Riassunto esame procedura penale, professore Marafioti, libro consigliato Incontri ravvicinati con la prova penale

INCONTRI RAVVICINATI CON LA PROVA PENALE

IL DESTINO PROCESSUALE DEI DIALOGHI CON IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLIC

IL CASUS BELLI.

Il conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, sollevato dalla presidenza della Repubblica nel luglio 2012,

ha sollevato l'attenzione sul tema dei presupposti per la soppressione delle intercettazioni effettuate

nell'ambito di procedimenti penali. Il Presidente della Repubblica, venuto a conoscenza che nel corso

dell'attività di intercettazione telefonica, effettuata su utenza di altra persona, in un procedimento penale

pendente dinanzi alla procura della Repubblica presso il tribunale ordinario di Palermo, erano state captate

alcune sue conversazioni, chiedeva alla Corte Cost di dichiarare che non spetta alla procura della Repubblica

presso il Tribunale di Palermo omettere l'immediata distruzione delle intercettazioni telefoniche casuali del

P.R., né che spetta ad essa valutarne la rilevanza.

Il P.R sosteneva che, seguendo le regole dettate dall'art 90 Cost + art 7, L n-219/1989, salvi i casi di alto

tradimento e di attentato alla Cost, le intercettazioni delle conversazioni cui partecipa il Capo dello Stato,

ancorché dirette e occasionali, dovessero considerarsi assolutamente vietate e non potessero venire

valutate, utilizzate o trascritte. Sorgeva quindi un obbligo in capo al P.M di disporne o di chiederne al giudice

la distruzione si sensi dell'art 271 c.p.p. non appena ne fosse venuto a conoscenza, senza procedere al

deposito in segreteria. La presidenza della repubblica ravvisava una lesione delle proprie prerogative

costituzionali. La lesione derivava, a suo avviso, dall'avvenuta registrazione di conversazioni nelle quali

casualmente ed indirettamente era coinvolto il Capo dello Stato, della valutazione in ordine alla loro

rilevanza ai fini di una eventuale utilizzazione, dalla permanenza di tali intercettazioni agli atti del

procedimento nonché dall'intento della procura di attivare la procedura camerale indicata nell'art 268 c.p.p.

Diversamente, secondo la procura della Repubblica presso il tribunale di Palermo, il ricorso sarebbe stato

affetto da inammissibilità per impossibilità giuridica del petitum, sostenendosi che l'ordine di eliminazione

potrebbe venir disposto solo dal giudice, nel contraddittorio con le parti, e non dal P.M. Secondo la tesi della

procura resistente, il ricorso per conflitto di attribuzioni avrebbe invocato il mancato esercizio da parte della

Procura medesima di un potere, quello di sopprimere le intercettazioni, di cui, in realtà, essa non dispone,

non avendoglielo la legge attribuito.

Inoltre, la procura contestava, nel merito, il fondamento normativo del ricorso. A suo avviso il divieto di

intercettare le comunicazioni del Capo dello Stato (previsto da art. 7, l n-219/1989) opera per le sole

intercettazioni dirette, aventi ad oggetto le utente telefoniche in uso al P.R, o indirette non casuali, quando,

cioè, vengono sottoposte a controllo utenze telefoniche appartenenti a soggetti che usano dialogare con il

P.R, allo scopo di ascoltare le conversazioni presidenziali, aggirando i limiti di legge previsti per intercettare

direttamente le utenze del P.R. Quindi, tale divieto non può venir riferito anche alle captazioni indirette

casuali, ovvero alle ipotesi in cui nell'ambito di un'attività captativa concernente terzi emergono

casualmente conversazioni con il Capo dello Stato, non essendo sanzionabile una circostanza non

prevedibile e prevenibile [non essendo prevedibile chi saranno gli interlocutori dell'utenza sottoposta a

controllo, non appare possibile ipotizzare un divieto in relazione a tali intercettazioni]. Secondo

l'impostazione della procura, ciò discende per logica conseguenza del principio di tassatività delle invalidità

processuali, che preclude l'applicazione analogica della disciplina dettata dall'art. 271 c.p.p. per le

registrazioni effettuate fuori dai casi previsti dalla legge alla diversa ipotesi delle intercettazioni indirette.

