'UE,

• tramite in particolare la Risoluzione del (a titolo di esempio, abrogando Parlamento Europeo del

3 luglio 2013) cosicché è stato varato, un quinto emendamento alla Legge fondamentale che ha

parzialmente temperato alcuni tra i profili critici sopra segnalati

Rigidità Variabile

Aggravamento ancora più intenso: 132, c. 1, Cost. italiana

• A tutela del patto federale: art. V Cost. USA, sez. 128 Cost. Australia, sez. 74(8) Cost. RZA

• Importanza delle materie:

• India

Sud Africa

Canada

ESEMPI:

Le forme di superaggravamento) di solito sono finalizzate alla tutela del “patto federale” che ha

• dato luogo all’istituzione dell’ordinamento federale: così l’art. V cost. USA stabilisce che

«nessuno Stato senza il proprio consenso potrà essere privato dalla parità di rappresentanza nel

Senato», sicché una eventuale modifica all’art. 1, sez. 3 di quella costituzione volta a cambiare,

per uno o più Stati, la regola per cui il Senato degli Stati Uniti è composto da due senatori per

ogni Stato, richiede, oltre alla complessa procedura di revisione ordinaria, il consenso degli Stati

interessati (analogamente v. art. 118 cost. Australia e art. 74 cost. Sud Africa).

La procedura di superaggravamento talvolta è riferita all’importanza delle materie: ad es. per la

cost. India gli emendamenti devono essere approvati dalla maggioranza dei membri di ciascuno

dei due rami del Parlamento (Council of States e House of the People) e con la maggioranza dei

2/3 dei membri presenti e votanti; se però gli emendamenti riguardano materie di grande rilievo

(tra cui: elezione del Presidente, rappresentanza degli Stati in Parlamento, procedura di

revisione), devono essere approvati anche dal voto di almeno la metà dei legislativi degli Stati (v.

art. 368). In Sud Africa, come si è visto, la partecipazione delle Province attraverso il National

Council of Provinces si ha solo in relazione a determinate materie (Bill of rights, poteri e funzioni

dello stesso National Council of Provinces, confini, attribuzioni e poteri delle Province, art. 74, cc.

2 e 3).

Canada

Va anzitutto ricordato che lo Statute of Westminster del 1931, che perfezionava e riconosceva

• l’indipendenza e la sovranità di quello Stato, stabiliva però che ogni revisione al British North

America Act del 1867 (all’epoca, la costituzione del Canada) fosse di competenza del

Parlamento britannico. Solo così, infatti, si riuscì a raggiungere un’ntesa tra i delegati canadesi

appartenenti a diverse nazionalità.

Nel 1982 siintroducono ben cinque diverse procedure di revisione:

• 1) procedura ordinaria “seven-fifty” (art. 38): la costituzione del Canada è modificabile con

deliberazione del Parlamento federale (Senato e Camera dei Comuni), nonché dei legislativi di

almeno 2/3 delle Province rappresentanti almeno il 50% dell’intera popolazione (le deliberazioni

di revisione si traducono in una «autorizzazione alla promulgazione» da parte del Governatore

generale);

2) procedura superaggravata (art. 41: c.d. “amendment by unanimous consent”): per le modifiche

che riguardano materie ritenute particolarmente rilevanti (e quindi superprotette), quali la Corona,

il Governatore generale, l’aumento della rappresentanza provinciale alla Camera dei Comuni, la

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composizione della Corte Suprema e l’uso delle due lingue ufficiali, nonché la modificazione

della stessa norma sulla revisione: in questi casi è necessaria la deliberazione sia delle due

Camere federali che di tutte le Province. ;

3) procedura per modifiche che incidono su alcune ma non tutte le Province (art. 43: incluse le

modifiche dei confini territoriali o dell’uso dell’inglese e del francese nelle Province interessate):

la procedura prevede la deliberazione del Parlamento Federale e dell’assemblea legislativa di

ciascuna Provincia interessata

4) procedura che coinvolge solo il Parlamento federale (art. 44) in relazione al governo esecutivo

del Canada nonché al Senato e alla Camera dei Comuni (art. 44).

5) Infine, la modificazione delle costituzioni provinciali, spetta al legislativo delle rispettive

Province, a meno che non riguardi materie di cui all’art. 41 (art. 45).

Revisioni Totali

Investono l’intera costituzione o gran parte di essa o i principi fondamentali.

Sono ammissibili?

No: sarebbe potere costituente;

• Sì, perché sono previste in molte costituzioni.

• In molti casi, poi, si tende a disciplinare anche l’esercizio del potere costituente anche nel

• rispetto formale delle procedure previste dal precedente ordinamento: Cost. francese 1958; Cost.

spagnola 1978; Cost. Portoghese 1976; Cost. Cilena 2005; Cost. Serba 2006.

È un potere costituente che non si muove solo sul piano della politica e del fatto compiuto?

O, forse, il potere costituente “originario” giunge a disciplinare anche le modalità legali di

formazione e di esercizio del potere costituente, che dovrebbe essere originario anch’esso?

Una nuova frontiera del costituzionalismo?

Previsto in molte costituzioni: svizzera, spagnola, austriaca, bulgara, russa, argentina, ecc.

E’ comunque disciplinata

Spagna:

• riforma costituzionale: art 167. Approvata a 3/5 di Ciascuna camera e referendum eventuale.

revisione totale: art. 168. Modifica dei principi generali, diritti e libertà, corona: 1) due terzi di

entrambe le camere (aprobacion de principio); 2) scioglimento; 3) ratifica a due terzi delle nuove

camere e referendum.

Svizzera: già dal 1848 usata per modificare le costituzioni del 1874 e del 1999.

• Se 100.000 elettori presentano un progetto redatto in termini generali o è di iniziativa

unicamerale: serve una consultazione popolare preliminare (a maggioranza votanti e

maggioranza stati). Elezioni nuove camere e approvazione definitiva.

Delibera bicamerale: non serve il referendum né lo scioglimento, ma si va approva direttamente

da parte delle due camere con successivo referendum (a maggioranza del popolo e dei Cantoni)

Bulgaria: art. 158. Su iniziativa del Presidente, metà deputati. Se verte su nuova costituzione, la

• modifica di disposizioni su efficacia costituzione, primato dei trattati internazionali, irrevocabilità

diritti e anche in stato eccezione. La proposta è esaminata e approvata dall’Assemblea

Nazionale a 2/3; segue poi l’elezione di una Grande Assemblea Nazionale, che approva in tre

distinte votazioni a 2/3 dei componenti;

Ungheria 2011: per l’approvazione di emendamenti e per adottare una nuova costituzione essa

• richiede l’iniziativa del Presidente della Repubblica, del governo o di una commissione

parlamentare o di un membro del parlamento. La proposta è approvata a maggioranza dei 2/3

dei componenti del parlamento.

Russia: modifica dei principi fondamentali, diritti e revisione. 3/5 duma e 3/5 cons. federazione.

• Assemblea costituente a 3/5 (se no tale maggioranza => referendum).

La Revisione Totale incontra dei limiti?

I limiti dei principi fondamentali

D’altra parte, se lo stesso potere costituente è ormai tenuto a rispettare i principi del

costituzionalismo, a maggior ragione ciò vale per il potere di revisione costituzionale totale

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Revisioni Tacite

In via di evoluzione interpretativa (interpretazione evolutiva);

• Attuazione/inattuazione costituzione per opera della legislazione sub-costituzionale;

• Consuetudini e convenzioni;

• Ratifica di trattati internazionali che incidono su competenze costituzionalmente attribuite;

Deroga e Rottura

Deroga: non è revisione, ma esclusione, in presenza di determinate circostanze, di determinate

• norme a determinate fattispecie (in via generale o limitata nel tempo)

Rottura: è la frattura dell’armonia costituzionale come effetto della deroga (Francia 1958, Italia

• 1989, 1993, 1997)

Autorottura (XII e XIII disp. trans. Cost.) e rottura facoltizzata (art. 116, c. 3, Cost.).

Sospensione della Costituzione

La sospensione della costituzione costituisce una figura affine alla rottura, anzi talvolta di difficile

distinzione (si pensi ad es. a una disposizione che proroghi i poteri del Parlamento oltre la

scadenza della legislatura, al di fuori dei casi previsti dall’art. 60 cost. it.).

Gli elementi differenziatori di questo istituto rispetto alla rottura sono rappresentati dalla necessaria

temporaneità (mentre nella rottura è solo eventuale) e dall’incidenza estesa all’efficacia di tutta

o di parte della costituzione. Si ha, infatti, sospensione ogniqualvolta l’intera carta costituzionale

o, più frequentemente, determinate disposizioni costituzionali, concernenti in genere il riparto delle

attribuzioni tra i vari organi e le garanzie delle libertà fondamentali, vengono provvisoriamente rese

inefficaci per fronteggiare situazioni di crisi interna o internazionale (stato di guerra, d’assedio, di

crisi, di emergenza, di eccezione, ecc.), mediante l’instaurazione di un ordinamento o regime detto

anch’esso di emergenza (o di crisi, di eccezione, ecc.).

