Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Nicolini, libro consigliato Materiali essenziali per un corso di diritto pubblico comparato e La famiglia giuridica 'mista' dell'Africa australe

Diritto pubblico comparato

Introduzione: oggetto, metodo, famiglie giuridiche

Dove collocare il diritto pubblico comparato. Esso va collocato nel più vasto ambito degli studi che hanno ad oggetto la comparazione giuridica. Con Comparazione giuridica possiamo qualificare, in prima approssimazione, l’operazione intellettuale di raffronto tra ordinamenti, istituti e normative di dividersi ordinamenti che, ove si compiuta con metodo sistematico e utilizzando il metodo giuridico, assume le caratteristiche della disciplina scientifica.

Cos’è il diritto pubblico comparato. L’espressione designa una branca molto vasta degli studi giuridici, che studia con il metodo comparato:

• L’organizzazione e il funzionamento del pubblico potere.
• Le relazioni che esso instaura con la società.
• Le modalità mediante le quali essa realizza siffatte relazioni, concorrendo a soddisfare gli interessi della stessa.

Il pubblico potere

Con “pubblico potere” intendiamo primariamente lo Stato. Tuttavia, l’indagine sembra doversi spingere più oltre, per ricomprendervi anche le Organizzazioni Sovranazionali a carattere regionale, come l'Unione Europea. L’UE, infatti, ha portato all’emersione di spazi giuridici comuni transnazionali (non più limitati o limitabili alla sfera dello Stato), anche se, va precisato, che ciò non ha comportato il venire meno dello Stato (che rimane, come vedremo, il principale oggetto di studi della comparazione giuridica nel diritto pubblico), ma solo il ridimensionamento del principio di sovranità-esclusività di questo.

Nel campo del diritto pubblico, la comparazione assume caratteri particolari rispetto a quella condotta nel diritto privato: al centro vi stanno le istituzioni politiche e il pubblico potere nonché la posizione degli individui e dei gruppi in relazione al potere pubblico.

Le aree del diritto pubblico comparato

Il Diritto Pubblico Comparato si compone di tre grandi aree:

• Organizzazione e funzionamento del pubblico potere
• Le relazioni che esso instaura con la società
• Modalità mediante le quali si realizzano le relazioni

Tali aree sono riportabili al diritto costituzionale comparato e al diritto amministrativo comparato.

Diritto costituzionale comparato

Ha ad oggetto le costituzioni degli Stati del periodo storico contemporaneo studiate con il metodo comparato. In particolare esso si concentra:

• Sull’organizzazione e il funzionamento del pubblico potere: le fonti del diritto, i procedimenti di formazione e mutamento delle costituzioni, il contenuto delle costituzioni, la giustizia costituzionale, le forme di governo, il Bicameralismo.
• Sulle relazioni che esso instaura con la società: le varie forme di Stato, l’articolazione territoriale del potere politico (federalismo e regionalismo), i diritti e le libertà.

Diritto amministrativo comparato

Il diritto amministrativo comparato esamina con metodo comparato le modalità di:

• Organizzazione e funzionamento delle pubbliche amministrazioni
• Le loro strutture, gli atti, e i procedimenti delle PA mediante i quali si curano in concreto i fini e gli interessi che fanno capo alle comunità che ai pubblici poteri medesimi fanno riferimento.

Il diritto amministrativo comparato ha ad oggetto tanto la pubblica amministrazione in senso soggettivo, quanto la pubblica amministrazione in senso oggettivo.

I problemi affrontati dalla scienza della comparazione giuridica

La scienza della comparazione giuridica affronta una serie di problemi:

• Perché comparare (problema della funzione)
• Cosa comparare (problema dell’oggetto)
• Come comparare (problema del metodo)

Cosa coglie la comparazione:

• Le caratteristiche più significative di ciascun ordinamento: sono gli elementi determinanti di esso perché ne esprimono il sistema dei principi, dei valori e delle finalità ultime ne disegnano l’identità e la specifica individualità. Finiscono così per costituire il nucleo centrale intorno al quale si ordinano e si articolano gli elementi fungibili del sistema.
• Le note di somiglianza e gli elementi di diversità che i singoli istituti, sistemi, norme, ordinamenti presentano gli uni rispetto agli altri.