Inoltre la procura contestava anche l'asserita lesione delle prerogative presidenziali. In primo luogo, la

registrazione delle conversazioni non risultava, a suo avviso, idonea a determinare alcun pregiudizio,

consistendo la registrazione stessa in una mera operazione tecnica che si realizza in forma automatica

mediante apparecchiature informatiche [non sarebbe materialmente possibile intervenire ad interrompere

la registrazione, trattandosi di operazioni che vengono registrate automaticamente e senza alcun intervento

umano in un elaboratore elettronico]. In secondo luogo, la valutazione in ordine alla rilevanza nel

procedimento in corso delle conversazioni registrate appariva alla resistente un'attività legittima e doverosa,

se riferita alle comunicazioni effettuate dall'interlocutore indagato e non alle risposte del P.R. Opinando

diversamente, l'immunità di cui gode il Capo dello Stato verrebbe estesa al suo interlocutore, con

conseguente violazione dell'art 3 Cost. Le differenti posizioni risentono di una diversa lettura delle norme

costituzionali ed ordinarie che disciplinano le intercettazioni di comunicazioni e, in particolare, quelle aventi

ad oggetto le conversazioni tenute dal P.R. È necessario volgere lo sguardo alle norme specificamente

dettate dal codice di rito penale.

Il “rito” per la soppressione di intercettazioni

ART 271

“1. I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati qualora le stesse siano state eseguite fuori

dei casi consentiti dalla legge o qualora non siano state osservate le disposizioni previste dagli articoli 267

e 268 commi 1 e 3.

2. Non possono essere utilizzate le intercettazioni relative a conversazioni o comunicazioni delle persone

indicate nell'articolo 200 comma 1, quando hanno a oggetto fatti conosciuti per ragione del loro

ministero, ufficio o professione, salvo che le stesse persone abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiano

in altro modo divulgati.

3. In ogni stato e grado del processo il giudice dispone che la documentazione delle intercettazioni

previste dai commi 1 e 2 sia distrutta, salvo che costituisca corpo del reato.”

L'entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale ha determinato un'innovazione delle forme per

l'eliminazione dei dialoghi intercettati. Il vecchio sistema delineato dal Codice Rocco (in cui le captazioni

viziate da nullità ed irrilevanti potevano essere distrutte ad insindacabile giudizio con un procedimento di

natura amministrativa) è stato sostituito dalla previsione di un vero e proprio incidente, all'interno del

processo penale, destinato alla decisione sulla cancellazione del materiale relativo ad intercettazioni. I

presupposti per la soppressione vengono infatti vagliati dopo l'entrata in vigore del nuovo codice penale di

rito, in un'autonoma fase dell'accertamento penale, così da consentire la partecipazione degli interessati,

con le regole e le garanzie tipiche del processo.

Il nuovo codice di rito prescrive l'eliminazione di 3 tipologie di intercettazioni, ossia i materiali irrilevanti,

inutilizzabili e illegali (artt. 269, 271, 240 c.p.p.), senza alcuna possibilità di ampliare tale catalogo. Come

chiarito infatti dalla sent cost n- 173/2009, le norme che impongono una distruzione immediata di elementi

probatori, costituendo una deroga alle disposizioni di carattere generale che ne prevedono la

conservazione, assumono carattere eccezionale. Di qui il divieto di interpretazione analogica delle stesse,

sulla base della regola contenuta nell'art 14 preleggi.

Accomunate dal carattere di eccezionalità, le 3 ipotesi di soppressione divergono quanto ai presupposti per

potervi dar corso ed alle regole procedimentali da seguire. Caso previsto dall'art 269 c.p.p.: incidente

finalizzato ad eliminare la documentazione, relativa ad intercettazioni, che risulta irrilevante per

l'accertamento penale e potenzialmente idonea a ledere la riservatezza dei soggetti coinvolti. Alla base di

tale norma sta la considerazione per cui le restrizioni dei diritti fondamentali dell'individuo risultano

conformi alla Cost solo se rispondono alla necessità di tutelare un altro valore di rilievo costituzionale,

costituito dall'interesse statuale all'accertamento delle responsabilità penali. Qualora i materiali raccolti nel

corso delle captazioni non siano utili ai fini dell'accertamento penale, invece, nessuna lesione del diritto alla

segretezza ed alla riservatezza delle comunicazioni può essere tollerata [le restrizioni dei diritti fondamentali

dell'individuo che conseguono alla natura stessa dell'intercettazione telefonica risultano conformi alla Carta

costituzionale non solo se avvengono per atto motivato dall'autorità giudiziaria e con le garanzie stabilite

dalla legge ma anche se rispondono alla necessità di tutelare un altro valore di rilievo costituzionale]. In tali

ipotesi l'unico rimedio capace di ovviare a qualunque pericolo di diffusione e quindi di lesione del diritto alla

riservatezza è pertanto costituito dalla definitiva soppressione delle informazioni intercettate.

