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coattivo può essere autonomamente disposto dal pm, senza l'autorizzazione del giudice (che è invece indispensabile

quando l'indagato o altro soggetto interessato debbano essere sottoposti al prelievo di materiale biologico: art.359-bis).

b) gli accertamenti tecnici. Gli artt.359 e 360 si occupano dell'ipotesi in cui il pm intenda procedere ad accertamentì o

rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici; in questo caso, come per ogni altra operazione tecnica che richieda

specifiche competenze, egli può nominare e avvalersi di consulenti, che non possono rifiutare la loro opera e che

possono essere autorizzati ad assistere a singoli atti di indagine. Mentre per gli ausiliari della polizia giudiziaria la

questione è controversa, è pacifico che i ct del pm siano chiamati ad offrire contributi di natura tecnico-scientifica

fondati su cognizioni specialistiche non possedute dal pm, che pertanto li sceglie tra gli iscrìtti nell'albo dei periti.

Nell'effettuare gli ordinari accertamenti e rilievi, il pm non è tenuto a coinvolgere l'indagato e la persona offesa, a meno

che gli accertamenti riguardino persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione per cause naturali (si pensi

a un esame autoptico), o sia la stessa attività accertativa a determinare modificazioni delle cose, dei luoghi o delle

persone tali da rendere l'atto non ripetibile (ad esempio, per identificare la natura di una sostanza rinvenuta sulla scena

del delitto occorre effettuare un'analisi che ne comporta la distruzione). Infatti, gli accertamenti tecnici irripetìbili sono

destinati, proprio in quanto tali, ad acquisire a tutti gli effetti valore di prova (anche in sede dibattimentale); pertanto, il

pm deve avvisare senza ritardo l’indagato, la persona offesa dal reato e i difensori del giorno, dell'ora e del luogo fissati

per il conferimento dell'incarico al ct e della facoltà di nominare a loro volta un ct. L’indagato (non l'offeso) può

nominare un ct, che ha diritto, come il difensore, di prima del conferimento dell'incarico, formulare riserva di

assistere al conferimento dell'incarico, partecipare promuovere incidente probatorio, ossia comunicare la sua

agli accertamenti e formulare osservazioni e riserve intenzione di chiedere al gip che l'accertamento tecnico sia

effettuato nelle forme più garantite di cui agli artt.392 ss.

Formulata dall'indagato o dal suo difensore la riserva di incidente probatorio, il pm è tenuto a disporre che non si

proceda agli accertamenti, salvo che questi, se differiti, non possano più essere utilmente compiuti. Se il pm, malgrado

la riserva formulata dall’indagato, e in assenza delle condizioni derogatorie, ha ugualmente disposto di procedere agli

accertamenti, i relativi risultati non possono essere utilizzati nel dibattimento (prima, in giudizio).

c) le indagini genetiche. Nel corso delle indagìni, è sempre più frequente che il profilo genetico ricavabile da un

reperto debba essere confrontato con quello ricavabile da un reperto o campione di materiale biologico appartenente con

certezza all'indagato o ad un altro soggetto di cui sia nota l'identità, al fine di verificare se i materiali biologici messi a

confronto provengano dalla stessa persona. La materia è stata regolata dalla 1.n.85/09, che ha istituito

- il laboratorio centrale per la banca dati del dna presso il Ministero della giustizia, Dipartimento dell’amministrazione

penitenziaria (col compito di analizzare materiali biologici per ricavarne la sequenza alfanumerica del dna caratteristica

ed esclusiva di ogni singolo individuo: tipizzazione del profilo genetico)

- la banca dati nazionale del dna presso il Ministero dell'interno, Dipartimento per la pubblica sicurezza (col compito

di raccogliere i profili del dna provenienti dal laboratorio centrale, ma non solo, ed effettuare gli opportuni raffronti)

La banca dati nazionale, in particolare, è destinata a raccogliere:

a) i profili del dna, tipizzati dal laboratorio centrale, dei soggetti di cui all'art.9 co.1-2 1.n.85/09, cioè di tutti coloro che

- indagati o imputati in un procedimento penale, siano assoggettati a una misura cautelare o precautelare

- condannati o prosciolti con sentenza definitiva, stiano scontando, anche sotto forma di misura alternativa alla

detenzione, una pena o una misura di sicurezza detentiva per un delitto non colposo

sempre che nei loro confronti si proceda o si sia proceduto per delitti non colposi per i qaali è consentito l’arresto in

flagranza e non si tratti di uno dei delitti elencati nell'art.9 co.2.

Ai fini dell'inserimento del profilo del dna nella banca dati nazionale, tali soggetti sono sottoposti a prelievo di

campioni di mucosa del cavo orale a cura di personale specificamente addestrato delle forze di polizia o di personale

sanitario ausiliario di polizia giudiziaria; nei confronti dei soggetti già detenuti o internati al momento dell'entrata in

vigore della legge, competente a effettuare il prelievo è la polizia penitenziaria.

Il campione prelevato è immediatamente inviato, a cura del personale procedente, al laboratorio centrale, che tipizza il

relativo profilo e lo trasmette alla banca dati nazionale del dna, conservando il campione.

La cancellazione dei profili del dna e la distruzione dei relativi campioni biologici sono

- disposte d'ufficio, se provengono da un soggetto non ancora definitivamente giudicato e - immediate se le

il processo si chiude con sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste, l'imputato operazioni di prelievo

non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, sono state eseguite in

o in caso dì assoluzione a seguito di revisione o revoca della sentenza per abolitio crimìnis violazione dell'art.9

Negli altri casi, campione e profilo non potranno comunque essere conservati, rispettivamente, per più di 20 e 40 anni

dall'ultima circostanza che ne ha determinato il prelievo e l'inserimento.

b) i profili del dna relativi a reperti biologici acquisiti nel corso di procedimenti penali. Mentre il campione biologico è

una quantità di sostanza biològica prelevata sulla persona, il reperto biologico è un materiale biologico acquisito

sulla scena di un delitto o comunque su cose pertinenti al reato. Di regola si tratta di materiale biologico di

provenienza ignota che la polizia giudiziaria rinviene nel corso degli accertamenti ex art.354: ma ove già si disponga di

reperti acquisiti in tale forma e si voglia scoprire se appartengano all'indagato, un diffuso stratagemma investigativo è

quello di sequestrare gli oggetti utilizzati dallo stesso per rilevarne le tracce genetiche ed effettuare il confronto.

I profili del dna ricavati dal reperto biologico, se tipizzati nel corso del procedimento penale a mezzo di accertamento

tecnico, ct o perizia a cura dei laboratori delle forze di polizia o di altre istituzioni di elevata specializzazione, sono

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trasmessi dal pm alla banca dati nazionale del dna, per la raccolta e i confronti. Per evitarne la dispersione, l'art.17

prevede che i profili del dna ricavati da reperti acquisiti nel corso di procedimenti penali prima dell’entrata in vigore

della legge sono trasferiti dalle forze di polizia alla banca dati nazionale, previo nulla osta dell'autorità giudiziaria.

c) i profili del dna di persone scomparse o loro consanguinei, di cadaveri e restì cadaverici non identificati. Tali

profili vanno cancellati, e i relativi campioni biologici distrutti, quando la persona scomparsa sia stata ritrovata o

quando il cadavere o i resti cadaverici siano stati identificati.

Polizia giudiziaria e pm possono rivolgersi in qualunque momento alla banca dati nazionale del dna per chiedere che sia

effettuato il raffronto dei profili genetici tipizzati nel corso delle indagini con i profili genetici conservati nel database.

Molto spesso, tuttavia, la tipizzazione e il raffronto dei diversi profili biologici avviene all'interno del processo, senza

necessità di ricorrere alla banca dati nazionale: è il caso in cui esistano soggetti sospettati e si debba effettuare il

raffronto tra il loro profilo del dna e quello dei materiali biologici di provenienza ignota repertati durante l'indagine.

Tale verifica può essere effettuata, nel corso delle indagini preliminari, con lo strumento dell'accertamento tecnico

ripetibile (art.359). Per procedere al raffronto dei profili genetici, nell'ipotesi de quo, occorre però che il pm acquisisca

materiali biologici appartenenti alle persone sospette. Ciò può avvenire con svariate modalità:

a) sequestro, in quanto pertinenti al reato, di oggetti che ritenga conservino la traccia biologica dell'interessato;

b) se l'indagato si trovi nelle condizioni soggettive e oggettive di cui all'art.9, il pm si può avvalere, a fini

investigativi, del materiale biologico che sia stato prelevato all’indagato per l'inserimento del profilo genetico nella

banca dati nazionale (benché il prelievo avvenga in forme non garantite);

c) consenso dell'interessato alle operazioni di cui all'art.224-bis co.1 (prelievo di capelli, di peli o mucosa);

d) in mancanza di tali condizioni, prelievo coattivo del campione biologico a norma dell'art.359-bis (che detta una

disciplina omologa a quella prevista per la perizia dall'art.224-bis). Se l'interessato non presta il proprio consenso alle

operazioni di cui all'art.224-bis, il pm ne fa richiesta al gip che, ricorrendone le condizioni, le autorizza con ordinanza.

Nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave o irreparabile

pregiudizio alle indagini, il pm, con decreto motivato, dispone l'accompagnamento coattivo, qualora la persona da

sottoporre alle operazioni non si presenti senza addurre un legittimo impedimento, o l'esecuzione coattiva delle

operazioni, se la persona comparsa rifiuta dì sottoporvisi. Entro le 48h successive il pm richiede al gip la convalida del

decreto e dell'eventuale provvedinento di accompagnamento coattivo. Il giudice provvede con ordinanza al più presto e

comunque entro 48h, dandone avviso immediatamente al pm e al difensore.

In ogni caso, il provvedimento che dispone il prelievo deve contenere gli elementi previsti dall'art.2 24-bis co.2, a pena

di nullità delle operazioni effettuate e di inutilìzzabilità delle informazioni acquisite; le stesse sanzioni processuali

colpiscono il prelievo coattivo effettuato in violazione dell'art.224-bis co.4-5 (operazioni nocive o dolorose, mancato

rispetto del pudore o della dignità dell'interessato, privilegio accordato a tecniche invasive) o dell'art.132 co.2

(trattenimento dell'interessato oltre il tempo necessario). Benché l'art.359-bis co.3 non richiami espressamente l'art. 224-

bis co.7, deve ritenersi, inoltre, che sia causa di nullità anche l'assenza del difensore alle attività di prelievo.

I campioni biologici acquisiti a fini probatori a norma dell'art.224-bis o 359-bis vanno comunque distrutti alla chiusura

del procedimento (con archiviazione) o del processo (con sentenza non più impugnabile, qualunque ne sia il contenuto).

I profili genetici ricavati dai campioni non vanno trasmessi alla banca dati nazionale del dna: se l'imputato viene privato

della libertà personale o condannato con sentenza irrevocabile, e ricorrono le altre condizioni previste dalla legge, il suo

profilo genetico vi giungerà comunque in applicazione dell'art.9.

Dei reperti biologici non è invece prevista la distruzione, né è prevista la cancellazione dei relativi profili genetici, che

devono essere inviati alla banca dati nazionale del dna a norma dell'art.10. Se il profilo genetico rimane ignoto, la

conservazione dei dati senza limiti di tempo si spiega in ragione del fatto che non vi sono individui la cui privacy debba

essere tutelata; problemi sorgono quando al profilo derivante da reperto è possibile attribuire una sicura paternità.

Il collegamento investigativo. Spesso il pm, per svolgere adeguatamente i propri compiti investigativi in relazione a un

determinato fatto di reato, deve estendere il proprio orizzonte cognitivo anche ad altri fatti illeciti, legati al primo da

vincoli di natura probatoria di vario genere o maturati nello stesso contesto criminoso. Se tutti i reati in questione sono

ancora oggetto di investigazione e appartengono alla competenza di uno stesso giudice, nulla vieta al pm, ove ricorra

una delle ipotesi di riunione dei processi, di svolgere un'unica indagine che coinvolga più soggetti e più addebiti; il

problema si pone invece quando i reati probatoriamente collegati tra di loro sono di competenza di giudici diversi.

Il vecchio codice risolveva il problema eliminandolo alla radice: l'esistenza di un vincolo di natura probatoria tra 2 o più

reati determinava connessione tra ì relativi procedimenti, la competenza a giudicare il quali veniva dunque attribuita a

un unico giudice; pertanto, un solo ufficio del pm era chiamato a svolgere tutta l'attività investigativa. Questa soluzione

però favoriva abnormi concentrazioni processuali (maxi-processi), che rendevano estremamente difficoltoso l'esercizio

dei diritti difensivi e mortificavano i principi di immediatezza e concentrazione del dibattimento.

Il codice vigente ha offerto pertanto al problema una soluzione diversa: competenti a giudicare i fatti di reato

probatoriamente collegati rimangono i giudici individuati sulla base delle regole ordinarie, e a svolgere le indagini sono

i corrispondenti uffici del pm. Tali uffici, però, sono tenuti a coordinarsi tra di loro per la speditezza, economia ed

efficacia delle indagini, senza che ciò abbia effetto sulla competenza; a tal fine (art.371) essi

- provvedono allo scambio di atti e informazioni e alla comunicazione delle direttive impartite alla polizia giudiziaria

- possono procedere congiuntamente al compimento di specifici atti. 128

L'obbligo del coordinamento scatta quando le indagini svolte dai diversi uffici del pm sono collegate, cioè se:

a) i procedimenti sono connessi a norma dell'art.12. In verità, in una simile ipotesi l'ufficio del pm titolare delle

indagini dovrebbe essere uno solo, essendo unico il giudice competente, per cui gli uffici del pm coinvolti

sembrerebbero poter optare tra indagare separatamente, ma in forma coordinata, o concentrare le investigazioni in

un'unica sede

b) si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne al

colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l'impunità, o di reati commessi da più persone in danno reciproco,

o se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un'altra circostanza;

c) la prova di più reati deriva, anche in parte, dalla stessa fonte.

Quando il coordinamento non è stato promosso o non risulta effettivo, gli atti investigativi compiuti restano validi e il

procuratore generale della corte di appello può riunire i pm che procedono a indagini collegate e invitarli a rispettare

l'obbligo di cooperazione. Se essi appartengono a distretti diversi, la riunione è promossa dai procuratori generali delle

corti di appello interessate, di intesa tra loro. Se tali riunioni non hanno dato esito, e si tratta di indagini preliminari

relative a determinati delitti, il procuratore generale presso la corte di appello, assunte le necessarie informazioni,

dispone con decreto motivato l'avocazione delle indagini (art. 372 co.1-bis).

Questa disciplina riguarda solo le indagini preliminari diverse da quelle affidate alle procure distrettuali dall'art.51 co.3-

bìs: in queste ultime, a garantire il coordinamento investigativo provvede infatti il procuratore nazionale antimafia,

con strumenti operativi analoghi a quelli di cui dispongono i procuratori generali. Inoltre, essendovi, nell'ambito di

ciascun distretto di corte d'appello, un solo ufficio di procura chiamato a svolgere indagini in relazione ai reati de quo, è

stata esclusa in radice l'eventualità di un mancato coordinamento endodistrettuale.

La documentazione delle indagini della polizia giudiziaria e del pm. Polizia giudiziaria e pm devono documentare la

propria attività di indagine nel momento stesso in cui essa viene svolta o, quando ricorrono insuperàbili circostanze, da

indicarsi specificamente, che impediscono la documentazione contestuale, in un momento immediatamente successivo.

Alla documentazione dell'attività di polizia giudiziaria provvedono gli stessi ufficiali o agenti di polizia, mentre quella

degli atti del pm è affidata all'ufficiale di polizia giudiziaria o all'ausiliario che assiste il magistrato. L'atto documentato

è nullo se vi è incertezza assoluta sulle persone intervenute o se manca la sottoscrizione del pu che lo ha redatto

(art.142). Gli atti investigativi di maggiore importanza sono documentati mediante la redazione di un verbale, con le

modalità previste nel titolo III del libro II del codice. Per quanto riguarda le indagini

- di polizia giudiziaria, la legge richiede la redazione del verbale (senza precisare se sia necessaria la forma integrale o

basti quella riassuntiva) per: le denunce, le querele e le istanze presentate oralmente; per le sommarie informazioni rese

e le dichiarazioni spontanee ricevute dall’indagato; le informazioni assunte a norma dell'art.351; gli atti di perquisizione

e sequestro; le operazioni e gli accertamenti di cui agli artt.349, 353 e 354; gli atti, che descrivono fatti e situazioni,

eventualmente compiuti sino a che il pm non ha impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini (art.357).

- del pm, la redazione del verbale (in forma integrale) è richiesta per: le denunce, querele e istanze di procedimento

presentate oralmente; gli interrogatori e i confronti con l’indagato; le ispezioni, le perquisizioni e i sequestri; le

sommarie informazioni assunte a norma dell'art.362; l'interrogatorio assunto a norma dell'art.363; gli accertamenti

tecnici compiuti a norma dell'art.360 (art.373)

Tutte le altre attività di polizia giudiziaria, comprese quelle dirette alla individuazione delle fonti di prova, possono

essere semplicemente annotate secondo le modalità ritenute idonee ai fini delle indagini. Analogamente, gli atti di

indagine preliminare dei pm per i quali non è richiesta la verbalizzazione integrale possono essere documentati

mediante la redazione del verbale in forma riassuntiva o, quando si tratta di atti a contenuto semplice o di limitata

rilevanza, mediante le annotazioni ritenute necessarie. Le annotazioni della polizia giudiziaria e del pm devono

comunque rispettare alcuni parametri contenutistici minimi.

La documentazione dell'attività di polizia giudiziaria (insieme con le denunce, le istanze e le querele presentate per

iscritto, i referti, il corpo del reato e le cose pertinenti al reato) è posta a disposizione del pm. L'atto contenente la

notizia di reato e la documentazione relativa alle indagini del pm sono conservati in apposito fascicolo presso l’ufficio

del pm assieme agli atti trasmessi dalla polizia giudiziaria a norma dell'art.357.

L'esercìzio del diritto di difesa nel corso delle indagini preliminari. L'informazione di garanzia. Ovvio e

indispensabile presupposto per l'esercizio dei diritti di difesa nel corso della fase investigativa è che l’indagato abbia

conoscenza del fatto che si sta procedendo a suo carico per un determinato addebito. Tale consapevolezza può essere

acquisita dall'indagato in diverse forme e in diversi momenti dell'indagine preliminare:

1) l'indagato (o il suo difensore), sospettando che si stia conducendo un'indagine penale a suo carico, può rivolgersi alla

segreteria della procura della Repubblica per chiedere che gli vengano comunicate le eventuali iscrizioni riguardanti la

sua persona contenute nel registro delle notizie di reato. La richiesta può essere formulata anche dalla persona offesa e

dal suo difensore (art.335 co.3). Il pm può rifiutarsi di fornire le informazioni richieste solo quando:

- stia procedendo per uno dei delitti di cui all'art.407 co.2 lett.a

- nel decidere sulla richiesta, abbia disposto con decreto motivato, per specifiche esigenze attinenti all'attività di

indagine, il segreto sulle iscrizioni per un periodo non superiore a 3 mesi e non rinnovabile.

In questi casi, come nell'ipotesi in cui non risultino iscrizioni, la segreteria risponde con la formula non risultano

iscrizioni suscettìbili di comunicazione. Altrimenti, al richiedente vanno comunicati i contenuti dell'addebito quali

emergono dalle iscrizioni, compresi la qualificazione giurìdica del fatto e le eventuali circostanze aggravanti. 129

2) è possibile che nel corso dell'indagine il pm debba compiere un atto garantito. In questo caso, all’indagato e alla

persona offesa, indipendentemente dal fatto che abbiano già avuto o meno notizia dell'indagine, deve essere inviato un

atto (informazione di garanzia) contenente:

a) l'indicazione delle norme di legge che si assumono violate;

b) l'indicazione della data e del luogo del fatto (non, dunque, la sua descrizione, neppure in termini sommari);

c) l'invito a esercitare la facoltà di nominare ua difensore di fiducia (art.369 co.1).

d) l’avviso del diritto di ottenere le comunicazioni di cui all’art.335 co.3 sul contenuto delle iscrizioni

L'informazione di garanzia (il cui mancato invio all'indagato determina, in assenza di atti equipollenti, la nullità

dell'atto investigativo garantito ex art.178 co.1 lett.c) va inviata per posta, in piego chiuso raccomandato con ricevuta di

ritorno: ma qualora ne ravvisi la necessità o l'ufficio postale restituisca il piego per irreperibilità del destinatario, il pm

può disporre che l'informazione di garanzia sia notificata a norma dell'art.151, ossia per il tramite dell'ufficiale

giudiziario o della polizia giudiziaria. La giurisprudenza tende a considerare equipollenti all'informazione di garanzia

(purché vi figurino le indicazioni e l'invito di cui all'art.369 co.1) gli atti del pm prodromici al compimento dell'attività

investigativa garantita, come l'invito a presentarsi per rendere interrogatorio, l'avviso della data di conferimento

dell'incarico al consulente in caso di accertamento tecnico irripetibile, i decreti di perquisizione o sequestro consegnati

in copia all'indagato che sìa presente all'atto e sia stato contestualmente invitato a nominare un difensore (se l'indagato è

assente, sussiste invece l'obbligo di inviare l'informazione di garanzia, ma, per le SU, dopo il compimento dell'atto).

L'art.369 co.1, come modificato nel 1995, attribuisce al pm il potere-dovere di inviare l'informazione di garanzia solo

quando debba compiere un atto investigativo garantito, mentre l'originario incipit della norma (sin dal compimento del

primo atto al quale il difensore ha diritto di assistere) gli consentiva di attivarsi in qualunque momento dell'indagine

precedente il doveroso coinvolgimento della difesa. La modifica mira a contenere nei limiti dell'indispensabile il

pregiudizio all'immagine pubblica dell'indagato, ma, in tal modo, ha finito per comprimere anche la portata garantistica

dell'istituto, alimentando i dubbi di violazione dell'art.111 co.3 Cost.

3) il primo contatto dell'inquisito con l'indagine preliminare può avvenire anche a seguito del compimento di altri atti,

tendenzialmente ritenuti dalla giurisprudenza equipollenti all'informazione dì garanzia. È possibile, ad esempio, che

vengano svolte attività investigative di polizia giudiziaria destinate a coinvolgere l'indagato e il suo difensore

(interrogatorio, perquisizioni e sequestri, accertamenti urgenti sul luogo del fatto, apertura di plichi); all'indagato

inconsapevole del proprio status può essere inoltre applicata una misura cautelare o precautelare, può essere inviato un

avviso di esaminare la documentazione concernente l'attività di intercettazione depositata nella segreteria del pm, può

essere notificata una richiesta di incidente probatorio o una richiesta di proroga dei termini investigativi.

4) l'indagato può apprendere di essere stato oggetto di un'investigazione penale solo all'esito della stessa, nel momento

in cui il pm ritiene di avere concluso l'indagine e di avere elementi sufficienti per esercitare l'azione penale. Dispone al

riguardo l'art.415-bis, introdotto con la l.n.479/99 che, prima che scada il termine di durata massima dell'indagine,

anche se prorogato, il pm, se non deve formulare richiesta di archiviazione, fa notificare all’indagato e al difensore un

avviso di conclusione delle indagini preliminari, contenente la sommaria enunciazione del fatto per il quale si procede

e l'indicazione delle norme di legge che si assumono violate e della data e del luogo del fatto, con l'avvertimento che la

documentazione relativa alle indagini espletate è depositata presso la segreteria del pm e che l'indagato e il suo

difensore hanno facoltà di prenderne visione ed estrarne copia. Con l'avviso ex art.415-bis (che va notìficato ai suoi

destinatari anche quando sia stata in precedenza inviata l'informazione di garanzia, o l'interessato abbia avuto altrimenti

conoscenza del procedimento a suo carico), l'indagato non solo apprende che si è svolta un'indagine penale nei suoi

confronti, ma viene reso partecipe di tutti contenuti dell'indagine (discovery degli atti investigativi) e messo in

condizione di esercitare una serie di facolta difensive volte a convincere il pm a desistere dall’esercitare l'azione penale.

5) nel caso l'indagine, svoltasi all'insaputa dell'indagato, si concluda con la richiesta di archiviazione (art.409), se:

- la richiesta è accolta de plano, è possibile che l’indagato non sappia mai di essere stata oggetto di un'investigazione

penale: il decreto di archiviazione va infatti notificato ai soli indagati a cui nel corso del procedimento sia stata applicata

la misura della custodia cautelare

- il gip, d'ufficio o a seguito di opposizione dell'offeso, fissa l'udienza in camera di consiglio ex art.409 co.2, l'indagato

apprende dell'esistenza del procedimento a suo carico quando gli viene notificato l'avviso di fissazione dell'udienza

La nomina del difensore. L’indagato deve essere assistito nel corso della fase investigativa da un avvocato difensore.

A norma dell'art.369-bìs, al compimento del primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere e, comunque, prima

dell'invito a presentarsi per rendere interrogatorio ex artt.375 co.3 e 416, o, al più tardi, contestualmente all’avviso di

cui all’art.415-bis, il pm, a pena di nullità degli atti successivi, deve notìficare all’indagato la comunicazione della

nomina del difensore d'ufficio. Tale comunicazione deve contenere;

a) l'informazione dell’obbligatorietà della difesa tecnica e della facoltà e dei diritti attribuiti all’indagato;

b) il nominativo del difensore d'ufficio e il suo indirizzo e recapito telefonico;

c) l'indicazione della facoltà di nominare un difensore di fiducia con l'avvertimento che, in mancanza, l'indagato sarà

assistito da quello nominato d'ufficio;

d) l'indicazione dell'obbligo di retribuire il difensore d'ufficio ove non sussistano le condizioni per accedere al

patrocinio a spese dello Stato e l'avvertimento che, in caso di insolvenza, si procederà ad esecuzione forzata;

e) l'indicazione delle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato. 130

La comunicazione non è prevista per gli atti di iniziativa della polizia giudiziaria, e, secondo la giurisprudenza, non è

dovuta all'indagato che risulti già munito di un difensore di fiducia.

Il mandato difensivo può essere eccezionalmente conferito in via fiduciaria anche prima dell'inizio delle indagini: ex

art.391-nonies, l’attività di investigazione difensiva, con esclusione degli atti che richiedono l'autorizzazione o

l'intervento dell'autorità giudiziaria, può essere svolta anche dal difensore che abbia ricevuto apposito mandato per

l'eventualità che si instauri un procedimento penale. Il mandato preventivo è rilasciato con sottoscrizione autenticata e

contiene la nomina del difensore e l'indicazione dei fatti ai quali si riferisce.

L'assistenza del difensore agli atti investigativi Nel corso delle indagini preliminari, il diritto dell'indagato alla difesa

tecnica può esplicarsi essenzialmente in 3 modi:

a) come assistenza del difensore agli atti investigativi della polizia giudiziaria o del pm;

b) attraverso lo svolgimento di investigazioni difensive;

c) attraverso la presentazione di memorie o richieste al pm o al gip.

Ulteriori forme di esercizio del diritto di difesa nel corso delle indagini preliminari sono quelle previste nell'ambito

degli incidenti precautelari e cautelari (si pensi alla partecipazione del difensore all'udienza di convalida, o alla

presentazione di una richiesta di riesame) o con riferimento ad istituti non disciplinati nel libro V, ma destinati a

trovare applicazione solo o prevalentemente nel corso della fase investigativa (si pensi a una richiesta di trasmissione

degli atti formulata dal difensore a norma dell'art.54-quater, o all'esercizio delle facoltà difensive di cui all'art.268 co.6).

L'assistenza del difensore agli atti investigativi è posta a presidio:

a) della regolarità formale dell'atto e della genuinità dei suoi esiti cognitivi;

b) dei diritti fondamentali dell'individuo destinati a entrare in conflitto con l'attività di indagine, il cui sacrificio deve

essere rigorosamente mantenuto nei limiti consentiti dalla legge processuale.

Quando assiste al compimento degli atti, il difensore può presentare richieste, formulare osservazioni e avanzare riserve

delle quali è fatta menzione nel verbale. Non può invece (e la regola si estende a tutti coloro che intervengono agli atti)

fare segni di approvazione o disapprovazione (artt.364-365).

La legge processuale distingue tra atti cui il difensore:

A) ha diritto di assistere essendo stato preavvisato del loro compimento (facoltà di assistenza con diritto di preavviso);

tra gli atti di iniziativa della polizia giudiziaria, vi rientrano le sommarie informazioni dall’indagato (art.350 co.1-4): se

intende procedere all'acquisizione delle sommarie informazioni, la polizia invita l’indagato a nominare un difensore di

fiducia e, in difetto, provvede a norma dell'art.97 co.3. Se il difensore, cui deve essere dato tempestivo avviso, non è

stato reperito o non è comparso, la polizia giudiziaria richiede al pm di provvedere a norma dell'art.97 co.4.

Quanto agli atti di indagine del pm e a quelli compiuti dalla polizia giudiziaria su sua delega, vi rientra l'interrogatorio,

l'ispezione (vi debba o meno partecipare l'indagato) e il confronto cui debba partecipare l’indagato. In questi casi, al

difensore è dato avviso almeno 24h prima del compimento dell'atto: in ogni caso, il difensore ha diritto di assistere

all'atto, ferma restando, nel caso dell'ispezione personale, la facoltà dell'indagato di farsi assistere da persona di fiducia

a norma dell'art.245 co.1. A queste regole si può derogare nei casi di assoluta urgenza: quando vi sia fondato motivo di

ritenere che il ritardo possa pregiudicare la ricerca o l’assicurazione delle fonti di prova, il pm può procedere anche

prima del termine fissato, dandone avviso al difensore senza ritardo e comunque tempestivamente. L'avviso può essere

addirìttura omesso quando il pm procede a ispezione e vi fondato motivo di ritenere che le tracce o gli altri effetti

materiali del reato possano essere alterati, ma è fatta salva, in ogni caso, la facoltà del difensore d'intervenire. In tutti

questi casi, il pm deve specificamente indicare, a pena di nullità, i motivi della deroga e le modalità dell'avviso.

Analoghe garanzie sono previste per gli accertamenti tecnici non ripetibili: il difensore, che ha il diritto dì assistere al

conferimento dell'incarico al consulente di parte, partecipare agli accertamenti e formulare osservazioni e riserve, deve

essere previamente avvisato, senza ritardo, del giorno, dell'ora e del luogo fissati per il conferimento dell'incarico.

Se il difensore, regolarmente preavvisato, non si presenta agli atti investigativi cui ha diritto di assistere, l’atto può

essere validamente compiuto, senza necessità di sospenderne o rinviarne l'esecuzione, né dì designare un sostituto a

norma dell'art.97 co.4. Diritto dì assistere all'atto e di esserne preavvisati non significa, infatti, obbligatoria presenza del

difensore. Solo in casi eccezionali la legge configura come doverosa l'assistenza difensiva: per le sommarie

informazioni dall'indagato, l’interrogatorio delegato, l’interrogatorio di garanzìa di cui all'art.294 co.4 e il prelievo

coattivo di campioni biologici, che è nullo se la persona sottoposta al prelievo non è assistita dal difensore nominato.

B) ha diritto di assistere senza essere stato preavvisato del loro compimento; si tratta degli atti di indagine la cui

esecuzione comporta o può comportare un pregiudizio per diritti fondamentali della persona ma che, per essere efficaci,

devono essere compiuti a sorpresa dagli organi inquirenti (di qui l'assenza di preavviso).

Nell'ambito delle indagini di iniziativa della polizia giudiziaria, vi rientrano, a norma dell'art.356 co.1: perquisizioni,

apertura immediata del plico autorizzata dal pm, accertamenti ingenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone, sequestro.

Nel procedere al compimento di tali atti, la polizia giudiziaria è tenuta ad avvertire l’indagato, se presente, che ha

facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia; se questi non è assistito di fiducia né intende effettuare una nomina

fiduciaria ad hoc, si ritiene che non si applichi l'art.97 co.3, in mancanza dì una norma analoga all'art.365 co.1.

Nell'ambito delle indagini condotte dal pm, il diritto di assistenza senza preavviso è conferito al difensore per i soli atti

di perquisizione o sequestro. In occasione di tali atti, il pm, e la polizia giudiziaria che agisca per sua delega, deve

chiedere all’indagato, se presente, se è già assistito da un difensore di fiducia (o se è in grado di nominarne uno

immediatamente): in mancanza, deve essere designato un difensore d'ufficio a norma dell'art.97 co.3 (art.365 co.1). La

131

giurisprudenza ritiene che gli adempimenti di cui all'art.365 co.1, unitamente alla consegna del decreto di perquisizione

o sequestro all'indagato presente, costituiscano atto equipollente all'invio dell'informazione di garanzia; il difensore, a

questo punto, ha facoltà di assistere al compimento dell'atto, ferma restando, nel caso della perquisizione personale, la

facoltà dell'indagato di farsi assistere da persona di fiducia a norma dell'art.249 co.1. Secondo la Cassazione, polizia

giudiziaria e pm non hanno comunque uno specifico dovere di sospendere o ritardare l'esecuzione dell'atto investigativo

fino all'arrivo del difensore (di fiducia o d'ufficio), se questi non è prontamente reperibile.