Le Giustificazioni

La giustificazione della sospensione della costituzione viene rinvenuta o nel principio di

necessità che assurge in tal modo a fonte di diritto, operante quando il sistema delle fonti di

produzione disciplinato dalla costituzione non è più sufficiente ad assicurare la difesa delle

istituzioni, oppure ancora nel principio di necessità, non come fonte, ma come mera occasio nella

quale i fini fondamentali che compongono la c.d. costituzione materiale acquisiscono essi stessi

forza normativa, forgiando gli istituti necessari alla sopravvivenza dell’ordinamento. La costituzione

viene disattesa in nome di se stessa: essa viene conservata proprio ricorrendo a un regime

eccezionale e derogatorio. Si fa cioè richiamo al principio di conservazione dell’assetto

costituzionale, che per definizione non può essere contrario a misure finalizzate alla sua tutela.

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GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Protezione della Costituzione

Coessenziale alla formazione della costituzione è la predisposizione di strumenti diretti a

• garantirne l’osservaNza e la stabilità.

Posto che «costituzione» significa, appunto, anche stabilità dell’assetto politico e costituzionale,

• si comprende l’importanza della sua tutela e delle garanzie che la inverano.

Vi è una varietà delle modalità escogitate per garantirla.

L’oggetto della Tutela

Coerentemente con la concezione corporativa dello Stato, la difesa della costituzione si risolve

• molte volte in quella della difesa dei relativi profili materiali.

Territorio e popolazione (cost. tedesca 1871, austriaca 1920; messicana 1917; francese 1958;

• LF tedesca 1949). Rispecchia la concezione tradizionale per cui il pericolo alla sicurezza,

integrità e indipendenza dello Stato dal rischio di aggressioni poste in essere da altri

Stati.

Anche della indipendenza esterna (cost. olandese 1887; messicana 1917; francese 1916) e

• interna rispetto a atti eversivi che mirano ad attentare l’ordine costituzionale (LF tedesca:

incostituzionalità dei partiti politici e decadenza dai diritti di libertà di chi ne abusa per combattere

l’ordine costituzionale).

In verità, ciò che si difende sono i principi fondamentali che caratterizzano la forma di stato,

• e le istituzioni che caratterizzano l’ordinamento.

Modalità di autoconservazione dell’ordinamento e delle Istituzioni

Criteri di strutturazione dell’ordinamento: ad esempio, la separazione dei poteri, l’attribuzione

• a organi collegiali dell’esercizio di funzioni pubbliche con possibilità di esercitare al loro interno

attività ostative all’adozione di atti incostituzionali (ostruzionismo).

Modalità formali destinate alla tutela: rigidità e connessi procedimenti di modifica del testo,

• limiti alla revisione, attivazione di organi e procedimenti che la garantiscano rispetto ad altri

organi o in modo globale o rispetto a determinati atti di questi.

1) Forma di controllo globale è il Diritto di resistenza, a garanzia contro gli abusi posti in essere

dal governo (cost. Maryland 1767, Virginia 1776, Vermont 1777; Francia 1789 e 1793; LF

tedesca 1949). Implica l’intervento popolare a difesa della costituzione qualora gli altri

meccanismi formalmente predisposti non siano in grado di salvaguardarla. Può essere

passiva (inosservanza dei comandi incostituzionali) o attiva (reazione a comportamenti

incostituzionali che giungo fino all’insurrezione). È sempre collettivo e diretto contro lo Stato

tiranno. È residuale: laddove ogni rimedio giuridico non sia più consentito. È una forma di

opposizione proceduralmente anticostituzionale ma che tenta di ripristinare la legalità

costituzionale.

2) Forma di controllo sugli atti adottati da organi costituzionali i controlli previsti per verificarne la

conformità a costituzione. Possono essere svolti da organi titolari dei poteri di indirizzo politico

o da organi privi di tali competenze: controllo di costituzionalità.

Normative destinate alla protezione del potere costituito: previsione di delitti politici e

• meccanismi sanzionatori in caso di loro commissione.

Controllo di Costituzionalità (ampio)

In prima approssimazione, l’espressione designa un raffronto, da chiunque operato (giudice,

• organo ad hoc, lo stesso legislatore, ecc.) tra norme costituzionali o considerate tali e altre

norme (di solito a questa sottordinate).

Definizione molto ampia, che ha in sé taluni pregi:

1) Contiene in sé il concetto di raffronto (parametro-oggetto): rigidità garantita e giustiziabilità

della Costituzione; Pagina 59 di 141

2) Comprende anche forme di controllo che non sono esercitate secondo forme o modalità di tipo

contenzioso-giurisdizionale, ma secondo criteri di tipo “politico” (o perché non sono esercitate

in forme giurisdizionali; o perché gli organi che esercitano tale funzione non hanno natura

giurisdizionale).

3) Non si basa né sull’organo, né sull’attività, ma sulla funzione: che è di protezione e

supremazia della costituzione.

Definizione (ristretta):

Riscontro, da parte di un organo giurisdizionale che opera in posizione di terzietà, tra norme

• costituzionali (formalizzate e rigide) e norme sotto-ordinate. L’effetto è quello di espungere le

norme contrastanti dall’ordinamento giuridico.

Esclude il controllo esercitato dagli stessi legislatori (controllo esercitato da soggetto politico

• e in forme non giurisdizionali), da organi che pur essendo in posizione di terzietà, non hanno

natura giurisdizionale o non esercitano il controllo in forme giurisdizionali, e anche la c.d.

mera delibazione di costituzionalità (quella che il Capo dello Stato esercita in sede di rinvio,

promulgazione o sanzione delle leggi).

Conclusioni

Rendere giustiziabili (justiciable), portandoli a raffronto con le statuizioni contenute negli atti di

• rango costituzionale/higher law/fundamental law atti o comportamenti dei poteri pubblici (organi

costituzionali dotati di potere normativo, ma non solo), al fine di accertare se detti poteri hanno

esercitato le proprie attribuzioni nelle forme e nei limiti stabiliti dalla Costituzione medesima;

Sono definizioni coerenti con le prime manifestazioni “storiche” della giustizia costituzionale. Il

• problema è il controllo del potere pubblico conferito dalla costituzione ai rappresentanti

del popolo: se si può esercitare, da parte di chi e a quale titolo senza debordare dai limiti stabiliti

dal popolo stesso nella Costituzione.

Antichi Precedenti

Le varie teorie della legge fondamentale succedutesi nel corso del tempo conobbero alcune

• traduzioni nel diritto positivo; in particolar modo furono talvolta stabilite a presidio di quelle

norme, che oggi denomineremmo “costituzionali”, persino specifiche azioni giudiziarie.

La superiorità della politéia (ossia l’ordinamento complessivo, insomma la “costituzione”) rispetto

• alle leggi (nómoi) venne teorizzata da Aristotele, ma addirittura un particolare rimedio

processuale, detto grafè paranómon, assicurò nel diritto attico che i decreti dell’Assemblea

cittadina (psefísmata) fossero conformi ai nómoi.

Nel diritto romano, le opere di Cicerone sulla superiorità del jus civile rispetto alle altre forme di

• produzione giuridica vengono evocate con riferimento alla teoria della legge superiore; taluno poi

si richiama all’adscriptio, con la quale il jus veniva dichiarato sacrosanctum, per paragonare tale

formula a una sorta di dichiarazione di costituzionalità.

Cosa Presuppone

Supremazia della Costituzione: assicura la stabilità e la perpetuazione nel tempo delle regole

• sulle quali si basa la pacifica convivenza e l’organizzazione del potere pubblico.

Carattere normativo della Costituzione: prevalenza su norme di rango inferiore, che non

• possono contraddirla e se la contraddicono, si applica la Costituzione.

Di qui deriva il carattere di norma giuridica fondamentale, dalla quale sarebbe scaturito quello

• di rigidità con fissazione di limiti alla revisione della medesima, revisione che si realizza in forme

aggravate rispetto a legge. È già una forma di garanzia: cui si affianca il controllo di

costituzionalità, che può essere su atti (leggi) ma anche su organi e che è preordinato alla

protezione della Costituzione. Pagina 60 di 141

Sistemi di Classificazione

OGGETTO: sindacato di tipo formale (irregolarità intervenute nel procedimento di formazione) e

materiale (l’atto, formalmente regolare, contrasta con disposizioni costituzionali quanto al

contenuto).