Elementi determinanti e fungibili del sistema

• Elementi determinanti: un ordinamento è dato dalla somma delle norme, dei principi, dei concetti giuridici e degli istituti che regolano i rapporti di un gruppo sociale. Le componenti dell’ordinamento sono le cosiddette particelle giuridiche elementari.

Per conoscere un ordinamento giuridico non è sufficiente sommare la conoscenza, ancorché minuziosa, delle singole particelle che lo compongono; occorre comprendere il ruolo e la posizione che alcune di tali particelle hanno all’interno dell’ordinamento. Infatti, le particelle giuridiche elementari sono articolate in un ordine che non è egualitario e orizzontale, ma gerarchico e verticale. Tale ordine ha la sua matrice nel sistema di valori che è alla base dell’ordinamento giuridico e che si riflette maggiormente in quelle che, in ragione di ciò, compongono la struttura fondamentale dell’ordinamento, la sua struttura genetica, quella parte cioè che ne enuncia i tratti di identità. Intorno a essi vi sono poi tutte le altre componenti dell’ordinamento, una moltitudine di particelle che egli chiama “elementi fungibili”.

Muoviamo dal diritto costituzionale comparato

1. Esame e raffronto tra le norme e gli istituti di diritto costituzionale accolti nei diversi ordinamenti statali.
2. Metodo: evidenziare le caratteristiche più significative di ciascun ordinamento; operare confronti tra gli ordinamenti; cogliere le note di somiglianza ed elementi di diversità tra più ordinamenti.
3. Finalità: pervenire alla determinazione di principi e regole comuni a più ordinamenti, nonché a elaborare modelli, all’interno dei quali classificare i dati normativi sui quali si poggiano tali principi e regole.

Le differenti nozioni

• Deontologica: è il modello ideale dell’organizzazione statale.
• Sociologica: è il modo di essere dello stato.
• Politica: è l’organizzazione basata su determinati principi di indirizzo politico (scelte politiche).
• Giuridica: è l’ordinamento dello stato e la norma primaria di produzione delle sue fonti.

Le difficoltà nell’individuare la nozione giuridica di “Costituzione”

Si danno almeno due definizioni:

1. In senso ampio: è la struttura organizzativa della comunità statale, che assume carattere giuridico in quanto è forma anche frutto di autodisciplina del corpo sociale, che converte la ‘forza’ in ‘potere’. In altri termini, la costituzione in senso giuridico è la disciplina della sovranità, il potere supremo che è costituito dalla stessa costituzione (Santi Romano).
2. In senso più ristretto: è norma fondamentale sulla produzione giuridica. Pone la norma fondamentale, principio dell’ordinamento costituzionale dello Stato. Da tale norma discendono le norme che condizionano la creazione e la validità delle norme giuridiche, in generale, e di quelle legislative, in particolare, di un dato ordinamento (Kelsen).

Sono entrambe definizioni generiche e tautologiche: non consentono di individuare cosa in concreto sia la c.d. materia costituzionale (quella cioè che la costituzione dovrebbe disciplinare: fonti e organizzazione). L’affermazione per la quale la costituzione individua le norme sulla produzione giuridica o la struttura fondamentale dell’assetto organizzativo del potere costituito significa dire che la Costituzione è la legge fondamentale che pone le norme indispensabili all’esistenza di un Ordinamento Costituzionale. Ogni costituzione sembra scegliere i propri criteri di individuazione della materia costituzionale. Sono frutto di scelte ‘politiche’ e non necessariamente comuni a qualsiasi ordinamento.

Il contenuto va determinato:

1. Sulla base della parte formalizzata nel testo costituzionale (costituzionale formale).
2. Tenendo in considerazione anche dati diversi dalla costituzione formale (legislazione di attuazione, consuetudini, convenzioni, norme generate da modifiche tacite della costituzione: costituzione reale, vivente, sostanziale).