C) non ha diritto di assistere; si tratta di tutti gli altri atti di indagine, come l'assunzione di informazioni dalle persone

che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini, per l'interrogatorio di un imputato in un procedimento

connesso (cui assiste norma dell'art.363, il solo difensore del dichiarante) e l'individuazione di persone o cose. Ciò

suscita problemi ogniqualvolta la legge permette agli elementi di prova così ottenuti di trasformarsi in prova: ad

esempio, le dichiarazioni di una persona informata sui fatti delle quali sia stata data lettura a dibattimento per

irripetibilità sopravvenuta imprevedibile, potrebbero non essere state rese spontaneamente o verbalizzate fedelmente.

Salvo quanto previsto da specifiche disposizioni di legge, i verbali degli atti compiuti dal pm e dalla polizia giudiziaria

ai quali il difensore ha diritto di assistere, con o senza preavviso, sono depositati nella segreteria del pm (previa

formazione di un apposito fascicolo) entro 3gg dal compimento dell'atto, con facoltà per il difensore di esaminarli ed

estrarne copia nei 5gg successivi. Il difensore ha inoltre facoltà di esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si

trovano e, se si tratta di documenti, di estrarne copia. Il deposito del verbale, se il difensore

- era presente all'atto investigativo, gli permette di verificare la correttezza della documentazione e di conservarne copia

- non era presente, gli consente di apprendere ex post contenuti ed esiti dell'attività investigativa svolta.

A meno che il compimento stesso dell'atto fosse già stato precèduto dall'avviso al difensore, a quest'ultimo, subito dopo

il deposito del verbale, è notificato avviso dell'avvenuto deposito, e il termine di 5gg per esaminare gli atti ed estrarne

copia decorre dalla data della notificazione. Il pm, con decreto motivato, può tuttavia disporre, per gravi motivi, che il

deposito dei verbali e l'esercizio delle facoltà difensive conseguenti siano ritardati, senza pregiudizio di ogni altra

attività del difensore, per non oltre 30gg. Contro il decreto del pm, l’indagato ed il difensore possono proporre

opposizione al giudice, che provvede in camera di consiglio nelle forme di cui all'art.127 (art.366).

Le indagini del difensore: a) l'evoluzione normativa. Una seconda forma di manifestazione del diritto alla difesa

tecnica durante le indagini preliminari consiste nell'attività di ricerca delle prove da parte del difensore dell'indagato,

della persona offesa dal reato o delle altre potenziali parti private.

Nel suo impianto originario, il codice nulla disponeva al riguardo, ma ex art.38 disp.att., oggi abrogato, i difensori,

anche a mezzo di sostituti e di ct, al fine di esercitare il diritto di chiedere l'ammissione delle prove in giudizio (art.190),

ossia di vagliare preventivamente i contenuti e l’attendibìlità della fonte probatoria dichiarativa o reale, avevano facoltà

di svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, e di conferire con

le persone in grado di dare informazioni; l'attività di indagine poteva essere svolta, su incarico del difensore, anche da

investigatori privati autorizzati. Benché assai povera nei suoi contenuti prescrittivi, la norma manifestava un radicale

mutamento di indirizzo in materia di poteri e doveri del difensore penale; prima del codice dell’88, infatti, il difensore

doveva evitare ogni contatto con le fonti di prova, non potendo nemmeno avvicinare un potenziale testimone per

invitarlo a deporre secondo verità. Con l'art.38, il difensore veniva espressamente autorizzato a effettuare indagini di

carattere esplorativo, ma restavano numerosi vuoti di disciplina, che, dopo una prima parziale riforma dell'art.38

intervenuta nel 1995, sono stati colmanti dalla l.n.397/00, che ha regolato la materia introducendo un apposito titolo Vl-

bis nel libro V (rubricato Investigazioni difensive e composto di 9 articoli). Nel frattempo, la 1.cost.n.2/99 aveva

modificato l'art.111 Cost, imponendo al legislatore processuale penale non solo di collocare la parte privata e quella

pubblica su posizioni dì tendenziale parità, ma anche di assicurare che la persona accusata disponesse delle condizioni

necessarie per preparare la sua difesa e potesser ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle

stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore.

L'art.327-bis, che ha sostituito l’art.38 disp.att., ribadisce che fin dal momento dell'incarico professionale, risultante da

atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi di prova a favore del

proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo Vl-bis dei libro V. Tale facoltà (che, sul piano

deontologico, diventa un dovere dell'avvocato verso il proprio cliente se l'attività investigativa risulta necessaria per un

efficace esercizio del diritto di difesa) può essere attribuita al difensore non solo nel corso del procedimento penale di

cognizione, in ogni stato e grado, ma anche prima della sua instaurazione e dopo la sua conclusione, nel corso della fase

esecutiva o per promuovere il giudizio di revisione. L'indagine difensiva può essere inoltre svolta, su incarico del

difensore, anche dal sostituto, da investigatori privati autorizzati e, se sono necessarie specifiche competenze, da ct.

L'autorizzazione a svolgere le attività indicate nell'art.327-bis è rilasciata dal prefetto agli investigatori che, in possesso

di regolare licenza, abbiano maturato una specifica esperienza professionale. Gli investigatori privati autorizzati

beneficiano delle garanzie di libertà del difensore di cui all'art.103 co.2 e 5, purché il difensore comunichi all'autorità

giudiziaria procedente il conferimento dell'incarico investigativo.

b) l'acquisizione di notìzie da fonti dichiarative. Gli artt.391 bis e ter regolano rispettivamente la presa di contatto del

difensore con le fonti di prova dichiarativa e le modalità di documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni

ricevute. Al riguardo, il difensore e il suo sostituto hanno facoltà di scegliere fra 3 diverse modalità operative: 132

a) acquisire le notizie utili ai fini dell'attività investigativa limitandosi a conferire con le persone in grado di

riferirle nell'ambito di un colloquio non documentato. Questo approccio informale, finalizzato a un generico sondaggio

delle conoscenze del dichiarante, è consentito anche agli investigatori privati autorizzati e ai ct della difesa;

b) chiedere alle persone informate sui fatti di rilasciare una dichiarazione scritta, sottoscritta dal dichiarante ed

autenticata chi svolge l'indagine (difensore o sostituto), il quale è tenuto a indicare, in una apposita relazione, la data in

cui ha ricevuto la dichiarazione, le proprie generalità, le generalità del dichiarante e i fatti sui quali verte la

dichiarazione, dando atto, nella stessa relazione, dì avere rivolto al dichiarante gli avvertimenti previsti dall'art.391-bis

co.3. La dichiarazione scritta va poi allegata alla relazione;

c) chiedere alle persone informate sui fatti di rendere informazioni documentate dallo stesso difensore o dal suo

sostituto, che possono avvalersi, per la materiale redazione del verbale, di persone di loro fiducia; si osservano, in

quanto applicabili, le disposizioni concernenti la documentazione degli atti processuali. Benché la legge taccia sul

punto, si ritiene che anche il verbale debba dare atto dell'avvenuto adempimento dell'obbligo di rivolgere al dichiarante

gli avvertimenti di legge. All'assunzione delle informazioni non possono assistere l’indagato, la persona offesa e, dopo

l'esercizio dell'azione penale, le altre parti private, la cui presenza potrebbe condizionare il dichiarante.

In ogni caso, chi svolge l’indagine deve avvertire preventivamente le persone informate sui fatti:

a) della propria qualità e dello scopo del colloquio

b) dell’intenzione di conferire o ricevere dichiarazioni o assumere informazioni

c) dell'obbligo di dichiarare se sono indagate o imputate nello stesso o in un procedimento connesso o collegato;

d) della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione;

e) del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal pm e le risposte date;

f) delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione.

Se il soggetto accetta di rendere dichiarazioni, è obbligato a dire la verità, potendo rispondere di false dichiarazioni al

difensore (punite con la reclusione fino a 4 anni); tuttavia, il procedimento penale resta sospeso finché nel

procedimento nel quale sono state assunte le dichiarazioni sia stata pronunciata sentenza di I grado, o sia stato definito

con archiviazione o sentenza di non luogo a procedere.

In alternativa, la persona informata sui fatti può avvalersi (in tutto o in parte) della facoltà di non rendere dichiarazioni

al difensore e agli altri soggetti di cui all'art.391-bis co.1, o addirittura rifiutare ogni contatto con tali soggetti. In tali

casi, il difensore che non intenda rinunciare al contributo informativo del potenziale testimone ha a sua disposizione 2

diversi rimedi processuali, della cui esistenza non è tenuto ad avvertire preventivamente il dichiarante a norma del cpp

(solo l'art.13 del Codice della privacy e le regole deontologiche elaborate dall'Unione delle Camere penali prevedono

come obbligatorio tale avvertimento, ma l'omissione non determina inutilizzabìlità dell'atto):

1) chiedere al pm di disporre l'audizione della persona informata sui fatti. Ricevuta la richiesta, il pm dispone

l'audizione, che fissa entro 7gg dalla richiesta stessa (nel senso che entro i 7gg l'audizione deve essere effettuata e non

semplicemente fissata). Deve ritenersi che il pm, anche al fine di scongiurare richieste meramente dilatorie, conservi un

margine di discrezionalità nell'accoglimento della richiesta, calibrato sui parametri di cui all'art.190 co.1; pertanto, il

difensore dovrà indicare nella richiesta le circostanze sulle quali desidera che la persona sia sentita e le ragioni per cui

ritiene la sua audizione utile ai fini delle indagini. Durante l'audizione, che si svolge in presenza del difensore e del pm,

il primo a formulare le domande è l'avvocato: seguono le eventuali domande del pm, che, tuttavia, può esaminare il

dichiarante nei soli confini del tema di prova introdotto dalla difesa. Si osservano le disposizioni dell'art.362; ciò

significa che la disciplina processuale applicabile nella fattispecie è quella relativa alle informazioni rese al pm, a

partire dall'inserimento dell'atto nel fascicolo della parte pubblica anziché in quello del difensore.

2) chiedere che l'esame della persona contattata si svolga nette forme dell'incidente probatorio, al cospetto del gip,

anche al di fuori delle ipotesi di incidente probatorio previste dall'art.392 co.1. Il difensore dovrà pertanto formulare

un'ordinaria richiesta ex art.393, ma senza indicare le ragioni che rendono la prova non rinviabile a dibattimento. Sulla

richiesta (che può essere eccezionalmente formulata anche dal difensore della persona offesa dal reato, di regola non

legittimato a promuovere l'incidente probatorio), il gip provvederà con l'ordinanza inoppugnabile di cui all'art.398,

optando per il rigetto allorché la prova sia vietata dalla legge o manifestamente superflua o irrilevante.

L'art.391-bis co.1 fa esplìcitamente salve le incompatibilità previste dall'art.197 co.1 lett.c-d. Il difensore non può

dunque acquisire notizie dal responsabile civile e dalla persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria, né da coloro

che nello stesso procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di giudice, pm o loro ausiliario, o da altri difensori

che nello stesso procedimento abbiano svolto indagini difensive, o da chi abbia cooperato alla documentazione di tali

indagini. Un ulteriore divieto di assumere informazioni imposto al difensore è quello risultante dall'art.430-bis. È

invece consentito conferire, ricevere dichiarazioni scritte o assumere informazioni dagli indagati o imputati nello

stesso procedimento, in un procedimento connesso o collegato: tali persone devono essere tuttavia necessariamente

assistite dal difensore, cui va dato avviso almeno 24h prima del compimento dell'atto (e se la persona è priva di

difensore, il giudice, su richiesta del difensore che procede alle investigazioni, dispone la nomina di un difensore

d'ufficio ai sensi dell'art.97); esse, inoltre, se decidono di rendere dichiarazioni, non rispondono penalmente del

mendacio, né è prevista, al cospetto del difensore-detective, una loro possibile trasformazione in testimoni assistiti

analoga a quella che può verificarsi nelle indagini del pm. Si osservano, quanto al resto, le disposizioni dettate per

l'acquisizione di notizie dalle persone informate sui fatti, con la sola eccezione della norma che consente al difensore di

chiedere al pm l'audizione del potenziale testimone. Diversa è l'ipotesi in cui la persona interpellata dal difensore, non

133

essendo ancora imputata né indagata, renda dichiarazioni autoincriminanti; in tal caso, il difensore è tenuto a

interrompere l'assunzione dì informazioni, e le dichiarazioni già rese non possono essere utilizzate contro la persona da

cui provengono.

Alle persone che siano già state sentite, nel corso delle indagini preliminari, dalla polizia giudiziaria o dal pm, il

difensore non può chiedere notizie sulle domande formulate o sulle risposte date agli inquirenti: né il dichiarante può

fornire di sua iniziativa simili informazioni. Scopo di tali norme (come della disposizione speculare di cui all'art.362) è

impedire che l'audizione della persona informata sui fatti venga utilizzata per scoprire le strategie investigative dalla

controparte. Il pm dispone anche di un altro strumento per evitare le interferenze dell'indagine difensiva con la propria

inchiesta: può vietare tout court (per un massimo di 2 mesi) alle persone sentite di comunicare i fatti e le circostanze

oggetto dell'indagine di cui hanno conoscenza (art.391-quinquies co.1), avvertendole che l'indebita rivelazione delle

notizie è punita con la reclusione fino ad un anno.

Le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni contenute nell’art.391-bis

co.1-5 sono inutilizzabili. La violazione di tali disposizioni costituisce, inoltre, illecito disciplinare ed è comunicata dal

giudice che procede all'organo titolare del potere disciplinare.

c) la ricerca delle prove reati. Ex art.391-quater, il difensore può chiedere alla PA che ha formato o detenga

stabilmente documenti rilevanti per l'investigazione difensiva di prenderne visione e di estrarne copia a sue spese. In

caso di rifiuto da parte della PA, può rivolgersi al pm, chiedendogli di disporre il sequestro dei documenti: se il pm non

ritiene di accogliere la richiesta, è tenuto a trasmettere la stessa con il suo parere al gip affinché decida.

Gli artt.391-sexies, septies e decies regolano l'accesso del difensore o dei suoi collaboratori a luoghi pubblici o privati

per prenderne visione o effettuare accertamenti di vario tipo. Quando effettuano un accesso per prendere visione dello

stato dei luoghi e delle cose o per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici,

fotografici o audiovisivi, il difensore, il sostituto e gli ausiliari, se hanno interesse a documentare gli esiti dell'atto

investigativo, possono redigere un verbale, sottoscritto dalle persone intervenute, nel quale sono riportati:

a) la data ed il luogo dell'accesso; d) l'indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici,

b) le proprie generalità e quelle delle persone intervenute; planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che

c) la descrizione dello stato dei luoghi e delie cose; fanno parte integrante dell'atto e sono allegati ad esso.

In occasione dell'accesso ai luoghi, il difensore e i suoi collaboratori possono compiere anche atti non ripetibili

- costituenti accertamento tecnico: il compimento dell'atto deve essere preceduto da un avviso inviato al pm senza

ritardo per l'esercizio delle facoltà previste, in quanto compatibili, dall'art.360. Oltre a nominare un proprio ct e a

partecipare, insieme a quest'ultimo, agli accertamenti tecnici del difensore, formulando osservazioni e riserve, il pm

potrà dunque avanzare riserva di promuovere incidente probatorio, con conseguente inutilizzabilità, in dibattimento,

dell'accertamento ugualmente disposto dal difensore benché non assolutamente indifferibile. Nulla vieta al difensore di

estendere il contraddittorio a tutti coloro nei confronti dei quali l'atto può avere effetto e dei quali si abbia conoscenza

(persona offesa, coindagati ecc.), ma la legge impone di inviare l'avviso al solo pm. Anche per questa ragione, dottrina e

giurisprudenza tendono a escludere che tra gli accertamenti tecnici irripetibili consentiti alla difesa figurino anche gli

accertamenti che sono irripetibili non perché indifferibili, ma perché utilmente espletabili una volta sola.

- che si risolvono in semplici rilievi o in accertamenti di natura non tecnico-scientìfica: il difensore non ha l'obbligo

di preavvisare del compimento dell'atto neppure il pm, ma quest'ultimo, personalmente o mediante delega alla polizia

giudiziaria, ha facoltà di assistervi

Una disciplina particolare è prevista per il caso in cui il difensore intenda accedere a luoghi privati (cioè luoghi di

privata dimora; non è però consentito l'accesso ai luoghi di abitazione e alle loro pertinenze, salvo che sia necessario

accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato: attività ispettiva che non sembra estendensibile alla perquisizione

del luogo e all'apprensione coattiva di cose) o non aperti al pubblico e manchi il consenso di chi ne ha la disponibilità.

Essendo destinato a incidere sul diritto all’inviolabilità del domicilio, l'accesso a tali luoghi deve essere autorizzato dal

giudice, che deciderà sulla richiesta valutando il rapporto tra il sacrificio imposto al diritto di cui all’art.14 Cost. e la

rilevanza della prova che il difensore intende procurarsi. La decisione del giudice, da ritenersi inoppugnabile se di

segno negativo, è adottata con decreto motivato e specifica le concrete modalità dell'atto investigativo (art.391-septies).

Non è chiaro se il difensore debba sempre chiedere prima il consenso alla persona che ha la disponibilità del luogo o

possa munirsi di un'autorizzazione preventiva del giudice: sembra tuttavia preferibile la seconda soluzione, perché

l'accesso al luogo privato può rivelarsi in molti casi proficuo solo se l'atto investigativo è compiuto a sorpresa. La

persona che ha la disponibilità del luogo, se presente, è comunque avvertita della facoltà di farsi assistere da persona di

fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e idonea a norma dell'art.120.

L'art.391-decies si occupa espressamente dei soli atti irripetibili compiuti dalla difesa in occasione dell'accesso ai

luoghi: tuttavia, l'art.431 co.1 lett.c prevede l'inserimento nel fascicolo per il dibattimento di tutti gli atti irripetibili di

indagine difensiva, senza distinzioni legate al loro contesto genetico. Se ne deduce che la difesa può compiere atti

irripetibili di indagine anche in occasioni diverse da quelle regolate dagli artt.391-sexies e septies: si pensi ad attività

atipiche dì indagine difensiva come un pedinamento effettuato dall'investigatore, con annessa ripresa visiva della

persona pedinata. A tali atti (costituenti o meno accertamento tecnico) deve ritenersi applicabile analogicamente la

disciplina dell'art.391-decies quanto ai diritti partecipativi del pm.

d) il valore probatorio delle investigazioni difensive. Nell'originario assetto codicistico, il difensore non aveva alcuna

possibilità di presentare direttamente al giudice gli elementi probatori favorevoli al proprio assistito raccolti nel corso

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dell'indagine; inoltre, se, per cause non prevedibili, il testimone contattato dal difensore fosse morto o divenuto inabile a

deporre prima dell'esame dibattimentale, il suo contributo alla ricostruzione dei fatti andava irrimediabilmente perduto:

mentre, ricorrendo gli stessi presupposti di fatto, le informazioni rese al pm a norma dell'art.362 si sarebbero

trasformate in prova per effetto della lettura a dibattimento del relativo verbale (art.512).

Per rimediare a simili incongruenze la prassi aveva escogitato varie soluzioni, ma tutte poco soddisfacenti.

1) ritenere ammissibile, a dibattimento, la testimonianza del difensore sul contenuto delle informazioni assunte nel

corso dell'indagine difensiva, previa dismissione del mandato da parte del difensore (esistendo, per la Consulta,

incompatibilità tra ruolo della difesa e ufficio di testimone) Si trattava però di una soluzione praticabile solo in casi

estremi, e inidonea a risolvere il problema dell'uso probatorio delle investigazioni difensive nel corso delle indagini

preliminari.

2) considerare la documentazione delle investigazioni difensive alla stregua di una prova documentale (artt.234 ss.), e

quindi aquisibile agli atti del procedimento nelle forme riservate ai documenti. Tuttavia, essendo compiuti da un

soggetto del procedimento penale e funzionalmente preordinati alla produzione di effetti nel procedimento stesso, gli

atti di investigazione difensiva presentavano i connotati tipici dell'atto processuale penale, non del documento, che è

invece caratterizzato dall'autonomia strutturale e funzionale rispetto al procedimento (si pensi alla cartella clinica

utilizzata dalla difesa come prova d'alibi, ovviamente non redatta dal medico con quello specifico scopo).

Al difensore in possesso di elementi probatori favorevoli al proprio assistito non restava, dunque, che rivolgersi al pm

affinché acquisisse gli stessi elementi nell'ambito della propria indagine, ma questi non era obbligato a farlo.

Con l'entrata in vigore della l.n.397/00, il quadro normativo è radicalmente mutato:

- nell'art.197 co.1o lett.d è stata introdotta una specifica ipotesi di incompatibilità a testimoniare per il difensore che

abbia svolto attività di investigaziane difensiva e per tutti coloro che abbiano formato la documentazione delle

dichiarazioni e delle informazioni assunte ai sensi dell'art.391-ter.

- la formalizzazione dell'attività investigativa del difensore ha reso manifesta la sua natura di attività stricto sensu

processuale; ha così definitivamente perso credito l'opinione che la documentazione delle indagini difensive fosse da

ascrivere al novero delle prove documentali, benché l’incipit dell'art.391-decies co.2 (fuori del caso in cui è applicabile

l'art.234) contribuisca a perpetuare in qualche misura l'equivoco.

- il difensore ha in ogni momento la facoltà di presentare direttamente al giudice l'esito delle proprie indagini

Con riferimento alle indagini preliminari, la materia è disciplinata dall'art.391-octies, che distingue a seconda che il gip

debba adottare una decisione con l'intervento della parte privata o meno:

- nel I caso (si pensi alla decisione del gip sulla richiesta di archiviazione della notizia di reato, allorché si proceda in

camera di consiglio a seguito di opposizione della persona offesa, o a tutte le decisioni del gip sulle richieste provenienti

dalla difesa, come una richiesta di revoca di misura cautelare), il difensore può presentare direttamente al giudice già

chiamato ad adottare una determinata decisione gli elementi di prova favorevoli al proprio assistito.

- nel II caso (si pensi alle decisioni del gip sulle richieste cautelari del pm, emesse all'insaputa dell’indagato, ad una

richiesta di emissione del decreto penale di condanna o di autorizzazione all’intercettazione), la difesa può agire in via

preventiva: il difensore che abbia conoscenza di un procedimento penale a carico del proprio assistito e abbia acquisito

elementi di prova favorevoli a quest'ultimo può presentare direttamente tali elementi di prova al giudice perché ne tenga

conto nell'eventualità che debba essere adottata una decisione che non contempla l'interpello della difesa.

Per garantire la conoscenza degli atti di investigazione difensiva da parte del giudice è stato introdotto il fascicolo del

difensore, che va formato e conservato, quando il difensore esercita la facoltà di presentare all'organo giurisdizionale la

documentazione delle proprie indagini, presso l'ufficio del gip. Dei suoi contenuti il pm può prendere visione ed estrarre

copia, ma non prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento.

Al fine di prevenire non solo l’accoglimento, da parte del gip, di richieste come quelle cautelari, di autorizzazione

all'intercettazione, di emanazione dei decreto penale ecc., ma la formulazione stessa di tali richieste, il difensore, nel

corso delle indagini, può in ogni caso presentare anche al pm gli elementi di prova a favore del proprio assistito. Alla

stessa logica risponde l'art.415-bis co.3, che attribuisce al difensore la facoltà di depositare documentazione relativa alle

proprie indagini presso la segreteria del pm entro 20gg dalla notificazione dell'avviso di cui all’art.415-bis.

Il difensore può presentare direttamente al giudice anche in udienza preliminare gli atti di investigazione difensiva,

siano essi stati compiuti prima o dopo la richiesta di rinvio a giudizio. Dopo il termine della discussione, ciò può

accadere anche su sollecitazione del gup a norma dell'art.421-bis. Se viene chiesto il giudizio abbreviato, le indagini del

difensore diventano utilizzabili ai finí della decisione di proscioglimento o di condanna; ciò suscita non pochi dubbi di

legittimità costituzionale poiché, trattandosi di materiali cognitivi confezionati unilateralmente da una delle parti del

processo, gli atti di investigazione compiuti dal difensore possono acquisire valore di prova, come gli atti di indagine

del pm, solo se ricorre una delle deroghe al contraddittorio nella formazione della prova, previste dall'art.111 co.4-5

Cost. Poiché, tuttavia, tra le suddette deroghe rientra anche il consenso dell’imputaio, il problema è se sia legittimo

permettere all'imputato di assegnare valore probatorio, con un proprio atto di volontà, non solo agli atti di indagine

preliminare del pm, ma anche agii atti di investigazione compiuti dal suo difensore. La risposta non può che essere

negativa se sì intende il contraddittorio di cui all'art.111 co.4 Cost. in chiave oggettiva, come canone metodologico di

accertamento dei fatti, come tale rimpiazzabile solo da procedure di acquisizione della prova che offrano corrispondenti

garanzìe di attendibilità oggettiva. Il consenso all'uso processuale dell'atto investigativo soddisfa tale requisito solo se

prestato da soggetti che avrebbero interesse a contestare i contenuti dell'atto: la locuzione consenso dell'imputato di cui

135

all'art.111 co.5 Cost. andrebbe pertanto intesa come consenso delle parti, o come consenso dell'imputato ai soli atti

investigativi formati in assenza del suo difensore. In una discussa sentenza del 2009, la Consulta si è tuttavia espressa in

senso opposto, ritenendo che, prevedendo una deroga basata sul consenso dell'imputato (e non delle parti o della parte

controinteressata), il co.5 riveli che il principio del contraddittorio nel momento genetico della prova rappresenta, nella

volontà del legislatore costituente, uno strumento di tutela delle prerogative dell'imputato; sarebbe dunque contrastante

con la lettera e con lo spirito della norma imporre che, per l'utilizzabilità a fini decisori delle investigazioni difensive,

occorra il consenso del pm. Le argomentazioni non convincono, in quanto sembrano ridimensionare sia il principio del

contraddittorio nel momento di formazione della prova, che quello della par condicio partium.

Come il gip e il gup, anche il giudice del dibattimento, nei casi previsti dalla legge, può avvalersi delle indagini

difensive per l'emanazione delle decisioni di sua competenza. In altre parole, gli atti investigativi del difensore possono

eccezionalmente assumere a tutti gli effetti valore di prova anche a dibattimento, secondo logiche normative ispirate a

una sostanziale simmetria tra gli atti di indagine preliminare del pm e gli atti di investigazione difensiva.

Al termine dell'udienza preliminare, vanno inseriti nel fascicolo per il dibattimento, insieme agli atti originariamente

irripetibili compiuti dal pm e dalla polizia giudiziaria, anche gli atti non ripetibili compiuti dal difensore, la cui

definitiva trasformazione in prova avverrà al momento della lettura dibattimentale dei contenuti del fascicolo (art.511).

L’art.431 va tuttavia coordinato con l'art.391decies co.2 e 4, quanto alla sorte degli atti irripetibili (costituenti o meno

accertamento tecnico) compiuti dal difensore in occasione dell'accesso ai luoghi. Inoltre, le parti possono concordare

l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di documentazione relativa all'attività di investigazione difensiva, sia al

momento della formazione di tale fascicolo (cioè ai termine dell'udienza preliminare) sia in apertura del dibattimento,

all'atto delle richieste di prova. Una volta sgravato degli atti inseriti nel fascicolo per il dibattimento, il fascicolo del

difensore confluisce in quello del pm di cui all'art.433. Delle dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore le parti

possono servirsi, a dibattimento, a norma degli artt.500, 512 e 513, mentre gli atti di indagine integrativa compiuti dal

difensore a norma dell'art.430 dopo l'emissione del decreto che dispone il giudizio possono essere utilizzati solo per

formulare richieste al giudice del dibattimento.

Il difensore non ha alcun obbligo di presentare al pm o al giudice l'esito delle sue investigazioni (a meno che l'atto di

indagine abbia coinvolto anche il pm, come nelle ipotesi regolate dall'art.391-decies co.2 e 3). Se, ad esempio,

contrariamente alle attese, le informazioni ottenute da un potenziale testimone o la documentazione fotografica dì un

accesso ai luoghi dovessero rivelarsi favorevoli all'accusa, nulla vieterebbe al difensore di cestinare i verbali redatti e i

relativi allegati. Ciò non significa, come hanno precisato nel 2006 le SU, che il difensore possa documentare in

maniera infedele o incompleta l'atto di indagine del quale intenda avvalersi, ad esempio astenendosi dal riportare nel

verbale di cui all'art.391-ter co.3 alcune delle dichiarazioni rese dalla persona informata sui fatti. Egli, infatti, nel

documentare i risultati della sua indagine, assume la qualifica di pu, per cui l'infedele o incompleta documentazione

dell'atto investigativo si risolverebbe in una falsità ideologica in atto pubblico. La prevalente dottrina ritiene invece che

il difensore andrebbe qualificato come esercente un servizio di pubblica necessità, per cui il solo reato ipotizzabile

nella fattispecie sarebbe quello di falsità ideologica in certificati. Del resto, il difensore e gli altri soggetti di cui

all'art.391-bis non hanno obbligo di denuncia dei reati di cui abbiano avuto notizia nel corso delle indagini difensive,

compreso l'eventuale reato di cui all'art.371-ter cp commesso al loro cospetto. In linea generale si ritiene, comunque,

che il difensore non possa introdurre nel processo elementi cognitivi della cui falsità sia consapevole, né disperdere

prove o sottrarle alla conoscenza degli inquirenti: simili comportamenti costituirebbero favoreggiamento personale.

Dopo la riforma del 2000 e l'intervento delle SU, la giurisprudenza ritiene che gli elementi dì prova raccolti dal

difensore siano ormai interamente equiparabili, quanto ad utilizzabilità e forza probatoria, a quelli raccolti dal pm. Ciò

non toglie che le indagini dell'avvocato-detective e quelle di polizia giudiziaria e pm (le prime animate da interessi di

natura privatistica, le seconde istituzionalmente orientate alla ricerca del vero) abbiano funzioni e struttura

parzialmente diverse, dei quali il giudice potrà tenere conto anche in sede di valutazione della prova.

e) indagini difensive e legge sulla privacy. Il Codice della privacy annovera lo svolgimento delle investigazioni

difensive tra le ipotesi in cui il trattamento dei dati personali (con esclusione della loro diffusione) può essere effettuato

senza consenso dell'interessato, purchè i dati siano trattati solo per le finalità connesse all'investigazione difensiva e

per il tempo strettamente necessario al loro perseguimento. Tali regole si applicano anche al trattamento dei dati

sensibili: ma ove siano idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale del soggetto cui si riferiscono, essi possono

essere trattati senza consenso solo se si intende far valere o difendere in sede giudiziaria un diritto di pari rango (un

diritto della personalità o un altro diritto o libertà fondamentale o inviolabile).

Il soggetto presso il quale i dati sono raccolti nel corso dell'investigazione difensiva, sia esso l'interessato o un terzo, ha

diritto ad essere informato dei fini e delle modalità del trattamento cui i dati sono destinati; della natura obbligatoria o

facoltativa del loro conferimento; delle conseguenze di un eventuale rifiuto di rispondere; dei soggetti che possono

venire a conoscenza dei dati; dei diritti spettantigli in materia di accesso ai dati, aggiornamento, rettificazione,

integrazione, cancellazione ecc; degli estremi identificativi del titolare. In deroga alle regole generali, invece

- se i dati non sono raccolti presso l'interessato, quest'ultimo non riceve l'informativa

- l’interessato, limitatamente al periodo durante il quale potrebbe derivarne un pregiudizio effettivo e concreto per lo

svolgimento delle investigazioni difensive, non può esercitare i diritti di cui all'art.7 nei confronti del titolare o del

responsabile del trattamento dei dati che lo riguardano. 136

I dati personali trattati in violazione della disciplina in materia non possono essere utilizzati; si ritiene che tale norma

non introduca una peculiare forma di invalidità processuale degli atti di indagine difensiva (assimilabile a quella

regolata in termini generali nell'art.191), ma si limiti a rendere illecito, sul piano sostanziale, qualunque uso dei dati

personali trattati in violazione delle norme di tutela della privacy. Pertanto, è processualmente utilizzabile l'atto di

indagine difensiva contrastante con il Codice della privacy, ma conforme al cpp (come l'assunzione di informazioni da

un potenziale testimone non preceduta dall'avviso delle conseguenze di un eventuale rifiuto di rispondere), salvo

ritenere che siano processualmente inutilizzabili tutte le prove che costituiscono il frutto di una condotta illecita.

f) presentazione di memorie o richieste al pm e al gip. La possibilità di presentare memorie e richieste scritte

1) al pm è espressamente prevista in terrnini generali dall'art.367; il pm destinatario della richiesta difensiva non ha, di

regola, alcun obbligo di pronunciarsi o attivarsi, ad eccezione dell'ipotesi della richiesta di audizione congiunta della

persona informata sui fatti che si sia avvalsa della facoltà di non rispondere al difensore e di quella in cui la richiesta

abbia ad oggetto l'effettuazione di un sequestro. Se non ritiene di disporre il sequestro, il pm è tenuto infatti a

trasmettere la richiesta, con il suo parere negativo, al gip, cui spetta la decisione definitiva. Lo stesso meccanismo

(richiesta al pm e trasmissione della richiesta al gip in caso di rigetto) è previsto:

quando il difensore si sia rifiutare dalla PA per la richiesta di revoca del sequestro preventivo (art.321 co.3; in caso

il diritto di prendere visione ed estrarre di richiesta di revoca del sequestro probatorio, al rigetto della stessa da

copia di documenti in suo possesso; parte del pm segue invece un'opposizione al giudice: art.263 co.5).