L'iniziativa procedimentale è riservata ai titolari di tale interesse e, nel caso dell'archiviazione, al P.M. Gli

interessati possono chiedere la soppressione delle intercettazioni potenzialmente lesive, durante tutto il

periodo nel quale le captazioni vengono conservate presso l'ufficio del P.M. L'espresso rinvio (di cui all'art

269 c.p.p.) al procedimento in camera di consiglio disciplinato dall'art 127 c.p.p. esprime la necessità di

avvisare le parti, i difensori e le altre persone interessate almeno 10 gg prima dell'udienza, alla possibilità

che tali soggetti presentino memorie in cancelleria, all'obbligo per il giudice di sentire solo le parti

comparse, nonché alla forma del provvedimento decisorio, che è quella dell'ordinanza ricorribile in

Cassazione. L'ultimo c dell'art 269 prescrive poi che, dopo la decisione del ricorso o la scadenza del termine

per proporlo, l'esecuzione del provvedimento di soppressione debba avvenire sotto il controllo del giudice e

previa redazione di un verbale. Tali regole procedimentali (conformandosi al principio generale per il quale il

giudice, prima di procedere ad eliminare definitivamente le intercettazioni, deve sentire le parti interessate

riguardo all'eventuale utilità di uno strumento probatorio acquisito con sacrificio della propria riservatezza)

risultano applicabili in via analogica anche nella ipotesi di soppressione avente ad oggetto materiali

inutilizzabili. In questo caso, però, il legislatore ha attribuito al giudice il potere-dovere di attivare il

procedimento, salva la facoltà delle parti di sollecitare l'esercizio di tale attività ufficiosa [particolare rilievo

degli interessi politici sottesi all'eliminazione dei materiali viziati. Oggetto della forma di soppressione

prevista dall'art 271 c.p.p. sono infatti le intercettazioni inutilizzabili, in quanto eseguite fuori dai casi

consentiti dalla legge[l'inutilizzabilità della prova si radica, nel caso di specie, su una carenza del potere di

disporre l'intercettazione in capo all'autorità giudiziaria, essendo stata disposta una captazione al di fuori

dei casi in cui l'utilizzo di tale invasivo mezzo di ricerca della prova è consentito dalla legge], nonché relative

a conversazioni o comunicazioni di soggetti tenuti al segreto professionale, aventi ad oggetto fatti conosciuti

in ragione del loro ministero, ufficio o professione, quando non costituiscano corpo del reato.

Per assicurare una maggiore protezione ai diritti costituzionali lesi da un'attività di captazione non conforme

alla legge, il legislatore ha sanzionato la violazione della disciplina relativa alle intercettazioni, non solo con

l'inutilizzabilità delle risultanze, ma anche con la soppressione del materiale raccolto. La previsione di

inutilizzabilità viene quindi rafforzata mediante la predisposizione di un particolare rimedio di

“neutralizzazione probatoria”, costituito dalla definitiva eliminazione del materiale viziato. Lo stesso art 271,

c.p.p. sottrae alla distruzione il corpo del reato sulla base della convinzione che la necessità di espellere

definitivamente il materiale de quo passa in secondo piano nelle ipotesi in cui le prove, seppur viziate, siano

essenziali per l'accertamento dell'illecito commesso. Si rendo allora complesso l'accertamento giudiziale e si

determina l'esigenza di una decisione mediata e partecipata. L'art 271 c.p.p. impone perciò al giudice che

rilevi l'inutilizzabilità di intercettazioni di procedere, in ogni stato e grado del processo, a fissare l'udienza

per decidere in ordine alla loro soppressione. È necessario che l'incidente di soppressione debba essere

preceduto dal procedimento di “scarto”, preordinato a garantire alle parti un controllo su tutto il materiale

raccolto attraverso l'attività di intercettazione.

Non è invece prevista alcuna udienza di stralcio per la valutazione delle “intercettazioni illegali”, ossia i

documenti, supporti e atti concernenti dati e contenuti di conversazioni o comunicazioni, relativi a traffico

telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti e documenti formati attraverso la raccolta illegale di

informazioni. Non avrebbe alcun senso un'udienza di stralcio volta a verificare se vi siano materiali

inutilizzabili o irrilevanti in quanto trattasi di captazioni disposte da soggetti non autorizzati, in violazione di

norme giuridiche di natura non processuale penale. Qui tutte le registrazioni sono viziate ab origine e

devono pertanto venir soppresse immediatamente, al fine di impedire qualunque diffusione dei dati raccolti

[tuttavia la distruzione non appare misura efficace a tutelare la riservatezza dei soggetti coinvolti nella

captazione o nella raccolta di informazioni attuate in violazione di legge]. A differenza di quanto previsto per

le intercettazioni inutilizzabili, non viene esonerato dalla eliminazione neppure il corpo del reato.

