Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Nicolini, libro consigliato Materiali essenziali per un corso di diritto pubblico comparato e La famiglia giuridica 'mista' dell'Africa australe

LIBRO

L’indagine nel libro viene portata in una precisa area: L’Africa Australe.

Una delle principali ragioni per cui il prof ha scelto ciò è stata: l’idea di tornarne a studiare un area

del pianeta che è stata lasciata a margine sia dalla letteratura italiana che straniera.

Questo è dovuto al fatto che il giurista occidentale ha una visione Eurocentrica dei sistemi

giuridici: l’unico interesse per il giurista occidentale è verso ciò che gira intorno al diritto

occidentale/europeo (Western Legal Tradition).

Tale meccanismo si salda con un altro problema: la visione Etnocentrica: l’idea che se noi siamo

gli unici a coltivare quello che è definibile genuinamente Diritto, è possibile collocare i sistemi

giuridici in fasce gerarchiche:

- Nella fascia più alta vi è il Diritto Occidentale (unico diritto che può considerarsi autentico).

- Nelle altre fasce vi sono tutte derivazioni che si allontanano dal Diritto Occidentali che

perdono caratteristiche dell’unico vero diritto, fino ad arrivare a quei sistemi così lontani che

abbandonano gran parte delle caratteristiche del Diritto Occidentale.

Continuiamo a coltivare una visione coloniale, oltre che periferica, nei confronti di ciò che non è

Diritto Occidentale, per poi arrivare a renderci conto che noi non esportiamo diritto per consentire a

tutti di perseguire la felicità, ma spesso viene esportato il diritto occidentale per consentire

all’occidente di avere un dominio su quelle zone.

Questo significa che una volta arrivati in periferia, il giurista occidentale continua a considerare

come unico centro di produzione del vero diritto l’Occidente, cioè essi continuano a guardare

l’Europa come modello autentico. Continuiamo a replicare questo sistema coloniale anche nello

studio degli altri sistemi.

Il tentativo è quello di voler vedere se vi fossero aree del globo rispetto alle quali fosse possibile

entrare a fondo per verificare se l’idea che abbiamo di determinate aree del pianeta, uno studio di

questo tipo consentisse di superare le concezioni che tradizionalmente vengono trasmesse dai

giuristi occidentali. Tanto più che queste sono aree colonizzate dagli Inglesi.

Law of the Land e l’Altra Law of The Land.

Il titolo stesso di questo libro è evocativo di ciò, in quanto quando si pensa alla Law of the Land

(Common Law), l’espressione viene riservata per definire la loro tipologia di esperienza giuridica.

Anche il diritto praticato in queste aree del pianeta è un Diritto NON scritto ed è comune a tutti,

tuttavia esso non viene considerato come Common Law. E’ stato necessario aggiungere “l’Altra

law of the land” perché nella tradizione giuridica occidentale la law of the land è il diritto

dell’Inghilterra, cioè di quel sistema giuridico che si colloca nella fascia più elevata delle famiglie

giuridiche. Questa Law of the Land, portata nel 1652 dagli Olandesi in Africa Australe, è cresciuta e

si è sviluppata. Tuttavia si è sviluppata nella “penombra” del diritto della madrepatria, ma per il

semplice fatto di essere stato praticato in un area del pianeta di scarso interesse ha subito la

concorrenza, non solo giuridica ma anche a livello di denominazione, del diritto inglese.

Pigrizia del Giurista Occidentale e Pluralismo Giuridico.

E’ stato un diritto molto studiato durante l’epoca coloniale, in quanto gli inglesi non avendo

sostituito il Diritto Romano Olandese con quello Inglese, hanno formato i propri funzionari in modo

tale che potessero applicare il diritto di questa parte dell’Impero. Ciò ha portato anche alla scrittura

di molti manuali, testi e articoli che illustravano le caratteristiche della Law of The Land dell’Africa

Australe.

Quindi non è vero che c’è stato un totale disinteresse, la pigrizia è del giurista europeo che finita

l’epoca coloniale ha continuato esclusivamente a occuparsi del proprio diritto e di come esportare il

proprio modello giuridico occidentale, dimenticandosi che per un lungo periodo di tempo gli stessi

giuristi occidentali si sono occupati per molto tempo di queste zone ultra-periferiche del continente

africano.

Questa “pigrizia” è data anche dal fatto che questi diritti si vanno ad affiancare in aree dove è

applicato il Diritto Tradizionale. Quindi si formano fenomeni particolari di Pluralismo Giuridico: al

diritto inglese si affianca, perchè coesiste e viene applicato, il diritto tradizionale africano: sia quello

codificato, sia quello vivente cioè quello che ancora oggi le popolazioni africane applicano

nonostante le numerose norme di diritto occidentale. Pagina 135 di 141

Quindi si mescolano istituti e questo è particolarmente evidente nel Africa Australe perchè il Diritto

Romano Olandese, ibridato con il Diritto Inglese subisce sempre di più la penetrazione di concetti

appartenenti alla tradizione giuridica africana.

Esempio: UBUNTU.

Uno dei concetti che innerva il concetto giuridico africano è quello che prende il nome di UBUNTU:

esso non è propriamente traducibile, però indica l’idea di vivere insieme, rispettando gli altri:

l’elemento comunitario prevale su quello individuale.

Il Diritto Romano Olandese è un diritto di stampo liberale che non ha conosciuto l’influenza delle

dottrine sociali (quindi non ha apprezzato anche all’interno dei contratti posizioni asimmetriche).