Ricevuto l'avviso ex art.415-bis, l'indagato, entro 20gg, può presentare memorie e chiedere al pm il compimento di atti

di indagine. Neppure in questo caso, tuttavia, il pm è tenuto ad assecondare le richieste della parte privata.

2) al gip è prevista in varie norme: basti pensare alle richieste di incidente probatorio e di sostituzione o revoca di

misure cautelari e alle numerose istanze che il difensore può rivolgere al giudice nel corso delle indagini difensive.

L'incidente probatorio: a) i casi. Qualora risulti indispensabile (o almeno utile) anticipare l’acquisizione probatoria

alla fase delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare, si ricorre all’istituto dell’incidente probatorio, regolato

nel tìtolo VII libro V. Nei casi tassativamente previsti dalla legge, esso consente alle parti di chiedere al gip o al gup di

assumere la prova con le forme proprie del dibattimento, così rispettandosi, almeno in parte, il principio del

contraddittorio nella formazione della prova; sono invece sacrificati il principio di pubblicità (perché la prova viene

assunta dal giudice in camera di consiglio) e quello di oralità-immediatezza (dal momento che il giudice che assiste al

formarsi della prova non è, di regola, lo stesso che definirà il giudizio).

Il legislatore ha consentito l'acquisizione anticipata della prova per una serie di ragioni molto diverse tra loro, ispirate a

esigenze di varia natura, che rendono incerta la fisionomia funzionale dell'istituto.

1) In alcuni casi, la prova viene assunta mediante incidente probatorio perché, a dibattimento, essa rischierebbe di

risultare tout court non acquisibile o non acquisibile genuinamente. È il caso (art.392 co.1):

a) della testimonianza, quando vi sia fondato motivo di ritenere che il testimone non potrà essere esaminato a

dibattimento per infermità o altro grave impedimento (come il suo trasferimento all'estero) o perché non più in vita. Il

testimone potrà essere successivamente esaminato anche a dibattimento se la previsione dovesse rivelarsi infondata: in

questo caso, concorreranno in giudizio 2 prove testimoniali di pari rango. Non residuano invece materiali probatori

utilizzabili a dibattimento nell'ipotesi in cui la parte pubblica o privata, sentito il potenziale testimone nell'ambito della

propria indagine, non richieda l'incidente probatorio nonostante il ricorrere delle condizioni di cui all'art.392, e, in fase

dibattimentale, la prova risulti concretamente non acquisibile: gli atti investigativi di cui sia divenuta impossibile la

ripetizione a dibattimento possono acquisire valore di prova, previa lettura, solo quando l'irripetibilità consegua a fatti o

circostanze che erano imprevedibili nel momento in cui l'atto è stato compiuto (art.512).

b) della testimonianza quando vi sia fondato motivo di ritenere, in base ad elementi concreti e specifici, che il testimone

sarà esposto a violenza, minaccia o promessa di denaro o di altra utilità al fine di non deporre o di deporre il falso. Qui:

- non si profilano impedimenti di tipo naturalistico all'esame dibattimentale del testimone: l'acquisizione anticipata della

prova serve solo a garantirne la genuinità e attendibilità;

- la prognosi negativa deve fondarsi su elementi concreti e specifici: non basterebbero, dunque, considerazioni legate

alla natura del reato commesso, al tipo di ambiente criminoso in cui è esso maturato ecc.;

- se l'inquinamento della fonte probatoria, pur prevedibile, si realizza, la parte che non ha richiesto l'incidente probatorio

può comunque contare sul recupero dibattimentale delle precedenti dichiarazioni del testimone (ex art.500 co.4 e 5).

Le violenze e le minacce possono essere perpetrate anche da pèrsone diverse dall'indagato, e possono indirizzarsi anche

su persone diverse dal testimone, purché legate a quest'ultimo da vincoli di affetto o solidarietà;

c-d) dell'esame dell’indagato su fatti concernenti la responsabilità di altri e dell'esame delle persone di cui all'art.210.

In questi casi, il rischio che la prova possa risultare non acquisibile a dibattimento è particolarmente elevato perché tali

persone potrebbero avvalersi, in giudizio, della facoltà di non rispondere. La logica è quella di consentire al pm di

trasformare immediatamente in prova materiali cognitivi, al momento disponibili (perché il dichiarante, nel corso delle

indagini preliminari, si dice disposto a collaborare), ma che potrebbero, in seguito, andare perduti (in quanto le

dichiarazioni rese al pm, se non confermate in dibattimento, sono fisiologicamente inutilizzabili). Comunque,

riferendosi la lett.d alle persone indicate nell’art.210, si ritiene che la fattispecie riguardi solo i coimputati e imputati di

reato connesso o collegato che non abbiano ancora reso dichiarazioni eteroaccusatorie o che, dopo averle rese,

conservino la facoltà di tacere; chi abbia già assunto la qualifica di testimone assistito potrà quindi essere esaminato

nelle forme dell'incidente probatorio solo in presenza delle restrittive condizioni di cui all'art.392 lett.a e b. 137

e) del confronto tra persone che abbiano reso dichiarazioni discordanti in un altro incidente probatorio o al pm, quando

ricorra una delle circostanze sub a) e b);

f) della perizia o dell’esperimento giudiziale, quando la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è

soggetto a modificazione non evitabile (ad esempio, quando si debbano rilevare impronte del reato destinate a un rapido

deterioramento per effetto di agenti atmosferici). È sufficiente che il decorso del tempo possa pregiudicare in qualche

modo l'esito dell'accertamento: non occorre che vi sia il rischio di non poterlo più effettuare tout court;

g) della ricognizione (di persone, cose, suoni o altri oggetti di percezione sensoriale), quando particolari ragioni di

urgenza non consentano di rinviare l'atto al dibattimento. Secondo la giurisprudenza prevalente, la ricognizione sarebbe

una prova fisiologicamente indifferibile, risultando l'atto ricognitivo efficace solo se effettuato a breve distanza dì

tempo dalla percezione dei fatti: le ragioni di urgenza richieste sarebbero pertanto sempre presentì. La norma, tuttavìa,

nel richiedere ragioni particolari di urgenza, sembra delineare una fattispecie maggiormente restrittiva, ancorata a

presupposti corrispondenti o analoghi a quelli tassativamente indicati nelle lett.a, b, f.

2) In altri casi, il ricorso all'incidente probatorio è consentito benché non vi sia motivo di ritenere che l’esperimento

istruttorio risulterebbe precluso (o conseguirebbe esiti diversi) in fase dibattimentale, ma perché l'attività cognitiva:

1) non sarebbe comunque reiterabile a dibattimento; vi rientra la fattispecie regolata dall'art.117 disp.att. come ipotesi

di accertamento tecnico irripetibile disposto dal pm (quando debba essere effettuato un accertamento tecnico che

determina modificazioni delle cose, dei luoghi o delle persone tali da rendere l'atto non ripetibile): poiché, tuttavia,

l’indagato potrebbe chiedere che si proceda nel rispetto degli artt.392 ss, nulla vieta di ascrivere direttamente tale ipotesi

al novero dei casi di incidente probatorio. L'ipotesi non va confusa con quella disciplinata nell'art.392 co.1 lett.f: la

modificazione dell'esistente non consegue fatalmente al decorso del tempo, ma è un portato della stessa attività

cognitiva: l'accertamento tecnico-scientifico (irripetibile ma non indifferibile) non è urgente di per sé, ma

giuridicamente: il principio di completezza dell'investigazione impedisce di rinviare alla fase dibattimentale una

verifica che potrebbe rivelarsi determinante per le scelte relative all'azione penale

2) appare inconciliabile, per la sua complessità, con la serrata tempistica dell'istruzione dibattimentale; ex art.392

co.2, il pm e l’indagato possono chiedere che vengano effettuate nelle forme dell'incidente probatorio le perizie che,

disposte a dibattimento, ne potrebbero determinare una sospensione superiore a 60gg. La norma è dettata a tutela del

principio dì concentrazione del dibattimento e dei connessi principi di oralità e immediatezza.

3) coinvolge soggetti deboli che devono essere sottratti allo strepitus fori ed espulsi rapidamente dal circuito

processuale; ex art.392 co.1-bis, nei procedimenti per alcuni reati a sfondo sessuale, il pm, anche su richiesta della

persona offesa, o l’indagato possono chiedere che si proceda con incìdente probatorio all'assunzione della testimonianza

dì persona minorenne o della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dall'art.392 co.1.

L'intento principale della norma è quello dì tutelare la dignità, la riservatezza e l'equilibrio emotivo dei testimoni

minorermi e delle vittime di tali reati, preservandoli dall'impatto traumatico col dibattimento; tale obiettivo sarebbe

vanificato se il testimone le cui dichiarazioni siano state acquisite con le forme dell'incidente probatorio potesse poi

venire esaminato anche a dibattimento sulla base degli ordinari parametri di ammissione della prova (cioé ogniqualvolta

la sua deposizione in giudizio risultasse non manifestamente superflua o irrilevante). Di qui il criterio restrittivo

previsto dall'art.190-bis, che ammette la replica dibattimentale solo quando essa investa fatti o circostanze diversi da

quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni o risulti necessaria sulla base di specifiche esigenze (benché la norma si

riferisca al solo testimone sedicenne, e non sia destinata a trovare applicazione in tutti i procedimenti per i reati elencati

nell'art.392 co.1-bis). Lo stesso criterio restrittivo vale nei procedimenti ex art.51 co.3-bis allorché, a dibattimento, si

voglia nuovamente esaminare un testimone o una delle persone di cui all'art.210 che abbia già reso dichiarazioni in sede

di incidente probatorio nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate.

4) comporta l’esercizio di poteri coercitivi sulla persona; vi rientrano 2 diverse fattispecie di incidente probatorio:

- la persona informata sui fatti o l'indagato o imputato di reato connesso o collegato che, invitati a rendere dichiarazioni

nell'ambito di un'indagine difensiva, si siano avvalsi della facoltà dì non rispondere o non si siano presentati al difensore

titolare dell'indagjne, possono essere esaminati, su richiesta di quest'ultimo, nelle forme dell'incidente probatorio

- nelle stesse forme può essere disposta una perizia che comporti l'esecuzione di accertamenti o prelievi ex art.224-bis

5) si inscrive in procedure incidentali alla fase investigativa; ex art.70 co.3, nel corso delle indagini preliminari il

giudice, su richiesta di parte, dispone perizia con le forme dell'incidente probatorio quando vi sia la necessità di

accertare la capacità dell'indagato, al fine di valutare se debba essere decretata la sospensione del procedimento ex

art.71 co.5. Un implicito richiamo all'incidente probatorio è contenuto anche nell'art.299 co.4-ter (nella parte in cui si

consente al gip di disporre perizia per accertare le condizioni di salute dell'indagato sottoposto a custodia cautelare) e

nell'art.268 co.7 (nella parte in cui si stabilisce che la trascrizione delle conversazioni intercettate va effettuata nel

rispetto delle forme, dei modi e delle garanzie previste per l'espletamento delle perizie).

b) la procedura. Nell'originario impianto codicistico si potevano acquisire prove mediante incidente probatorio solo nel

corso delle indagini preliminari, ma la Consulta ne ha opportunamente esteso l'ambìto operativo anche all'udienza

preliminare, ben potendo le situazioni di non rinviabilità della prova manifestarsi anche (e solo) in tale fase. Durante

- le indagini preliminari, l'incidente probatorio è disposto dal giudice su richiesta del pm o dell’indagato o del suo

difensore (art.392 co.1). Salva l'ipotesi di cui all'art.391-bis co.11, la persona offesa non può formulare la richiesta, ma

solo chiedere al pm di promuoverla (art.394 co.1).

- l'udienza preliminare, la legittimazione si estende all'imputato e alle altre parti private costituite. 138

La richiesta indica, a pena di inammissibilità (art.393):

a) la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l'oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione

b) le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova;

c) le circostanze che, a norma dell'art.392, rendono la prova non rinviabile al dibattimento.

Essa va presentata, dì regola, entro la scadenza dei termini investigativi e comunque in tempo utile perché la prova

possa venire assunta prima di tale scadenza. Benché la legge taccia al riguardo, si ritiene che la richiesta possa essere

validamente presentata anche a indagini concluse, nel periodo compreso tra l'invio dell'avviso di cui all'art.415-bis e

l'inizio dell'udienza preliminare, laddove esista un rischio concreto e attuale di dispersione della prova.

Se presentata nel corso della fase investigativa, la richiesta è depositata nella cancelleria del gip, unitamente a eventuali

cose o documenti, ed è notificata a cura di chi l'ha proposta, secondo i casi, al pm e alle persone nei confronti delle quali

si procede per i fatti oggetto della prova. La prova della notificazione è depositata in cancelleria (art.395).

La decisione del giudice sulla richiesta di incidente probatorio presentata nel corso delle indagini preliminari può essere

preceduta da un contraddittorio di tipo cartolare tra le parti, regolato dall'art.396, concernente l'ammissibilità e la

fondatezza della richiesta e l'oggetto della prova. Il pm può chiedere al giudice di disporre il differimento dell'incidente

probatorio richiesto dall'indagato quando la sua esecuzione pregiudicherebbe uno o più atti di indagine preliminare.

Sulla richiesta il giudice decide con ordinanza (art.398), che, se di inammissibilità o rigetto, è immediatamente

comunicata al pm e notificata alle persone interessate. Con l'ordinanza che accoglie la richiesta il giudice stabilisce:

a) l'oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni;

b) le persone interessate all'assunzione della prova individuate sulla base della richiesta e delle deduzioni;

c) la data dell'udienza (da fissarsi entro 10gg dalla data del provvedimento).

Il giudice fa comunicare al pm e notificare all’indagato, alla persona offesa e ai difensori avviso del giorno, dell'ora e

del luogo in cui si deve procedere all'incidente probatorio almeno 2gg prima della data fissata. L'ordinanza del giudice

deve ritenersi inoppugnabile e nel corso dell'udienza è preclusa la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su

questioni relative all'ammissibilità e alla fondatezza della richiesta (art.401 co.4).

Se le indagini riguardano alcuni reati sessuali, il giudice, ove fra le persone interessate all'assunzione della prova vi sia

un minorenne o un maggiorenne infermo di mente o in condizione di particolare vulnerabilità, con l'ordinanza di cui

all'art.398 co.2, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio,

quando le esigenze dì tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno (art.398 co.5-bis e 5-ter). A tal fine,

l'udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, se esistono, dì strutture specializzate

di assistenza o, in mancanza, presso l'abitazione della persona interessata all'assunzione della prova. Stante il generico

richiamo alle modalità dibattimentali di acquisizione della prova contenuto nell'art.401 co.5, deve ritenersi inoltre che

l'esame del minorenne vada condotto di regola dal presidente (art.498 co.4) e che, in presenza dei soggetti deboli,

possano venire utilizzati gli accorgimenti tecnici di cui all'art.498 co.4-ter (vetro specchio e impianto citofonico).

Se l’indagato, la cui presenza è necessaria per compiere un atto da assumere con l'incidente probatorio, non compare

senza addurre un legittimo impedimento, il giudice ne ordina l'accompagnamento coattivo (art.399) con decreto

motivato: lo stesso vale nei confronti di testimoni, periti, persone sottoposte all'esame del perito diverse dall’indagato o

imputato, ct, interpreti, custodi di cose sequestrate e imputati di reato connesso o collegato.

L'udienza si svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del pm e del difensore dell’indagato

(art.401). Ha diritto di parteciparvi anche il difensore della persona offesa, che, nel caso in cui vengano acquisite prove

di tipo dichiarativo, può chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame. Se il difensore

dell’indagato non compare, il giudice designa altro difensore a norma dell'art.97 co.4: se, però, la mancata comparizione

consegue a un legittimo impedimento, si applica la disciplina prevista per l'udienza preliminare dall'art.420-ter co.5, con

obbligo di rinvio dell'udienza se l'impedimento è prontamente comunicato (a condizione che il rinvio non pregiudichi

l'assunzione della prova). L’indagato e la persona offesa hanno diritto di assistere all'incidente probatorio quando sì

deve esaminare un testimone o un'altra persona; negli altri casi possono assistere previa autorizzazione del giudice.

Le prove sono assunte con le forme stabilite per il dibattimento (art.401 co.5); pertanto, le prove dichiarative sono

assunte mediante esame incrociato (artt.498-499) e le parti possono contestare al soggetto esaminato le eventuali

difformità tra quanto dichiarato nel corso dell'incidente probatorio e quanto precedentemente riferito nel corso delle

indagini (artt.500 e 503). Per rendere possibile l’attività contestativa, il pm deve depositare, prima dell'espletamento

dell'incidente probatorio (da chiunque richiesto), i verbali delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare, con

facoltà per l’indagato, per la persona offesa e per i relativi difensori di prenderne cognizione ed estrarne copia nei 2gg

precedenti l'udienza (art.398 co.3). La conoscenza di tali atti investigativi non basta, da sola, a garantire alla difesa un

pieno ed efficace esercizio del diritto al contraddittorio nel momento di formazione della prova (data l'assenza di una

formale imputazione sulla quale calibrare le strategie difensive), il che richiederebbe un'integrale discovery degli atti di

indagine; di ciò il legislatore mostra di rendersi conto nel disciplinare la peculiare ipotesi di incidente probatorio di cui

all'art.392 co.1-bis. Nel richiedere l'esame mediante incidente probatorio delle vittime dei reati ivi previsti e dei

minorenni coinvolti a qualunque titolo nella commissione degli stessi, il pm deve infatti depositare tutti gli atti di

indagine compiuti, con facoltà per l’indagato e per ì difensori delle partì di ottenerne copia. La ratio della norma è

quella di fornire alla difesa dell'indagato tutti gli strumenti necessari per l'esercizio del diritto al contraddittorio nel

momento della formazione anticipata della prova, per evitare che il difensore, a dibattimento, richieda nuovamente

l'esame delle persone la cui riservatezza e il cui equilibrio emotivo il legislatore ha inteso tutelare per il tramite

139

dell'art.392 co.1-bis. La previsione di carattere eccezionale denuncia i limiti e rivela gli intenti della regola: tra la tutela

del diritto al contraddittorio nel momento di formazione della prova e quella della segretezza delle investigazioni, il

legislatore, nel dettare la disposiziono di cui all'art.398 co.3, ha ritenuto che la seconda dovesse prevalere sulla prima.

È vietato estendere l'assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano

all'incidente probatorio e verbalizzare le dichiarazioni riguardanti tali soggetti, ma il pm o il difensore dell’indagato

possono chiedere tal estensione: in tal caso, il giudice, se ne ricorrono i requisiti, dispone le necessarie notifiche ex

art.398 co.3 e rinvia l'udienza per il tempo strettamente necessario (comunque non superiore a 3gg); ma la richiesta non

può essere accolta se il rinvio pregiudica l'assunzione della prova (art.402).

I verbali delle prove assunte mediante incidente probatorio sono destinati a confluire nel fascicolo per il dibattimento al

termine dell'udienza preliminare (art.431 co.1 lett.e) e ad acquisire valore di prova a dibattimento a seguito di lettura o

indicazione specifica ex art.511 co.1 e 5. Nel dibattimento, tuttavia, le prove assunte con l'incidente probatorio sono

utilizzabili solo nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato all'atto acquisitivo (art.403): se, dunque,

l'imputato, per qualunque ragione (compresa l'indebita estensione dell'oggetto della prova), non ha potuto usufruire

dell'assistenza difensiva durante l'udienza, tali prove sono inutilizzabili nei suoi confronti (ma solo nel dibattimento,

non per le decisioni interinali alla fase investigativa, né nell'ambito dei procedimenti speciali). Ciò vale anche nei

confronti dell'imputato che non è stato difeso nell'incidente probatorio perché non risultava ancora attinto da indìzi di

colpevolezza quando la prova è stata acquisita, a meno che il suo difensore abbia comunque partecipato all'assunzione

della prova, e sempre che la ripetizione dell'atto sia ancora possibile nel momento in cui emergono gli indizi di

colpevolezza. È infine previsto (art.404) che la sentenza pronunciata sulla base di una prova assunta con incidente

probatorio a cui il danneggiato dal reato non sia stato posto in grado di partecipare non produce gli effetti previsti

dall'art.652, salvo che il danneggiato stesso ne abbia fatta accettazione anche tacita.

Il segreto investigativo. Gli atti del procedimento penale si distinguono in atti

- coperti da segreto, la cui indebita rivelazione da parte di chi vi abbia partecipato o assistito è punita con la reclusione

fino a un anno dall'art.379-bis cp (salvo che il fatto costituisca più grave reato: ad esempio, il reato di rivelazione e

utilizzazione di segreti d’ufficio previsto dall'art.326 c.p.) e la cui arbitraria pubblicazione è punita con l'arresto fino a

30gg o con l'ammenda da € 51 a 258 dall'art.684 cp.

- non coperti da segreto ma non pubblicabili (se non nel contenuto), la cui rivelazione non è punibile a norma

dell'art.379-bis, ma la cui pubblicazione (mediante riproduzione totale o parziale) è punita a norma dell'art.684 cp.

- non coperti da segreto e pubblicabili, di cui è lecita sia la rivelazione che la pubblicazione in qualunque forma.

A differenza degli atti del gip, dei provvedimenti precautelari, dell'informazione di garanzia e degli atti di indagine

difensiva, gli atti di indagine preliminare compiuti dal pm e dalla polizia giudiziaria sono coperti da segreto fino a che

l'indagato sìa nelle condizioni di averne conoscenza (art.329 co.1). Molti di essi, pertanto (come quelli cui l'indagato o il

suo difensore possono partecipare in prima persona e quelli, come l'intercettazione, che vengono portati a conoscenza di

indagato e difensore subito dopo il loro compimento, salvo che il deposito venga differito), perdono immediatamente

ogni connotazione di segretezza (nel senso che chiunque può lecitamente rivelarne il contenuto); per gli altri ciò accade

alla chiusura delle indagini preliminari (art.329 co.1), cioè nell'ambito della procedura di archiviazione (dopo la

pronuncia del decreto archiviativo emanato de plano o con il deposito degli atti di cui all'art.409 co.2) o della procedura

di cui all'art.415-bis (con il deposito della documentazione relativa alle indagini espletate che il pm è tenuto ad

effettuare contestualmente all’invio dell’avviso ex art.415-bis). Immediatamente pubblicabili nel contenuto, gli atti di

indagine non coperti da segreto diventano pubblicabili in qualunque forma alle condizioni di cui all’art.114 co.2, 3 e 5.

Tuttavia, il pm, con decreto motivato, quando è necessario per la prosecuzione delle indagini (art.329 co.2-3), può

1) consentire la pubblicazione di singoli atti o parti di essi, sia desegretando atti segreti, sia consentendo la

pubblicazione in qualunque forma degli atti che sarebbero pubblicabili solo nel contenuto

2) porre l’obbligo del segreto per singoli atti non più coperti da segreto, quando l’imputato lo consente o la conoscenza

dell’atto possa ostacolare le indagini riguardanti altre persone

3) porre il divieto di pubblicare il contenuto di singoli atti o notizie specifiche relative a determinate operazioni

Di regola, il vincolo di segretezza gravante sugli atti investigativi che consistono nell’assunzione di informazioni da un

certo soggetto non comporta, per quest’ultimo, il divieto di rivelare a terzi i fatti e le circostanze riferite alla polizia o al

pm (salvo che quest’ultimo abbia esercitato il potere di segretazione ex art.391-quinquies co.1), ma di rivelare se e in

che misura tali fatti e circostanze sono stati oggetto dell’attività inquirente.

I termini di durata delle indagini preliminari. Quando non si svolgono contro soggetti ignoti, le indagini devono

concludersi di regola entro 6 mesi (1 anno per i reati di cui all’art.407 co.2 lett.a) dall’iscrizione nel registro ex art.335

del nome della persona cui il reato è attribuito; la previsione mira a

- ridurre i tempi delle indagini (in ottemperanza al principio della ragionevole durata ex art.111 co.2 Cost), anche se

l’affermazione del principio di completezza delle indagini preliminari sembra in contrasto con tale esigenza

- garantire il rispetto del principio di obbligatorietà dell’azione penale (art.112 Cost), predeterminando il momento in

cui saranno attivati i controlli gerarchico e giurisdizionale sul rispetto degli obblighi relativi.

Il termine decorre dall’iscrizione nominativa nel registro ex art.335: le SU hanno escluso che il giudice, nel valutare la

tempestività di un atto investigativo, possa assumere come dies a quo dell'indagine una data diversa da quella indicata

dal pm sul presupposto che questi avrebbe colposamente o dolosamente posticipato l'atto di iscrizione. Se è necessaria

-la querela, l'istanza o la richiesta di procedimento, il termine decorre dal momento in cui queste pervengono al pm; 140

-l'autorizzazione a procedere, il decorso del termine è sospeso dal momento della richiesta a quello in cui essa è ottenuta

Entro il termine finale il pm deve richiedere l'archiviazione della notizia di reato o il rinvio a giudizio dell'imputato: in

questo secondo caso, è peraltro sufficiente che entro la scadenza sia stato notificato all’indagato e al difensore l'avviso

ex art.415-bis. Se il pm non esercita l'azione penale o non richiede l'archiviazione nel termine stabilito dalla legge o

prorogato dal giudice (salvo, anche qui, il disposto dell'art.415bis), gli atti di indagine preliminare compiuti dopo la

scadenza del termine sono inutilizzabili (art.407 co.3). Il divieto di utilizzazione, rilevabile anche d'ufficio in qualunque

contesto procedimentale (compresi gli incidenti cautelari e i riti alternativi), colpisce i soli atti dì indagine, per cui l'atto

di esercizio dell'azione penale e la richiesta di archiviazione sono validi anche se compiuti a termine scaduto.

Il termine di 6 mesi o 1 anno può essere prolungato se il pm, prima della sua scadenza, ne richiede al giudice la proroga

per giusta causa, indicando nella richiesta la notizia di reato e i motivi che giustificano il supplemento investigativo

(art.406). La richiesta di proroga è notificata, a cura del giudice, all’indagato e alla persona offesa che, nella notizia di

reato o successivamente alla sua presentazione, abbia dichiarato di volere esserne informata. Essi sono avvisati della

facoltà di presentare memorie entro 5gg dalla notificazione: si instaura così sulla richiesta del pm un contraddittorio di

tipo cartolare, peraltro fortemente condizionato, nella sua concreta estensione ed efficacia, dalla limitata conoscenza

che indagato e offeso possono normalmente vantare degli atti di indagine compiuti dal pm. Il giudice decide entro 10gg

dalla scadenza del termine per la presentazione delle memorie; se

- autorizza la proroga, provvede con ordinanza emessa in camera di consiglio senza intervento del pm e dei difensori;

- ritiene che allo stato degli atti non si debba concedere la proroga, fissa un'udienza in camera di consiglio, facendo

notificare l'avviso della data dell'udienza al pm, all’indagato e, se del caso, alla persona offesa. All'esito dell'udienza, il

giudice decide con ordinanza: se accoglie la richiesta di proroga, autorizza il pm a proseguire le indagini; se la respinge,

e il termine per le indagini preliminari è già scaduto, fissa un termine non superiore a 10gg perché il pm eserciti l'azione

penale o richieda l’archiviazione. Il procedimento in camera di consiglio si svolge nelle forme previste dall'art.127; il

mancato richiamo alla disciplina dell'art.127 nella sua interezza esclude, secondo le SU, l'impugnabilità dell'ordinanza.

Quando si procede per taluno dei delitti indicati negli artt.51 co.3-bis e 407 co.2 lett.a, nn. 4 e 7-bis, invece, la necessità

di tutelare la segretezza dell'indagine prevale sull'esigenza di coinvolgere l'indagato nella procedura decisionale: il gip

decide sulla richiesta del pm inaudita altera parte, provvedendo con ordinanza inoppugnabile entro 10gg dalla

presentazione della richiesta e dandone comunicazione alla parte pubblica.

Le proroghe possono essere autorizzate dal giudice per un tempo non superiore a 6 mesi. Ottenuta una prima proroga,

possono essere richieste dal pm ulteriori proroghe nei casi di particolare complessità delle indagini o oggettiva

impossibilità di concluderle entro il termine prorogato. A meno che si proceda per omicidio colposo o lesioni colpose

commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o per la prevenzione degli infortuni sul

lavoro, la proroga può essere concessa anche per più di una volta: ma, salve le proroghe funzionali all’esecuzione

dell’incidente probatorio, la durata delle indagini preliminari non può comunque superare 18 mesi.

A norma dell'art.407 co.2, la durata massima è tuttavia di 2 anni se le indagini riguardano

A) B)

i delitti per i quali il termine investigazioni molto complesse per la molteplicità di

investigativo ordinario è di un anno anziché dì 6 fatti collegati o per l'elevato numero di indagati o persone

mesi; offese;

C) D)

indagini che richiedono il compimento di procedimenti in cui è indispensabile mantenere il

collegamento tra più uffici del pm a norma dell'art.371.

atti all'estero;

La proroga può essere concessa anche a termine scaduto; gli atti di indagine compiuti dopo la richiesta di proroga e

prima della concessione sono comunque utilizzabili, sempre che, nel caso dì provvedimento negativo, non siano

successivi alla data di scadenza del termine originariamente previsto per le indagini.

I presupposti per la concessione delle proroghe sono progressivamente più rigidi con il prolungarsi delle investigazioni:

a) esistenza di una generica giusta causa in occasione della prima proroga (da intendersi come esigenza oggettiva di

proseguire le investigazioni, qualunque ne sia la ragione, comprese eventuali carenze imputabili al pm).

b) particolare complessità delle indagini o oggettiva impossibilità di concluderla nel termine prorogato (successive)

c) esistenza di notizie di reato che rendono particolarmente complesse le investigazioni per la molteplidtà di fatti tra

loro collegati ovvero per l’elevato numero di persone sottoposte alle indagini o di persone offese allorché si richieda

di estendere l'indagine fino a 2 anni. Peraltro, se il giudice, ritenendo insussistenti tali presupposti, rigetta la richiesta di

proroga, il pm, ove non disponga di elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio, è tenuto a innescare la procedura di

archiviazione della notizia dì reato, nel cui ambito l'organo giurisdizionale potrà invitare il pm a svolgere ulteriori

indagini sul solo presupposto della loro oggettiva necessità (art.409 co.4).

I termini investigativi fissati dalla legge o prorogati dal giudice possono essere valicati anche nell'ipotesi in cui

l'indagato chieda al pm di svolgere nuove investigazioni nell'ambito della procedura di conclusione delle indagini

avviata dalla notifica del relativo avviso. Per assecondare le richieste della parte privata, il pm dispone del termine di

30gg, ulteriormente prorogabile una tantum dal gip, su richiesta dell'inquirente, per non più di 60gg: i nuovi atti di

indagine compiuti dal pm, così come le dichiarazioni rilasciate dall'indagato e l'interrogatorio dello stesso previsti

dall'art.415-bis co.3, sono utilizzabili ancorché sia decorso il termine stabilito dalla legge o prorogato dal giudice per

l'esercizio dell'azione penale o per la richiesta di archiviazione.

Le scelte del pm relative all'esercizio dell'azione penale. Dopo avere stabilito che il pm deve svolgere, nel corso delle

indagini preliminari, tutte le attività necessarie ai fini delle determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione (artt.326 e

141

358), la legge processuale ribadisce più volte che tali determinazioni del pm si risolvono nell'alternativa tra esercizio

dell'azione penale e richiesta dì archiviazione (artt.50 co.1, 405 co.1 e 412 co.1), fondate su presupposti speculari.

L'azione penale è l’atto con il quale il pm, formulando l'imputazione, instaura il processo, provocando l'esercizio della

giurisdizione penale e innescando la sequenza rituale destinata a sfociare nell'emanazione di una sentenza.

La richiesta di archiviazione è l’atto con il quale il pm, ritenendo che ne manchino le condizioni, manifesta la propria

volontà di non esercitare l'azione penale con riferimento a una determinata notizia di reato.