SOGGETTO CHE ESERCITA IL CONTROLLO:

controllo politico:

1. Il culto della volontà generale rende inconcepibile un controllo di costituzionalità delle leggi a

vantaggio della supremazia parlamentare:

- Regno Unito, Paesi Bassi (art. 120 Cost. divieto di esercitare il controllo di costituzionalità);

- Finlandia (commissione parlamentare);

- Norvegia (art. 83 Cost.: il Parlamento può chiedere alla Corte suprema una opinione su

qualsiasi questione giuridica concernente l’approvazione di una nuova legge);

- Svezia (cap. VIII, art. 18 Cost.: Lagrådet – comitato legislativo consultivo composto da

magistrati della Corte Suprema e della Corte Suprema Amministrativa – si pronuncia in via

preventiva sulla compatibilità con le leggi fondamentali delle delibere legislative pendenti

presso il Riksdag; il parere non è vincolante ma ha incidenza e influenza il successivo controllo

diffuso).

2. Si affida l’esercizio delle funzioni in cui si concreta la giustizia costituzionale a organi non

giurisdizionali.

3. Il controllo ha carattere meramente preventivo, endo-procedimentale, come in Francia. Ciò per

ragioni:

– Storiche: diffidenza verso i giudici e loro potere. Messa al bando del gouvernement des

juges, per diffidenza verso i Parlamenti di antico regime: divieto di interpretazione della

legge (decreti del 16-24 agosto 1790).;

— Ideologiche: separazione dei poteri e primazia del potere legislativo sottratto a controlli

eteronomi;

— Pratiche: l’assenza del controllo di costituzionalità tutela contro le illegalità dell’esecutivo e

del giudiziario.

Il Capo dello Stato come controllore?

Un ulteriore tipo di controllo politico è proposto da C. Schmitt (in polemica con Kelsen): il Capo

• dello Stato, come Custode della Costituzione, con funzioni relative al controllo di

costituzionalità.

Nessun ordinamento liberal-democratico assegna in via esclusiva al Capo dello Stato il compito

• di difendere la costituzione avverso leggi o atti con essa confliggenti.

Il più delle volte concorre a tale funzione: mediante ricorso, nonché in connessione all’esercizio

• del potere di messaggio, in sede di promulgazione-sanzione, potendo in tali ipotesi opporre la

propria volontà (veto) a quella del parlamento per ragioni di costituzionalità.

Sanzione è un vero concorso all’esercizio della funzione legislativa: è insuperabile il rifiuto della

• stessa. Vedi UK e Belgio, ove per convenzione costituzionale il Monarca non esercita più tale

veto (in UK dal 1707).

Veto o rinvio superabile: mediante nuova deliberazione delle camere. A maggioranza semplice

• (Francia, Italia, Romania); a maggioranze qualificate (Grecia, Perù, Bulgaria, Rep. Ceca; 2/3:

Argentina, Polonia).

Stato Socialista

Ciò che si oppone alla creazione di un organo ad hoc di giustizia costituzionale non è la

• separazione dei poteri (che, in quanto strumento di conservazione e di garanzia a vantaggio

della sola classe borghese egemone, non trova qui applicazione), ma il principio di unità del

potere statale.

Il potere è interamente concentrato nelle mani dei Soviet. In più, opera il principio della doppia

• dipendenza (ogni Soviet è controllato orizzontalmente dai propri elettori e verticalmente dal

Soviet di livello superiore; il relativo Presidium e consiglio è controllato orizzontalmente dal

Soviet che lo nomina e verticalmente da quello superiore): s’impedisce in tal modo la

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configurabilità di organi di controllo “esterni” alle assemblee. Queste approvano sia leggi

ordinarie, sia le leggi costituzionali.

Non è coerente con detto modello il controllo di costituzionalità “esternalizzato”. Non è coerente

• la possibilità che si diano corti costituzionali; non è incompatibile l’attribuzione di tale potere di

controllo alla medesima assemblea rappresentativa o all’organo più ristretto della stessa, il

praesidium: Romania (1965), Bulgaria, (1971), RDT (1968), Ungheria (1972), Albania e Polonia

(1976), URSS e Cuba (1977), Cina (1978).

Alcuni ordinamenti, però, hanno istituito delle Corti costituzionali (Jugoslavia a livello federale e

• statale dal 1963 e 1974; Cecoslovacchia Corte costituzionale federale dal 1968; Polonia, dal

1982; Ungheria. dal 1983):

- Jugoslavia. La Costituzione del 1963 prevedeva corti costituzionale a livello federale e nelle sei

repubbliche (dal 1974 anche nelle province autonome di Kosovo e Voivodina). Controlli concreti,

astratti, ricorso individuale. L’ultima parola era però riservata alla assemblea rappresentativa.

- Polonia. Con la revisione costituzionale del 1982 e legge sul TC del 1985 si introduce una

Corte composta da 12 giudici. Controllo astratto e concreto su leggi e atti amministrativi di

organi centrali e superiori della amministrazione. La dichiarazione di incostituzionalità non

comportava l’annullamento della legge, ma l’obbligo del parlamento di riconsiderarla e di

renderla conforme alla decisione del TC. La decisione poteva essere a maggioranza dei 2/3 dei

parlamentari.

In realtà, non hanno esercitato un effettivo controllo di costituzionalità, ma una funzione

meramente declamatoria dei principi assunti a fondamento del regime. La ragione risiede nella

circostanza che, com’è noto, la costituzione era una mera enunciazione di programmi politici

(costituzione-programma).

- Cecoslovacchia. La Corte costituzionale non fu mai istituita. Con l. cost. 1/1991 si è prevista

una Corte costituzionale per la Repubblica federale ceca e slovacca in funzione fino al 31

gennaio 1992 (anno scioglimento della federazione).

Iran

Costituzione del 1979: già nel Preambolo si ha la piena immedesimazione tra principi giuridici

• e religiosi. Stato teocratico: il diritto religioso è in costituzione e ai religiosi è attribuito un ruolo

politico attivo.

Art. 2: elenco dei principi sui cui si basa la repubblica islamica e indicazione del Corano come

legge fondamentale.

Art. 4: la shari’a è fonte suprema del diritto. La disposizione si applica in modo assoluto a tutti

gli articoli della Costituzione.

Art. 72: è illegittima la legislazione contraria alle direttive della religione ufficiale.

Art. 170: vi è l’obbligo per i giudici di disapplicare le regole che contrastino con legge islamica.

Il clero ha il compito di vagliare la legislazione parlamentare. La funzione è esercitata dal Consiglio

dei guardiani. Art. 91: tutela la costituzione e i principi islamici assicurando che nessun atto

approvato dal Parlamento sia con essi in contrasto.

Francia

Curiosa contraddizione: da una parte, le teorie di Montesquieu e Rousseau sul ruolo meramente

• dichiarativo del giudice impedivano ogni serio tentativo di affidare loro il controllo delle leggi;

dall’altra, le dottrine dell’illuminismo rivoluzionario trovavano consacrazione nella divisione dei

poteri e nella tutela delle libertà, protette dalla costituzione rigida. È la storia di un rifiuto

(Drago) fondato sul legicentrismo e sulla sovranità parlamentare.

Cosa tempera l’onnipotenza del legislativo: l’idea che nella costituzione vi siano principi e

• diriti fondamentali.

L’evoluzione Storica

Un controllo avrebbe dovuto pur esserci. Si propongono soluzioni spurie:

4) Affidamento a organi appartenenti allo stesso potere legislativo;

5) Affidamento a organi chiamati a intervenire nel procedimento legislativo.

Dal 1789 la problematica è presente nel dibattito politico e giuridico.

• Pagina 62 di 141

Jury Constitutionnarie

Proposto da Sieyès: composto da 108 membri rinnovabile per un terzo ogni cinque anni

• contemporaneamente al rinnovo del legislativo, come ramo dello stesso corpo legislativo.

Da notare che i membri erano tratti dalle assemblee legislative precedenti, una volta cessato il

• mandato, perché chi ha partecipato alla formazione delle leggi è il più qualificato a difendere la

costituzione e a migliorare le altre.

Funzioni:

• 1) il sindacato di costituzionalità. Ricorso delle minoranze e cittadini. Sanzione: nullità e

possibilità di deferire gli autori della legge a un tribunale in caso di emersione di responsabilità

penali;

2) elaborazione di proposte ed emendamenti per “perfezionare” la costituzione;

3) decisione, sulla base dell’equità naturale, ogni volta che un tribunale non trovasse la soluzione

a una controversia.

Non accolto : troppo complesso e troppo prematura come idea.

1795-1852

Costituzione del 1795: si conferisce tale compito al Consiglio degli Anziani, che può annullare le

• deliberazioni legislative approvate dal Consiglio dei 500.

Sénat conservateur della Costituzione del 1799:

• Composizione (art. 18): 80 membri nominati a vita e inamovibili, ineleggibili ad altre cariche

pubbliche.

Funzioni (art. 21): « Il maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme

inconstitutionnels par le Tribunat ou par le gouvernement: les listes d'éligibles sont comprises

parmi ces actes ».

In più, interpreta la costituzione e con il senato-consulto dell’anno X ha anche funzioni di

revisione costituzionale.

Può essere adito dal tribunato (approva i disegni di legge prima di inviarli a corps legislatif) e dad

governo.