La C. Sostanziale non necessariamente si pone in contrasto con la C. Formale (cosa che però può accadere), ma può limitarsi a integrarla. Il comparatista deve esaminarle entrambe: non si può prescindere dalla c. sostanziale. Se così si operasse, si potrebbero ignorare istituti e concetti fondamentali (es. Bloc de constitutionnalité in Francia). Tuttavia si può replicare che, pur nella varietà dei testi, delle esperienze e del diritto costituzionale vivente, molte costituzioni adottano istituti regole, principi, ecc. che paiono riportabili a concezioni teoriche della costituzione.

Definizione di Costituzione

È la norma suprema, fondamentale che limita il potere in favore delle libertà individuali e collettive. Legge fondamentale e superiore che costituisce quel particolare tipo di stato, dettando le regole di convivenza e le modalità di organizzazione e di esercizio dei pubblici poteri. Opera a tutela dei diritti e predispone i congegni (separazione dei poteri verticale e orizzontale, giurisdizione costituzionale, rappresentanza politica, ecc.) che, sul piano organizzativo e della produzione normativa, è funzionale a limitare il potere politico in favore delle libertà.

Concezione garantista della Costituzione

È debitrice della concezione garantista delle modalità di organizzazione del potere:

1. La costituzione è contenuta in un testo scritto e solenne;
2. È superiore alle altre norme e fonti dell’ordinamento;
3. Stabilisce la disciplina dei pubblici poteri, riparte le funzioni tra i differenti organi (forma di governo);
4. Garantisce i diritti fondamentali.

È tipica di un particolare contesto è momento storico: deriva dalle rivoluzioni liberali Inglese, USA e Francese. Non indifferenti gli apporti dell’esperienza inglese, e Nordamericana anche della fase più acuta (1640-1660). Per quanto effimeri, l’Agreement of the People 1949 e l’Instrument of Government 1653) già hanno in sé alcuni elementi:

• Si identifica il concetto Costituzione con una Costituzione formalizzata, dotata di un determinato contenuto rispondente alla ideologia liberale;
• Disegno organico di rifondazione della società e del suo ordine giuridico;
• È atto di volontà del potere costituente: si afferma la distinzione tra POTERE COSTITUENTE e POTERE COSTITUITO (comprensivo anche del potere di revisione costituzionale).
• È un testo e normativo, nella quale sono esposti in forma coerente e ordinata i principi fondamentali che, fondati sulla ragione, nel testo costituzionale medesimo trovano una positivizzazione.

La forma scritta come garanzia: rimarrà anche con la restaurazione. Si abbandonerà l’espressione “Costituzione” perché troppo compromessa con la rivoluzione francese, e si preferirà “Carta” (Francia 1814) o “Statuto” (Piemonte 1848, Spagna 1834). Ma una situazione non dissimile (cioè, non ricorso all’espressione costituzione) si avrà:

1. Mancanza di testo formale unico e completo. (il testo costituzionale non ha pretese di completezza: Francia 1875; Israele 1958);
2. Quando il testo costituzionale si auto-qualifica come transitorio (Legge fondamentale tedesca 1949).

Il costituzionalismo

Deriva dal Costituzionalismo: la dottrina che fa da sfondo alle grandi rivoluzioni borghesi tra XVII e XVIII secolo. Dottrina che supera le forme tradizionali di dominio e implica l’apposizione di limiti del potere sovrano.

Art. XVI Dichiarazione dei Diritti dell’uomo e del cittadino (1789): “Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”.

La “lunga marcia” dei principi del costituzionalismo

I principi che compongono il patrimonio del costituzionalismo sono spesso il portato e la razionalizzazione di principi e istituti che già erano stati teorizzati e applicati in epoche precedenti. Già nel mondo antico abbiamo:

1. L’indagine sul fondamento dell’ordine politico;
2. La individuazione dei limiti al potere;
3. La ricerca della migliore forma di governo della comunità.

Aristotele:

L’indagine che è disancorata dalla dimensione divina: sono gli anni delle grandi riforme di Solone e Clistene (508-507 d.C), che aprono alla partecipazione attiva dei cittadini alla vita della polis. Aristotele si interroga sulle forme di organizzazione del potere che siano anche in grado di realizzare l’ordinamento più giusto e adeguato alla comunità, e che sappia sviluppare la virtù dei governanti e dei governati. Il metodo applicato è comparativo ed empirico: mette a raffronto fra loro i differenti assetti “costituzionali” della Grecia del suo tempo (500 a.C.) e da essi muove verso la costruzione della migliore costituzione possibile. Tale è la costituzione (politeia) che, di fronte alla inclinazione degli uomini a deviare dalla virtù, sappia porre un argine alla degenerazione che da tale indole e deviazione può derivare al buon governo della polis. Evidente qui l’idea di limite all'arbitrio del potere.