Questo assetto sistematico riflette una precisa concezione del principio di obbligatorietà dell'azione penale: l'obbligo di

instaurare il processo non nasce per il pm in conseguenza della mera ricezione della notizia di reato, ma solo quando

ricorrano ulteriori presupposti stabiliti dalla legge e legati ad una preliminare valutazione di fondatezza della notitia

crimìnis. Pertanto, il pm, se ha il dovere di agire quando si realizzano le condizioni previste dalla legge per l'esercizio

dell'azione penale, ha il dovere di richiedere l'archiviazione nel caso opposto. Tuttavia, anche se il pm dispone o

richiede il rinvio a giudizio in difetto delle condizioni stabilite dalla legge, l'ordinamento non reagisce né

- con una comminatoria di invalidità dell'atto propulsivo (in ipotesi, ex art.178 lett.b),

- costringendo il giudice a pronunciare una sentenza che attesti l'illegittimità di tale iniziativa (come avviene, in caso di

mancanza di una condizione di procedibilità, attraverso la formula l'azione penale non doveva essere iniziata),

- stante il principio di irretrattabilità dell'azione penale (art.50 co.3), consentendo al giudice di trasformare l'azione in

inazione mediante la pronuncia di un provvedimento archiviativo non richiesto.

Di conseguenza, il dovere dì non agire del pm è un dovere la cui violazione è improduttiva di effetti sul piano giuridico,

e la cui esistenza si deduce dalla sola previsione del modello legale di comportamento.

Oltre che nelle forme ordinarie (richiesta di rinvio a giudizio nei procedimenti con udienza preliminare e citazione

diretta a giudizio in quelli senza), l'azione penale è esercitata dal pm nei casi previsti nei titoli II-V del libro VI (art.405

co.1), cioè nei riti alternativi, escluso il giudizio abbreviato, che si inscrive in un processo instaurato nelle forme

canoniche; costituisce invece una dimenticanza l’omesso riferimento al titolo V-bis, dal momento che la probation, se

instaurata nel corso delle indagini preliminari, richiede l’esercizio dell’azione penale da parte del pm (nelle forme di cui

all’art.464-ter co.3). L'azione penale può essere eccezionalmente esercitata nel corso dell'udienza preliminare e del

dibattimento nelle ipotesi di contestazione suppletiva regolate dagli artt.423 co.2, 517 e 518.

L'archiviazione: a) i presupposti. I presupposti della richiesta di archiviazione risultano da un insieme di articoli:

1) dagli artt.408 cpp e 125 disp.att. si desume che il pm presenta al giudice richiesta di archiviazione se ritiene che la

notizia di reato sia infondata, perché gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono idonei a sostenere

l'accusa in giudizio. Tale regola di giudizio vincola il pm a una valutazione prognostica di superfluità o meno del

dibattimento: l'accusa non è sostenibile in giudizio quando l'instaurazione della fase dibattimentale si profila ex ante

priva di qualunque utilità. Il problema è stabilire quando la celebrazione del giudizio può dirsi realmente superflua:

- secondo un I orientamento, dovrebbe ritenersi superfluo il dibattimento che non si chiude con l'affermazione di

responsabilità dell'imputato, per cui la scelta di esercitare o meno l'azione penale andrebbe commisurata solo agli esiti

prevedibili del processo: il pm dovrebbe disporre o richiedere il rinvio a giudizio dell'imputato solo quando risultasse

probabile la condanna. Per contro, la richiesta di archiviazione andrebbe formulata non solo in caso di evidente

innocenza dell'indagato o carenza assoluta di prova, ma anche di prova insufficiente o contraddittoria, e, comunque, in

tutti i casi in cui, sulla base di una valutazione prognostica, l'eventualità di una condanna si presentasse remota.

- per un II orientamento, la funzione del dibattimento è offrire una risposta giurisdizionale ad ogni situazione dubbia di

possibile rilevanza penalistica. Pertanto, solo qualora all'esito delle indagini preliminari l'innocenza del potenziale

imputato appaia evidente l'accesso alla fase dibattimentale risulterebbe realmente superfluo.

Per tentare di mediare tra i 2 orientamenti, C.Cost.n.88/91, dopo avere premesso che nel principio di obbligatorietà

dell'azione penale è insito quello che in dottrina viene definito favor actionis, dal momento che l'art.112 Cost esige che

nulla venga sottratto al controllo di legalità effettuato dal giudice ed averne dedotto che nei casi dubbi l'azione penale

va esercitata, aveva affermato che il principio di non superfluità del processo non va visto nell'ottica del risultato

dell'azione (cioè della probabilità della condanna), ma della superfluità o no dell'accertamento giudiziale. Pertanto,

l'archiviazione poteva essere richiesta e concessa non solo quando risultava evidente l'innocenza dell’indagato o vi

fosse carenza assoluta di prove, ma anche in alcune ipotesi di insufficienza o contraddittorietà della prova (quelle

rispetto alle quali si poteva ritenere che il dibattimento non avrebbe offerto alcun reale contributo conoscitivo):

all'opposto, si doveva richiedere e disporre il rinvio a giudizio ogniqualvolta la situazione di dubbio circa la

responsabilità dell'imputato avrebbe potuto venire meno (in qualunque senso) proprio grazie alle modalità

dibattimentali di acquisizione della prova. Le conclusioni cui era pervenuta la Consulta devono oggi fare i conti,

tuttavia, con un fattore di novità: fino al 1999, il giudizio abbreviato poteva essere instaurato solo se alla richiesta

dell'imputato si accompagnava il consenso del pm, che, nelle situazioni di insufficienza o contraddittorietà della prova,

poteva opporsi alla celebrazione del rito speciale ed evitare la scontata assoluzione. Oggi, invece, tale consenso non è

più richiesto, per cui il pm deve presentarsi nelle sedi processuali destinate a ospitare il rito abbreviato con materiali

probatori sufficienti per la pronuncia di una sentenza dì condanna: la sostenibilità dell'accusa in giudizio alla quale

allude l'art.125 disp.att. va ormai intesa come sostenibilità dell'accusa nel giudizio abbreviato. È vero che il giudice del

rito abbreviato ha il potere-dovere di disporre integrazioni probatorie allorché ritenga di non essere in grado di decidere

allo stato degli atti: ma, posto che l'acquisizione dei materiali probatori di cui all'art.441 co.5 non avviene con le

tecniche proprie del dibattimento, il pm non può basare la decisione dì promuovere o meno l'azione penale sulla

142

possibilità che l'organo giudicante eserciti i propri poteri suppletivi. Tendenzialmente, egli deve oggi quindi richiedere

l'archiviazione in tutte le situazioni di insufficienza o contraddittorietà della prova, nessuna esclusa.

Il pm deve chiedere l’archiviazione non solo quando l'infondatezza della notizia di reato investa la sussistenza del fatto

o la sua commissione da parte dell’indagato (infondatezza in senso stretto della notìtia criminis), ma anche nei casi che

determinerebbero la pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento perché il fatto non

costituisce reato o per difetto di imputabilità o di punibilità.

Il pm dovrà tuttavia richiedere il rinvio a giudizio quando ritenga che vi siano le condizioni per applicare all'imputato

prosciolto una misura di sicurezza personale o patrimoniale, non applicabile con il provvedimento di archiviazione.

2) gli artt.411 e 415 estendono l'ambito operativo dell'archiviazione alle ipotesi in cui manca una condizione di

procedibilità, il reato è estìnto o il fatto non è previsto dalla legge come reato o l'autore del reato è rimasto ignoto.

La previsione dell’art.411 appare pleonastica, così come quella dell'art.345, che autorizza il pm, dopo l'archiviazione

della notizia di reato per difetto di una condizione di procedibilità, a esercitare l'azione penale nel caso di sua

sopravvenienza (ove si escluda, correttamente, l'efficacia preclusiva del provvedimento di archiviazione).

In relazione alle non-notizie di reato, iscritte nell'apposito registro, le SU hanno escluso che il pm debba chiedere al gip

l'emanazione di un provvedimento di archiviazione. Tale ragionevole soluzione, tuttavia, è rischiosa sotto il profilo

dell'insindacabilità della decisione con cui il pm attribuisce la qualifica di non-notizia di reato all'informativa ricevuta.

b) la procedura. Nel valutare se ricorrono i presupposti (non infondatezza della notitia criminis) cui la legge

subordina l'insorgere dell'obbligo di agire, il pm conserva dei margini di discrezionalità, che però rischierebbe di

trasformarsi in arbitrio se l'ordinamento non prevedesse alcun controllo sulla decisione di non esercitare l'azione penale.

Perciò, egli non può decretare autonomamente l'archiviazione della notizia di reato, ma è tenuto a richiedere al gip

l'emanazione del provvedimento archiviativo (ma il legislatore ben avrebbe potuto affidare il controllo in via gerarchica

all'organo sovraordinato al procuratore della Repubblica, cioè al procuratore generale, o a soggetti privati variamente

interessati all'esercizio dell'azione penale, la persona offesa in primis).

La procedura giurisdizionale di archiviazione si articola nelle forme di cui agli artt.408-410. Entro i termini di cui agli

artt.405-407, il pm presenta al gip richiesta dì archiviazione, unitamente al fascicolo contenente la notizia di reato, la

documentazione delle indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al giudice (art.408 co.1). Se il giudice:

A) ritiene la richiesta accoglibile, si limita a pronunciare decreto motivato di archiviazione e a restituire gli atti al pm

(art.409 co.1). Il decreto è notificato all'indagato cui sia stata applicata nel corso del procedimento la custodia cautelare,

che può chiedere la riparazione per l'ingiusta detenzione entro 2 anni dalla notificazione. Al di fuori di questa ipotesi,

l'indagine preliminare culminata nel decreto di archiviazione può svolgersi e concludersi all’insaputa dell'indagato

B) non accoglie de plano la richiesta di archiviazione, è tenuto a decidere all'esito di un'apposita udienza in camera di

consiglio, che sì svolge nelle forme di cui all'art.127. Il giudice fissa la data dell'udienza e ne fa dare avviso al pm,

all’indagato e alla persona offesa: fino al giorno dell'udienza gli atti restano depositati in cancelleria, con facoltà del

difensore di estrarne copia . La decisione viene dunque adottata con il possibile contributo dialettico delle parti, ma i

destinatari dell'avviso non hanno l'obbligo di presenziare all'udienza (in quanto sono sentiti solo se compaiono); inoltre,

un autentico contraddittorio si instaura solo se all'udienza partecipa la persona offesa, unico soggetto processuale

autenticamente controinteressato al rigetto della richiesta archiviativa.

Il gip ha l'obbligo di fissare l'udienza di cui all'art.409 co.2 anche nel caso di opposizione alla richiesta di

archiviazione da parte della persona offesa. Se quest'ultima, infatti, nella notizia di reato o successivamente alla sua

presentazione, dichiara di volere essere informata circa l'eventuale archiviazione, il pm, presentata la richiesta, deve

curare che gliene sia dato avviso, nel quale è precisato che, nel termine di 10gg, la persona offesa può prendere visione

degli atti e presentare opposizione alla richiesta di archiviazione. Il termine di 10gg, non stabilito a pena di decadenza, è

di natura meramente dilatoria: il suo unico effetto è quello di vincolare il pm a non trasmettere gli atti al giudice e il

giudice a non decidere sulla richiesta di archiviazione prima della sua scadenza. L'opposizione è dunque ammissibile, e

obbliga il giudice che non abbia ancora deciso a provvedere di conseguenza, anche se presentata dopo 10gg dall'avviso,

e anche se presentata dalla persona offesa che non abbia chiesto di essere avvisata della richiesta di archiviazione, ma

sia stata informata aliunde dell'iniziativa del pm. L'opposizione deve contenere la richiesta motivata di prosecuzione

delle indagini preliminari, con l'indicazione, a pena di inammissibilità, dell'oggetto delle investigazioni suppletive e dei

relativi elementi di prova. Se l'opposizione è inammissibile e la notizia di reato è infondata, il giudice dispone

l’archiviazione con decreto motivato e restituisce gli atti al pm, altrimenti fissa l'udienza in camera di consiglio,

notificando l'avviso per l'udienza al solo opponente anche in presenza di una pluralità di persone offese.

All'esito dell'udienza camerale, comunque instaurata, il giudice può adottare 3 diverse decisioni:

1) se ritiene che manchino le condizioni per esercitare l'azione penale a causa dell'incompletezza delle investigazioni

svolte dal pm, gli indica le ulteriori indagini che considera necessarie, fissando il termine indispensabile per il loro

compimento. Secondo la dottrina, l'ordinanza che dispone ulteriori indagini è un provvedimento di rigetto della

richiesta di archiviazione che definisce la relativa procedura incidentale: il pm, effettuato doverosamente il

supplemento investigativo, dovrà pertanto manifestare nelle forme consuete la propria volontà di esercitare o non

esercitare l'azione penale

2) se non ritiene sussistenti i presupposti per l’archiviazione, dispone con ordinanza che, entro 10gg, il pm formuli

l'imputazione. Nel sistema del codice abrogato, il giudice che dissentiva dalla richiesta di archiviazione esercitava egli

stesso l'azione penale in luogo del pm; la soluzione adottata dal nuovo cpp, che affida anche in questo caso al pm il

143

compito di emanare l'atto imputativo, oltre a determinare il rischio di situazioni di stallo processuale nel caso di

dissenso tra pm e giudice, pecca di inutile formalismo, stante l’obbligo di agire per il pm. Inoltre, posto che il giudice

che rigetta la richiesta di archiviazione è destinato a sparire dall'orizzonte del processo dopo averne promosso

l'instaurazione (tanto più in seguito all'introduzione dell'art.34 co.2-bis), affidargli anche formalmente il potere di azione

non ne avrebbe rninimamente alterato l'identità funzionale.

Obbligato a formulare l'imputazione nel rispetto delle eventuali prescrizioni contenutistiche provenienti dal giudice, il

pm non deve anche richiedere il rinvio a giudizio dell'imputato, nè l'emanazione dell'atto imputativo deve essere

preceduta dall'avviso di cui all'art.415-bis, poiché il destinatario dell'imputazione ha già avuto modo di sostenere la tesi

dell'infondatezza della notizia di reato nell'ambito della procedura di archiviazione. Entro 2gg dalla formulazione

dell'accusa, il giudice fissa con decreto l'udienza preliminare; si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni degli

artt.418-419 in materia di fissazione e di atti introduttivi dell'udienza. Notificato all'imputato e alla persona offesa, il

decreto di fissazione dell'udienza preliminare deve contenere gli stessi elementi che sarebbero stati presenti nella

richiesta di rinvio a giudizio proveniente dal pm, esclusa la domanda di emissione del decreto che dispone il giudizio.

Secondo le SU, richiesta l'archiviazione dal pm con riferimento a un determinato addebito, il gip, all'esito dell'udienza

camerale, potrebbe ordinare l’iscrizione nel registro ex art.335 di soggetti non indagati per i quali il pm non abbia

formulato alcuna richiesta, disponendo altresì lo svolgimento di ulteriori indagini, mentre gli sarebbe precluso ordinare

tout court la formulazione dell'imputazione per il diverso addebito estrapolabìle dagli atti investigativi;

3) se ritiene di accogliere la richiesta del pm, il giudice pronuncia ordinanza di archiviazione.

Mentre le ordinanze emesse nei primi 2 casi devono ritenersi inoppugnabili, quella di archiviazione è ricorribile per

cassazione nei casi di nullità previsti dall'art.127 co.5. Ciò significa che:

1) è inoppugnabile il provvedimento di archiviazione emesso in forma di decreto a norma degli artt.409 co.1 o 410 co.2;

2) la persona offesa può impugnare il provvedimento di archiviazione solo per denunciare la violazione dell'art.127 co.1

e 3 (cioè la mancata o intempestiva notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza o il mancato rispetto dei suoi

diritti partecipativi) e non per motivi diversi (ad esempio, per la mancanza o manifesta illogicità della motivazione).

Si tratta di una disciplina irragionevolmente restrittiva, che impedisce alla persona offesa di ricorrere per cassazione in

presenza di gravi violazioni del suo diritto di interloquire: ad esempio, quando non le sia stato neppure notìficato

l'avviso della richiesta di archiviazione, o quando il decreto di archiviazione sia stato emesso de plano dal gip senza il

rispetto del termine di 10gg. E infatti, dottrina e giurisprudenza, forzando i principi di tassatività delle impugnazioni e

delle nullità, tendono a ritenere comunque ammissibile, in simili circostanze, il ricorso per cassazione, utilizzando la

categoria dell'abnormità degli atti processuali o interpretando estensivamente il disposto dell'art.409 co.6.

Dopo l'emanazione del provvedimento archiviativo, il pm che intenda svolgere nuove investigazioni nei confronti dello

stesso soggetto per lo stesso fatto è tenuto a chiedere al gip l'emanazione di un decreto motivato di riapertura delle

indagini (art.414 co.1) e ad effettuare, dopo averla ottenuta, una nuova iscrizione nel registro delle notizie di reato. A

seguito dell'emanazione del decreto, inoppugnabile, si apre una nuova fase investigativa, con autonome cadenze

temporali, ma gli atti di indagine compiuti in precedenza confluiscono nel nuovo fascicolo e sono utilizzabili.

Sulla portata sistematica dell'istituto e sui presupposti della riapertura delle indagmi (tautologicamente fatti coincidere

dal legislatore con l’esigenza di nuove investigazioni prospettata dai pm) si discute. Secondo l'opinione preferibile, in

mancanza dell'autorizzazione giudiziale, il pm non potrebbe compiere validamente atti investigativi, ma conserverebbe

intatto il potere-dovere di esercitare l'azione penale. Pertanto, in caso di omessa richiesta o mancata emanazione del

provvedimento di cui all'art.414, come quando sono scaduti i termini per le indagini e non è stata richiesta o concessa la

proroga, gli atti investigativi compiuti sono inutilizzabili (per violazione di un divieto stabilito implicitamente dalla

legge), ma l'atto di esercizio dell'azione penale è valido ed efficace. In una simile prospettiva, che non risconosce

alcuna efficacia preclusiva al provvedimento di archiviazione, il pm potrebbe ottenere la riapertura delle indagini

anche senza addurre elementi probatori nuovi, ma in base ad una diversa interpretazione degli elementi già acquisiti e

valutati nell'ambito della procedura di archiviazione.

Di tutt'altro avviso sono Consulta e SU, che ritengono che la mancanza del provvedimento dì riapertura delle indagini

determini non solo l’inutìlizzabìlità degli atti di indagine eventualmente compiuti dopo il provvedimento di

archiviazione, ma anche la preclusione all'esercizio dell'azione penale per quello stesso fatto-reato, oggettivamente e

soggettivamente considerato. Il provvedimento di archiviazione avrebbe quindi un'efficacia preclusiva simile a quella

della sentenza di non luogo a procedere e la stessa riapertura dell'indagine potrebbe essere concessa solo in presenza di

elementi cognitivi nuovi, non valutati né valutabili al momento dell'emanazione del provvedimento archiviativo.

L'avocazione delle indagini preliminari alla scadenza dei termini investigativi. Come strumento di controllo sulle

scelte rinunciatarie del pm in ordine all'esercizio dell'azione penale, la procedura di archiviazione presenta il limite che

a innescare la verìfica giurisdizionale è lo stesso soggetto la cui colpevole inerzia andrebbe sanzionata: volendo sottrarsi

al controllo, il pm potrebbe semplicemente omettere di presentare la richiesta ex art.408 co.1.

Per evitare che ciò accada, il codice ha affiancato al controllo giurisdizionale che si realizza nell'ambito della procedura

archiviativa un controllo gerarchico che opera automaticamente alla scadenza dei termini di indagine. Il procuratore

generale presso la corte di appello ha infatti l'obbligo di disporre con decreto motivato l'avocazione delle indagini

preliminari se il pm non esercita l'azione penale o non richiede l’archiviazione nel termine stabilito dalla legge o

prorogato dal giudice (art.412). A tal fine, la segreteria del pm deve trasmettere ogni settimana al procuratore generale

un elenco delle notìzie di reato nominative per le quali non è stata tempestivamente esercitata l'azione penale o richiesta

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l'archiviazione. Avocata a sé l'investigazione, il procuratore generale svolge le indagini preliminari indispensabili e

formula le sue richieste entro 30gg dall'emanazione del decreto avocativo. L'esercizio del potere di avocazione può

essere sollecitato anche dall’indagato e dalla persona offesa dal reato (art.413): in questo caso, indagini e richieste del

procuratore generale devono intervenire entro 30gg dalla richiesta dell'indagato o dell'offeso.

Nell'ipotesi regolata dagli artt.412 e 413, l'avocazione è obbligatoria per il procuratore generale (e automatica, in

quanto legata al fatto oggettivo dell'avvenuto superamento del termine stabilito dalla legge per le indagini preliminari).

L’avocazione è invece facoltativa o discrezionale (art.421-bis) quando il:

a) gip, ritenendo di non poter accogliere de plano la richiesta di archiviazione, o giudicando ammissibile l'opposizione

della persona offesa a tale richiesta, abbia fissato l'udienza camerale di cui all'art.409 (al fine di favorire l'esercizio del

potere avocativo, è previsto che della fissazione dell'udienza sia data comunicazione al procuratore generale);

b) gup, ritenendo incomplete le indagini preliminari, indica al pm ulteriori indagini da svolgere. Del provvedimento è

data comunicazione al procuratore generale, che però interviene dopo l'esercizio dell'azione penale, per scongiurare la

forma più sottile di elusione del principio di obbligatorietà, l'esercizio volutamente avventato dell'azione penale.

Benché la legge nulla disponga al riguardo, e nonostante la contraria opinione della Consulta, per analogia con l'ipotesi

disciplinata dall'art.412 co.1, deve ritenersi doveroso l'intervento avocativo del procuratore generale allorché il pm

ometta di seguire le indicazioni provenienti dal giudice dell'archiviazione, e in particolare:

a) non svolga le indagini ritenute necessarie dal giudice a norma dell'art.409 co.4;

b) si astenga dal formulare l'imputazione nell'ipotesi regolata dall'art.409 co.5;

c) non rispetti i vincoli contenutistici impostigli dal giudice nella redazione dell'atto imputativo.

Non essendo possibile elevare conflitti analoghi di competenza ex art.28 co.2 che abbiano quale protagonista un

organo del pm, la soluzione proposta sembra l'unica in grado di rimuovere situazioni di impasse processuale la cui

accettazione passiva da parte dell'ordinamento farebbe nascere seri dubbi di violazione dell'art.112 Cost . Le SU hanno

infine affermato che il procuratore generale ha la facoltà (in realtà, il potere-dovere) dì avocare a sé le indagini

preliminari qualora il pm ometta di iscrivere un atto nel registro di cui all'art.335, o lo iscriva nel modello 45.

Le indagini a carico dì soggetti ignoti. Nell'ambito delle investigazioni che si svolgono a carico di soggetti ignoti, il

pm, ex art.415, è tenuto a rivolgersi al gip per diversi motivi e in diversi momenti dell'indagine.

A) In ogni momento, il pm può chiedere al giudice l'archiviazione per essere ignoto l'autore del reato quando ritiene:

a) di non avere reperito alcun elemento di prova idoneo a condurre all'identificazione dì un possibile colpevole; se

invece il gip, sulla base delle risultanze del fascicolo trasmessogli, ritiene che sia possibile avviare un'indagine nei

confronti di un soggetto determinato, può ordinargli di iscrivere nel registro delle notizie di reato il nome della persona

da sottoporre a indagine (e indicargli le indagini da svolgere nei confronti di quest'ultima).

b) di avere svolto tutte le necessarie indagini per pervenire a tale identificazione; se invece il gip ritiene che l’insuccesso

vada addebitato all’inefficienza dell'inquirente, lo invita a svolgere ulteriori indagini.

Ottenuta l'archiviazione, il pm, secondo le SU, potrebbe tornare a indagare, contro ignoti o un soggetto determinato,

senza richiedere la riapertura delle indagini, mancando un ex-indagato da preservare contro gratuite riattivazioni ddla

macchina giudiziaria, e riferendosi l'art.414 alle sole archiviazioni disposte a norma degli articoli precedenti.

Le denunce a carico di ignoti, insieme agli eventuali atti di indagine svolti per l’identificazione degli autori del reato,

sono trasmesse con elenchi mensili dagli organi dì polizia all'ufficio di procura competente. In questa ipotesi, la

richiesta di archiviazione e il decreto del giudice che accoglie la richiesta sono pronunciati cumulativamente, con

l'eventuale indicazione delle denunce che il pm o il giudice intendono escludere dalla richiesta o dal decreto.

B) Decorsi 6 mesi dalla data della registrazione della notizia di reato senza che sia stato possibile imprimere all'indagine

alcuna specifica direzione soggettiva, il pm, ove non intenda richiedere l'archiviazione, deve rivolgersi al gip al fine di

ottenere l'autorizzazione a proseguire le indagini. Benché l'intervento del gip consegua qui alla manifestazione di una

volontà del pm opposta a quella che sorregge la richiesta dì archiviazione, il giudice dispone di poteri decisionali

analoghi: se autorizza la prosecuzione delle indagini, pronuncia decreto motivato e restituisce gli atti al pm; se invece

ritiene che il reato sia da attribuire a persona già individuata, ordina l'iscrizione del suo nome nel registro ex art.335.

Lo scopo di questa necessaria presa di contatto tra pm e giudice è evitare è che il pm (colposamente o dolosamente)

tralasci di effettuare la dovuta iscrizione nominativa nel registro ex art.335, al fine di garantire l'impunità all'autore del

reato o di eludere i termini di durata massima previsti per le indagini ad personam. Il giudice non può, dunque, vietare

tout court al pm di continuare a svolgere indagini, pronunciando ex officio una sorta di decreto di archiviazione non

richiesto: può solo vietargli di continuare a svolgere l'investigazione sotto forma di indagine contro ignoti. Benché

l'art.415 taccia sul punto, si ritiene che, chiesta e ottenuta dopo 6 mesi l’autorizzazione a continuare l'indagine contro

ignoti, il pm debba rivolgersi al giudice con cadenza semestrale per ottenere ulteriori decreti autorizzativi

C) Il richiamo alle altre disposizioni di cui al presente titolo che figura nell'art.415 co.3 ha reso applicabile anche ai

procedimenti contro ignoti la disciplina dei termini investigativi contenuta negli artt.405-407. Decorsi 6 mesi dalla

registrazione della notizia di reato, il pm impegnato in un procedimento ex art.415 dovrà pertanto rivolgersi all'organo

giurisdizionale non solo al fine di ottenere l'autorizzazione a proseguire l'investigazione, ma anche (se non si procede

per uno dei delitti indicati nell'art.407 co.2 lett.a, per i quali il termine investigativo è di un anno) per conseguire

un'ordinaria proroga dei termini di indagine ex art.406. L'applicabilità degli artt.405-407 al precedimento contro ignoti

rende scarsamente persuasiva l’opinione delle SU secondo cui non troverebbe applicazione, nell'ambito di tale

procedimento, l'art.414. In un sistema normativo che assoggetta anche le indagini in incertam personam a rigorose

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scansioni temporali, sembra infatti illogico che il pm, chiesta e ottenuta l’archìviazione, possa tornare a indagare senza

l'autorizzazione dell'organo chiamato a garantire il rispetto dei tempi investigativi

L'avviso di conclusione delle indagini preliminari. Quando il pm ritiene che non sussistano i presupposti per

l'archiviazione della notizia di reato, deve far notìficare all’indagato e al difensore (e, quando si procede per i reati di cui

agli artt.572 e 612-bis, anche al difensore della persona offesa o, in mancanza di questo, alla persona offesa) l'avviso di

conclusione delle indagini preliminari, contenente la sommaria enunciazione del fatto per il quale si procede, delle

norme di legge che si assumono violate, della data e del luogo del fatto, con l'avvertimento che la documentazione

relativa alle indagini espletate è depositata presso la segreteria del pm e che l'indagato e il suo difensore hanno facoltà di

prenderne visione ed estrarne copia. In tal modo, l'indagato può esercitare una serie di attività argomentative e/o di

integrazione del materiale cognitivo al fine di convincere il pm a desistere dall'intenzione di esercitare l'azione penale.

L'udienza preliminare: a) la fase di instaurazione dell'udienza e gli atti introduttivi. Nei procedimenti per i reati di

competenza della corte d'assise, del tribunale collegiale e del tribunale monocratico diversi da quelli di cui all'art.550,

l'atto con cui il pm esercita l'azione penale è la richiesta di rinvio a giudizio di cui all'art.416, con cui chiede che

l'imputato sia chiamato a rispondere in sede dibattimentale del reato i cui estremi soggettivi e oggettivi sono descritti nel

capo di imputazione. La decisione sulla richiesta del pm viene adottata all'esito di un'apposita udienza preliminare,

celebrata dal gup, un magistrato appartenente all'ufficio del gip (ma che di norma non può essere la stessa persona fisica

che nel corso della fase investigativa ha svolto le funzioni di gip). Se, all'esito dell'udienza, ritiene che sussistano i

presupposti per l'accoglimento della richiesta del pm, il giudice emana il decreto che dispone il giudizio (art.429),

indicando all'imputato il luogo, il giorno e l'ora della sua comparizione di fronte al giudice del dibattimento; in caso

contrario, pronuncia la sentenza di non luogo a procedere di cui all'art.425. In questo modo si realizza la prima e

fondamentale funzione dell’udienza preliminare, cioè impedire l'instaurazione di dibattimenti superflui. Nell'udienza

preliminare viene inoltre offerta alle parti l'opportunità di accedere al patteggiamento, al giudizio abbreviato e alla

sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato.

La richiesta di rinvio a giudìzio (nulla se non preceduta dall'avviso ex art.415-bis e dall'invito a presentarsi per rendere

l'interrogatorio, se l’indagato ne abbia fatto richiesta entro il termine di cui all'art.415-bìs co.3) è depositata dal pm nella

cancelleria del giudice insieme al fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini

espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al gip. Il corpo del reato e le cose pertinenti al reato sono allegati al

fascicolo, qualora non debbano essere custoditi altrove. La richiesta di rinvio a giudizio contiene:

a) le generalità dell'imputato (o le altre indicazioni personali che valgono a identificarlo) e della persona offesa, qualora

ne sia possibile l'identificazione;

b) l'imputazione, ossia l'enunciazìone, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che

possono comportare l'applicazione di misure di sicurezza, con l'indicazione dei relativi articoli di legge; l'inosservanza

dell'obbligo di enunciare l'imputazione in forma chiara e precisa non è sanzionata da alcuna previsione speciale di

nullità, ma, trattandosi di una norma dettata a tutela del diritto di difesa dell'imputato, deve ritenersi che la genericità

dell'imputazione determini la nullità della richiesta di rinvio a giudizio a norma dell'art.178 lett.c. Invece, le SU hanno

stabilito che il gup, se l'imputazione è generica, deve invitare il pm à precisare l'addebito in udienza, e, in caso di rifiuto,

disporre la trasmissione degli atti a quest'ultimo per un nuovo esercizio dell'azione penale (mentre sarebbe abnorme

l'immediata trasmissione degli atti).

c) l'indicazione delle fonti di prova acquisite (non è invece richiesta una vera e propria motivazione);

d) la domanda al giudice dì emissione del decreto che dispone il giudizio;

e) la data e la sottoscrizione (art.417 co.1).

Entro 5gg dal deposito della richiesta, il giudice fissa con decreto il giorno, l'ora e il luogo dell'udienza camerale (da

tenersi entro 30gg dal deposito della richiesta), provvedendo alla nomina di un difensore d'ufficio all'imputato che sia

privo del difensore di fiducia (art.418). Il giudice, a pena dì nullità (assoluta a norma dell'art.179 co.1, dovendosi

riconoscere all'avviso la natura sostanziale e contenutistica di un atto di citazione), deve fare notìficare all'imputato e

alla persona offesa, della quale risulti agli atti l'identità e il domicilio, l'avviso del giorno, dell'ora e del luogo

dell'udienza, con la richiesta di rinvio a giudizio formulata dal pm e con l’avvertimento all'imputato che, qualora non

compaia, si applicheranno le disposizioni di cui agli artt.420bis-quinquies.

L'avviso è altresì comunicato al pm e notificato al difensore dell'imputato (a pena di nullità, almeno 10gg prima della

data dell'udienza) con l'avvertimento della facoltà di prendere visione degli atti e delle cose trasmessi a norma

dell'art.416 co.2 e di presentare memorie e produrre documenti. Prima che venisse introdotto l'art.415-bis, era questo il

momento in cui si realizzava la prima completa dìscovery degli atti di indagine del pm.

L'imputato può rinunciare al diritto alla celebrazione dell'udienza preliminare richiedendo il giudizio immediato, con

dichiarazione presentata in cancelleria, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, almeno 3gg prima della data

dell'udienza. L'atto di rinuncia è notificato al pm e alla persona offesa dal reato a cura dell'imputato.

b) la costituzione delle parti: l’assenza dell'imputato. L'udienza preliminare si svolge in camera di consiglio e vi

partecipano necessariamente il pm e il difensore dell'imputato (art.420 co.1). Se il difensore di fiducia non è presente, il

giudice deve pertanto provvedere ex art.97 co.4; tuttavia, se risulta che l'assenza del difensore di fiducia è dovuta ad

assoluta impossibilità di comparire per legìttimo impedimento (ad esempio, un concomitante impegno professionale), il

giudice deve rinviare l'udienza, ma a condizione che:

a) l'impedimento gli sia stato prontamente comunicato; c) il difensore impedito non abbia designato un sostituto;

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b) l'imputato non sia assistito da 2 difensori e d) l'imputato non consenta di procedere in assenza del

l’impedimento riguardi uno solo di essi; difensore impedito.