Confermato dalla Costituzione del 1852: il Sénat è guardiano del patto fondamentale e delle

• libertà pubbliche (art. 25); si oppone alle leggi che potrebbero attentare alla costituzione, alla

religione, ai culti, ecc. (art. 26); annulla o conferma gli atti deferitigli (art. 29).

Costituzione della IV Repubblica

Comité Constitutionnel.

• Carattere preventivo del ricorso, organo con garanzie di terzietà alquanto labili.

• Composizione squisitamente politica. 13 membri, fra cui il Presidente della Repubblica (che lo

• presiede), i Presidenti dei due rami del Parlamento, sette membri eletti dalla Assemblea

Nazionale e tre dal Consiglio della Repubblica (camera alta). Rinnovati a ogni sessione annuale

in proporzione dei gruppi.

Nessun requisito tecnico-professionale, che è rimesso all’apprezzamento delle

• assemblee.

Funzioni (art. 91 Cost.): conciliative e non decisorie. Verificava, su richiesta congiunta del

• Presidente della Repubblica e del Presidente del Consiglio della Repubblica (saisine: art. 92), e

previa delibera a maggioranza assoluta del Consiglio della Repubblica, se le leggi approvate

da Assemblea Nazionale comportassero una revisione costituzionale. Cosa significa:

l’Assemblée Nationale non oltrepassa i propri compiti se approva una legge contraria alla

costituzione. Salvaguardia pienamente sovranità parlamentare. Verifica più che controllo.

In presenza di dubbi di conformità, l’Assemblea Nazionale deve deliberare e, se conferma

• la decisione, attivare revisione. Se, invece, la legge è ritenuta conforme: promulgazione

entro 10 gg.

È evidente che il controllo è pienamente politico: il Presidente era eletto dal Parlamento, come i

• presidenti dei due rami; anche i restanti membri lo erano.

Nessuno aveva un reale interesse a sottoporre all’organo di giustizia costituzionale la questione

• della costituzionalità di una legge: un solo caso. Pagina 63 di 141

Costituzione 1958: il Conseil constitutionnel

Argomenti a favore della natura “politica”:

4. Composizione (art. 56): 9 membri nominati per 9 anni (rinnovato per 1/3 ogni 3 anni) a vita: 3

dal Presidente della Repubblica (dal 2008: controllo da parte delle commissioni competenti

Assemblea Nazionale e senato); 3 dal Presidente dell’Assemblea Nazionale; 3 dal Presidente

del Senato; Più membri di diritto, gli ex-Presidenti.

5. Assoluta discrezionalità degli organi nella scelta. Il Presidente è nominato dal presidente della

Repubblica (per prassi tra i consiglieri di nomina presidenziale).

6. Non è richiesto alcun requisito di professionalità: non necessariamente giuristi.

7. controllo preventivo e astratto, che si esercita in via d’azione. L’intervento si colloca prima

della promulgazione e si situa all’interno del procedimento legislativo: confermato da Cons.

const. 85-197 del 23 agosto 1987: se il Presidente rinvia per una nuova deliberazione

parlamentare una legge censurata dal Conseil, la legge da approvare non è una legge nuova,

ma è una fase del procedimento legislativo già in corso.

Argomenti a favore della natura “giurisdizionale”:

8. si pronuncia su una questione di diritto: vi è la ben nota operazione di raffronto tra

costituzione e legge.

9. presuppone un conflitto, una “lite”, tanto nel contenzioso elettorale, quanto nella contestazione

del risultato elettorale, quanto in caso di saisine e di fin de non-recevoir (cfr. artt. 37 e 41).

10. Le decisioni hanno autorità di cosa giudicata (art. 62, c. 2, Cost.) e non sono suscettibili di

ricorso – anche in materia elettorale –; si impongono a poteri pubblici e ad autorità

amministrative e giurisdizionali con effetti erga omnes.

Funzioni

- Al Conseil constitutionnel spetta vigilare sulla regolarità delle elezioni del Presidente della

Repubblica, dei deputati e dei senatori, delle operazioni di referendum, nonché fornire il proprio

parere sull’assunzione dei poteri eccezionali da parte del Presidente della Repubblica ex art. 16

cost. Sopra tutto, esso svolge il controllo preventivo obbligatorio sulle leggi organiche e i

regolamenti parlamentari, e quello facoltativo sulle leggi e sui trattati (cui si è aggiunta, dal 2008,

anche una forma di controllo incidentale successivo e concreto.

- Inizialmente, la decisione di costituzionalità poteva venire promossa solo dal Presidente della

Repubblica, dal Primo Ministro, dai Presidenti dei due rami del Parlamento. Ciò comportava una

palese strozzatura nell’accesso, atteso che raramente uno di essi aveva un reale interesse a

bloccare una proposta di legge.

- Sino al 1974, il controllo esercitato dal Conseil constitutionnel sulle leggi ha perciò rivestito

carattere episodico, anche perché il parametro delle decisioni era limitato: infatti ricomprendeva

solo il testo della costituzione stricto sensu inteso, ma non il preambolo, con esclusione dunque

della disciplina delle libertà, appena accennata nel corpus.

L’evoluzione

- Un radicale cambio di rotta nella giustizia costituzionale in Francia si ebbe dagli anni ’70.

Dapprima, con una celebre decisione del 16 luglio 1971, il Conseil constitutionnel incorporò nel

cosiddetto bloc de constitutionnalité (ossia i parametri del giudizio) il preambolo della

costituzione e, con esso, le carte dei diritti ivi richiamate.

- Il Conseil dichiarò che le leggi dovevano essere conformi non solo alle disposizioni della

costituzione del 1958, ma che tra i parametri erano ricompresi anche i princìpi e le disposizioni

del preambolo del 1958, e, in virtù del richiamo da questo operato ai testi precedenti, anche

princìpi e disposizioni del preambolo del 1946 (ricco di enunciazioni sui diritti sociali), e alla

storica Dichiarazione del 1789 (in materia soprattutto di diritti individuali), oltre che i princìpi

fondamentali delle leggi della Repubblica.

- In tal modo, da mero controllore delle sfere di competenza delineate nel testo del ’58 (e in

particolare da custode del predominio governativo), da «cane da guardia del Governo» (Prélot),

da «cannone puntato contro il Parlamento (Eisenmann), il Conseil constitutionnel poté

trasformarsi in giudice pieno della costituzionalità delle leggi, anche con riferimento alla

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violazione dei diritti e delle libertà, dato che il preambolo del 1946 e la dichiarazione del 1789

proprio di questi si occupavano.

- Con legge costituzionale del 29 ottobre 1974, il potere di adire il Conseil venne inoltre

assegnato anche a sessanta deputati o a sessanta senatori; cosicché le minoranze

parlamentari, valendosi con l’introduzione della saisine parlementaire della facoltà di investire di

una questione di legittimità costituzionale il Conseil constitutionnel, concorsero a una inusitata

crescita quantitativa e qualitativa del sindacato di costituzionalità. Dal canto suo, il Conseil si

dotò di un’ampia gamma di strumenti processuali e sostanziali (tra cui la dilatazione della

tipologia delle pronunce).

Ultime Innovazioni

- Il dogma dell’intangibilità della legge approvata e in vigore fu violato da una riforma dell’art. 74

cost. (L. cost. n. 724 del 23 luglio 2003), che abilita le Collettività d’oltremare a modificare

leggi in contrasto col loro statuto, se il Conseil constitutionnel ne abbia verificato la violazione

delle competenze.

- Nel 2008, una revisione costituzionale ha affidato anche alla Corte di cassazione e al

Consiglio di Stato il potere di proporre questione di incostituzionalità avverso leggi già efficaci

assunte in violazione di diritti e libertà costituzionali. La legge organica attuativa (N. 2009-1523

del 10 dicembre 2009) e il Regolamento di procedura del 18 febbraio 2010, che assicura il

contraddittorio e la pubblicità delle udienze, hanno ulteriormente avvicinato il sistema francese a

quelli altrove operanti, senza nondimeno minarne del tutto alcune caratteristiche peculiari.

- Anche la Francia si iscrive ormai nel novero degli ordinamenti che mescolano i vari modi di fare

giustizia costituzionale.

Sistemi di Classificazione

CONTROLLO GIURISDIZIONALE: a sua volta distinto in

Diffuso (o giudiziario): qualunque giudice è legittimato a compiere il controllo di costituzionalità

• delle leggi, ai fini di una sua eventuale disapplicazione ove essa sia ritenuta dal giudice stesso

incostituzionale. Il controllo è concepito come una fase dell’ordinaria attività processuale da

svolgere nell’esercizio di qualunque funzione giurisdizionale a opera di qualunque giudice.

Si ricollega – ma non sempre – con precedente vincolante (pensiamo a Paesi Latino-americani,

Svizzera, Paesi Nordici).