Il governo misto

Ne deriva una complessa classificazione delle forme di governo, basate sul numero dei governanti e sui caratteri dell’esercizio del potere:

Nessuna di queste forme è in grado di corrispondere alle esigenze del governo stabile e che sviluppi le virtù. Serve un sistema che sappia equilibrare fra loro le varie componenti della comunità politica. Si elabora così il primo concetto rilevante di costituzione mista: bilancia i conflitti sociali e assicura la partecipazione alla vita politica e all’esercizio del potere. Ripresa poi in età romana da Polibio. La sua costituzione mista risulta dalla combinazione di forme pure di Governo (regno/tirannide; aristocrazia/oligarchia; democrazia/oclocrazia) nelle quali ciascuna è in grado di bilanciare le altre e evitare il pervertimento dell’ordine giuridico-politico. È il caso della Costituzione della Repubblica in Roma.

I germi della separazione dei poteri sono:

• Potere temperato (idea di limite)
• Equilibrio fra gruppi
• Controllo reciproco tra istituzioni politiche

Medioevo ed età moderna

Nel Medioevo: in Inghilterra i giuristi elaborano una complessa idea di limiti al potere regio. Il sistema giuridico su cui poggia l’ordinamento costituzionale britannico poggia sulla common law: il sostrato è consuetudinario – è la legge che da tempo immemorabile è considerata comune al Regno –, e ha in sé l’idea che il Re è sottoposto a Dio, e alle leggi che lo fanno Re, ma anche alla sua curia, che con il Re consente alla formazione delle leggi.

I germi del Principio Rappresentativo sono:

• Primo Parlamento

Vi sono altri germi del Principio rappresentativo anche sul continente:

• Rappresentanza per ceti (Tübinger Vertrag del 1514)

Esse sono tutte forme embrionali di rappresentanza. Vi sono anche i germi del Principio Federativo:

• Svizzera (1291): Uri, Schwyz, Unterwalden. Patto del Grütli
• Province Unite dei Paesi Bassi (Unione di Utrecht) del 1579

Diritto naturale, che trascende la temporalità ed è antecedente a ogni ordinamento, di qui il passaggio all’idea della legge superiore, già presente in UK: vi sono leggi più fondamentali di altre. In Europa Continentale è una sfida all’Assolutismo.

Dalla rivoluzione inglese a quella americana

Nel Regno Unito, i limiti a potere sono evidenti. La ancient constitution, che affonda nelle consuetudini immemorabili del Regno, sono fonte di limitazione del potere monarchico e la base di un ordinamento che non è imposto dalla volontà del sovrano.

—> Lo scontro tra Parlamento e Re è uno scontro sui limiti al potere e sulla legittimazione dello stesso. È la prevalenza del governo temperato misto e della legge.

—> Idea (razionalizzata da Locke) del potere che è legittimo perché è come consentito.

Dalla rivoluzione inglese inizia la riflessione sul governo misto come separazione dei poteri:

• Modello USA separazione rigida (Locke)
• Modello europeo (Montesquieu): coordinamento in funzione di controllo reciproco
• Potere legislativo come potere supremo (consentito)

Cosa ci trasmette la rivoluzione americana

• Idea della costituzione come legge superiore e fondamentale
• Della prevalenza del diritto sul potere politico
• Del controllo giudiziario delle leggi

… a quella francese fino ad oggi

Francia:

• Grande progettualità costituzionale come dimostra l’art. XVI della Dichiarazione del 1789
• Potere costituente
• Sovranità popolare (nazione)

Ottocento:

• Limiti al potere nella prospettiva della massima espansione delle libertà borghesi
• Stato nazionale
• Assemblee rappresentative come luogo che realizza la posizione egemone della borghesia
• Rappresentanza politica
• Divieto di mandato imperativo
• Legge espressione di...