Non è invece necessaria la presenza dell'ìmputato, che può, dunque, scegliere di non presenziare all'udienza (come al

dibattimento), senza che il giudice possa valutare negativamente tale scelta sotto alcun profilo. L'imputato ha però il

diritto di presenziare all'udienza: il che rende indispensabile verificare se la sua mancata comparizione sia realmente

frutto dì una scelta o non dipenda da altre ragioni. Il giudice deve quindi effettuare un triplice controllo, verificando:

1) se l’imputato ha avuto conoscenza legale dell’udienza, cioè se non ricorrano le ipotesi di nullità dell’avviso di cui

all’art.419 co.1 e/o della sua notificazione alla parte privata. Ex art.420 co.2, nel procedere agli accertamenti relativi alla

costituzione delle parti, egli deve ordinare la rinnovazione dell’avviso o della notificazione di cui dichiari la nullità

2) se l’imputato, regolarmente avvisato, abbia avuto o meno effettiva conoscenza dell’atto di vocatio in iudicium o

almeno dell’esistenza del procedimento a suo carico. La materia è regolata dagli artt.420 bis, quater e quinquies, dettati

per l’udienza preliminare, ma applicabili, in quanto compatibili, anche a dibattimento.

Prima della l.n.67/14, era possibile procedere in contumacia anche in casi di sostanziale incertezza circa la reale volontà

dell'imputato di presenziare o meno al processo, accontentandosi il legislatore della probabilità che la mancata

comparizione fosse il frutto di una consapevole scelta di strategia difensiva; talora, poi, si procedeva in contumacia

benché fosse certo che l'imputato non aveva avuto effettiva conoscenza dell'avviso di fissazione dell'udienza, come

nell'eventualità che l'imputato fosse risultato irreperibile. La disciplina era stata più volte censurata dalla Corte EDU.

Oggi, invece, assente l’imputato, il processo deve essere sospeso, salvo vi sia la ragionevole certezza che egli abbia

avuto effettivamente conoscenza almeno dell’esistenza del procedimento a suo carico; ciò si verifica quando:

- abbia dichiarato o eletto domicilio nel corso del procedimento

- sia stato arrestato, fermato o sottoposto a misura cautelare

- abbia nominato un difensore di fiducia

- la sua conoscenza del processo risulti comunque con certezza

A maggior ragione, è consentito procedere quando sia certo che egli ha avuto conoscenza della vocatio in ius, perché:

- ha espressamente rinunciato ad assistere all’udienza

- ha ricevuto personalmente la notificazione di avviso dell’udienza

Infine, si prosegue nei confronti dell’imputato assente, anche se inconsapevole, quando risulti con certezza che egli si

sia volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti dello stesso (art.420bis).

In questi casi, il giudice dispone con ordinanza che si proceda in assenza dell'imputato, che è rappresentato dal

difensore, ma l'ordinanza dev’essere revocata, anche d'ufficio, se l'imputato compare prima della decisione. Se

l'imputato fornisce la prova che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del

processo, il giudice rinvia l'udienza e l'imputato può chiedere l'acquisizione di atti e documenti ai sensi dell'art.421, co.3

e la rinnovazione di prove già assunte, ferma restando la validità degli atti regolarmente compiuti in precedenza. La

legge allude qui alla mancata conoscenza del processo, non del procedimento.

Quando la certezza della conoscenza manchi fin dall’inizio o venga meno successivamente (con conseguente revoca

dell’ordinanza dichiarativa dell’assenza), il giudice rinvia l’udienza e dispone che l’avviso di cui all’art.419 co.1 sia

notificato personalmente all’imputato ad opera della polizia giudiziaria (art.420quater); se il tentativo fallisce, il giudice

dispone con ordinanza la sospensione del processo nei confronti dell'imputato assente. Il processo resta sospeso finchè

non sopravvenga la certezza della conoscenza effettiva del procedimento da parte dell’imputato, il che avviene

-se le ricerche hanno avuto esito positivo;

-se l'imputato ha nel frattempo nominato un difensore di fiducia;

-in ogni altro caso in cui vi sia la prova certa che l'imputato è a conoscenza del procedimento avviato nei suoi confronti.

In tali casi, il giudice revoca l'ordinanza di sospensione del processo e fissa la data per la nuova udienza, disponendo

che l'avviso sia notificato all'imputato e al suo difensore, alle altre parti private e alla persona offesa, nonché

comunicato al pm. A tale udienza l’imputato può formulare richiesta di giudizio abbreviato o patteggiamento.

L’ordinanza di sospensione ex art.420quater non va emanata (e, ove lo sia stata, va revocata) se sussistono le condizioni

per un immediato proscioglimento ex art.129.

Nei processi soggettivamente cumulativi, la posizione dell’assente il cui processo sia stato sospeso va tenuta separata da

quella degli altri imputati, salvo che il giudice ritenga la riunione assolutamente necessaria per l’accertamento dei fatti.

In passato, l’imputato giudicato in contumacia (con qualunque esito) poteva ottenere la restituzione nel termine per

impugnare la sentenza divenuta irrevocabile, salvo che l’autorità provasse che egli aveva avuto effettivamente

conoscenza del procedimento o del provvedimento e aveva volontariamente rinunciato a comparire o a proporre

impugnazione; oggi, invece, l’imputato giudicato in assenza che sia stato condannato o sottoposto a misura di

sicurezza con sentenza passata in giudicato può chiedere alla Cassazione la rescissione del giudicato, che gli consente

di accedere ad una nuova celebrazione del processo di I grado, almeno a partire dalla fase dibattimentale (art.635-ter);

egli è inoltre rimesso in termini per formulare richiesta di giudizio abbreviato o patteggiamento. Tuttavia, spetta

all’imputato fornire la prova della sua mancata incolpevole conoscenza del processo (non del procedimento); questo

significa che la rescissione del giudicato va disposta anche quando l’imputato, sussistendo le condizioni di cui

all’art.420bis co.2, sia stato giudicato in absentia del tutto legittimamente.

3) se l’imputato, regolarmente avvisato e a conoscenza del procedimento a suo carico, non sia assente a causa di un

legittimo impedimento; ex art.420ter, se l'imputato, anche se detenuto, non è presente e risulta che l’assenza è dovuta ad

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assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, il giudice, anche

d’ufficio, con ordinanza rinvia l'udienza e dispone che l'avviso sia notificato all'imputato personalmente ad opera della

polizia giudiziaria, a meno che l’imputato impedito rinunci espressamente ad assistere all’udienza (in tal caso si procede

in sua assenza). Con le medesime modalità il giudice provvede quando appare probabile che l'assenza dell'imputato sia

dovuta alle cause di cui sopra; tale probabilità è liberamente valutata dal giudice e non puó formare oggetto di

discussione successiva né motivo di impugnazione. Se l’esistenza del legittimo impedimento non appare provata né

probabile, il giudice emana l’ordinanza che dispone di procedere in assenza dell’imputato; ma essa va revocata negli

stessi casi e con gli stessi effetti di cui all’art.420bis co.4.

È considerato presente l'imputato che, dopo essere comparso, si allontana dall'aula di udienza o che, presente ad una

udienza, non compare ad udienze successive. Se però l’assenza ad un’udienza successiva è dovuta a legittimo

impedimento, il giudice deve rinviare l’udienza anche d’ufficio.

c) lo svolgimento dell'udienza e le attività di integrazione del materiale probatorio. Di regola lo svolgimento

dell'udienza preliminare (art.420) è molto semplice: dopo avere effettuato gli accertamenti relativi alla costituzione

delle parti (ordinando la rinnovazione degli avvisi delle citazioni, comunicazioni e notificazioni di cui sia stata

eventualmente dichiarata la nullità ed emanando, se del caso, l'ordinanza dichiarativa dell’assenza), ed eventualmente

deliberato sull'ammissione degli atti e documenti di cui all'art.421 co.3, il giudice dichiara aperta la discussione. Il pm

espone sinteticamente i risultati delle indagini preliminari e gli elementi di prova che giustificano la richiesta di rinvio a

giudizio (ma potrebbe chiedere l'emanazione della sentenza di non luogo a procedere, anche alla luce dei materiali

cognitivi acquisiti dopo la richiesta di rinvio a giudizio e nel corso della stessa udienza preliminare). Prendono poi la

parola, nell'ordine, i difensori della parte civile, del responsabile civile, del civilmente obbligato e dell'imputato che

espongono le loro difese. Il pm e i difensori possono replicare una sola volta. A questo punto, se il giudice ritiene di

poter decidere allo stato degli atti, dichiara chiusa la discussione e procede alla deliberazione pronunciando sentenza di

non luogo a procedere o decreto che dispone il giudizio (art.424) e dando immediata lettura del provvedimento, che

equivale a notificazione per le parti presenti ed è immediatamente depositato in cancelleria (e le parti hanno diritto di

ottenerne copia). La redazione dei motivi della sentenza di non luogo a procedere dovrebbe essere immediata: se ciò

non è possibile, il giudice provvede entro 30gg dalla pronuncia. Il verbale dell'udienza preliminare è redatto di regola in

forma riassuntiva a norma dell'art.140 co.2: ma il giudice, su richiesta di parte, dispone la riproduzione fonografica o

audiovisiva o la redazione del verbale con la stenotipia.

Oltre ad argomentare in ordine all'accoglimento o al rigetto della richiesta di rinvio a giudizio, le parti, nel corso della

discussione, possono anche formulare questioni di varia natura, sollecitando una decisione del giudice. Le eccezioni

concernenti l'incompetenza per territorio e per connessione, l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione

collegiale o monocratica del tribunale e le nullità relative degli atti di indagine preliminare, degli atti compiuti

nell'incidente probatorio e degli atti dell'udienza preliminare (che, ove manchi l'udienza preliminare, si inscrivono nella

fase degli atti introduttivi al dibattimento: art.491) devono essere sollevate prima della conclusione dell'udienza

preliminare o prima che sia pronunciato il provvedimento previsto dall'art.424: esse pertanto non devono

necessariamente collocarsi nella fase dell'udienza preliminare che precede l'inizio della discussione. Invece, la

dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell'udienza preliminare, solo fino a che non siano conclusi gli

accertamenti relativi alla costituzione delle parti, a meno che sorga o diventi nota solo nel corso dell'udienza; lo stesso

vale per le questioni concernenti la costituzione e l'intervento delle parti private diverse dall'imputato.

L'udienza preliminare assume forme più complesse allorché si renda necessario integrare il materiale cognitivo a

disposizione del giudice; la regola generale è che le parti formulano e illustrano le rispettive conclusioni, e il giudice

decide, utilizzando gli atti contenuti nel fascicolo trasmesso a norma dell'art.416 co.2 (notizia di reato, documentazione

relativa alle indagini espletate, verbali degli atti compiuti davanti al gip) e gli atti e i documenti ammessi dal giudice

prima dell'inizio della discussione (art.421 co.3), inciso che allude al provvedimento di ammissione

a) delle prove documentali prodotte dalle parti a norma dell'art.419 co.2;

b) della documentazione relativa ad attività investigative del difensore presentata dalle parti private a norma

dell'art.391-octies co.1;

c) della documentazione relativa alle indagini che siano state eventualmente espletate dal pm o dal difensore dopo la

richiesta di rinvio a giudizio e siano state trasmesse al giudice a norma dell'art.419 co.3 (indagini suppletive)

Il materiale probatorio utilizzabile per la decisione può essere tuttavia incrementato; può infatti accadere che:

A) l'imputato renda dichiarazioni spontanee o chieda di essere sottoposto ad interrogatorio, che sarà allora

condotto dal giudice, con applicazione degli artt.64-65: su richiesta di parte, però, il giudice dispone che

l'interrogatorio sia reso nelle forme dell'esame incrociato. L'interrogatorio può essere reso prima che prendano

la parola, nel corso della discussione, i difensori delle parti private, o in occasione dell'assunzione di prove a

norma dell'art.422;

B) il giudice, su richiesta di parte, decida di acquisire prove nelle forme (e nei casi) dell'incidente probatorio;

C) il giudice, terminata la discussione, non sia in grado di decidere allo stato degli atti perché ritiene le indagini

incomplete. In tal caso, egli indica le ulteriori indagini che ritiene debbano essere compiute, stabilisce il termine per il

loro compimento e fissa la data della nuova udienza preliminare. Ex art.421-bis, del provvedimento del giudice è data

comunicazione al procuratore generale presso la corte d'appello, con facoltà per quest'ultimo di disporre con decreto

motivato l'avocazione delle indagini, in applicazione, in quanto compatibile, dell'art.412 co.1. Ciò sembrerebbe lasciare

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intendere che destinataria della sollecitazione giudiziale a integrare l'attività investigativa possa essere la sola parte

pubblica: ma nulla impedisce che il giudice possa rivolgere un'analoga sollecitazione al difensore dell'imputato.

Dovendo il giudice fissare in anticipo la data della nuova udienza preliminare, è esclusa ogni possibile regressione del

procedimento alla fase precedente l'esercizio dell'azione penale. Questo significa che se le indagini svolte iussu iudicis

rivelassero l'innocenza dell'imputato, o comunque, l'insostenibilità dell'accusa in giudizio, il pm non potrebbe richiedere

l'archiviazione della notizia di reato;

D) terminata la discussione, ritenendo di non poter decidere allo stato degli atti, il giudice disponga d’ufficio

l'assunzione di prove. L'esercizio di questo potere ufficioso di integrazione probatoria è tuttavìa subordinato a

condizioni molto restrittive: possono essere assunte le sole prove delle quali appaia evidente la decisività ai fini della

sentenza dì non luogo a procedere (art.422). Disposta l'assunzione delle prove, il giudice, se non è possibile

provvedere immediatamente alla stessa, fissa la data della nuova udienza e dispone la citazione dei testimoni, periti, ct e

delle persone indicate nell'art.210 di cui siano stati ammessi l'audizione o l'interrogatorio, che sono condotti dal giudice.

Il pm e i difensori possono porre domande, a mezzo del giudice, nell'ordine previsto dall'art.421 co.2.

Integrato il materiale probatorio, il pm e i difensori formulano e illustrano nuovamente le rispettive conclusioni.

d) la modifica dell'imputazione. Nel corso dell'udienza preliminare l'imputazione può subire modificazioni e

integrazioni analoghe a quelle consentite in sede dibattimentale a norma degli artt.516-518.

Se il fatto risulta diverso da come è descritto nell'imputazione (ad esempio, emerge che il reato è stato commesso in un

altro luogo), il pm modifica l'imputazione e la contesta all'imputato, se presente, altrimenti la comunica al difensore, che

rappresenta l'imputato ai fini della contestazione (art.423). Non è prevista la concessione di termini a difesa.

Se il pm omette di effettuare la modifica, si applica analogicamente l'art.521 co.2: il gup non potrà decidere sul fatto

così come originariamente contestato, ma dovrà trasmettere gli atti al pm affinché eserciti ex novo l'azione penale per il

fatto diverso (ma secondo le SU, solo dopo avere vanamente invitato il pm a modificare l'imputazione in udienza).

Diverso è il caso in cui risulti a carico dell'imputato un un ulteriore fatto di reato, non enunciato nella richiesta di rinvio

a giudizio, per il quale si debba procedere d'ufficio; qui, la contestazione suppletiva è ammessa solo se il giudice la

autorizza e vi è il consenso dell'imputato, a meno che

- il quale è stato richiesto il rinvio a giudizio e il reato ulteriore sono legati da un vincolo ex art.12 lett.b

- emergano a carico dell'imputato circostanze aggravanti non contestate nella richiesta di rinvio a giudizio; anche qui,

se l'imputato non è presente, la modifica dell'imputazione è comunicata al difensore.

La diversità del fatto e i fatti nuovi devono risultare nel corso dell'udienza. Al riguardo, ci si chiede se le modifiche

dell'addebito debbano necessariamente fondarsi su mutamenti del quadro ricostruttivo avvenuti in udienza (a seguito di

attività di integrazione del materiale probatorio) o, come ritengono la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, possano

trarre origine anche da una diversa lettura degli atti di indagine depositati dal pm con la richiesta di rinvio a giudizio.

Il principio della necessaria correlazione tra i contenuti dell'imputazione e l'oggetto dei provvedimenti terminativi

dell'udienza preliminare non si estende alla qualificazione giuridica del fatto. Benché nell'art.423 manchi una norma

corrispondente all'art.521 co.1, si ritiene infatti che anche il gup, come il giudice del dibattimento, possa dare al fatto,

nel provvedimento conclusivo dell'udienza, una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione,

senza che sia necessario contestare previamente all'imputato la modifica in iure dell'addebito. Tuttavia, alla luce di una

recente decisione della Corte EDU, deve ormai ritenersi doverosa, in sede dibattimentale, la preventiva contestazione

all'imputato della qualificazione giuridica dei fatto posta a fondamento della sentenza di condanna.

e) la sentenza di non luogo a procedere. Ex art.425, l'imputato può essere prosciolto in udienza preliminare per

ragioni corrispondenti quasi integralmente a quelle che ne impongono il proscioglimento in sede dibattimentale

(artt.529-531): il giudice deve pronunciare sentenza di non luogo a procedere, indicandone la causa nel dispositivo:

- se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l'azione penale non doveva essere iniziata o proseguita;

- se il fatto non è previsto dalla legge come reato;

- se risulta che il fatto non sussiste, che l'imputato non lo ha commesso o che non costituisce reato;

- se risulta che l'imputato è persona non punibile per qualsiasi causa.

L'art.425 co.1, a differenza dell'art.530 co.1, non contempla l'ipotesi del reato commesso da persona non imputabile;

ma, posto che dall'art.425 co.4 si ricava che il giudice non può pronunciare sentenza di non luogo a procedere solo

quando dal proscioglimento dovrebbe conseguire l'applicazione di una misura di sicurezza (diversa dalla confisca), la

giurisprudenza ritiene che il soggetto non imputabile possa venire prosciolto in udienza preliminare (in quanto persona

non punibile) almeno quando non gli debba essere applicata una misura di sicurezza personale.

L'art.425 co.2 precisa che il giudice, ai fini dell'emanazione della sentenza di non luogo a procedere, può tenere conto

delle circostanze attenuanti ed effettuare il giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'art.69 c.p. La norma

aveva un significato quando da ciò poteva derivare il proscioglimento dell'imputato per intervenuta prescrizione, ma le

modifiche apportate nel 2005 all'art.157 co.2 c.p. ne hanno sostanzialmente azzerato la portata prescrittiva.

Fino alla l.n.479/99, era molto controverso se la sentenza di cui all'art.425 potesse venire pronunciata anche nelle

ipotesi di mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova: l'art.425 co.1 pretende che l'insussistenza del fatto, la

sua mancata commissione da parte dell'imputato, l'assenza degli elementi costitutivi della fattispecie criminosa e la

presenza delle cause di non punibilità risultino dagli atti di causa (nella formulazione originaria della norma era

addirittura richiesto che risultassero evidenti): in assenza di ulteriori regole di giudizio, v'era chi affermava che solo la

prova positiva della sussistenza di tali cause di proscioglimento autorizzasse il giudice a emanare la sentenza di non

149

luogo a procedere. Oltre a mortificare la funzione di filtro delle imputazioni azzardate attribuita all'udienza preliminare,

questa tesi creava tuttavia un singolare corto circuito sistematico: di fronte ad un quadro probatorio insufficiente o

contraddittorio, il pm, non avendo elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio, poteva richiedere legittimamente

l’archiviazìone della notizia di reato. In tali casi, il pm avrebbe dunque potuto percorrere sia la strada dell'azione che

dell'inazione e in entrambi i casi, paradossalmente, il giudice avrebbe dovuto accogliere le sue richieste.

Dal 99, l'art.425 co.3 stabilisce che il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi

acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio. Comunque,

neppure oggi le regole di giudizio dettate per l’archiviazione e per il non luogo a procedere appaiono perfettamente

sovrapponibili: il pm, dovendo considerare l'eventualità che l'imputato formuli una richiesta di giudizio abbreviato, deve

presentarsi in udienza preliminare con materiali probatori sufficienti per un'immediata decisione di condanna, per cui, di

regola, deve optare per l'archiviazione in tutte le situazioni di insufficienza o contraddittorietà della prova. Quando,

invece, il gup è chiamato ad applicare l'art.425 co.3, la sostenibilità dell'accusa è riferita al giudizio dibattimentale.

Sembra dunque corretto ritenere che il gup debba formulare la diagnosi di cui all'art.425 co.3 sulla base di parametri che

tengano conto della possibile metamorfosi dibattimentale del quadro probatorio: in particolare, egli dovrà decretare il

rinvio a giudizio, pur in presenza di elementi di prova intrinsecamente insufficienti o contraddittori, quando ritenga che

la situazione di dubbio circa la responsabilità dell'imputato porrà venire meno in dibattimento.

Sono contenuti necessari della sentenza di non luogo a procedere (art.426 co.1):

- l'intestazione in nome del popolo italiano e - l'imputazione;

l’indicazione dell'autorità che l'ha pronunciata; - l'esposizione sommaria dei motivi di fatto e di diritto su cui la

- le generalità dell'imputato o le altre indicazioni decisione è fondata;

personali che valgono a identificarlo e le - il dispositivo, con l'indicazione degli articoli di legge applicati;

generalità delle altre parti private; - la data e la sottoscrizione del giudice.

Oltre che nell'ipotesi in cui manchi la motivazione (art.125 co.3), la sentenza è nulla se manca o è incompleto nei suoi

elementi essenziali il dispositivo o se manca la sottoscrizione del giudice (art.426 co.3).

Tra i contenuti eventuali della sentenza figurano invece la pronuncia di falsità di atti o documenti e la pronuncia sulle

spese del procedimento. A quest'ultimo riguardo, se l'imputato è stato prosciolto per insussistenza del fatto o per non

aver commesso il fatto, il querelante è condannato (art.427):

a) al pagamento delle spese del procedimento anticipate dallo Stato;

b) se ne è fatta domanda, alla rifusione delle spese sostenute dall'imputato e, se il querelante si è costituito parte civile,

anche di quelle sostenute dal responsabile civile citato o intervenuto (salvo compensazione per giusti motivi);

c) se vi è colpa grave, al risarcimento dei danni all'imputato e al responsabile civile che ne abbiano fatto domanda.

Contro il capo della sentenza di non luogo a procedere che decide sulle spese e sui danni possono proporre

impugnazione, a norma dell'art.428, il querelante, l'imputato e il responsabile civile. Se, invece, il reato è estinto per

remissione della querela, si applica la disposizione dell'art.340 co.4.

La sentenza di non luogo a procedere, fino al 2006 appellabile da pm e imputato, è attualmente impugnabile solo

mediante ricorso per cassazione, che può essere proposto (art.428):

a) dal procuratore della Repubblica e dal procuratore generale;

b) dall'imputato, salvo che con la sentenza sia stato dichiarato che il fatto non sussiste o l'imputato non lo ha commesso;

c) dalla persona offesa, ma nei soli casi di nullità della notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza ex art.419

co.7, a meno che essa si sia costituita parte civile (in questo caso, il ricorso può essere proposto per tutti i motivi di cui

all'art.606); non, invece, dal danneggiato costituitosi parte civile che non sia anche persona offesa.

Sull'impugnazione decide la cassazione in camera di consiglio con le forme previste dall'art.127.

La sentenza di non luogo a procedere non più soggetta a impugnazione è dotata di un'efficacia preclusiva allo stato

degli atti e forza esecutiva quando non sono più soggette a impugnazione (art.650 co.2). Il verificarsi di questa

condizione fa acquisire alle sentenze penali uno status che la legge definisce, di regola, come irrevocabilità, ma, nel

caso delle sentenze di non luogo a procedere, il ricorso a questa dicitura avrebbe potuto ingenerare confusione, essendo

esse suscettibili dì revoca (ma in assenza del provvedimento revocatorio, il pm non potrebbe validamente esercitare una

nuova azione penale nei confronti della stessa persona per lo stesso fatto, che sarebbe destinata a sfociare in una

sentenza di improcedibilità a norma dell'art.649 co.2). I presupposti della revoca sono indicati nell'art.434: devono

sopravvenire o essere scoperte nuove fonti di prova che, da sole o insieme a quelle già acquisite, possano determinare il

rinvio a giudizio dell'imputato. La revoca è disposta su richiesta del pm, che è tenuto a trasmetterla alla cancelleria del

giudice, unitamente agli atti relativi alle nuove fonti dì prova (art.435). Stante la natura revocatoria del rimedio,

destinatario della richiesta è il gip, ossìa lo stesso giudice-organo che ha emesso la sentenza di non luogo a procedere:

più controverso è se possa, o addirittura debba, nei limiti del possibile, trattarsi delta stessa persona fisica.

Il pm chiede al giudice di disporre, contestualmente alla revoca

- il rinvio a giudizio, se le nuove fonti probatorie sono già state acquisite (per le SU il riferimento è agli elementi

probatori raccolti aliunde nel corso di indagini estranee al procedimento già definito, o provenienti da altri

procedimenti, o reperiti in modo casuale o spontaneamente offerti. Pertanto, finché la sentenza di non luogo a procedere

non sia stata revocata, il pm, non solo non può esercitare l’azione penale nei confronti della stessa persona per lo stesso

fatto, ma neppure svolgere indagini soggettivamente e oggettivamente orientate in tal senso, né chiedere e ottenere,

sulla base delle nuove risultanze investigative, comunque ottenute, una misura cautelare nei confronti del prosciolto).

150

- la riapertura delle indagini, se devono ancora essere acquisite

Sulla richiesta di revoca il giudice, salvi i casi di inammissibilità, provvede con ordinanza (art.436) all'esito dì

un’udienza in camera di consiglio che si svolge nelle forme previste dall'art.127. Quando revoca la sentenza di non

luogo a procedere, il giudice, se il pm ha chiesto il rinvio a giudìzio, fissa l'udienza preliminare, dandone avviso agli

interessati presenti e disponendo per gli altri la notificazione; altrimenti ordina la riapertura delle indagini, fissando per

il loro compimento un termine improrogabile non superiore a 6 mesi. Contro l'ordinanza di inammissibilità o rigetto

della richiesta il pm può proporre ricorso per cassazione solo per i motivi indicati all'art.606 co.1 lett.b, d ed e (art.437).

Le indagini preliminari riaperte contestualmente alla revoca della sentenza di non luogo a procedere possono

concludersi nelle forme consuete: richiesta di rinvio a giudizio o di archiviazione. In quest’ultimo caso, però, nonostante

il fallimento del nuovo progetto investigativo elaborato dall'organo inquirente, l'ex-imputato si ritrova in una situazione

processuale deteriore rispetto a quella precedente, poiché la sentenza di non luogo a procedere viene rimpiazzata da un

provvedimento di archiviazione sfornito di efficacia preclusiva. All'incongruenza va posto rimedio sul piano esegetico,

escludendo che il pm, richiesta e ottenuta l'archiviazione della notizia di reato, possa esercitare ex novo l'azione penale

sulla base degli stessi elementi che avevano condotto all'emanazione della sentenza di non luogo a procedere.

f) il decreto che dispone il giudizio e la formazione dei fascìcoli. In assenza dei presupposti per l'emanazione della

sentenza di non luogo a procedere, il gup emana il decreto che dispone il giudizio, che contiene (art.429):

a) le generalità dell'imputato (e le altre indicazioni d) l'indicazione sommaria delle fonti di prova e dei fatti cui esse

personali che valgono a identificarlo) e delle altre si riferìscono;

parti private, con l'indicazione dei difensori; e) il dispositivo, con l'indicazione del giudice competente per il

b) l'indicazione della persona offesa dal reato, se giudizio (e dell'eventuale sezione di tribunale o corte d'assise);

identificata; f) l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora della

c) l'enunciazione, in forma chiara e precisa, del comparizione, con l'avvertimento all'imputato che non

fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che comparendo si applicheranno gli artt.420bis-quinquies

possono comportare l'applicazione di misure di g) la data e la sottoscrizione del giudice e dell'ausiliario che

sicurezza, con i relativi articoli di legge l'assiste.

Il decreto che dispone il giudizio è nullo se l'imputato non è identificato in modo certo o mancano o sono insufficienti le

indicazioni di cui alle lett.c e f. Non trattandosi di nullità di tipo assoluto o intermedio, esse devono essere eccepite a

dibattimento subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti.

Tra la data del decreto e la data fissata per il giudizio deve intercorrere un termine non inferiore a 20gg; qualora si

proceda per omicidio colposo commesso con violazione delle norme sulla circolazione stradale o per la prevenzione

degli infortuni sul lavoro, tale termine non può essere superiore a 60gg.

Il giudice è tenuto a dare immediata lettura del decreto in udienza, che equivale a notificazione per le parti presentì.

All'imputato giudicato in assenza e all'imputato e alla persona offesa non presenti alla lettura, il decreto è notificato

almeno 20gg prima della data fissata per il giudizio (ma la notifica spetta anche alle altre parti private non presenti).

All'emissione del decreto che dispone il giudizio segue la formazione, nel contraddittorio delle parti, del fascicolo per il

dibattimento, cui il giudice provvede immediatamente o, se una delle parti ne fa richiesta, in un'apposita udienza

successiva fissata entro 15gg (art.431). Gli atti del procedimento sono distribuiti in 2 diversi fascicoli:

il fascicolo per il dibattimento, da trasmettere alla cancelleria del il fascìcolo del pm, destinato ad essere

giudice competente per la fase dibattimentale insieme con il decreto conservato nella segreteria della parte

che dispone il giudizio e con l'eventuale provvedimento applicàtivo pubblica, con facoltà per i difensori di

di misure cautelari ancora in corso di esecuzione (art.432); prenderne visione ed estrarne copia (art.433)

Il fascicolo per il dibattimento, ex art.431, viene formato in contraddittorio dal gup, salvo eccezioni (nel giudizio

direttissimo, ad esempio, il compito spetta al pm, ex art.450 co.4).

Il sistema del doppio fascicolo nasce dall'esigenza di impedire che il giudice del dibattimento, nell'esercìzio dei suoi

poteri decisionali, possa essere influenzato dal contenuto degli atti dì indagine preliminare, che non hanno valore di

prova ed esauriscono la loro funzione con il rinvio a giudizio (salve le ipotesi eccezionali in cui ne è previsto il recupero

dibattimentale). Nel fascicolo per il dibattimento sono pertanto destinati a confluire i soli materiali cognitivi destinati

fisiologicamente a trasformarsi in prova nel corso del giudizio. Confluiscono nel fascicolo per il dibattimento:

a) gli atti relativi alla procedibilità dell'azione penale f) i verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lett.d,

e all'esercizio dell'azione civile; assunti all'estero a seguito di rogatoria internazionale ai quali

b e c) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla i difensori sono stati posti in grado di assistere e di eserdtare

polizia giudiziaria, dal pm e dal difensore; le facoltà loro consentite dalla legge italiana;

d) i documenti acquisiti all'estero e i verbali degli atti g) il certificato del casellario giudiziale e gli altri documenti

non ripetibili assunti tramite rogatoria internazionale; ex art.236, relativi al giudìzio sulla personalità dell'imputato;

e) i verbali degli atti assunti nell'inddente probatorio; h) il corpo del reato e le cose pertinenti al reato, qualora non

debbano essere custoditi altrove

ì verbali delle prove urgenti assunte dal (come precisato dalla Consulta) i verbali degli atti compiuti in sede

presidente del tribunale o della corte d'assise dibattimentale dal giudice astenutosi o ricusato, che conservino

nella fase degli atti preliminari, ex art.467 efficacia a seguito dell'accoglimento della relativa istanza.

Le parti, tuttavia, possono concordare l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti investigativi del pm o del

difensore diversi da quelli menzionati nell'art.431 co.1; gli atti non inseriti nel fascicolo per il dibattimento, che devono

151

essere trasmessi al pm unitamente a quelli acquisiti all'udienza preliminare e al verbale dell'udienza, confluiscono nel

fascicolo del pm, destinato a incorporare, dopo la chiusura delle indagini, anche il fascicolo del difensore.

L'art.431 non prevede un elenco tassativo di atti non ripetibili, così da evitare esclusioni non preventivate, ma non pare

difficile immaginarli (ad esempio, sequestri e perquisizioni; intercettazioni, sulla cui inserzione nel fascicolo per il

dibattimento dispone specificamente l'art.268 co.7). Si tratta di un’irripetibilità intrinseca, dipendente dalla natura

stessa dell'atto, e non da accertare in concreto a posteriori, poiché l’irripetibilità sopravvenuta degli atti

intrinsecamente ripetibili (come la testimonianza) ha un regime diverso. Sul punto decide, caso per caso, il gup, ma la

relativa questione può essere sollevata davanti al giudice del dibattimento, come questione preliminare (art.491 co.4).