Concentrato (o autonomo): In tali ipotesi si ha una funzione speciale (esercitata, il più delle

• volte, nelle forme o qualificata come giurisdizionale) distinguibile da ogni altra perché assegnata

alla competenza:

a) o di un organo ad hoc (qui elementi parlamentanti e giudiziari nella selezione);

b) o da una speciale composizione dell’organo della giurisdizione (qui elementi giudiziari).

Elaborato, com’è noto, da Hans Kelsen, ma vi fu l’apporto di altri autorevoli giuristi anteriori, in

particolare, Jellinek.

Accesso

incidentale: Presuppone un processo davanti a un giudice. Rapporto di pregiudizialità fra la

• decisione sulla qlc e la decisione che definisce il giudizio. Può essere conosciuta dallo

stesso giudice del guidizio principale (modello diffuso) o dall’organo ad hoc (accentrato),

sollevata d’ufficio e/o su istanza di chi è parte di una controversia concreta nel momento in cui

deve farsi applicazione della legge di cui si contesta la legittimità. La dichiarazione non è il

risultato di una valutazione astratta e generale, ma è resa in vista della – e riguardo alla – sua

applicazione che essa dovrebbe ricevere nel giudizio. Necessariamente successivo e concreto.

Principale (o in via d’azione): si prospetta una qlc come thema decidendum separato e

• autonomo dalla risoluzione di un caso concreto. Si manifesta come un ricorso presentato

all’organo di giustizia costituzionale. È evidente che esclude filtri (di rilevanza, non manifesta

infondatezza) da parte di un organo giurisdizionale; ma non esclude (come nel ricorso

individuale) il carattere sussidiario del ricorso. Modelli più classici: impugnazione delle minoranze

parlamentari; impugnazione di leggi ed atti equiparati da parte dello Stato federale (o centrale) o

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da parte degli enti sub-statali (conflitto intersoggettivo su atti legislativi); da parte degli individui

(ricorso diretto: in Belgio; Verfassungsbeschwerde: Germania e Austria; Amparo: Spagna).

Il Controllo Giurisdizionale: Le Origini

In Inghilterra, c’ una elaborazione complessa di limiti al potere regio che utilizza le risorse di un

• diritto consuetudinario a forte radicamento nella società, per giungere ad affermare che il Re è

sottoposto a Dio e alle leggi che lo fanno sovrano. Subordinazione del potere politico, dei

governanti, al diritto, alla lex terrae (come ricorda Bracton Ipse autem rex non debet esse sub

homine sed sub Deo et sub lege quia lex facit legem).

Si afferma l’idea che la law of the land (common law) sia fonte di legittimazione del potere del

• sovrano; il potere sovrano è subordinato al diritto.

La superiorità della law of the land e il limite agli atti del potere pubblico

Case of Proclamation (1611) 12 Co Rep 7

Ci si chiedeva se il Re potesse emanare decreti per: 1) proibire erezione nuovi edifici a Londra;

• 2) proibire di ricavare amido dal frumento.

Per il Cancelliere Ellesmere, si sarebbe potuto: il Re può emanare qualunque decreto è in

• conformità al proprio giudizio e per il bene dei sui sudditi in qualunque campo non vi fosse già un

precedente. L’atto di prerogativa regia – che non si fonda sulla common law – può creare diritto e

quindi un precedente.

Secondo i Giudici:

• 1) l’ampiezza delle prerogative regie può essere determinata dalle corti;

2) il sovrano non può creare un precedente, ma solo fare ciò che la legge del Paese lo

autorizza a fare. Non può modificare né il common law, né il diritto legislativo, né le antiche

usanze del Regno. Ciò, perché il diritto inglese è formato da tre parti: Common Law, diritto

legislativo, consuetudine. Il decreto non è alcuna di esse.

Il Re non può mutare, by proclamation, il common law.

Prohibitions del Roy (1607) 12 Co Rep 63

Il Re non può ordinare arresti o detenzioni arbitrarie.

• La giustizia è dispensata dalle corti in nome del Re, ma non secondo le sue vedute, ma solo in

• conformità al diritto inglese e alle sue antiche usanze.

Se la Court of Common Pleas erra, vi può rimediare il King’s Bench e poi la House of Lords

• riunita in Alta Corte.

E contro il Potere Legislativo, quali rimedi esperire?

Dr Bonham’s Case – The Case of the College of Physicians (1610) 77 ER 638 (Common

Pleas)

Si verte in merito alla legittimità dello statuto dei Royal College dei medici e di una legge del

• parlamento (14 & 15 Hen. VIII) che aveva confermato la lettera patente 10 Hen VIII, con la quale

si era dotato il collegio di poteri sanzionatori: per esercitare la professione medica a Londra si

deve iscritto al Collegio; in caso contrario, il collegio può sanzionare con multa e anche arresto.

Nell’aprile 1606, Thomas Bonham viene convenuto davanti al College of Physicians –

• esaminato, viene trovato imperito nell’arte medica e sanzionato. In più, gli viene interdetto

l’esercizio della professione fino a che non sia stato ammesso al College. Egli, tuttavia, continua

ad esercitarla; nel mese di ottobre del 1606, è nuovamente convenuto davanti al Collegio, ma

non si si presenta e il processo in contumacia prosegue fino alla sua condanna a una multa e

all’arresto. Nel mese di novembre, presentatosi spontaneamente, avverte di essere laureato

presso l’Università di Cambridge: il College, pertanto, non ha giurisdizione su di lui. Ciò

nonostante, viene tratto agli arresti e detenuto in prigione. Di qui, mediante una azione di false

imprisonment, conviene egli in giudizio i gerenti del College.

Nel giudizio davanti alla Court of Common pleas, è il Giudice Coke ad affermare il principio per

• cui la legge contraria alla common law e alla ragione è nulla (void). Invero, il Collegio non

aveva tali poteri sanzionatori verso non autorizzati all’esercizio della professione; e, in ogni caso,

anche se li avesse avuti, sarebbero stati usati non correttamente. Invero, la legge attributiva

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dei poteri è contraria a un principio fondamentale del common law: nessuna parte può

essere giudice nel processo in cui è parte. Va evidenziato, infatti, che metà delle multe andavano

al re, metà al college – parte e giudice, dunque, allo stesso tempo.

In definitiva: la common law, che è monopolio del potere giudiziario, rappresenta la legge

• fondamentale del Regno. In essa vanno fatti rientrare tutto ciò che i giuristi americani fecero poi

entrare nel concetto di costituzione: tanto il Bill of Rights, quanto il Frame of Government.

T. F.T. Plucknett, Bonham’s Case and Judicial Review, in Harvard L.R., 1926, 40(1): 30-70,

• 32-34.

L’eredità di Coke

Il controllo di costituzionalità non attecchisce nel Regno Unito. Tuttavia, l’impostazione

sperimentata da Coke attecchisce nelle colonie.

Più precisamente alcuni principi “sperimentati” nel Regno Unito sono parte del patrimonio giuridico

che i coloni in USA. Si tratta di principi della costituzione inglese metabolizzati dai coloni e che in

USA diventano punti cardinali:

1) I diritti civili comportano un contenimento del potere politico entro i confini del diritto. è richiesto

che, affinché un comportamento sia illegittimo, esso sia espressamente vietato dalle leggi;

2) Vi sono principi essenziali e radicati nel common law che costituiscono nel loro complesso la

higher law come legge superiore del Paese che si impone a giudici e parlamento. È un effetto

del Bonham’s Case, il “remote germ of thought that evolved into judicial review of

legislation in the British Empire and in the United States was brought into the world by

Sir Edward Coke, Chief Justice of the Court of Com- mon Pleas in England, in the

course of his opinion in Dr.Bonham's Case, in 1610.”

3) Law paramount deriva anche dalla supremazia delle leggi sul potere politico già teorizzato da

Bracton e Fortescue.

4) L’idea di una Carta costituzionale: colonial charters che risalgono fino al 1649: Agreement of

the People e Instrument of governement.

5) L’autorità dello stato riposa sui governati.

6) Parentesi di Cromwell: esperienza dell’unica costituzione scritta: Instrument of Governemnt

(1653-1660).

Controllo diffuso negli USA

Anche se il sindacato di costituzionalità delle leggi non è previsto dal testo costituzionale degli

• Stati Uniti d’America, esso lo riconosce dunque implicitamente, stabilendo una gerarchia delle

fonti normative, al vertice della quale è posta la Costituzione come “suprema legge del Paese” e,

sopra tutto, attribuendo la funzione giudiziaria federale alla Corte suprema e alle altre corti, di cui

indica in modo dettagliato la sfera delle attribuzioni Si tratta della c.d. supremacy clause,

enunciata all’art. VI, cl. 2, Cost.

Il background politico-giuridico consente di spiegare come il controllo di costituzionalità abbia

• potuto affermarsi in giurisprudenza già nei primi anni di applicazione della Carta federale: ciò

avvenne nel noto caso Marbury v. Madison, deciso nel 1803 dalla Corte suprema presieduta

dal Chief Justice John Marshall.