Proprio in ragione della gravità del vizio e del pericolo di divulgazione delle informazioni captate, il

legislatore ha attribuito al P.M l'obbligo di disporre l'immediata secretazione e la custodia in luogo protetto

dei documenti illegali e il potere di attivare, entro 48'ore, la procedura di eliminazione. Entro le successive

48'ore, il gip deve fissare l'udienza da tenersi entro 10 gg, dandone avviso a tutte le parti interessate [le

parti hanno facoltà di nominare un difensore di fiducia almeno 3 gg prima della data dell'udienza]. Come

per le ipotesi di soppressione, anche l'art 240 c.p.p. rinvia alle forme del procedimento in camera di

consiglio, disciplinato da art 127; ma qui una sent interpretativa della Corte cost ha imposto la

partecipazione necessaria all'udienza del P.M e del difensore della persona sottoposta alle indagini. Dopo

aver ascoltato le parti, il gip, nel caso ne ritenga sussistenti i presupposti, dispone la distruzione dei

documenti illegali. L'art 240 c.p.p prevede che l'esecuzione dell'ordine di soppressione debba avvenire

subito dopo. Delle operazioni di distruzione è redatto apposito verbale che è destinato ad assumere valenza

probatoria in dibattimento a seguito di lettura.

Le regole speciali per distruggere le conversazioni dei parlamentari e del P.R.

Alla disciplina codicistica che regola la soppressione delle captazioni irrilevanti, inutilizzabili e illegali, si

affiancano alcune leggi ordinarie integrative delle norme di carattere generale. Ci si riferisce alla L 20 giugno

2003, n 140 ed alla L 5 giugno 1989, n 219. Il primo provvedimento legislativo, nell'attuare le garanzie

stabilite dalla Carta costituzionale per la captazione dei dialoghi riservati effettuati da membri del

Parlamento, introduce una summa divisio tra intercettazioni “dirette” e “indirette”. In ordine alle

intercettazioni dirette (quelle effettuate su utenze in uso a parlamentari), l'art 4 della legge impone

all'autorità giudiziaria che intende eseguire nei confronti di un membro del Parlamento intercettazioni, in

qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni di richiedere direttamente l'autorizzazione della Camera

alla quale il soggetto appartiene.

L'intercettazione disposta dall'autorità giudiziaria, nell'ambito di un procedimento penale, su utenze in uso

a parlamentari senza la previa autorizzazione della Camera di appartenenza, ben può ascriversi tra quelle

eseguite fuori dai casi previsti dalla legge. Quindi, i risultati probatori ottenuti risultano assoggettati al

regime previsto dall'art 271 c.p.p., dovendo venir dichiarati inutilizzabili ed eliminati. Derogano, in modo

ancora più significativo, le regole stabilite per l'eliminazione delle intercettazioni indirette, vale a dire la

captazioni dei dialoghi riservati dei parlamentari registrate sottoponendo a controllo utenze appartenenti a

soggetti terzi. L'art 6 della medesima legge prevede infatti che il gip, anche su istanza delle parti ovvero del

parlamentare interessato, qualora ritenga irrilevanti ai fini del procedimento i verbali e le registrazioni delle

conversazioni intercettate nel corso di procedimenti riguardanti terzi, alle quali hanno preso parte i membri

del Parlamento, ovvero i tabulati di comunicazioni acquisiti nel corso dei medesimi procedimenti, sentite la

parti, ne decide in camera di consiglio, la distruzione integrale ovvero delle parti ritenute irrilevanti. Il

legislatore ha ritenuto opportuno attribuire al giudice il potere-dovere di attivare il procedimento finalizzato

all'eliminazione dei materiali.

Nell'ipotesi in cui il gip, ritenendo necessario utilizzare intercettazioni indirette coinvolgenti parlamentari,

richieda l'autorizzazione al loro impiego processuale alla Camera di appartenenza e se la vede negare, l'art

6, c 5, impone la soppressione della relativa documentazione immediatamente. Si tratta di una peculiare

ipotesi di soppressione, ulteriore rispetto a quelle previste dal codice di rito. Le intercettazioni in questione,

infatti, non potrebbero rientrare nelle ipotesi di inutilizzabilità e