L'attività integrativa di indagine. L'emissione del decreto che dispone il giudizio non impedisce a pm e difensore di

svolgere indagini integrative, che possono protrarsi anche oltre l'avvio della fase dibattimentale e fino alla discussione

finale; esse non sono tuttavia consentite quando dovrebbero tradursi in atti per i quali è prevista la partecipazione

dell'imputato o del suo difensore (art.430). La documentazione relativa all'attività integrativa di indagine è

immediatamente depositata nella segreteria del pm, con facoltà delle parti di prenderne visione e di estrarne copia: in

seguito, essa può trasmigrare nel fascicolo del pm, o nel fascicolo del difensore in esso contenuto, quando le parti se ne

sono servite per la formulazione di richieste al giudice del dibattimento e quest'ultimo le ha accolte (art.433).

Le partì che intendono chiedere a dibattimento l'esame di testimoni, periti, ct o imputati di reato connesso o collegato

devono, a pena di inammissibilità, depositare in cancelleria, almeno 7gg prima della data fissata per il dibattimento, una

lista con il nome di tali persone e l'indicazione delle circostanze che saranno oggetto di esame. In passato, spesso i pm

convocavano ed esaminavano in qualità di persone informate sui fatti i testimoni a discarico indicati dal difensore in tali

liste, con intenti strategici che andavano dalla semplice verifica delle effettive conoscenze del teste alla precostituzione

di materiali probatori da sfruttare in chiave contestativa, fino all'estremo dell’incriminazione del dichiarante ex art.371-

bis cp. (e suo conseguente declassamento in imputato-testimone). Tale prassi è stata bandita dall'art.430-bis, introdotto

nel 99, che vieta al pm, alla polizia giudiziaria e al difensore, nel corso dell'attività integrativa di indagine, di assumere

informazioni dalle persone che siano state indicate dalle altre parti nelle liste presentate a norma dell’art.468, o la cui

audizione sia stata disposta d'ufficio dal giudice dibattimentale ex art.507, e dalle persone indicate nella richiesta dì

incìdente probatorio o ai sensi dell'art.422 co.2 (in questi ultimi 2 casi, il divieto attiene, pertanto, allo svolgimento di

indagini non qualificabili come integrative).

Le informazioni assunte in violazione di tali divieti sono inutilizzabili. Il divieto di contattare il testimone cessa dopo

l'assunzione della testimonianza e nei casi in cui questa non sia ammessa o non abbia luogo.

CAPITOLO VI – PROCEDIMENTI SPECIALI

Introduzione. Il procedimento ordinario di I grado si articola in 3 segmenti principali (indagini preliminari, udienza

preliminare e giudizio), mentre il procedimento speciale si caratterizza per l'assenza di almeno uno di quei segmenti.

Il principio di eguaglianza imporrebbe che, quali che siano il reato e l'imputato, la responsabilità penale fosse accertata

in base allo stess iter procedurale, che garantisca alla stessa maniera le parti e assicuri sul piano formale la correttezza

della decisione. In realtà, ogni ordinamento processuale predispone, per vari motivi, procedure alternative a quella

ordinaria, ma la compressione di diritti costituzionali quali l'eguaglianza e la difesa degli imputati, il diritto al giudice

naturale e la stessa presunzione di innocenza, dev'essere espressamente autorizzata dalla legge e apparire ragionevole

alla luce di un adeguato bilanciamento tra efficienza del sistema processuale e protezione dei diritti individuali.

Il libro VI prevede 6 tipi di procedimento speciale; il giudizio abbreviato, l'applicazione di pena su richiesta delle

parti, il giudizio direttissimo, il giudizio immediato, il procedimento per decreto e la sospensione del processo con

messa alla prova. Tuttavia, se si ritiene che la qualifica di speciale spetti a tutti i procedimento caratterizzati dall'essere

privi di una fase o sottofase, presente invece nel procedimento ordinario, devono essere classificati come speciali anche

- il procedimento di oblazione, che consente una chiusura anticipata della vicenda processuale, evitando la fase

dibattimentale con contestuale degradazione dell'illecito penale in illecito amministrativo;

- il giudizio immediato richiesto dall'imputato, che consente di anticipare il dibattimento saltando l'udienza preliminare

- ì procedimenti che traggono origine da una contestazione suppletiva nell'udienza preliminare o nel dibattimento, privi,

rispettivamente, dell'indagine preliminare e dell'intera fase preliminare al giudizio.

Anche il procedimento davanti al giudice monocratìco, per i reati indicati nell'art.550, costituisce, a suo modo, un caso

di specialità, non foss'altro per il fatto di essere sempre privo dell'udienza preliminare. E un discorso analogo vale per

il procedimento penale davanti al gdp, disciplinato dal d.lgs.n.274/00, con regole speciali, condizionate dall'impronta

tendenzialmente conciliativa e solo residualmente repressiva che caratterizza questo particolare tipo di giurisdizione.

Non sono invece speciali gli istituti volti a semplificare il procedimento in fase di impugnazione, come il

patteggiamento in appello (prima previsto dall’art.599) o il ricorso immediato per cassazione, che pur comporta

l’eliminazione di un grado del giudizio di merito (art.569).

Ragioni della specialità. Alla luce delle ragioni che li giustificano, i procedimenti speciali rivelano una duplice natura,

che origina una triplice partizione, a seconda che il rito si fondi su requisiti di carattere

1) principalmente soggettivo, quale la scelta volontaria di una o entrambe le parti: giudizio abbreviato, patteggiamento,

procedimento di oblazione, sospensione del processo con messa alla prova e giudìzio immediato rìchiesto dall'imputato.

Espressione di una giustizia consensuale, le normative che regolano tali procedimenti attribuiscono alle partì la facoltà

di disporre di taluni stati o situazioni processuali, con conseguente rinuncia alle chances di intervento che la legge vi

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collega. Gli istituti di giustizia consensuale sono stati recepiti negli anni 80 dal nostro ordinamento, ad imitazione dei

riti patteggiati noti agli ordinamenti di common law. Ispirati a una visione marcatamente pragmatica del processo, essi

riconoscono una certa signoria delle parti su talune situazioni processuali e, in particolare, sul modo di formare la prova,

sulle questioni attinenti alla qualificazione giuridica del fatto e alla quantificazione della pena. Di qui la difficoltà,

confermata da numerosi interventi della Consulta, ad armonizzare le normative su giudizio abbreviato e patteggiamento

con principi quali la legalità della pena, l'obbligatorietà dell'azione penale e la presunzione di innocenza.

2) oggettivo (come la scarsa gravità del reato o l'evidenza dell'accusa), imperativamente affermati dal magistrato penale:

giudizio direttissimo, giudizio immediato, contestazione suppletiva del reato concorrente o del reato continuato.

Espressione di un modo autoritativo di concepire l'esercizio della giurisdizione, questi istituti rappresentano il nucleo

più antico delle procedure speciali, da tempo presenti in quasi tutti gli ordinamenti dell'Europa continentale. L'esigenza

di semplificazione del rito non si giustifica qui in nome di una scelta volontaria delle parti, ma in forza di predefiniti

presupposti processuali, connotati da una certa oggettività, la cui sussistenza viene asserita dal pm e poi, di regola,

vagliata e confermata dal giudice. Il giudizio direttissimo e il giudizio immediato si fondano essenzialmente su una

supposta facilità di accertamento probatorio, talvolta codificata in una situazione-tipo dai contornì assai netti (ad

esempio, la flagranza di reato o la confessione), tal'altra definita in maniera più approssimativa (evidenza della prova);

la contestazione suppletiva si fonda sull'opportunità di cumulare il fatto emerso nell'udienza preliminare o nel

dibattimento, con quello già in precedenza contestato, al fine di facilitare il compito del giudice nel calcolo della pena.

3) misto, formato da quei procedimenti in cui la semplificazione costituisce il risultato di un'iniziale scelta imperativa

del magistrato penale, combinata con il consenso dell'imputato o con l'accordo di imputato e pm: procedimento per

decreto, giudizio direttissimo esperibile col consenso delle parti e contestazione suppletiva del fatto nuovo.

Rapporti tra i procedimenti speciali. I procedimenti speciali non sono necessariamente incompatibili fra loro. La

scelta si impone solo all'interno dello stesso gruppo di riti speciali, nel senso che un procedimento di tipo consensuale

esclude di regola la trasformazione in altro dello stesso tipo: ad esempio, una volta ammesso il patteggiamento, non è

possibile chiedere il giudizio abbreviato; al più è possibile chiedere l’ammissione a uno dei due riti e, in subordine,

l'ammissione all'altro, qualora fosse rigettata la prima richiesta; inoltre, il giudizio immediato richiesto dall'imputato

esclude la possibilità di richiedere sia il rito abbreviato sia il patteggiamento (art.458 co.3).

L'instaurazione di una procedura consensuale è altresì incompatibile con qualsiasi semplificazione imperativa del

procedimento: ad esempio, giudìzio abbreviato e patteggiamento escludono giudizio immediato e direttissimo.

È invece sempre consentito il passaggio da un rito scelto ex auctorìtate a uno dei riti consensuali, perché

- il rito premiale, chiudendosi prima del dibattimento, realizza quasi sempre un risparmio di risorse maggiore

- l'accesso ai riti premiali (e ai connessi sconti di pena) non può essere ostacolato dall'instaurazione autoritativa di un

procedimento speciale.

Giustizia consensuale e corrispondenti forme di specialità. Nel sistema penale del 1930, la volontà delle partì e, in

special modo, dell'imputato, figurava quale presupposto per una semplificazione procedurale tale da comportare una

chiusura anticipata del processo solo nell'oblazione (per le contravvenzioni punibili in astratto con l'ammenda) e nel

procedimento per decreto (per i reati punibili in concreto con pena pecuniaria), quindi solo per reati bagatellari.

Nell’81, l'ambito di operatività dell'oblazione è stato esteso alle contravvenzioni punibili con pena alternativa, per le

quali il giudice ritenga di applicare la pena pecuniaria, ed è stata introdotta una forma dì patteggiamento (embrione

dell'attuale), per reati di scarsa gravità, quali quelli punibili con talune sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi.

La riforma processuale dell’88 ha esteso gli ambiti applicativi del patteggiamento e del procedimento per decreto,

introdotto un nuovo rito speciale deflattivo del dibattimento (il giudizio abbreviato) e assegnato all'imputato la facoltà

di rinunciare all'udienza preliminare e, in certi casi di contestazione suppletiva, all'intera fase preliminare del processo.

La disciplina dei procedimenti speciali è stata poi rimessa a punto con l’istitutzione del giudice unico di I grado: la

1.n.479/99 ha sconvolto la normativa sul giudizio abbreviato, ampliandone l'ambito di operatività e correggendone

talune storture che la rendevano costituzionalmente illegittìma; ha rimaneggiato il procedimento per decreto, per

accrescerne l'efficacia deflattiva; ha modificato patteggiamento e giudizio immediato, per adeguarne le discipline alla

giurisprudenza costituzionale e alle nuove norme sull'udienza preliminare. Inoltre, il d.lgs.n.231/01 rende accessibile

pure all'ente-imputato il giudizio abbreviato, il patteggiamento e il procedimento per decreto. Nel 2003, l’ambito di

applicabilità del patteggiamento è stato dilatato a in misura davvero rimarchevole; infine, la l.n.67/14 ha introdotto un

nuovo rito speciale, la sospensione del processo con messa alla prova. I riti consensuali sono dunque sempre più

incoraggiati dalla legge processuale; loro comun denominatore è la rinuncia delle parti (in particolare dell'imputato) a

giovarsi dei possibili vantaggi abbinati a determinate situazioni processuali tipiche del procedimento ordinario.

Quando rinuncia al dibattimento, l'imputato si priva della facoltà di contrastare l'accusa con quella dovizia di strumenti

che, soprattutto nell'assunzione delle prove, offrirebbe la fase del giudizio. Una simile rinuncia (legittima sul piano

costituzionale, stante il richiamo al consenso di cui all'art.111 co.5 Cost.) comporta un’accelerazione dello svolgimento

processuale, ma avvantaggia l'accusa, non foss'altro perché rende legittima una sentenza di merito sulla base degli atti

compiuti unilateralmente da polizia giudiziaria e pm. Di qui il carattere premiale di questi procedimenti, basati su uno

scambio di entità disomogenee, quali la situazione processuale oggetto della rinuncia e la commisurazione della pena.

Ben diversa la ragione che determina la rinuncia all'udienza preliminare nel giudizio immediato richiesto dall'imputato,

o all'intera fase preliminare del processo nei casi di giudizio direttissimo consensuale, ove manca ogni connotazione di

premialità. Col consentire l'amputazione di una fase del procedimento penale per arrivare prima al giudizio, l'imputato

153

rinuncia alla possibilità di profittare di certe chances difensive, ma al verosimile scopo di meglio tutelare la propria

posizione in vista di un pronosticabile e irrevocabile proscioglimento.

•Procedimento di oblazione. Pur collocata fra le norme del cp, l'oblazione appartiene a pieno tìtolo alle procedure

speciali di tipo consensuale, risolvendosi in una chiusura anticipata del processo, provocata dalla richiesta dell'imputato

di regolare in denaro la propria pendenza penale. Il termine oblazione (dal latino offerre-oblatum) designa appunto il

comportamento del soggetto che offre spontaneamente una somma di denaro, al fine di conseguire l'estinzione del reato,

facendo così cessare immediatamente il processo a suo carico. Il rito è esperibile solo per reati contravvenzionali

punibili, in concreto, con l'ammenda. Se la pena pecuniaria

- costituisce la sanzione esclusiva per a reato (oblazione obbligatoria; art.162 cp), il giudice è tenuto ad accogliere la

richiesta, se l'imputato l'ha presentata ritualmente entro il termine prescritto: l'unica eccezione è rappresentata dai casi di

reato permanente, che la giurisprudenza di legittimità considera insuscettibili di oblazione. La somma da pagare per

estìnguere la contravvenzione è fissata in 1/3 del massimo dell'ammenda prevista in via edittale

- si configura come alternativa all'arresto (oblazione facoltativa: art.162-bis cp), il giùdice ha un certo margine di

discrezionalità: egli deve rigettare la richiesta, quando ritenga di dover applicare la pena detentiva anziché quella

pecuniaria, quando considera grave il fatto commesso e quindi incongrua l'offerta dell'imputato o nei casi di recidiva,

abitualità e professionalità nel reato. La somma da pagare è fissata nella metà della massima ammenda prevista.

Nel corso delle indagini preliminari, la richiesta di oblazione può essere presentata, dall'imputato o dal difensore, senza

bisogno di procura speciale, al pm, che la inoltra al giudice insieme col fascicolo dell'indagine. Iniziato il processo, la

richiesta va presentata direttamente al giudice, prima che sia aperto il dibattimento o prima che sia emesso decreto

penale di condanna. La domanda di oblazione facoltativa può essere riproposta anche nel corso del dibattimento, fino

all’inizio della discussione finale, il che pone un problema di informazione per l'imputato circa la possibilità di attivarsi.

La legge prevede quindi che il pm, all'atto di chiedere il decreto penale, informi l'imputato sia della possibilità di essere

ammesso all'oblazione, sia dei vantaggiosi effetti conseguibili tramite la stessa. L'omesso avvertimento sarebbe lesivo

del diritto di difesa, ma la legge non ne fa discendere la nullità degli atti successivi: se il pm non adempie a questo suo

dovere, l'avviso dev'essere fatto dal giudice, contestualmente all'emissione del decreto penale per il fatto oblazionabile:

col che l'imputato viene reintegrato nel suo diritto di chiedere l'oblazione.

Il termine per la richiesta di oblazione è perentorio; se, però, nel dibattimento viene contestato un fatto diverso o un

reato concorrente suscettìbile di oblazione, i termini per la richiesta si riaprono. Se la richiesta è

- accolta, il giudice dichiara non doversi procedere per estinzione del reato, con sentenza appellabile

- rigettata, il rito è destinato a proseguire nella forma ordinaria o secondo le regole del procedimento per decreto, ma

imputato e difensore possono rinnovare la richiesta d'oblazione anche nel corso del dibattimento di I grado, fino

all’inizio della discussione finale: benché esplicitamente prevista per la sola oblazione facoltativa, tale regola viene

ritenuta espressione di un principio generale, valido anche per l’oblazione obbligatoria.

•Applicazione della pena su richiesta delle partì. Il patteggiamento si risolve in una rinuncia dell'imputato a

contestare l’accusa; esso è esperibile per una serie di reati, identificati dall'art.444 co.1 attraverso il riferimento alla

sanzione in concreto applicabile: i delitti e le contravvenzioni punibili con una pena pecuniaria o con una delle

sanzioni sostitutive previste dalla l.n.689/81 o con una pena detentiva non superiore a 5 anni. La pena pecuniaria può

essere applicata congiuntamente alla pena detentiva, determinata computando le eventuali circostanze previste dalla

legge penale e tenendo conto della diminuzìone di pena prevista dalla legge processuale come incentivo all'imputato

per la scelta del rito speciale. Pertanto, con le cospicue diminuzioni consentite grazie al gioco delle attenuanti,

potrebbero rientrare in questa categoria reati quali la rapina aggravata, l'estorsione e persino l'omicidio.

Il patteggiamento risulta peraltro escluso, in chiave spiccatamente specialpreventiva, nei procedimenti per delitti di

criminalità organizzata, di terrorismo e per determinati delitti contro la personalità individuale o contro la libertà

sessuale, nonché con riguardo a imputati che, dovendo rispondere di reati concretamente punibili con sanzione detentiva

superiore a 2 anni, siano delinquenti abituali, professionali o per tendenza o plurirecidivi. Il patteggiamento è precluso

nel procedimento minorile ed è altresì incompatibile con la giurisdizione tendenzialmente conciliativa del gdp.

A render meno appetibile il rito speciale per quelle manifestazioni di grave illiceità che pur lo ammettono, contribuisce

un sensibile ridimensionamento della premialità per chi accetta di patteggiare pene detentive da 2 a 5 anni; sussiste,

infatti, una rilevante differenza, quanto a contenuto punitivo, fra la sentenza che applica una pena concordata fino a 2

anni e quella che applica una pena da 2 a 5 anni. Donde l'opportunità di distinguere tra patteggiamento:

maius o allargato, che concerne i reati più gravi minus o ristretto

Nei procedimenti a carico di persone giuridiche il patteggiamento è ammesso per tutti gli illeciti sanzionati con pena

pecuniaria, ma per quelli sanzionati con altra pena il rito speciale è esperibile a condizione che non debba essere

applicata, in via definitiva, una delle sanzioni interdittive previste dall'art.16 d.lgs.n.231/01.

L'accordo fra le parti principali del processo (imputato e pm) sul quantum di pena da applicare è condizione necessaria

ma non sufficiente per la semplificazione dell'iter processuale, poiché la legge, in considerazione del carattere

obbiettivo e indisponibile della norma penale, impone al giudice di verificare i presupposti di applicabilità dell'intesa

raggiunta, alla luce di parametri sostanziali e processuali.

L'imputato rinuncia a diversi diritti che gli spetterebbero in base alle ordinarie regole processuali: ad esercitare il diritto

alla prova, a controvertere sul fatto, sulla relativa qualifica giuridica, sulla specie e sulla misura della pena da applicare.

In compenso, egli ottiene una serie dì vantaggi, alcuni comuni ai 2 tipi di rito speciale: 154

- lo sconto di pena: la sanzione che risulterebbe in concreto applicabile all'esito di un normale dibattimento va in ogni

caso diminuita fino a 1/3 (la frazione allude all'entità dello sconto e non alla pena che residua come irrogabile).

- l'assenza dì effetti pregiudizievoli della sentenza di patteggiamento: infatti, a parte un'eccezione, essa non è idonea a

irradiare effetti vincolanti nei giudizi civili e amministrativi nei quali sia parte l'imputato che ha chiesto di patteggiare

- l'assenza di pubblicità, vantaggiosa soprattutto per imputati con una fama e una notorietà da difendere

Vantaggi ulteriori sono invece collegati al solo patteggiamento minus.

- l'affrancamento dell'imputato dall'obbligo di pagare le spese processuali;

- l'esenzione da pene accessorie e misure di sicurezza, eccettuata la confisca (ammessa in relazione alle cose oggetto di

confisca sia obbligatoria sia facoltativa, menzionate nell'art.240 cp);

- la non menzione della sentenza nel certificato generale del casellario giudiziale richiesto dal privato

- la possibilità, offerta all'imputato che patteggia, di conseguire l'estinzione del reato per fatti che, giudicati in via

ordinaria, non rientrerebbero nell'ambito d'applicazione dell'art.167 c.p.: la pena concordata che non superi i 2 anni di

detenzione può, infatti, essere sospesa sub condicìone e la relativa condanna può sfodare in una declaratoria di

estinzione del reato, se nei 5 anni post sententiam l'imputato non commette un altro delitto o se, nei 2 anni successivi,

non si rende responsabile di una contravvenzione della stessa indole di quella che aveva costituito oggetto di accordo

Per il pm, la scelta di patteggiare comporta la rinuncia a controvertere sulle questioni di fatto e di diritto connesse col

tema dell'imputazione, ma consente un significativo risparmio di risorse, che possono esser messe a disposizione per il

perseguimento d'altri reati. Diversamente dall'imputato, però, il pm è tenuto ad effettuare la propria scelta alla stregua di

parametri obbiettivi e non in base a valutazioni di opportunità. Benché la normativa processuale taccia sul punto, si

deve perciò ritenere che il pm debba affidarsi ai criteri che la legge espressamente impone al giudice per stabilire se la

richiesta di patteggiamento vada ammessa o rigettata. In realtà, la ragione per cui il consenso del pm al patteggiamento

non ha bisogno di essere motivato sta nel fatto che, comunque, sarà il giudice a vagliare, anche alla stregua dei suddetti

criteri, se il rito speciale possa aver luogo.

Quanto alla completezza dell'indagine, il giudice deve assolvere l'imputato, se a suo caricò non risulta alcun elemento,

sicché il pm ha il dovere (più che l'onere) di negare il proprio consenso a fronte di un'imputazione non sufficientemente

suffragata da elementi conoscitivi acquisiti nella fase preliminare.

Deve, invece, essere sempre motivato il dissenso opposto dal pm alla richiesta dell'imputato: col suo dissenso, infatti, il

pm impone la discussione dibattimentale del caso, ma non preclude una tardiva applicazione della pena chiesta

dall'imputato, ogniqualvolta il giudice del dibattimento o dell'appello ritengano ingiustificato il dissenso stesso. Orbene,

per poter esercitare tale funzione critica, tali giudici debbono essere messi in condizione di conoscere i motivi che

hanno determinato l'opposizione del pm al patteggiamento.

Introduzione e svolgimento procedurale. Atto introduttivo del patteggiamento è la richiesta presentata al giudice da

una delle due parti principali del processo; perché poi il rito speciale possa instaurarsi, è necessario che la parte non

richiedente presti il proprio consenso. Richiesta e consenso possono essere formulati oralmente, se presentati in

udienza, altrimenti debbono avere forma scritta. Trattandosi di atti negoziali, con cui le parti rinunciano a propri diritti e

facoltà, ne è requisito indispensabile la volontarietà, per cui, diversamente da quel che accade in tema di oblazione,

l'imputato deve agire personalmente o tramite il difensore munito di procura speciale. Per le persone giuridiche

agisce il rappresentante legale, purché questi non abbia la veste di imputato del reato da cui dipende l'illecito

ammmistrativo, nel quale caso si dovrà procedere alla nomina di un rappresentante ad hoc.

Un vizio della volontà renderebbe invalidi tanto la richiesta quanto il consenso e sarebbe pertanto motivo di

inammissibilità del rito speciale: verificare l'assenza dì vizi a questo riguardo rientra fra i doveri d'ufficio del giudice.

La richiesta può essere avanzata già nel corso dell'indagine preliminare e nella successiva udienza preliminare, finchè le

parti non abbiano concluso la discussione. Altri termini sono imposti nei procedimenti privi di udienza preliminare: nel

procedimento monitorio, la richiesta va proposta dall'imputato contestualmente all'opposizione contro il decreto di

condanna; negli altri procedimenti privi di tale fase, il termine ultimo cade sempre nella fase predibattimentale: entro

15gg dalla notìficazione del corrispondente decreto di citazione, quando si procede con giudizio immediato; prima che

sia dichiarato aperto il dibattimento, nel giudizio direttissimo e in quello conseguente a citazione diretta davanti al

tribunale monocratico. Entro questi stessi termini, la parte che non ha formulato la richiesta, ha facoltà di prestare il

proprio consenso, anche se in precedenza lo avesse espressamente negato.

Una speciale rimessione in termini assiste l’imputato erroneamente processato in assenza, in grado di documentare

l’incolpevole ignoranza del processo a suo carico: il processo, anche se definito con sentenza irrevocabile di condanna,

regredisce alla fase introduttiva e all’imputato è riconosciuto il diritto di chiedere il patteggiamento in limine al

dibattimento (art.489 co.2). E una sorta di rimessione in termini a favore della difesa è ammessa, a fronte di una

contestazione del fatto diverso o del reato concorrente, quando all'imputato non possa essere rimproverata l'omessa

tempestiva richiesta di patteggiamento in ordine alle nuove imputazioni.

La legge processuale non precisa il contenuto della richiesta, ma, dai criteri imposti al giudice per verificarne

l'ammissibilità, si ricava che essa deve almeno indicare il fatto da giudicare, la relativa qualificazione giuridica e la pena

ritenuta congrua. L'imputato può inoltre legare la sorte del patteggiamento alla possibilità di usufruire della sospensione

condizionale della pena, subordinando l'efficacia della prima alla concessione della seconda.

Assumono un contenuto particolare la richiesta presentata e il consenso prestato dal pm durante l'indagine preliminare:

poiché l'introduzione del rito coìncide sempre con l'esercizio dell'azione penale, la richiesta o il consenso debbono

155

necessariamente contenere l'atto di imputazione. Pertanto, il pm non può presentare una richiesta di patteggiamento o

prestare il proprio consenso quando ancora l'indagine è incompleta (l'imputazione sarebbe formulata con eccessiva

approssimazione), né quando l'esito investigativo sia insufficiente per sostenere l'accusa in giudizio (nel qual caso

dovrebbe essere avviata la procedura di archiviazione).

Si ritiene che la richiesta di patteggiamento sia revocabile o modificabile dal proponente, almeno finché sia intervenuto

il consenso dell'altra parte; lo si deduce a contrario dall’art.447 co.3, che prevede un eccezionale caso di irrevocabilità,

per l'ipotesi in cui la richiesta sia presentata durante l'indagine preliminare e il giudice abbia assegnato un termine

all'altra parte per esprimere il proprio consenso: in tal caso, ragionevolmente, la legge vieta all’istante di revocare o

modificare la richiesta, finché quel termine è in corso.

L'intesa (sotto forma di richiesta congiunta, o di richiesta unilaterale seguita dal consenso dell'altra parte) che accusa

e difesa raggiungono sull’applicazione della pena obbliga il giudice a decidere circa l’ammissibilità del rito speciale. A

tal riguardo, egli è tenuto a verificare

- l'esistenza dell'accordo fra le parti e l'effettiva volontà delle stesse di chiudere in anticipo il processo;

- l'appartenenza del reato al novero di quelli per i quali è ammesso il patteggiamento, ex art.444 co.1 e 1-bis;

- la corretta qualificazione giuridica data al fatto dalle parti e la congruità della pena dalle stesse proposta;

- l'insussistenza di cause di non punibilità che lo obbligherebbero a prosciogliere immediatamente l'imputato ex art.129

Quando accoglie la richiesta, il giudice deve applicare la pena esattamente nella specie e nella misura quantificata

nell'accordo (art.448 co.1; qualcosa di simile accade anche quando il gip deve decidere circa l'ammissibuità della

richiesta di decreto penale avanzata dal pm a norma dell'art.459). Ne deriva che, ove il giudice non condivida il

progetto di sentenza, deve rigettare la richiesta, provocando così la prosecuzione del procedimento lungo il normale iter

che conduce al dibattimento. Tuttavia la dichiarazione di inammissibilità non preclude nuove richieste di fronte allo

stesso giudice, finché è aperto il termine per la loro presentazione. Anche la inammissibilità dichiarata dal giudice

primo destinatario della domanda di patteggiamento, se l'imputato ne fa espressa richiesta, è esposta, sia pur per una

sola volta, al successivo sindacato del giudice

- dibattimentale, qualora la richiesta di patteggiamento sia stata rigettata dal gip (art.448 co.1);

- d’appello, qualora la richiesta sia stata presentata per la prima volta e rigettata dal giudice dibattimentale (vale a dire,

nei casi di giudizio direttissimo e di citazione diretti davanti al tribunale monocratico);

- di cassazione, nei casi di citazione diretta e direttissima aventi ad oggetto reati che non ammettono l'appello

Un caso particolare di inammissibilità è provocato dal dissenso che il pm oppone alla richiesta dell'imputato, che

impedisce solo la soluzione patteggiata, non l'applicazione, nella fase del giudizio, della pena nella specie e nella misura

a suo tempo chiesta dall'imputato, ogniqualvolta il giudice del dibattimento (o il giudice d'appello) reputi quel dissenso

privo di adeguata giustificazione. Se intende contestare il dissenso del pm, o se non condivide la declaratoria di

inammissibilità del giudice primo destinatario della domanda di patteggiamento, l'imputato ha facoltà di reiterare la

richiesta davanti al giudice del dibattimento o dell'impugnazione. Allo scopo di verificare la fondatezza del dissenso o

della declaratoria di inammissibilità, il giudice ordina l'esibizione degli atti contenuti nel fascicolo del pm prima di

dichiarare aperto il dibattimento e, in caso di esito negativo, dopo che gli atti esibiti sono stati inseriti nel fascicolo

dibattimentale, applica egli stesso lo sconto di pena erroneamente escluso in precedenza.

La sentenza. L'applicazione di pena concordata non esige un accertamento positivo della responsabilità penale, ma un

semplice accertamento negativo della non punibilità, cioè dell’insussistenza delle cause di proscioglimento ex art.129

co.1. A prima vista, escludere la possibilità di prosciogliere e affermare la necessità di punire sembrerebbero sinonimi

ma, in realtà, rientrano nell’esclusione della possibilità di prosciogliere anche alcuni casi che, in dibattimento, sarebbero

destinati a sfociare in una sentenza di proscioglimento, ex art.530 co.2. Ad esempio, l'insufficienza o contraddittorietà

di prove non sarebbe di ostacolo ad un patteggiamento, perché il giudice, in tale sede, è tenuto a prosciogliere solo se

risulta provata una delle cause di cui all'art.129 co.1, o, al più, se in atti non vi fosse prova alcuna di colpevolezza: non

si applica l’in dubio pro reo, a differenza che nel dibattimento. Per di più, nel patteggiamento la decisione è presa allo

stato degli atti, cioé sulla base del materiale raccolto nell'indagine, che non può essere integrato con altro materiale

probatorio, nemmeno per superare eventuali titubanze dell'organo giudicante. Quindi, sentenza di condanna emessa al

termine del dibattimento e sentenza di patteggiamento si differenziano sia per la regola di giudizio da applicare, sia per

il tipo dì accertamento condotto dal giudice e dalle parti sulla questione di fatto. È vero che la giurisprudenza di

legittimità ritiene applicabile l'art.530 co.2, quando a pronunciarsi sulla richiesta di pena concordata sia il giudice del

dibattimento o dell'impugnazione, ma, a parte questa ragionevole apertura giurisprudenziale (che, peraltro, conferma

l'inapplicabilità dell’art.530 co.2 nei patteggiamenti conclusi prima del dibattimento), nessuno dubita che le sentenze in

questione siano di qualità diversa da quelle di condanna, emesse all'esito del giudizio dibattimentale o del giudizio

abbreviato: tutte irrogano una pena, ma sulla base di un diverso grade di apprezzamento della responsabilità penale.

Proprio questa diversità è la radice del problema riguardante la natura della sentenza di patteggiamento; esso è risolto

con apparente linearità dalla legge, che la equipara a una pronuncia di condanna (art.445 co.1-bis). Presa alla lettera,

tale disposizione impone di ravvisare nella sentenza di patteggiamento una condanna penale, tutte le volte che la legge

collega certi effetti all'esistenza di una sentenza condannatoria: ad esempio, in tema di esecuzione della pena, di

iscrizione nel casellario giudiziale o di effetti pregiudiziali nel procedimento cautelare personale . In certi casi, però, la

legge (penale o processuale) connette determinati effetti alla condanna, non tanto in ragione del fatto che esiste una

sentenza di quel formale tenore, quanto piuttosto per l'accertamento di responsabilità che essa racchiude e documenta.

156

Talvolta è la legge stessa ad escludere (con esplicite previsioni evocate dalla clausola di riserva contenuta nell’art.445

co.1-bis) che la sentenza in questione vada considerata come decisione di condanna, nel senso appena precisato. Così, è

espressamente stabilito, sia pur limitatamente alle ipotesi di patteggiamento minus, che la sentenza in questione non

può applicare pene accessorie, nemmeno quando queste sono collegate ex lege alla condanna per determinati reati. È

inoltre sancita per tabulas la sua inidoneità a sortire effetti vincolanti a sede civile risarcitoria e in sede amministrativa o

civile extra-risarcitoria. Unica eccezione, l'effetto vincolante che la sentenza di patteggiamento è capace di produrre nel

procedimento disciplinare: l'inciso salvo quanto previsto dall'art.653 di cui all'art.445 co.1-bis impone all'autorità

disciplinare di considerare accertata la responsabilità penale di colui che patteggia. Questa incoerenza non è parsa

tuttavia tale alla Consulta, che ha considerato ragionevole questo eccezionale caso di pregiudizialità della sentenza di

patteggiamento, sul rilievo (poco convincente) che il giudizio disciplinare ha una sua peculiarità e costituisce una

species a sé stante, sì da giustificare una regolamentazione distinta rispetto ai giudizi civili o amministrativi soggetti

all'effetto vincolante delle sole sentenze emesse a seguito di dibattimento o di giudizio abbreviato.