Sconfitti nelle elezioni del 1800, i Federalisti, prima di abbandonare i loro uffici, nominarono

• numerosi giudici di pace. Tuttavia John Marshall, allora Segretario di Stato del Presidente

uscente John Adams, non riuscì a notificarle per tempo. Assunta la carica, il Presidente

subentrante Thomas Jefferson, antifederalista, diede ordine a James Madison (nuovo Segretario

di Stato), di non inoltrare taluni decreti, fra i quali quello di tale Marbury. Questi chiese alla Corte

suprema di emettere una ingiunzione a carico di Madison, sulla base della competenza a essa

attribuita dalla sez. 13 del Judiciary Act (1789). La Corte – alla cui presidenza era stato chiamato

proprio J. Marshall – dichiarò la sez. 13 del Judiciary Act in contrasto con l’art. III, sez. 2, della

Costituzione federale dove, fra i poteri della Corte suprema, non trovasi previsto quello invocato

da Marbury: così, censurando l’amministrazione Jefferson, Marshall fece riconoscere, nel

contempo, il potere di sindacato della Corte. Pagina 67 di 141

Il Controllo negli USA

Il sistema statunitense è segnalato quale “modello” per il carattere diffuso del controllo di

• costituzionalità, e cioè per la circostanza che ciascun giudice è abilitato a sindacare la

conformità delle leggi alla costituzione nell’esercizio della sua ordinaria attività giudicante; la

Corte Suprema non detiene infatti il monopolio della judicial review, bensì lo esercita quale

organo di vertice del sistema giudiziario degli Stati Uniti.

La Corte Suprema si pronuncia come giudice di ultima istanza sui ricorsi che provengono dalle

• Corti distrettuali e dalle Corti federali di circuito con due riti alternativi: tramite writ of certiorari

(o “di verifica”), di gran lunga il più importante, o mediante certification of questions. La judicial

review può altresì interessare con procedure particolari le sentenze delle più alte Corti statali che

abbiano risolto un caso in base al diritto federale. Sempre più, negli ultimi decenni, la Corte

Suprema s’è trasformata comunque in una vera e propria Corte costituzionale, e cioè in un

organo dotato di competenze specializzate: ciò anche in seguito alle riforme procedurali che, nel

1988, hanno di fatto eliminato la sua giurisdizione di appello – un rito che aveva natura

obbligatoria – anche con riguardo alle Corti federali, consentendole di scegliere a sua

discrezione il proprio docket, vale a dire le questioni di costituzionalità da decidere. Non solo, e

soprattutto: la costituzione attribuisce in modo tassativo alla Supreme Court la c.d. giurisdizione

originaria: ossia essa giudica, in primo e unico grado, le controversie nelle quali uno Stato

sia parte in giudizio, regolandone le competenze e i rapporti con la Federazione.

Ciò attesta che il c.d. modello statunitense non è affatto puro: storicamente, la prima e più

• importante competenza delle Corti costituzionali, compresa quella statunitense, è stata infatti

quella di disciplinare i rapporti tra centro e periferia: in questo senso il sistema degli Stati Uniti

è (anche) accentrato, né più né meno di quello austriaco che tratteremo tra un attimo.

Circolazione del modello USA

Anche in Canada, la Corte Suprema non esercita in posizione di monopolio il Constitution Act

• del 1867 (e successivi emendamenti), i giudici sono nominati dal Governatore generale,

mantengono la carica sino al settantacinquesimo anno d’età, during good behaviour, e possono

essere rimossi solo dallo stesso Governatore, su istanza del Senato e della Camera dei Comuni.

Dall’anno della sua istituzione, il 1875, la Corte Suprema ha esaminato importanti casi di

rilevanza costituzionale, dal secondo dopoguerra sopra tutto su due campi cruciali e strettamente

connessi per la vita del Canada: la tutela delle minoranze, e l’evoluzione del federalismo,

complicata dal problema del Québec.

In Australia, il grado di accentramento del controllo di costituzionalità, che pure qualsiasi giudice

• può esercitare nei confronti delle leggi federali o statali, appare maggiormente accentuato, anche

in virtù dei poteri conferiti all’Alta Corte d’Australia dal Commonwealth of Australia Constitution

Act del 1900. La High Court può essere adita quale ultimo grado della giurisdizione ordinaria, e

come negli Stati Uniti esercita giurisdizione di primo grado sulle controversie tra Stati o loro

residenti, o che coinvolgano rappresentanti esteri, o relative a trattati, ecc.

In Irlanda, il controllo di costituzionalità – rispettivamente in primo e in secondo grado – compete

• alla High Court e alla Corte Suprema. In particolare, la High Court è l’unica Corte di prima

istanza a essere investita del potere di dichiarare l’incostituzionalità delle leggi.

La codificazione in testi costituzionali o legislativi di taluni istituti o procedure della judicial review

• statunitense si rinviene anche in molti paesi dell’Asia e dell’Africa, già soggetti al dominio

coloniale inglese (dove quindi, accanto a modi indigeni di far diritto, ha attecchito il common law):

come ad es. il Kenya, l’Uganda, la Nigeria. Il procuratore generale dello Stato o il procuratore

generale della Federazione (Commonwealth) possono esercitare una specifica azione relativa a

vizi di legittimità costituzionale nei confronti, rispettivamente, di leggi federali che invadono

competenze legislative statali, e di leggi statali che debordano dalle materie riservate

esclusivamente alla Federazione stessa. Pagina 68 di 141

Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana

Chi dev’essere il custode della Costituzione?

• Kelsen risponde che la verifica di conformità delle leggi alla Costituzione deve essere operata da

• un organo organizzato in tribunale, la cui indipendenza sia garantita dall’inamovibilità . Circa la

forma del controllo, lo studioso praghese esclude la garanzia preventiva, che non potrebbe

essere affidata a un tribunale. Non resterebbe dunque che istituire un controllo repressivo. Esso

non costituisce una invasione del potere legislativo, poiché il tribunale costituzionale non esercita

una vera funzione giurisdizionale: annullare una legge significa infatti «porre una norma

generale», sia pure di segno negativo (insomma, un contrarius actus), cosicché il tribunale che

ha il potere di annullare le leggi «è di conseguenza organo del potere legislativo» .

Nell’ordinamento federale austriaco, le competenze erano ripartite tra Bund e Länder in modo

• alquanto complesso: in alcune materie sia la potestà legislativa che quella esecutiva

appartenevano alla sola Federazione; in altre il centro legiferava, competendo agli enti periferici

eseguire; c’erano poi materie nelle quali la competenza legislativa dei Länder era concorrente,

spettando solo a essi quella esecutiva, nonché, infine, materie residuali, di esclusiva competenza

dei Länder.

Con lo scopo precipuo di assicurare il rispetto della Costituzione federale e delle competenze di

• Bund e Länder, venne istituito un Tribunale costituzionale federale (Verfassungsgerichtshof) ,

formato da sedici membri , eletti a vita per metà dalla camera rappresentativa della popolazione

(il Consiglio nazionale), e per l’altra metà dal Consiglio federale (camera rappresentativa delle

autonomie). La composizione del Tribunale costituzionale era tale da garantirne l’indole neutrale,

consentendo il realizzarsi della prima condizione richiesta dalla teoria kelseniana: l’indipendenza

e la terzietà, caratteristiche della giurisdizione.

L’ibridazione dei modelli classici: il controllo incidentale di Costituzionalità

Italia e Germania hanno dato vita a sistemi originali sia sotto il primo sia sotto il secondo profilo.

• Da una parte hanno ibridato le caratteristiche principali dei due modelli reputati originari,

generando un modello nuovo (il controllo di costituzionalità da parte di un organo apposito, su

incidente processuale promosso dai giudici ordinari) ; dall’altro, nei rispettivi ordinamenti hanno

mantenuto anche un percorso della giustizia costituzionale aderente all’archetipo kelseniano; in

più, l’Italia ha conservato per lungo tempo anche una forma di controllo preventivo .

La soluzione “incidentale”, promossa negli anni ’40 da Italia e Repubblica Federale Tedesca, ha

• riscosso molto successo, e a sua volta ha circolato, giungendo a influenzare, oltre alla Spagna e

a molti ordinamenti dell’Est europeo, persino la V Repubblica francese (e già prima le sue

colonie).

La “via intermedia” battuta negli ordinamenti sopra citati consiste in ciò: l’organo chiamato a

• rendere giustizia costituzionale è unico e “specializzato”, come in Austria; ma, al pari che negli

Stati Uniti, ciascun giudice è interessato all’esercizio del controllo di costituzionalità: egli può, e in

certe circostanze anzi deve, operare un preliminare giudizio di conformità alla Costituzione della

legge da applicare in un caso concreto e, se solo ha il dubbio (o la ragionevole certezza) che vi

sia contrasto, investe della questione la corte costituzionale. Ecco la ragione del nomen attribuito

a questo modello, definito “incidentale” poiché si ancora a un incidente o eccezione processuale,

e non a un ricorso diretto.