Esso rimane molto più vicino alla tradizione romanistica dal quale esso proviene.

Il Diritto tradizionale africano quindi cerca di leggere il diritto romano olandese alla luce

dell’UBUNTU.

Famiglia giuridica MISTA.

L’ulteriore complessità di questa esperienza deriva dal fatto che esso è MISTO, ovvero diritto in cui

a un Sostrato Romano-Olandese si è aggiunto una larga quota del Diritto di derivazione britannica.

Disciplinato dal Diritto Inglese: Sistema della Corti, Processuali, sistema delle Prove, larga parte

del diritto Pubblico, Costituzionale e Amministrativo.

Rimane impermeabile: Diritto di Proprietà, Famiglia, Successioni (diritti che risentono

maggiormente i profili identitari)

Il Diritto Commerciale invece il diritto romano olandese ha dismesso i propri istituti in favore del

diritto commerciale di derivazione britannica, cioè adesione spontanea di volontà della comunità.

Si tratta a questo punto di verificare se in realtà queste aree giuridiche, meritassero di essere

studiate per verificare se fossero in grado di sovvertire questa visione di: aree poste agli estremi

margini degli imperi coloniali.

I problemi sono tanti: come studiare? quali finalità? e quali aree?

Un importante cartina tornasole negli studi giuridici è lo studio della Giurisprudenza.

In africa australe solo 2 Stati hanno una Giurisdizione Costituzionale AD HOC: RSA(Sud Adrica) e

Zimbawe.

Le altre (Botswana, Lesotho, Namibia, Sudafrica, Swaziland) hanno un modello a Corte Suprema,

cioè il sistema è diffuso e tendenzialmente accentrato, in quanto l’ultima parola spetta alla Corte

Suprema, la quale applica il principio del Precedente Vincolante. Essa cumula su di se il ruolo di

vertice di giurisdizione Ordinaria e Costituzionale.

Esse hanno alla base il Sostrato del Diritto Romano Olandese, sul quale si è innestato il Diritto

Inglese e subisce le influenze anche del Diritto Tradizionale Africano.

Questo ci dice che le Corti applicano modelli occidentali su un sostrato particolarmente reattivo.

I giudici quando decidono, NARRANO le caratteristiche e le identità dello Stato in cui esse sono le

Corti di Vertice: cioè è proprio nella giurisprudenza delle Corti di Vertice o Costituzionali che

avviene la mediazione tra ciò che è l’identità giuridico-costituzionale di quel ordinamento e le

influenze che provengono dall’esterno e che in quell’ordinamento si trovano esercitate sempre di

più dal Diritto Internazionale o dai processi globalizzazione. Pagina 136 di 141

Scopo ulteriore delle Corti: Plasmare l’Identità.

Lo scopo non è solo quello di vedere cosa fanno queste corti e quindi di superare la visione

Eurocentrica, ma anche di vedere come questo sistema sia in grado di utilizzare i concetti del

Costituzionalismo per reinterpretare la stessa identità giuridica del paese. Le Corti quindi oltre a

dirci qual’è identità del paese che rappresentano, sono in grado anche di plasmare l’identità: cioè

ha la capacità di superare, confermare o monipolare gli elementi di un sistema.

Quando narro, opero quella che in lato è conosciuta come la TRADITIO, cioè la trasmissione di un

qualcosa: non solo di un bene ma anche un deposito culturale giuridico da una generazione ad un

altra. Molte volte questo compito di trasferire ciò che si trae dal Sostrato giuridico Romano

Olandese non è più solo compito della Letteratura ma anche delle Corti.

E’ molto importante tener conto che chi ci dice cos’è la tradizione non è chi è venuto prima di noi,

ma chi in quel momento riceve dati e stabilisce cosa di quei dati deve essere intesa come

tradizione di quel paese: la selezione dei materiali non lo fa il passato, ma il ricevente (il soggetto

ultimo della trasmissione del sapere stabilisce cosa è parte di un ordinamento o di una comunità).

Essi hanno preso il sostrato Romano Olandese, lo hanno riletto alla luce della Costituzione e dei

vari strumenti ermeneutici ricevuti dai dominatori Occidentali, grazie a questo sistema essi

rilegittimano il proprio ruolo all’interno del sistema.

Tutto ciò anziché creare molti ordinamenti in base a ciascun Stato presente in quella parte di

africa, presenta elementi comuni di una famiglia giuridica all’interno della quale è possibile

individuare elementi comuni che creano una classificazione più ampia della stessa famiglia

giuridica. Tali criteri utilizzati per costituire tale famiglia giuridica sono:

Sostrato Romano-Olandese.

• Principi del Costituzionalismo.

• Tradizione giuridica che forti legami con la madrepatria britannica.

• Vicinanza al diritto africano tradizionale.

• Peculiarità del sostrato romano olandese.

•

Abbiamo un diritto di natura Romano Germanica, praticata nei paesi bassi e che nel 1472, durante

un Consiglio: Grote Rasol Mechelen ha deciso di recepire integralmente il diritto romano come

diritto dei Paesi Bassi. Quindi un atto di volontà ha stabilito che la tradizione Romano Germanica

divenisse diritto dei Paesi Bassi.

E’ un diritto che ha base Giustinianea ma è arricchita dagli apporti delle popolazioni Germaniche

che si erano insediate. Esso non è omogeneo, vi erano molte var