Talvolta, poi, la legge ribadisce la regola generale espressa nell'art.445 co.1-bis, mettendo sullo stesso piano la sentenza

di condanna e quella di patteggiamento, anche in situazioni in cui rileva l'effettiva responsabilità del condannato, pur

considerata come indice di pericolosità: ad esempio, nella normativa speciale antimafia, lo status di condannato a

norma dell'art.444 è sovente equiparato a quello di condannato con sentenza dibattimentale.

La giurisprudenza negava la natura condannatoria delle sentenze di patteggiamento ai fini del giudizio di revisione; tale

posizione, è stata tuttavia ribaltata dalla 1.n.134/03, che ha novellato l'art.629 indudendo fra i provvedimenti suscettibili

di revisione anche le sentenze emesse ai sensi dell'art.444 co.2. Ciò, se da un lato contribuisce ad avvicinare la

sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna, dall'altro ne ribadisce la non identità.

Il dubbio è affiorato di nuovo nell'applicazione di quella variegata serie di previsioni normative (penali e processuali),

che associano automaticamente determinati effetti allo status di condannato, senza però precisare se essi si producono

anche a seguito di sentenza ex art.444. Inizialmente, la giurisprudenza lo ha escluso ogniqualvolta il giudicato di

condanna è considerato dalla legge per la affermazione di responsabilità che incorpora e non in ragione del suo esser

titolo per eseguire una pena. Questo spiega, ad esempio, perché la sentenza di patteggiamento non fosse considerata di

condanna ai fini della revoca di diritto della sospensione condizionale della pena; l'atteggiamento mutò dopo l'entrata

in vigore della 1.n.134/03 in relazione al patteggiamento maius: sentenze che applicavano una pena superiore ai 2 anni

sembravano prossime alla condanna più di quelle che chiudevano un patteggiamento minus, per cui le si ritenne idonee

a far revocare la sospensione condizionale della pena in precedenza concessa. In seguito, comunque, la giurisprudenza

ha riconosciutp la natura prevalentemente condannatoria di tutte le sentenze di patteggiamento.

Le sentenze di patteggiamento sono inappellabili, poiché sarebbe assurdo che la rinuncia a controvertere sui vari punti

della futura decisione producesse conseguenze solo sul procedimento di I grado. Non costituisce perciò un'autentica

eccezione quell'unico caso di appellabilità previsto dall'art.448 co.2 a vantaggio del pm, che può appellare la sentenza

con la quale il giudice del dibattimento ha applicato la pena richiesta dall'imputato, nonostante il suo dissenso.

A parte questo caso particolare, la sentenza ex art.444 è impugnabile col solo ricorso per cassazione, per uno dei motivi

indicati nell'art.606, anche con riguardo ai punti della decisione su cui si formò l'accordo fra le partì (come la

qualificazione giuridica del fatto), giacché spetta pur sempre alla cassazione l'ultima parola sull'esatta applicazione della

legge sostanziale e processuale. Tuttavia, stante la natura negoziale del rito, la Cassazione ha elaborato criteri di

ammissibilità comprensibilmente rigorosi: l'errata qualificazione giuridica del fatto, ad esempio, può esser fatta valere

solo in presenza di un manifesto error in iudicando che dissimuli un'illegale trattativa sul nomen iuris, non invece di

fronte a una qualificazione che presenti oggettivi margini dì opinabilità. Analogamente, la contestazione del quantum di

pena patteggiata è ammessa solo se l'accordo fra le parti appare illegale, essendosi formato senza rispettare i limiti

edittali fissati dalla legge penale. Pertanto, l'accordo fra le parti, se rispettoso dei parametri legali sostanziali e

processuali, è inattaccabile in cassazione, anche quando il suo contenuto appaia discutibile al giudice di legittimità.

Azione civile e patteggiamento. Il patteggiamento è una partita a 2 fra pm e imputato; il danneggiato da reato non vi

può intervenire, né per esercitare in quella sede l'azione risarcitoria, né per opporsi alla definizione anticipata del

giudizio. E, qualora avesse già avuto occasione di costituirsi parte civile, il sopravvenuto accordo circa l'applicazione

della pena lo costringerebbe ad abbandonare la sede penale per far valere la propria pretesa davanti al giudice civile.

In questo procedimento speciale, l'azione civile per il risarcimento del danno da reato risulta drasticamente preclusa,

come conferma la norma che sottrae al giudice del patteggiamento il potere di decidere la relativa questione (art.444

co.2), perché un procedimento definito allo stato degli atti non è la sede idonea per accertare la responsabilità

dell'imputato, nemmeno sotto il profilo civilistico per l'eventuale danno cagionato dal reato. Al più, il danneggiato già

costituitosi parte civile, può esìgere dall'imputato il pagamento delle spese processuali fino a quel momento sostenute,

sulla base di una pur approssimativa delibazione della responsabilità dell'imputato che il giudice penale è tenuto ad

effettuare con decisione motivata e ricorribile per cassazione sia dal danneggiato, sia dall'imputato. Il susseguente

processo civile non subirebbe la sospensione di cui all'art.75 co.3 (art.444 co.2), né sarebbe in alcun modo pregiudicato

dall'esito del patteggiamento (art.445 co.1-bis).

Non costituisce una vera eccezione, il potere riconosciuto al giudice dell'impugnazione dì decidere sulla questione

civile con la sentenza di patteggiamento (art.448 co.3). In tal caso, infatti, il giudizio di I grado si è svolto regolarmente,

sicché il giudice dell'impugnazione ha a disposizione gli atti di una completa istruzione dibattimentale. 157

•Giudizio abbreviato. Come il patteggiamento, anche il giudizio abbreviato fu concepito nell'intento di snellire il corso

del processo, del quale permetteva una chiusura anticipata, evitando il dibattimento. Le analogie col patteggiamento

erano più marcate in orìgine, tanto che il giudizio abbreviato fu, per un certo periodo, chiamato patteggiamento sul rito,

per sottolinearne, ad un tempo, affinità e differenze rispetto al patteggiamento sul merito di cui agli artt.444-448.

Nella sua originaria configurazione normativa il giudizio abbreviato accordava una cospicua attenuazione della pena

(1/3 della sanzione che si sarebbe dovuta applicare in via ordinaria) all'imputato che accettava di essere giudicato già

nell'udienza preliminare (o, in mancanza di questa, prima dell'apertura del dibattimento), sulla base degli atti contenuti

nel fascicolo dell'indagine. L'ammissione al rito speciale esigeva l'esplicito consenso (non motivato) del pm e un

impegnativo vaglio del giudice, che poteva accogliere la richiesta solo se il giudizio gli fosse parso definibile allo stato

degli atti; ciò che impediva, di regola, qualsiasi integrazione probatoria successiva al provvedimento ammissivo.

Inizialmente, tutti i reati potevano essere giudicati in questa forma anticipata, il che, in astratto, alimentava speranze ed

aspettative assai ottimistiche sulla sua efficacia deflattiva. In realtà, il ricorso all'istituto regolato dagli artt.438 ss. fu

inferiore alle aspettative. Inoltre, ben presto, sentenze costituzionali ne sconvolsero l'impianto: sì affermò così che

- il dissenso del pm dovesse essere motivato, onde consentire il sindacato del giudice dibattimentale

- doveva essere soggetta a sindacato giurisdizionale l'ordinanza con cui il gip avesse rigettato la richiesta dell'imputato

- il giudizio abbreviato non potesse essere richiesto quando il reato contestato fosse stato punibile con l'ergastolo

Alla censura della Consulta non sfuggì nemmeno il criterio della definibilità allo stato degli atti: a dispetto della sua

apparente oggettività, esso esponeva gli imputati ad irragionevoli disparità di trattamento, giacché la sorte delle richieste

di giudizio abbreviato finiva col dipendere dall'impegno profuso nell'indagine preliminare da polizia giudiziaria e pm o

dalla strategia investigativa di quest'ultimo. Di qui una singolare denuncia di virtuale illegittimità, con cui la Consulta

invitò il legislatore a ricondurre la normativa sul giudizio abbreviato a piena coerenza con i princìpi costituzionali. La

l.n.479/99 ha praticamente riscritto le regole del giudizio abbreviato, allo scopo, al contempo, di ottemperare ai moniti

della Consulta e di predisporre un modello procedurale appetibile per l'imputato. Sono stati così espunti

- il consenso del pm e la definibìlltà allo stato degli atti, quali requisiti essenziali per l'ammissibilità del rito

- i limiti oggettivi di applicabilità del rito speciale, essendo ora suscettibili di definizione anticipata con le forme del

nuovo giudizio abbreviato anche i processi aventi ad oggetto imputazioni per reati puniti con l'ergastolo: l'art.30

l.n.479/99 ha superato l'effetto abrogativo di C.Cost.n.176/91, ripristinando il testo primitivo dell'art.442 co.2; in

sostituzione della pena perpetua, il giudice che avesse ammesso il rito speciale avrebbe dovuto in ogni caso applicare

una pena detentiva temporanea, fissata dalla legge in 30 anni di reclusione.

- il divieto di assumere ulteriori prove, così da sopperire ad eventuali incompletezze dell'indagine preliminare

Ambito di applicazione e presupposti. In forza dell’art.30 l.n.479/99, una semplice richiesta dell'imputato, purché

ritualmente formulata, era sufficiente a scongiurare l'applicazione della pena dell'ergastolo; di qui polemiche allarmate,

che hanno indotto il legislatore a una parziale correzione di tiro, attuata con un'interpretazione autentica, della quale è

però difficile disconoscere il carattere apertamente creativo e innovativo. Traendo spunto da alcune applicazioni

giurisprudenziali, il legislatore ha infine stabilito che la previsione dell'art.442 co.2 deve essere riferita esclusivamente

all'ergastolo semplice. Vi è tuttavia una differenza tra soluzione:

- giurisprudenziale: per la giurisprudenza, l'imputazione di più delitti puniti con una pluralità di pene detentive ultra

quinquennali, delle quali una almeno dì durata illimitata, precludeva l'accesso al giudizio abbreviato, in quanto la pena

da applicare per tali casi (l'ergastolo con isolamento diurno), costituiva una specie a sé, diversa dall'ergastolo semplice

- legislativa: per la novella legislativa, l'essere imputati dei suddetti delitti non preclude l'accesso al giudizio abbreviato,

ma la possibilità di ottenere lo sconto di pena previsto dall’art.442 co.2 seconda parte (30 anni di reclusione anziché

pena perpetua). Per la legge attuale, il rito speciale è accessibile anche a tali imputati, ma lo sconto di pena si riduce

all'esclusione dell'isolamento diurno. Per ottenere un simile risultato, si è reso necessario integrare l'interpretazione

autentica dell'art.442 co.2, con l'espressa regolamentazione di questa nuova spede di diminuente processuale.

Che qui non si trattasse di semplice interpretazione autentica è stato confermato dalla Consulta che, nel 2013, ha

dichiarato illegittimo l’intervento sostanzialmente novellistico per contrasto con il principio di irretroattività del

trattamento sanzionatorio meno favorevole al reo (ergastolo semplice in luogo di 30 anni di reclusione).

In talune situazioni, però, il giudizio abbreviato non è esperibile a causa del tipo di sanzione da applicare:

- nel processo a carico delle persone giuridiche, quando il giudice ritenga di infliggere all’ente la sanzione interdittiva

perpetua. Qui, l'esigenza specialpreventiva è avvertita in misura così intensa da risultare incompatibile con sconti dì

pena offerti in cambio delle parziali rinunce al diritto di difendersi provando.

- nella giurisdizione conciliativa del gdp

La fase introduttiva del rito prevede 2 diversi moduli procedurali, a scelta dell'imputato, che può effettuare una richiesta

- semplice: l'imputato chiede che il processo sia definito all'udienza preliminare allo stato degli atti (art.438 co.1)

- complessa (o condizionata); nel chiedere il giudizio anticipato, l'imputato pone come condizione che siano assunti

taluni mezzi di prova, allo scopo di colmare un supposto deficit conoscitivo intorno alla questione di merito, che si

pretende insufficientemente chiarita dalla precedente attività investigativa (di cui l’imputato è venuto a conoscenza

nello scorcio conclusivo dell’indagine preliminare, a norma dell'art.415-bis co.2).

La richiesta di giudizio abbreviato (come quella presentata ex art.444) è atto personalissimo dell'imputato, che il

difensore può dunque presentare in sua vece, solo se munito di procura speciale. Nei processi a carico delle persone

giuridiche, provvede il legale rappresentante o, se questi è a sua volta imputato del reato da cui dipende l'illecito attri-

158

buito all'ente, un diverso soggetto, scelto per fungere da rappresentante processuale.

Fase introduttiva. L'imputato (o il legale rappresentante dell'ente) che intende profittare del giudizio abbreviato deve

farne richiesta durante l'udienza preliminare, finché non siano presentate le conclusioni a norma degli artt.421-422 (per

le SU, dopo le conclusioni del pm e, al più tardi, quando il difensore formula le proprie). La legge indica solo il termine

ultimo per introdurre il rito speciale, senza stabilire esplicitamente il momento iniziale, ma dal combinato disposto

dell’art.438 co.1-2 si evince che la richiesta può essere presentata, al più presto, in limine all'udienza preliminare.

Tipica espressione del diritto di difesa, la facoltà di richiedere il giudizio abbreviato va garantita all'imputato anche nei

procedimenti procedimenti semplificati ex auctoritate, privi di udienza preliininare.

Nel giudizio immediato promosso per iniziativa del pm, l'imputato può presentare la richiesta al gip entro 15gg

dall'ultima notifica del decreto di citazione a giudizio all'imputato, o dell'avviso al difensore, della data fissata per il

giudizio. La richiesta dev'essere poi comunicata al pm: benché non vi sia più bisogno del suo consenso, egli va

informato del cambiamento di rotta che l'imputato intende imprimere al processo, sì da poter adeguatamente

rappresentare le ragioni del proprio ufficio nell'imminente udienza di giudizio abbreviato.

In caso di giudizio direttissimo, e a seguito di citazione diretta ex art.550, dove l'accusa non è sottoposta al vaglio

preliminare di un organo giurisdizionale (gip o gup), la richiesta va presentata al giudice dibattimentale, in udienza,

prima però che sia dichiarato aperto il dibattimento

Nel procedimento per decreto, l'opponente può chiedere il giudizio abbreviato al giudice che ha emesso il decreto

stesso, che fissa addirittura l'udienza per il giudizio, dandone avviso a tutti gli interessati (pm, imputato, parte civile,

persona offesa e relativi difensori), almeno 5gg prima dell'udienza stessa, onde consentire un'adeguata preparazione del

contraddittorio. Soccorre anche qui la previsione dell’art.489 co.2.

Infine, la richiesta può essere presentata anche nel corso del dibattimento, quando il pm abbia proceduto a nuove

contestazioni a norma degli artt.516 e 517, sulla scorta di atti già presenti nel fascicolo dell'indagine preliminare.

Similmente a quel che accade per oblazione e patteggiamento, la contestazione tardiva del fatto diverso o del reato

connesso a norma dell'art.12 lett.b rimette l'imputato in termini per accedere al rito abbreviato.

Presentata la richiesta, il giudice deve controllarne l'ammissibilità alla stregua di criteri diversi, secondo che si tratti di

1) richiesta semplice: di regola, il giudice si limita a un controllo meramente formale dell'atto di parte, verificando se

esso sia stato presentato nei termini prescritti, se sìa effettivamente riconducibile a una scelta volontaria dell'imputato,

eventualmente rappresentato da un procuratore speciale, e se tale volontà risulti espressa in forma inequivoca. Solo per

le richieste semplici provenienti dal rappresentante legale della persona giuridica il vaglio di ammissibilità implica una

valutazione discrezionale sulla meritevolezza della pena della definitiva interdizione dell'ente da ogni traffico giuridico.

Quando dà esito positivo, il controllo sulla richiesta semplice sfocia nell'ordinanza che ammette il rito speciale (art.438

co.4). In caso contrario, la richiesta va rigettata e non può più essere riproposta, né davanti allo stesso né davanti ad

altro giudice (come può desumersi a contrario dal co.6, in rapporto alle ipotesi ivi previste).

2) richieste complessa: al controllo meramente formale si aggiunge un controllo sul contenuto della domanda di parte.

Essendo l'efficacia di tale richiesta subordinata ad un’integrazione probatoria che il richiedente reputa indispensabile ai

finì della decisione, il giudice deve verificare se le prove indicate dall'imputato siano davvero necessarie per decidere il

merito della causa e se la loro assunzione sia compatibile con le finalità di economìa processuale del procedimento.

Benché la legge non ne faccia menzione, si deve ritenere che l’ammissibilità della richiesta complessa vada vagliata

anche alla stregua del criterio di validità dei mezzi di prova dei quali l'imputato esige l'assunzione, giacché la prova

vietata è non solo inutilizzabile, ma anche e soprattutto insuscettìbile di essere acquisita pure nel giudizio abbreviato.

Il concetto dì necessarietà evoca, da un lato, il nesso di pertinenza che deve collegare la reclamata integrazione

probatoria con i fatti da provare ai finì della decisione di merito (art.187 co.1), e, dall'altro, l'idea di non superfluità

della prova (art.190 co.1) temperata dalla valutazione in termini dì economia processuale: tutte valutazioni demandate a

un apprezzamento soggettivo del giudice, che si trova in una situazione strutturalmente simile a quella del giudice

d'appello, che deve decidere allo stato degli atti, salva la necessità di assumere nuove prove ex art.603 co.l.

Troppo vago risultava il criterio connesso con l'esigenza economica: l’assenza di parametri oggettivi atti ad assicurare

un trattamento uniforme dei vari casi finiva con l'esporre gli imputati ad irragionevoli disparità nell'accoglimento delle

richieste e, di riflesso, nell'irrogazione delle pene. Di qui i dubbi di legittimità costituzionale, che la Consulta ritenne

inizialmente insufficienti, ma reputò fondati in seguito; da C.Cost.n.169/03, dunque, è sindacabile dal giudice del

dibattimento il rigetto opposto dal gip o dal gup alla richiesta complessa per ragioni di economia processuale.

Diverso è il caso dell'eventuale rigetto opposto per gli stessi motivi dal giudice del dibattimento, quando il rito

abbreviato è chiesto dopo l'instaurazione del giudizio direttissimo o nei processi a citazione diretta; qui, il primo

destinatario di una richiesta complessa è proprio il giudice del dibattimento, per cui, in caso di suo rigetto, non rimane

che sperare nel giudice d'appello, al quale l'imputato può chiedere di censurare la decisione. Ragionevolmente, la

giurisprudenza ammette che tale intervento del giudice d'appello possa essere anticipato dal giudice di I grado che, al

termine del dibattimento, si renda conto di aver sbagliato nel rigettare la richiesta di giudizio abbreviato. In tal caso,

l'imputato può pretendere lo sconto di pena all'esito del dibattimento, benché non si sia realizzata alcuna economia

processuale.

Il giudice destinatario della prima richiesta decide, con ordinanza, se ammettere o meno il rito speciale. L'eventuale

rigetto della domanda avanzata dall'imputato non impedisce la rinnovazione della richiesta, davanti allo stesso giudice,

finché sia in corso l'udienza preliminare, come stabilisce l'art.438 co.6. Tale facoltà, stranamente e irragionevolmente,

159

non è però esercitabile dagli imputati dei procedimenti privi di udienza preliminare, essendo stato omesso qualsiasi

riferimento a tale norma negli articoli che regolano la fase introduttiva di queste particolari versioni del rito speciale.

La nuova richiesta sarà accolta, se l'imputato avrà saputo riformularla in maniera rispondente ai criteri previsti: ciò

comporta una variazione nel programma di integrazione probatoria, sì da espungerne le prove che il giudice ha ritenuto

non necessarie o la cui assunzione è reputata troppo dispendiosa, in termini di tempo. Ma allo stesso risultato si può

giungere anche col proporre una richiesta semplice, dopo che quella complessa è stata rigettata per l'inadeguatezza

dell'integrazione probatoria inizialmente proposta. Dal che si ricava come l'imputato abbia la facoltà di presentare

simultaneamente più richieste, fra loro alternative, ciascuna delle quali contenente un diverso progetto di integrazione

probatoria, e di cumulare una richiesta complessa con una richiesta semplice, subordinata al rigetto della prima.

La difesa può sfuggire a simili difficoltà, presentando documentazione d'indagine privata, contestualmente a una

richiesta semplice di giudizio abbreviato, così introducendo surrettiziamente materiale probatorio, spesso a sorpresa,

senza bisogno di ricorrere a una richiesta complessa. La Consulta ha ritenuto legittima tale pratica difensiva.

Rigettata la richiesta, il procedimento è destinato a proseguire lungo l'iter ordinario, verso la soluzione dibattimentale.

L'ordinanza che nega accesso al rito speciale influisce sul quantum di pena da irrogare in caso di condanna, impedendo

di applicare l’attenuazione del trattamento sanzionatorio di cui all’art.442 co.2. Tuttavia, entro i limiti segnati da

C.Cost.n.169/03, l'imputato ha ora facoltà di sottoporre all'esame del giudice dibattimentale (e, se del caso, del giudice

di appello) il provvedimento che gli ha negato accesso al rito. L’esame va condotto riportandosi alla situazione

processuale nella quale fu formulata la prima richiesta, cioè tenendo conto anche degli atti antecedenti la richiesta stessa

e inseriti nel fascicolo del pm, che di regola dovrebbero restare inaccessibili al giudice dibattimentale. Trova infatti

applicazione qui l'art.135 disp.att., che regola l’analoga situazione del giudice (dibattimentale o d'appello) alle prese con

una richiesta di patteggiamento ostacolata da un dissenso del pm che l'imputato reputa ingiustificato.

Quando, invece, la verifica di ammissibilità dà immediatamente esito positivo, il giudice dispone l'udienza di giudizio

abbreviato, con un'ordinanza solo eccezionalmente revocabile.

Svolgimento procedurale. Il rito si svolge in camera di consìglio, in un'udienza alla quale il pubblico non è ammesso,

salvo che l'imputato o, in caso di più persone, tutti gli imputati ne facciano unanime richiesta (art.441 co.3). Ciò,

comunque, nel solo procedimento di I grado, nell'esclusivo interesse degli imputati, che vantano, al riguardo, un diritto

assistito da una semplice nullità relativa (art.471 co.1), suscettibile peraltro di essere limitato nei casi in cui, in linea

generale, si giustificherebbe il sacrificio della pubblicità dibattimentale (artt.472 e 473).

L'udienza vede la partecipazione di imputato, difensore e pm. Trovano qui integrale applicazione le norme su legittimo

impedimento a comparire, assenza e irreperibilità che valgono per la fase introduttiva dell'udienza preliminare. Non è

poi esclusa la presenza della parte civile, che, se già costituita in precedenza, non può impedire lo svolgimento del rito

abbreviato, ma ha facoltà di ricusarne l'accettazione e uscire dal processo penale, così evitando l'effetto vincolante che

la sentenza conclusiva del giudizio abbreviato avrebbe altrimenti nel separato giudizio civile di danno. La pretesa

risarcitoria potrà esser in tal caso coltivata nella sua sede propria, senza soluzione di continuità temporale.

Il danneggiato può costituirsi parte civile anche dopo che è stata accolta la richiesta di giudizio abbreviato, ma in tal

caso la legge non gli permette di tornare sui propri passi: costituitosi dopo l'ordinanza che accoglie la richiesta, il

danneggiato dimostra di accettare una volta per tutte il giudizio abbreviato come sede per l'accertamento della sua

pretesa civilistica, con tutto quel che ne consegue in termini di effetti extrapenali del giudicato penale.

Valgono, quanto a modalità procedurali, le norme riguardanti l'udienza preliminare. Solo apparente è l'eccezione di cui

all'art.441 co.1, in base al quale non trovano applicazione, nell'udienza di giudizio abbreviato, le disposizioni che

regolano l'assunzione di prove e il mutamento dell'imputazione (artt.422-423) nell'udienza preliminare. Tale eccezione

aveva un senso quando il giudizio abbreviato poteva essere ammesso sul presupposto della definibilità del giudizio allo

stato degli atti, ma adesso che l'eventualità di una modifica dell'imputazione diventa possibile, anzi probabile, proprio

perché l'integrazione probatoria è consentita tanto su richiesta di parte che per iniziativa diretta del giudice, essa finisce

col perdere significato. Infatti, gli ultimi 2 commi dell'art.441, col riconoscere i poteri dì integrazione probatoria e di

contestazione suppletiva, smentiscono l'eccezione con riguardo alla generalità dei giudizi abbreviati. Ciò nonostante,

qualche adattamento s'impone, sia per i modi dell'integrazione probatoria, sia per le forme delle nuove contestazioni.

Il giudizio abbreviato ha svolgimenti in parte diversi, secondo che sia scaturito da una richiesta

1) semplice: il giudice verifica in primo luogo se gli atti presenti nel fascicolo a sua disposizione siano sufficienti a

risolvere la questione di fatto. Se sussistesse qualche incertezza al riguardo, egli avrebbe comunque il potere di

assumere anche d'ufficio gli elementi necessari ai fini della decisione (art.441 co.5). Quindi, il giudice può agire

d'ufficio o su sollecitazione dell'imputato, al quale tuttavia la legge non riserva qui un vero e proprio diritto alla prova:

proponendo una richiesta semplice, egli ha accettato, infatti, un giudizio allo stato degli atti; correlativamente, il pm

non può più svolgere ulteriori indagini ex art.430 dal momento in cui la richiesta semplice dell'imputato viene accolta.

Il giudice può assumere qualunque mezzo di prova, indipendentemente dal dispendio di tempo che la sua formazione o

acquisizione comporta. Essendo irrevocabile l'ordinanza che lo ammette, la decisione di merito va presa inevitabilmente

all'esito del giudizio abbreviato, sicché il giudice deve esperire ogni tentativo possibile per colmare le proprie lacune

conoscitive, come fa, in analoga situazione, il giudice dibattimentale ex art.507. L'unica differenza col dibattimento sta

nel modo di assumere la prova che, nel giudizio abbreviato, segue le regole dettate per l'udienza preliminare (art.422), e

non quelle dell'istruzione dibattimentale (artt.496 ss.). Ciò significa che eventuali testimoni, coimputati, periti o ct sono

interrogati direttamente dal giudice e solo per il tramite di quest'ultimo le parti hanno facoltà di partecipare alla

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formazione dei relativi mezzi di prova, proponendo le loro domande (art.422 co.3). L'imputato ha diritto di farsi

interrogare (art.422 co.4), ma unico soggetto abilitato a porre le domande è il giudice, eventualmente sollecitato dalle

parti. Risulta qui, infatti, inapplicabile, la norma che ammette l'esame incrociato nel corso dell'udienza preliminare,

quando una parte ne fa richiesta: finalizzata a una formazione anticipata della prova in vista del futurìbile dibattimento,

essa risulta incompatibile con le modalità di assunzione della prova tipiche del giudizio abbreviato.

2) complessa. Benché la legge non lo precisi, è ragionevole ritenere che la richiesta debba indicare le circostanze di

fatto che esigono di essere chiarite e i relativi mezzi di prova dei quali l'imputato chiede l'assunzione; pertanto, pur

dovendo escludere le prove vietate e potendo, se lo ritiene necessario, assumere d'ufficio le prove indispensabili per

emettere la sentenza, il giudice, ammessa la richiesta complessa, deve assumere tutte le prove indicate dall'imputato,

poiché, se così non fosse, verrebbe meno, sia pure ex post, una condizione d'efficacia della richiesta stessa, col risultato

che il processo dovrebbe regredire alla fase introduttiva del rito speciale, salvo che l'interessato non rinunci a far valere

la relativa eccezione o che non preferisca dedurla come motivo di impugnazione.

Dal canto suo, il pm ha non solo la facoltà di proseguire la propria attività di indagine suppletiva , ma anche il diritto di

chiedere ed ottenere l'ammissione di prove contrarie a quelle indicate dall'imputato nella richiesta complessa. Si tratta di

un’attuazione rafforzata del diritto alla prova (art.190), che, per quanto concerne il dibattimento, trova analogia nella

regola di reciprocità di cui all'art.495 co.2. L'inosservanza di entrambe queste regole meriterebbe lo stesso trattamento,

sul piano dei rimedi esperibili dalla parte (in questo caso, il pm) lesa nell'esercizio di un proprio diritto; eppure, solo la

mancata assunzione di una prova a norma dell’art.495 costituisce motivo di annullamento della sentenza di merito

(art.606 co.1 lett.d). Un tale error in procedendo può solo esser portato all'attenzione del giudice di II grado, nella

misura in cui l'accusatore sia ammesso ad appellare le sentenze di un giudizio abbreviato.

Qualsiasi tipo di integrazione probatoria rende probabile un mutamento dell’imputazione contestata nella richiesta di

rinvio a giudizio. Per questo, la legge fa salvo l'art.423, benché, forse per una svista, tale disposizione continui tuttora

ad essere considerata incompatibile con questo rito speciale nel testo dell'art.441 co.1.

La riforma del 1999 ha affrontato in maniera superficiale il problema delle nuove contestazioni nel giudizio abbreviato.

Fermo all'idea che lo svolgimento procedurale di tale rito dovesse seguire le regole dettate per l'udienza preliminare, il

legislatore ha ravvisato nell'art.423 la disposizione adeguata a regolare i possibili mutamenti della res ìudicanda, ma

senza tener conto del fatto che l'udienza preliminare ha per posta in gioco l'alternativa (tutta processuale) fra rinvio a

giudizio e non luogo a procedere, per cui è ragionevole che, di fronte all'eventuale modifica dell'accusa, l'imputato non

sia assistito da tutte le garanzie che la legge processuale gli riconosce nell'analoga situazione che avesse a verificarsi in

dibattimento (artt.516 ss.). Ma dove, come nel giudizio abbreviato, è in gioco il merito della causa, quella limitazione di

diritti difensivi appare irragionevole e ingiustificata. Di qui l'inadeguatezza del semplice richiamo all'art.423 e la

necessità di arricchire il corredo di garanzie dell'imputato che subisce la nuova contestazione.

L'art.441-bis rimedia all'infortunio, con riguardo alla contestazione di fatti diversi, circostanze aggravanti o reati

concorrenti ex art.12 lett.b. La nuova contestazione suppone un'integrazione probatoria, sollecitata dalla parte con

richiesta complessa o intrapresa d'ufficio dal giudice. Non sono ammesse contestazioni tardive sulla scorta del materiale

probatorio già acquisito nella fase preliminare del processo, prima della richiesta di giudizio abbreviato. Quanto alle

garanzie previste per l'imputato, l'art.441-bis non si limita ad assicurargli, in ordine al nuovo addebito, il diritto alla

prova e un termine a difesa, ma gli consente anche di togliere effetto alla propria precedente richiesta di giudizio

abbreviato, provocando così la prosecuzione del processo nelle forme ordinarie. Per consentirgli di meditare sulla scelta

da fare e permettergli di predisporre una linea difensiva in ordine al mutato addebito, il giudice deve assegnare

all'imputato un termine non superiore a 10gg, dietro specifica richiesta, posto che niente esclude che egli accetti seduta

stante la nuova contestazione, rinunciando al termine (del resto, anche nell’analoga situazione che si verifica in

dibattimento, la concessione del termine dipende dalla richiesta dell'interessato: art.519 co.2). A seguito di tale richiesta,

ogni attività processuale resta sospesa, per dar tempo alla difesa dì assumere le proprie determinazioni in ordine al

seguito della procedura, aprendosi infatti la possibilità di un duplice svolgimento, a scelta dell'imputato:

a) se il termine assegnato dal giudice scade senza che sia presentata richiesta di procedere per le vie ordinarie, il

giudizio abbreviato continua sulla base della nuova imputazione. L'imputato può chiedere l'assunzione di altri mezzi di

prova, oltre i limiti previsti dall'art.438 co.5, e così il pm, il cui diritto alla prova va qui necessariamente correlato a

quello dell'imputato. Il giudice deve valutare l'ammissibilità delle nuove prove richieste alla stregua dei criteri di cui

all'art.190 (non superfluità e utilizzabilità), e dopo averne stabilito la pertinenza rispetto al fatto descritti nella nuòva

contestazione. Non viene invece in considerazione il criterio di economicità, che il giudice normalmente adotta per

stabilire se vada o meno accolta la richiesta complessa.

b) l'imputato può fare espressa richiesta di trasformazione del rito (da abbreviato in ordinario), subito dopo la nuova

contestazione o, al più tardi, entro il termine assegnatogli dal giudice a norma dell'art. 441-bis co.3. La richiesta è atto

personalissimo dell'imputato, proponibile dal difensore solo se munito di procura speciale. Purché presentata in termini

dal soggetto legittimato, la richiesta provoca un provvedimento giudiziale di revoca dell'ordinanza ammissiva del rito

speciale; si determina così una singolare forma di regressione del processo alla fase e allo stato in cui fu presentata la

richiesta di giudizio abbreviato, da cui si riparte proseguendo con il normale iter. A tale scopo, il giudice deve fissare

l'udienza preliminare, ogniqualvolta la trasformazione del rito sia stata preceduta da una richiesta di sospensione del

giudizio abbreviato, o disporne la prosecuzione, quando l'imputato abbia chiesto il giudizio ordinario subito dopo la

nuova contestazione. In quest'ultimo caso, l’esordio del giudizio abbreviato, infatti, è idoneo a surrogare la fase

161

introduttiva dell'udienza preliminare, mentre nel primo caso, essa dovrebbe ricominciare da capo per i necessari

adempimenti (in primis, avvisi alle parti e verifica della loro comparizione), anche qualora nella fase processuale

antecedente la richiesta di giudizio abbreviato una porzione d'udienza preliminare si fosse già svolta.