Germania

In Germania il controllo di costituzionalità sulle leggi svolto dal Tribunale costituzionale

• (Bundesverfassungsgericht) è di due tipi.

Il controllo “concreto” verte sull’interpretazione della Legge fondamentale in seguito a

• controversie sulla portata di diritti e doveri di un organo supremo federale o di altri interessati.

Ogni qualvolta un Tribunale reputi incostituzionale una legge, dalla cui validità dipende la

decisione, il processo deve essere sospeso e la questione di costituzionalità deferita al Tribunale

costituzionale del Land, se si tratta della violazione della costituzione di un Land, o, se si reputa

violato il Grundgesetz, al Tribunale costituzionale federale. Pagina 69 di 141

Il c.d. controllo “astratto” non ha invece origine da un procedimento giudiziario, prescinde da un

• interesse sotteso del quale si chieda la tutela in un giudizio ordinario, mira a un mero raffronto tra

disposizioni di grado diverso, perché venga valutata oggettivamente la conformità di quelle

inferiori alla superiore. Esso si realizza nella forma del giudizio su ricorso del Governo federale,

del governo di un Land o di un terzo dei componenti del Bundestag, quando ritengano una

norma dello Stato centrale o del Land incostituzionale per la sua incompatibilità formale o

sostanziale con il Grundgesetz (o con altre norme federali).

Un largo impiego è stato fatto anche della Verfassungsbeschwerde, l’azione (o ricorso) di

• costituzionalità per lesione di diritti individuali, già conosciuta dalle costituzioni bavaresi del 1818,

del 1919 e del 1946. Al contrario che in Francia, la minoranza parlamentare rifugge dall’abusare

delle vie giurisdizionali per proseguire in sede di giudizio costituzionale la lotta politica. Anche il

contenzioso giuridico tra Bund e Länder e tra Länder non è nutrito: la formula “cooperativa” del

federalismo tedesco sollecita a evitare scontri giudiziari e a ricercare in loro vece concertazioni

preventive.

Spagna

In Spagna la prassi ha privilegiato di gran lunga l’accesso diretto rispetto a quello ancorato a

• un’eccezione processuale. Al Tribunale costituzionale – che l’art. 1 della corrispettiva legge

organica (LOTC) definisce «interprete supremo della costituzione», cosicché le sue

interpretazioni sono vincolanti nei confronti di qualsiasi potere, compreso il Tribunale supremo –

spetta giudicare sull’incostituzionalità di leggi e disposizioni con forza di legge, sottopostegli con

tre diverse modalità.

Una è rappresentata dall’accesso in via incidentale: come in Italia e in Germania, esso si

• realizza quando un organo giudiziario ritenga, nel corso di un processo, che una norma con forza

di legge applicabile al caso, dalla cui validità dipende la sentenza, possa essere contraria alla

costituzione. La seconda è costituita dal ricorso diretto presentato dal Presidente del Governo,

dal Defensor del Pueblo, da cinquanta deputati o cinquanta senatori, dagli organi collegiali ed

esecutivi delle Comunità autonome. Infine, il Tribunal Constitucional può essere adito con

recurso de amparo, mediante il quale ciascuna persona fisica o giuridica, nonché il Defensor

del Pueblo e il pubblico ministero, possono denunciare la violazione di gran parte dei diritti o

libertà fondamentali disciplinati dalla costituzione.

Complessivamente considerata, l’esperienza spagnola appare assai istruttiva per i comparatisti:

• le due principali recezioni operate – il controllo incidentale (da Italia e Germania) e il controllo a

priori (dalla Francia) – hanno attecchito poco o nulla; il più significativo crittotipo, radicato nella

cultura iberica e latino-americana (e cioè il ricorso d’amparo, pur disegnato sul modello della

Beschwerde tedesca) si è invece affermato a tal punto, da soffocare almeno in parte altre

tecniche e modi di operare il controllo di costituzionalità.

Svizzera

Nella Confederazione elvetica, il Tribunale federale non può esercitare il proprio sindacato sulle

• leggi e i decreti generali della Confederazione. L’art. 189 u.c. stabilisce infatti che «Gli atti

dell’Assemblea federale e del Consiglio federale non possono essere impugnati presso il

Tribunale federale. Le eccezioni sono stabilite dalla legge». La limitazione alle competenze del

Tribunale federale è criticata da parte della dottrina, la quale rileva come i diritti costituzionali dei

cittadini siano minacciati, di solito, più dalle leggi federali che da quelle cantonali. Peraltro, la

giurisprudenza ha mitigato i limiti imposti dalla costituzione, e ha ammesso, oltre che sentenze-

monito su leggi federali, la disapplicazione di queste ultime se assunte in violazione di trattati

internazionali. Al Tribunale costituzionale competono inoltre rilevanti attribuzioni connesse

all’assetto federale dell’ordinamento, e soprattutto le decisioni sui conflitti di competenza

(legislativa, ma anche amministrativa o giudiziaria) tra Confederazione e Cantoni e fra Cantoni.

Gli atti federali che possono essere vagliati dal Tribunale sono, pertanto, solo i decreti non

soggetti a referendum, alcune ordinanze del Consiglio federale, e qualche altro.

Pagina 70 di 141

Sistemi di Classificazione

SISTEMI MISTI: coesistono un organo a carattere accentrato (Corte o Tribunale costituzionale) o

• sale specializzare di una corte suprema, cui sono attribuite determinate funzioni; e vi concorrono

anche gli organi giurisdizionali comuni, esercitando forme di sindacato diffuso: Portogallo,

Russia, Paesi Baltici, Messico, Grecia, ecc.

Qui si rileva anche la distinzione tra indole monopolista e concorrenziale di un sistema.

Portogallo

Fuori dall’area del common law, un controllo parzialmente diffuso si ha in Portogallo, ove è data

però la possibilità di adire il Tribunal Constitucional contro la decisione del giudice che disapplica la

legge. La costituzione portoghese del 1976, infatti, da un lato vieta ai giudici di «applicare norme

che violino le disposizioni della costituzione o i princìpi in essa contenuti», sancendo così la

diffusione del controllo (art. 204); dall’altro, istituisce un Tribunal Constitucional, competente a

conoscere l’incostituzionalità delle leggi e di altri atti, anche di enti periferici, in via preventiva (su

richiesta del Presidente della Repubblica, peraltro limitata a specifiche ipotesi), come pure

successiva: in tale secondo caso, oltre che su ricorso contro le decisioni dei Tribunali che rifiutino

di applicare norme reputate incostituzionali o assunte in violazione di leggi rinforzate o di statuti

autonomi o di leggi generali, anche su impugnazione di svariati organi dello Stato o delle Regioni,

tra i quali un decimo dei membri dell’Assemblea della Repubblica (art. 280).

La varietà Latinoamericana

In America latina, sopravvive ancora il controllo diffuso di costituzionalità da parte dei giudici,

• che tuttavia solo in Argentina rappresenta l’unica modalità per sindacare la legge

incostituzionale (a parte i conflitti interorganici o intersoggettivi, concentrati nella Corte suprema).

In altri casi, il controllo è stato concentrato in un organo ad hoc (Bolivia, dove è assegnato al

• Tribunal Constitucional), o nella sola Corte Suprema (Uruguay) o in quest’ultima e nella sua sala

constitucional (Paraguay, Venezuela). Si hanno poi: un sistema di controllo giudiziale diffuso nei

tribunali ordinari e di controllo concentrato nel Tribunale Supremo (Brasile); un sistema di

controllo giudiziale diffuso nei tribunali ordinari e di controllo concentrato nel Tribunale

costituzionale (Colombia); un sistema di controllo giudiziale dualista, diffuso nei tribunali ordinari

e concentrato da parte dei rispettivi Tribunali costituzionali (Perú, Ecuador); un sistema di doppio

controllo concentrato nel Tribunale Costituzionale (preventivo) e nella Corte Suprema

(repressivo) (Cile).

Si è parlato di «concepción iberoamericana difuso-concentrada», pur difettando un modello

• unitario. Per aggirare il problema della efficacia inter partes delle decisioni dei giudici ordinari è

stato sufficiente introdurre in qualche caso il semplice correttivo di conferire alle decisioni di

incostituzionalità della Corte suprema effetto vincolante nei confronti degli organi inferiori. In tutti

questi casi, e in altri che presentano risvolti analoghi, sembra trovare sviluppo una concezione

della giustizia costituzionale anomala rispetto a tutte le altre sin qui considerate.

La disapplicazione della legge incostituzionale da parte dei giudici non basta più, anche se non si

• abbandona l’idea che tra due leggi in conflitto debba prevalere la superiore (la costituzione) e

che il giudice debba applicare quella: occorre però che le decisioni siano vincolanti per tutti,

siano esse assunte da salas dell’organo di vertice del potere giudiziario, o da appositi Tribunali

costituzionali. Pagina 71 di 141

Soggetti e tipologia del controllo

Soggetti Coinvolti

• Ordinamenti chiusi: tassativamente solo enti o organi dello stato.

Ordinamenti aperti: anche i giudici e anche agli individui.

Tipologia del controllo

• Concreto: il controllo di costituzionalità è esercitato su disposizioni o norme che devono trovare

applicazione in una fattispecie sottoposta all’esame di un giudice o comunque con riferimento a

una situazione di fatto a causa della quale il ricorrente ha interesse a ottenere la dichiarazione di

costituzionalità.

Astratto: il controllo di costituzionalità viene esercitato su disposizioni o norme che sono

impugnate a prescindere dalla sussistenza di una controversia nella quale si deve fare

applicazione della norma.

Tempo ed Effetti

Controllo preventivo: prima dell’entrata in vigore della norma oggetto del giudizio (che può

• essere una legge organica, un regolamento parlamentare, una delibera legislativa, un trattato

internazionale, ecc.).

Effetto necessariamente erga omnes, assicura al meglio la certezza del diritto, implica la

sospensione dell’entrata in vigore della norma.

Controllo successivo: ha ad oggetto leggi, leggi organiche, atti del potere esecutivo, ecc. già in

• vigore. Non necessariamente quando la legge è oggetto di applicazione: in astratto può esserlo,

ma può essere sollevato anche in via d’azione.

Estensione degli effetti: generale (erga omnes) e speciale (inter partes).

• Estensione temporale degli effetti:

• - DICHIARATIVO: non annulla, ma si dà atto di una nullità preesistente; che, sulla base

dell’interpretazione più corretta della Costituzione, c’è un’incompatibilità, la legge è sempre stata

invalida e sempre lo sarà. Necessariamente retroattiva.

- COSTITUTIVO: è annullamento di atto invalido ma efficace.

Funzioni della Giustizia Costituzionale

Funzioni garantista (controllo di costituzionalità delle leggi) e arbitrale (risoluzione di conflitti tra

• organi e poteri).

I due modelli sono rappresentati, rispettivamente, dalla judicial review of legislation degli USA

• (inderogabile e immediata applicazione del primato della norma fondamentale) e dalle

competenze arbitrali di: Reichsgericht austriaco del 1867, Tribunale federale svizzero che dal

1874 annulla le leggi cantonali in contrasto con la costituzione e le leggi federali,

Staatsgerichtshof di Weimar (1919).

L’indole particolare delle Corti Costituzionali e la loro terzietà hanno suggerito di conferire loro

• anche una serie di funzioni che richiedono l’esercizio di un ruolo imparziale.

Una prima classificazione è per tipologia di funzioni:

• - protezione dei diritti fondamentali;

- funzioni arbitrali intersoggettivi e interorganici;

- funzioni di giustizia politica: grave violazione, da parte di un organo costituzionale, dei doveri

che sono connessi alle sue attribuzioni;

- in materia elettorale (sulla elezione del capo dello Stato, elezioni politiche, referendum).

Alcune funzioni ulteriori

Vi sono sistemi che attribuiscono alle CC o TC le funzioni tradizionali (common law, Nord Europa,

America latina) e sistemi che vi annettono funzioni ulteriori (sistemi continentali).

Germania: Su proposta del Bundesrat, del Governo federale, del Governo di un Land il BVerG è

adito per dichiarare la perdita dei diritti fondamentali (18 GG) di singoli che ne abusano per

combattere/abbattere l’ordinamento fondamentale liberale e democratico: libertà di stampa, di

insegnamento, riunione, associazione, segreto epistolare, postale, diritto di proprietà o di asilo.

Per dichiarare l’incostituzionalità dei partiti politici (21, II, GG) che, per finalità perseguite o

comportamento degli aderenti, si prefiggono di danneggiare o sovvertire l’ordinamento

Pagina 72 di 141

costituzionale democratico e liberale o mettere in pericolo l’esistenza della RFT. È decretata a

maggioranza qualificata del Senato. Le conseguenze: scioglimento, sequestro patrimonio, perdita

mandato dei rappresentanti. (1952: Partito socialista dell’Impero – neonazisti; 1956: Partito

comunista tedesco). Anche in Portogallo, Bulgaria, Romania, Croazia, Slovenia, Ceca e

Slovacchia, Georgia, Albania, Polonia, ecc.

Contenzioso elettorale e relativo alle consultazioni popolari (come il referendum): Italia,

• Francia, Germania, Grecia, Portogallo, Lituania Slovenia, Romania, Bulgaria, Moldaviua, Cile,

ecc.

Giustizia politica: Italia Germania Austria, USA, Albania, Lituania, Croazia, Cile, Corea,

• Honduras, ecc.

Controllo per omissione (ha solo effetto dichiarativo con trasmissione decisione a organi

• competente).

Funzione di consulenza: Canada, Guatemala, Bolivia, India.

• Pagina 73 di 141

FEDERALISMO E REGIONALISMO

Forma di Stato e articolazione territoriale del potere politico

Il concetto di Forma di Stato qualifica:

1) L’insieme dei principi e delle finalità, nonché delle regole fondamentali che caratterizzano

un ordinamento statale (il rapporto fra l’autorità e la libertà, tra i governanti e i governati):

avremo così le forme di Stato assoluto, liberale, democratico, sociale, pluralista, autoritario,

socialista, teocratico, ecc.

2) Le regole che disciplinano la distribuzione territoriale del potere politico, cioè dire i rapporti

che in un determinato ordinamento costituzionale si instaurano fra lo Stato centrale e gli enti

territoriali che operano all’interno di detto ordinamento.

Questa seconda definizione si basa su una separazione/divisione dei poteri non di tipo

• orizzontale (tra organi di vertice dello Stato), ma verticale, fra lo Stato centrale e i poteri dislocati

sul territorio e che si trovano in posizione di autonomia rispetto al primo.

Ecco perché taluni autori preferiscono parlare di “tipi di Stato”: la forma di stato non si può

• sovrapporre al modello di separazione verticale. L’articolazione territoriale del potere politico

è, al contrario, trasversale alla nozione di forma di Stato, come dimostra la circostanza che

essa assetti federalistici si danno anhe in forme di Stato diverse da quella democratico-liberale

(URSS, Nigeria).

Tipo di Stato

L’espressione “tipo di Stato” designare l’assetto delle istituzioni dal punto di vista della loro

• (maggiore o minore) concentrazione o decentralizzazione.

In senso più largo, potrebbe essere fatto rientrare in questo concetto anche il rapporto dello

• Stato con altre forme di autonomie, come quelle di comunità culturali, o di popolazioni non

stanziali o specificamente radicate in un territorio (es.: popoli indigeni). Non casualmente,

quando si parla di decentramento in Belgio si studiano sia le relazioni tra Stato e Regioni, sia

quelle tra Stato e Comunità (già denominate in passato “culturali”).

Il “tipo di Stato” permea quasi solo il diritto pubblico occidentale: federalismo e del

• regionalismo. Sono estranei all’interesse degli studiosi i modi di aggregazione su base tribale e

di clan e il loro rapporto con lo Stato, che pure caratterizzano tutt’oggi larga parte dell’Asia e

dell’Africa. Eppure, anche in queste aree, spesso strategiche pure per gli interessi europei e

nordamericani, l’apparato dello Stato – forgiato secondo schemi formali propri del diritto pubblico

occidentale – si confronta, più che con entità istituzionali periferiche di natura territoriale, con

gruppi e comunità che non accolgono né praticano forme organizzative speculari a quelle del

“centro” (un popolo, un territorio, un governo).

Stato Unitario

Il potere viene attributo al solo Stato centrale o, al massimo, a soggetti periferici da esso

• dipendenti.

Si parla in questo caso di mero decentramento burocratico o funzionale, poiché tali soggetti

• fanno parte dell’organizzazione dello Stato. Si ha una attribuzione di poteri a organi statali che li

esercitano dentro un circoscrizione territoriale limitata e in dipendenza gerarchica dagli organi

centrali.

In alcuni casi, il conferimento delle funzioni avviene in favore di enti non appartenenti

all’organizzazione dello Stato, ma da esso autonomi:

1) È l’ipotesi del decentramento locale a ridotta autonomia: stabilito a favore degli enti

territoriali. Spesso questi enti sono definiti autarchici: hanno la facoltà di porre in essere atti

amministrativi che hanno la stessa efficacia di quelli posti in essere dallo stato centrale o dagli

organi di decentramento burocratico funzionale dello Stato (Italia 1861-1948; Belgio). In tali

ipotesi le istituzioni territoriale hanno una sfera di autonomia alquanto limitata e non

sono direttamente rappresentativi delle popolazioni locali. Pagina 74 di 141


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Fuocopk

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Fuocopk di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Nicolini Matteo.

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