Anche quando la trasformazione del rito avvenga nei procedimenti sforniti di udienza preliminare l'imputato può

- accettare la prosecuzione del rito abbreviato con - abbandonare il giudizio abbreviato in conseguenza della

imputazione modificata e, a tal fine, profittare, se lo nuova contestazione, provocando la regressione della sequenza

chiede, di un termine a difesa non superiore a 10gg procedurale allo stato del rito speciale a suo tempo trasformato

Se il rito abbreviato scaturisce da un giudizio direttissimo, il processo deve tornare alla fase pre-dibattimentale e il

giudice è tenuto a fissare l'udienza di giudizio direttissimo; lo stesso in caso di reati a citazione diretta. Il giudice deve

invece fissare l'udienza di giudizio immediato, dopo aver revocato il rito abbreviato; infine, se è revocata l'ordinanza

ammissiva del rito abbreviato chiesto nel corso di un procedimento monitorio, il processo prosegue con la fissazione

dell'udienza provocata dall'opposizione proposta dall'imputato contro il decreto di condanna.

Ex art.423 co.2, la contestazione del fatto nuovo è subordinata a un provvedimento autorizzativo del giudice e a un

esplicito consenso dell'imputato. Tali 2 atti devono adeguarsi al particolare contesto del giudizio abbreviato:

- il consenso dell'imputato va formulato come richiesta (semplice o complessa) di definizione anticipata del processo,

anche in ordine al fatto nuovo;

- l'autorizzazione del giudice ha per oggetto non solo la valutazione dell'opportunità di cumulare la trattazione del fatto

nuovo con quello già contestato, ma anche l'ammissibilità della richiesta di giudizio abbreviato. Se reputa inammissibile

l'atto di consenso-richiesta (ad esempio, perché l'imputato ne ha subordinato l'efficacia a un'integrazione probatoria

considerata troppo dispendiosa), il giudice non può autorizzare la contestazione suppletiva, salvo che l'interessato non

proponga una nuova richiesta di giudizio abbreviato, tale da soddisfare le finalità economiche proprie del rito speciale

Il giudizio abbreviato può articolarsi in una pluralità di udienze, onde consentire le attività di integrazione probatoria

necessarie ai fini della decisione e garantire adeguatamente il diritto al contraddittorio delle parti e il diritto alla prova,

soprattutto in occasione delle nuove contestazioni.

L'ultimo atto dell'udienza che chiude il giudizio abbreviato sono le conclusioni delle parti: nonostante il generale rinvio

alle disposizioni sull'udienza preliminare, per stabilire l'ordine di intervento nella discussione finale conviene riferirsi

alla disciplina dibattimentale (art.523 co.1), per cui l'esordio è riservato al pm, seguito dal difensore della parte civile,

in quanto abbia accettato il rito speciale, e dal difensore dell'imputato e dall'imputato stesso, se ne fa richiesta (art.523

co.5). Non c'è spazio per un intervento del responsabile civile, che il giudice, nell'accogliere la richiesta di giudizio

abbreviato, deve escludere dal processo, anche d'ufficio (art.87 co.3).

La sentenza. Terminata la discussione, il giudice si ritira per decidere il merito della causa. La legge non dice se deve

trattarsi dello stesso giudice che, in precedenza, ha accolto la richiesta di giudizio abbreviato, ma la giurisprudenza,

prima del 99, era orientata in senso affermativo, in virtù del principio di immediatezza, perché, se la decisione di merito

fosse stata adottata da un giudice diverso da quello che aveva vagliato l'ammissibilità del rito speciale, il giudice

incaricato di decidere sarebbe stato costretto ad adeguarsi all'apprezzamento del collega in punto di definibilità del

processo allo stato degli atti. Si riteneva, pertanto, che se il giudice che aveva accolto la richiesta dell'imputato non

avesse potuto (per qualsiasi ragione) fungere da giudice del merito, sarebbe stato necessario assegnare il caso ad altro

giudice, che avrebbe dovuto ripartire dalla fase introduttiva del rito speciale, riesaminando ex novo la questione

riguardante l'ammissibilità dello stesso. In misura più attenuata, l'esigenza di assicurare l'immutabilità dell'organo è

avvertita anche con l'attuale normativa: più precisamente, la giurisprudenza di legittimità afferma che il principio di

immediatezza trova applicazione nel giudizio abbreviato, disposto su richiesta complessa, per la parte relativa alla

trattazione ed alla deliberazione della sentenza, ma non per il momento della decisione sull’ammissione del rito.

Quanto a struttura e contenuto, la sentenza conclusiva del giudizio abbreviato ha il suo modello nella sentenza

dibattimentale. In particolare, valgono le regole di giudizio dettate dagli artt.529 ss. (richiamati dall'art.442 co.1).

Pertanto, al termine della discussione il giudice dovrebbe emettere sentenza di

- proscioglimento se constatasse l’insufficienza, mancanza o contraddittorietà di prove a carico (art.530 co.2)

- non doversi procedere, nei casi di dubbio sull'esistenza di una condizione di procedibilità (art.529 co.2) o di una causa

di estinzione del reato (art.531 co.2).

Come in dibattimento, la condanna presuppone dunque che la responsabilità penale dell'imputato sia positivamente

dimostrata, al di là di ogni ragionevole dubbio (art.533 co.1), sia pur sulla scorta del materiale raccolto nella fase

preliminare e di quello eventualmente formato durante l'udienza dì giudizio abbreviato, che, nel dibattimento, non

sarebbe idoneo a provare la colpevolezza, se non nelle eccezioni previste dalla legge processuale. A tal proposito,

l'art.442 co.1-bis elenca le fonti del convincimento giudiziale:

- gli atti di indagine preliminare contenuti - i verbali dell'attività di integrazione probatoria

nel fascicolo di cui all'art.416 co.2 - gli eventuali atti di indagine difensiva presentati insieme alla richiesta

- gli eventuali esiti dell'indagine suppletiva di giudizio abbreviato o contenuti nel fascicolo del difensore.

Quando condanna, il giudice del giudizio abbreviato deve diminuire di 1/3 la pena in concreto considerata, dopo averne

determinato il quantum alla stregua del calcolo di prevalenza o equivalenza delle eventuali attenuanti e aggravanti;

l'ergastolo con isolamento diurno si converte in ergastolo semplice, l'ergastolo semplice in 30 anni di reclusione.

La sentenza può contenere dei capi civili riguardanti il risarcimento del danno da reato. Se la parte civile ha accettato il

giudizio abbreviato, il giudice può soddisfare la sua pretesa risarcitoria e la sentenza penale, divenuta definitiva, è

162

destinata a spiegare effetti vincolanti nel separato giudizio civile di risarcimento del danno. Indipendentemente

dall’accettazione, la legge sancisce comunque l'effetto vincolante del giudicato di condanna per il giudice civile, salvo

che non vi si opponga la parte civile che, a suo tempo, non aveva accettato il giudizio abbreviato (art.652 co.2).

La sentenza emessa al termine del giudizio abbreviato è appellabile, pur entro i limiti fissati dall'art.443.

Le sentenze di proscioglimento sono appellabili dal pm, ma non dall'imputato, salvo la sentenza di proscioglimento per

vizio totale di mente: trattandosi di sentenza che potrebbe comportare l'applicazione di misure limitative della libertà

personale e che, comunque, postula un accertamento del fatto e la sua riferibilità all'imputato, è ragionevole che la

difesa la possa appellare, benché emessa a seguito di giudizio abbreviato.

Le sentenze di condanna alla pena dell'ammenda sono, in linea generale, inappellabili (art.593 co.3:).

Originariamente, l'art.443 co.2 escludeva l’appellabilità, da parte dell'imputato, della sentenza di condanna a

- pena che non doveva essere eseguita, ma la Consulta ha considerato irragionevole dosare il diritto d'appello in base a

criteri estrinseci alla qualità del reato accertato e al tipo di pena irrogata.

- sanzione pecuniaria, ma la l.n.479/99 ha reso appellabili dall'imputato anche le sentenze di condanna a sanzioni

sostitutive (inappellabili nella versione originaria dell'art.443 co.1 lett.b).

Restano i limiti imposti al pm, che non può proporre appello contro le sentenze di condanna, salvo che il titolo di reato

risulti diverso da quello a suo tempo specificato nell'imputazione. In passato, tale limite era compensato dal potere

attribuito al titolare dell'accusa di favorire l'accesso al giudizio abbreviato con una propria manifestazione di volontà.

Caduta la necessità del consenso, il limite dovrebbe scoraggiare imputazioni azzardate e indagini incomplete.

In giurisprudenza si ritiene che l'art.443 co.3 escluda non solo l'appello in via principale contro le suddette sentenze, ma

anche quello incidentale (art.595), posto che l'appello incidentale può essere proposto solo dalla parte titolata a proporre

appello in via principale; pertanto, il pm potrebbe solo ricorrere per cassazione e, sfruttando la possibile conversione del

ricorso in appello (art.580), neutralizzare il divieto di reformatio in peius a garanzia dell'imputato unico appellante.

Dubbia appariva l'appellabilità della sentenza conclusiva del giudizio abbreviato ad opera della parte civile. Con

riguardo ai mezzi di impugnazione esperìbili, l'art.576, novellato dalla l.n.46/06, ha inteso separare il destino del

danneggiato, fattosi parte nel processo penale, dalla posizione del pm, al fine di svincolare il primo dai limiti imposti al

secondo circa l'appellabilità delle sentenze di proscioglimento (art.593 co.2). In difetto d'una disposizione legislativa

espressa, si direbbe che la parte civile non abbia alcun diritto di appellare tali sentenze, stante il principio di tassatività

delle impugnazioni, che impone che la legge indichi sia i provvedimenti impugnabili sia i mezzi esperibili contro di essi

(art.568 co.1). Tuttavia, la modifica dell'art.576 è avvenuta proprio nell'intento di ampliare i diritti di impugnativa della

parte civile rispetto a quelli del pm, per cui sarebbe assurdo far discendere dalla nuova versione della norma addirittura

una riduzione dei rimedi esperibili dalla parte civile contro la sentenza non gradita, rispetto a quelli di cui dispone il

pm. Inoltre, privata della facoltà di appellare, la parte civile subirebbe un'irragionevole compressione del suo diritto di

difendersi nel processo penale (giacché nel processo civile tale diritto certamente le spetterebbe). Al fine di superare le

difficoltà interpretative dovute all'infelice rimaneggiamento dell'art.576, sarebbe opportuno un intervento legislativo

sugli artt.443 e 593, che attribuisse espressamente alla parte civile il diritto dì appellare le sentenze di proscioglimento

emesse a norma dell'art.442. Ma, già oggi, sul piano interpretativo, appare lecito (anzi doveróso dal punto di vista

costituzionale) forzare il dato letterale, per giungere alla conclusione che la parte civile ha facoltà di appellare le

sentenze di condanna e di proscioglimento emesse a norma dell'art.442. Così, infatti, si sono orientate le SU, nel 2007.

Quando è appellata una sentenza emessa a seguito di rito abbreviato, il relativo giudizio di impugnazione è destinato a

svolgersi sempre in camera di consiglio, senza intervento del pubblico, anche se quello di I grado si fosse svolto coram

populo (art.443 co.4, che assoggetta questo tipo di appello alle forme previste dall'art.599). L'eventuale inosservanza di

tale disposizione sarebbe peraltro una semplice irregolarità, inidonea a pregiudicare la validità degli atti compiuti. Alla

stessa conclusione, del resto, era pervenuta la giurisprudenza formatasi sulla normativa precedente la riforma del 1999,

quando pure il giudizio abbreviato di I grado doveva necessariamente svolgersi in camera dì consiglio.

Nel corso dell'udienza di appello possono essere assunte nuove prove, entro i lìmiti ammessi dall'art.603. Ma anche

l'applicazione di tale norma deve adeguarsi alla disciplina probatoria propria del rito speciale. In particolare, essa è

condizionata dai tipo di richiesta (semplice o complessa) all'origine del giudizio abbreviato.

L'imputato che abbia proposto richiesta complessa mantiene, anche in appello, il diritto alla riassunzione del mezzo di

prova già acquisito in I grado, purché ciò appaia necessario ai fini della decisione (art.603 co.1). A maggior ragione egli

può pretendere l'ammissione di una prova che, pur indicata nella richiesta di giudirio abbreviato, non è stata assunta dal

giudice di I grado: il giudizio di appello rappresenterebbe qui, ad un tempo, l'occasione per attuare il diritto alla prova

dell'imputato (entro i limiti tracciati dall'originaria richiesta complessa) e lo strumento per rimediare all’error in

procedendo da cui risulterebbe affetta la sentenza appellata. A sua volta, il pm, nei casi in cui figuri come appellante, ha

diritto alla riassunzione o all'assunzione per la prima volta delle prove contrarie a quelle che l'imputato aveva dedotto

nella richiesta di giudizio abbreviato (art.438 co.5).

Invece, l'imputato che ha proposto una richiesta semplice ha rinunciato integralmente al diritto alla prova e non può

pretendere che tale diritto risorga nel giudizio di appello, e nemmeno il pm appellante sarebbe qui titolare di un diritto

alla prova: benché non vi abbia rinunciato, egli subisce gli effetti connessi all’inizìativa dell'imputato che ha chiesto un

giudizio allo stato degli atti (art.438 co.1). In tale situazione, l'integrazione probatoria è dunque affidata in via esclusiva

al giudice, che può assumere tutti i mezzi dì prova che ritiene assolutamente necessari ai fini della decisione (art.603

co.3). Le parti possono sollecitare l'assunzione delle prove, a loro avviso, necessarie per la decisione, ma l’impulso in

163

tal senso varrebbe come semplice segnalazione circa l'opportunità di un'integrazione probatoria; non costringerebbe il

giudice a un provvedimento formale sulla ammissione delle relative istanze (art.190 co.1).

• Sospensione del procedimento con messa alla prova. L’imputato può chiedere, già nel corso del procedimento

penale, l’affidamento in prova ai servizi sociali come modalità per conseguire l’estinzione del reato. Tale rito di tipo

consensuale, regolato nel titolo V-bis, è soggetto a limiti sul piano

- oggettivo: esso è ammesso per i reati punibili, in astratto, con la sola sanzione pecuniaria o con pena detentiva non

superiore nel massimo a 4 anni (sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria), e per i reati di cui all’art.550 co.2,

assoggettati a sanzioni detentive di poco più gravi.

- soggettivo: l’accesso è precluso agli imputati che, avendo subito precedenti condanne, siano stati dichiarati delinquenti

abituali, professionali o per tendenza; inoltre, può essere chiesto per una sola volta.

Il rito, all’apparenza, sembra volto a mitigare il problema del sovraffollamento carcerario, ma, in realtà, i reati che vi

rientrano prevedono già, in via edittale, pene difficilmente destinate ad essere eseguite con detenzione carceraria.

L’istituto è invece motivato da ragioni di economia processuale, poiché consente all’imputato di bloccare il processo e

conseguire l’estinzione del reato. Sorge allora un dubbio di legittimità, in relazione al principio di innocenza, della

previsione che l’imputato si sottoponga volontariamente alla pena prima di essere dichiarato colpevole di un reato,

peraltro destinato ad estinguersi. In realtà, l’istituto si ispira alla sospensione della pena con messa alla prova prevista

nel processo minorile, della cui legittimità non si è mai dubitato; bisogna però considerare che, in quella sede,

- l’allentamento della presunzione di innocenza si giustifica nel quadro di un opportuno bilanciamento con l’esigenza di

proteggere la personalità del giovane in formazione, il cui sviluppo rischia di essere seriamente compromesso a causa

del processo. Non a caso, la sospensione del processo in favore del minore può essere applicata dal giudice anche

d’ufficio e senza limiti, né oggettivi, né soggettivi. Invece, l’esigenza di economia processuale, pur costituzionalmente

rilevante, non ha un’importanza tale da consentire di derogare alla presunzione d’innocenza.

- l’affidamento del minore ai servizi sociali antepone gli aspetti educativi della misura a quelli sanzionatori

Ancora a sostegno della legittimità dell’istituto, si citano le altre modalità di definizione anticipata del procedimento

esistenti nel nostro ordinamento, come l’oblazione e le ipotesi di estinzione dei reati di competenza del gdp, derivanti

dall’attività dell’imputato, volta a rimuovere le situazioni di pericolo generate dal reato o riparare il danno da esso

cagionato tramite restituzioni o risarcimento; tali adempimenti, però, non hanno il contenuto di vere e proprie sanzioni

penali, ma di prestazioni risarcitorie o condotte virtuose idonee a degradare l’illecito da penale ad amministrativo o

civile: una sorta di depenalizzazione per via processuale. Invece, con l’affidamento ai servizi sociali, l’imputato si

assoggetta ad un’applicazione anticipata della pena, seppur nella modalità alternativa di cui all’art.47 ord.pen.

Neppure le affinità con il patteggiamento vanno sopravvalutate: come ha precisato la Consulta, con sent.n.313/90, nel

patteggiamento è il giudice che impone la pena, non l’imputato che se l’attribuisce; invece, nella sospensione con messa

alla prova, c’è applicazione di pena senza previa condanna.

Fase introduttiva. La fase introduttiva è ricalcata sulla disciplina del patteggiamento; la richiesta di sospensione del

processo è un atto personalissimo, che quindi il difensore può compiere solo se munito di procura ad hoc.

Si distinguono 2 modalità introduttive, a seconda che l’imputato si attivi prima o dopo il promovimento dell’accusa:

- nel I caso, la richiesta può essere presentata durante le indagini preliminari, e può essere accolta solo se c’è il

consenso del pm, tenuto a motivare l’evenetuale dissenso. Al fine di agevolare la scelta del rito, il pm può avvertire

l’imputato della facoltà di essere ammesso alla prova per beneficiare dell’effetto estintivo.

- nel II caso, la richiesta va presentata senza bisogno del previo consenso del pm, ma di un’intesa con l’UEPE (ufficio

locale per l’esecuzione penale esterna), che elabora un programma di trattamento che preveda le modalità di

reinserimento sociale dell'imputato, le regole da seguire durante il periodo di prova, le eventuali prescrizioni attinenti al

lavoro di pubblica utilità o all'attività di volontariato e le possibili condotte riparatorie in vista di una riappacificazione

con l’eventuale persona offesa. A processo iniziato, la richiesta va fatta in tempo utile per evitare il dibattimento, cioè

- prima che il difensore formuli le proprie conclusioni nell’udienza preliminare.

- prima che sia dichiarato aperto il dibattimento, nei casi di citazione diretta o direttissima

- entro 15gg dalla notifica del decreto che dispone il giudizio immediato

- con l’opposizione all’eventuale decreto penale di condanna

Sulla richiesta, il giudice decide in camera di consiglio, sentite le parti e, se c’è, la persona offesa, rigettandola se

- la volontà dell’imputato risulta in qualche modo coartata

- la richiesta è presentata fuori termine

- non sono rispettati i limiti soggettivi

- manca, quando sia previsto, il consenso del pm

- ritiene il programma di trattamento inidoneo al reinserimento sociale in base ai parametri di cui all’art.133 cp

- il fatto ipotizzato nell’imputazione non rientra nell’ambito di applicabilità dell’art.168-bis cp; si pone al riguardo il

problema della corretta qualificazione giuridica. Ad esempio, l’imputazione di favoreggiamento (ammessa) potrebbe

essere in realtà considerata come concorso di persone in un reato punibile con reclusione più elevata di 4 anni; ma è

possibile anche il contrario, quando si passasse da un reato più grave ad uno meno grave, a seguito sia di contestazione

del fatto diverso, sia di riqualificazione del fatto

- in atti vi sono prove sufficienti per prosciogliere l’imputato con una delle formule dell’art.129; il richiamo all’art.129

fissa la soglia minima di accertamento della responsabilità penale, oltre la quale risulta applicabile la messa alla prova

164

in corso di processo; si tratta di un accertamento incompleto, che non accerta la colpevolezza, ma si limita a constatare

l’insussistenza di evidenti cause di proscioglimento. Come nel patteggiamento, si esclude l’in dubio pro reo.

Il rigetto della richiesta non impedisce all’imputato di ripresentare la richiesta al giudice del dibattimento, prima della

dichiarazione di apertura ex art.492; se però, come è probabile (visto che il procedimento interessa soprattutto reati a

citazione diretta), il giudice del dibattimento è lo stesso giudice destinatario della prima richiesta, resta aperta solo la via

del ricorso per cassazione contro il provvedimento negativo della richiesta; con lo stesso mezzo, il pm può impugnare,

su eventuale sollecitazione della persona offesa, il provvedimento che accoglie la richiesta. L’impugnativa di legittimità

è possibile per i soli motivi di cui all’art.606, non per questioni di fatto (come l’idoneità del programma), di esclusiva

competenza del giudice di merito; in caso di annullamento con rinvio, gli atti sono restituiti al giudice che ha emesso il

provvedimento impugnato, che si pronuncerà di nuovo sulla richiesta uniformandosi alla sentenza della cassazione.

Il procedimento è precluso a chi abbia già optato per altro rito alternativo al dibattimento, a differenza che nel processo

minorile; niente impedisce, invece, che l’imputato chieda l’oblazione, il patteggiamento o il giudizio abbreviato se la

messa alla prova dovesse sortire esito negativo.

Durata e vicende della sospensione. Il periodo di probation ha una durata

- minima: 10gg, quando il programma di trattamento prevede il lavoro di pubblica utilità

- massima: 2 anni, per i reati punibili con pena detentiva; 1 anno, quando la pena fosse solo pecuniaria

In questo periodo, che decorre dal giorno in cui è sottoscritto il verbale di messa alla prova, l’imputato deve adempiere

le prescrizioni e gli obblighi fissati nell’ordinanza di sospensione, che sono però modificabili anche in corso d’opera

dal giudice, sentite le parti (quindi anche contro la volontà dell’imputato). Sulla loro osservanza vigila l’UEPE, che

- può proporre eventuali modifiche al programma di trattamento inizialmente concordato

- redige la relazione sul decorso e sull’esito del periodo di prova

La sospensione blocca il corso del processo ordinario e determina la sospensione del corso della prescrizione del reato,

che però non può superare i termini massimi di cui all’art.161 co.2 cp.; durante l’affidamento, sono precluse le attività

istruttorie volte a rintracciare fonti di prova o acquisire elementi utili per l’accertamento della responsabilità penale.

Tuttavia, poiché, in caso di fallimento della probation, il processo dovrebbe riprendere il suo corso ordinario, è possibile

assumere prove dalle quali potrebbe scaturire un proscioglimento dell’imputato o prove, anche a carico, che

rischierebbero di andare disperse, con le modalità stabilite per il dibattimento. Benchè la legge non lo precisi,

all’assunzione incidentale della prova procede, in camera di consiglio, il giudice che ha disposto la sospensione.

L’art.464-quater co.8 introduce un’eccezione all’art.75 co.3, perché la parte civile è costretta ad abbandonare la sede

penale (infatti, quand’anche l’esito della prova fosse negativo, il processo resterebbe sospeso per un lungo periodo, per

cui conviene coltivare la pretesa risarcitoria in un separato giudizio civile, che prosegue senza bisogno di attendere

l’esito del processo penale).

Decisioni conclusive. Trascorso il periodo di sospensione, il giudice, sulla base della relazione dell’UEPE, deve

valutare se l’affidamento in prova abbia avuto esito positivo o negativo.

Nel I caso, il processo si chiude con una sentenza che dichiara estinto il reato al termine di un’udienza in camera di

consiglio; nel silenzio della legge, si ritiene che la sentenza sia appellabile e, trattandosi di proscioglimento, sia dal

- pm, che potrebbe voler mettere in discussione l’esito positivo della messa alla prova

- imputato, che protrebbe avere interesse ad un proscioglimento nel merito ex art.129 co.2

In entrambi i casi, ex art.604 co.6, il giudice d’appello annulla l’estinzione del reato e decide nel merito dopo aver, se

occorre, rinnovato il dibattimento; in tal caso, il dibattimento di II grado segue un I grado chiuso con sentenza in camera

di consiglio, senza un previo giudizio dibattimentale e senza possibilità per l’imputato di chiedere un rito alternativo.

La sentenza di proscioglimento è ricorribile in cassazione (art.111 co.7 Cost), sia dalle parti che dalla persona offesa,

non per motivi inerenti l’esito del periodo di prova, ma solo per errores in iudicando (come l’errata qualificazione

giuridica del fatto) e in procedendo (come l’omesso avviso alle parti) o per illogicità della motivazione.

Nel II caso, il giudice ordina che il processo prosegua il suo corso, il che implica una tacita revoca dell’ordinanza di

sospensione; una revoca esplicita, che interrompe l’esperimento della probation, è invece possibile in caso di condotte

riprovevoli dell’imputato (trasgressioni gravi o reiterate al programma o alle prescrizioni, rifiuto del lavoro di pubblica

utilità, commissione di un delitto non colposo o di un reato della stessa indole di quello che ha occasionato il processo

in corso). La decisione, ricorribile per cassazione, va presa dallo stesso giudice che ha disposto la sospensione, dopo

un’udienza in camera di consiglio, cui sono invitate a partecipare le parti e la persona offesa. Dal momento in cui

diviene definitiva, essa produce l’effetto di

- impedire la reiterazione dell’istanza di messa alla prova

- far riprendre il corso ordinario del processo verso il dibattimento, con possibilità per l’imputato di optare per uno dei

restanti riti alternativi, presentando richiesta prima della dichiarazione di apertura.

Se a certificare l’esito negativo della prova o a disporre la revoca dell’ordinanza di sospensione è il gip o il gup,

l’eventuale successivo dibattimento sarà condotto da un giudice-persona fisica diverso e, pertanto, funzionalmente

compatibile. Se invece il fallimento della probation è accertato dal giudice del dibattimento, che sarà lo stesso ad

occuparsi del caso in vista della decisione di merito, si pone un problema di incompatibilità funzionale, posto che può

ben dubitarsi dell’imparzialità di tale giudice. Al riguardo, non soccorrono le incompatibilità di cui all’art.34, tutte

calibrate su funzioni giurisdizionali collocate in diverse fasi del procedimento (mentre qui si tratta di funzioni esercitate

nella stessa fase del processo); tuttavia, non mancano casi di incompatibilità endofasiche: C.Cost.n.455/94 ha sancito

165

l’incompatibilità alla funzione dibattimentale del giudice che, all’esito di precedente dibattimento relativo allo stesso

fatto storico a carico dello stesso imputato, abbia ordinato lo trasmissione degli atti al pm ex art.521 co.2. Una soluzione

analoga dovrebbe essere prevista anche qui, dalla legge o da una sentenza costituzionale.

Il giudizio seguente il fallimento della prova può chiudersi con una condanna a pena detentiva; in tal caso, la pena

andrà determinata tenendo conto dell’eventuale periodo di affidamento in prova già trascorso: 3gg di probation valgono

1gg di detenzione o 250€ di pena pecuniaria. Nessuna corrispondenza è stabilita in relazione a reclusione e arresto

domiciliare che, ex art.1 l.n.67/14, completeranno l’apparato sanzionatorio in futuro.

La legge vieta nuove richieste di messa alla prova in caso di esito negativo della stessa o di revoca della relativa

ordinanza; tuttavia, non esiste alcun esplicito divieto per il condannato, reduce dal fallito tentativo di messa alla prova,

di chiedere al pm, ex art.656 co.5-6, uno dei benefici penitenziari volti a schivare la carcerazione ( affidamento in

prova, detenzione domiciliare e semilibertà), ma si ritiene che, in sede esecutiva, siano ammissibili solo gli ultimi 2.

• Giudizio immediato richiesto dall'imputato. Fra i procedimenti consensuali, il giudizio immediato richiesto

dall'imputato occupa un posto a parte, come conferma il fatto che

- la sua disciplina non è contenuta nel libro VI, ma nel libro V, dedicato alla fase preliminare (art.419 co.5).

- la semplificazione procedurale riguarda l'udienza preliminare, non il dibattimento.

- la rinuncia esplicitata dall'imputato nella richiesta di giudizio immediato sortisce un effetto meramente processuale,

giacché la legge non vi collega diminuzioni di pena né altri vantaggi

Per questo, tale procedimento speciale è di solito classificato fra i riti speciali che antìcipano la fase dibattimentale (il

giudizio direttissimo e il giudizio immediato richiesto dal pm), finendo così con l'essere considerato come una singolare

versione del giudizio immediato regolato dagli artt.453 ss.. Lo stesso codice sembra fornire un avallo in tal senso, là

dove raccorda la disciplina delle 2 specie di giudizio immediato (art.453 co.3).

In realtà, il tratto tipico di tale rito risiede nella facoltà che la legge attribuisce all'imputato di rìnunciare alla chance

difensiva rappresentata dall'udienza preliminare, il che suggerisce di inquadrarlo fra i procedimenti di tipo consensuale.

Presupposto del rito è la dichiarazione con la quale l'imputato rinuncia all'udienza preliminare; la rinuncia costituisce

atto personalissimo dell'imputato, il quale può far agire in propria vece un procuratore ad hoc.

Ulteriore requisito di ammissibilità è il rispetto del termine per la presentazione della richiesta: almeno 3gg prima della

data in cui dovrebbe tenersi l'udienza preliminare. La legge non menziona ulteriori presupposti; in particolare, non

subordina l'ammissibilità del rito a particolari condizioni o stati di fatto, lasciandone così nascosta la vera ragion

d'essere. Non è tuttavia difficile immaginare che l'imputato, se dispone di prove decisive della sua innocenza, può, in

questa maniera, accelerare i tempi del suo proscioglìmento dibattimentale, di gran lunga preferibile al non luogo a

procedere col quale pur potrebbe concludersi l'udienza preliminare.

Nella disciplina in vigore fino al gennaio 2000, solo nel dibattimento l'imputato era assistito da un vero e proprio diritto

alla prova (artt.190 co.1, 468 e 495), mentre nell'udienza preliminare la legge non gli riconosceva il diritto di far

assumere prove utili ai fini del proscioglìmento: se, ad esempio, egli poteva contare su un testimone certamente in grado

di scagionarlo dall'accusa, gli sarebbe convenuto rinunciare all'udienza preliminare, anche perché, in tale sede, egli non

avrebbe avuto modo di far assumere quella testimonianza a favore, salvo che il giudice non sollecitasse un'integrazione

probatoria, non essendo in grado di prendere la decisione in base agli atti presenti nel fascicolo. Questo ulteriore

incentivo alla scelta del giudizio immediato è venuto meno con la nuova formulazione dell'art.422, che, pur non

aprendo spazi al diritto alla prova, permette al difensore di esibire gli esiti di proprie indagini ed estende in misura

considerevole i poteri del giudice, giustificandone l'esercizio proprio nella prospettiva del non luogo a procedere.

Comunque sia, di fronte alla dichiarazione di rinuncia all'udienza preliminare, il giudice non deve operare alcun vaglio

di ammissibilità: appurati la legittimazione del richiedente e l'osservanza del termine, egli emette decreto di giudizio

immediato (art.419 co.6). Si ritiene in giurisprudenza, che, per ragioni di economia processuale, egli possa imporre la

prosecuzione del processo con le forme ordinarie, quando sia in gioco una riunione di procedimenti che la richiesta ex

art.419 co.5, se accolta, farebbe cessare, provocando una separazione delle res iudicandae.

Optando per il giudizio immediato, l'imputato si preclude la possibilità di chiedere il giudizio abbreviato (art.458 co.3),

ma anche il patteggiamento, dopo che la riforma del 1999 ha modificato i termini per richiedere il patteggiamento,

uniformandoli a quelli imposti per lo stesso giudizio abbreviato. Il rinvio del novellato art.446 co.1 al termine stabilito

dall'art.458 co.1 concerne, infatti, il solo giudizio immediato promosso dal pm, non anche quello richiesto dall'imputato.

È preclusa anche la facoltà di chiedere la sospensione del processo con messa alla prova.

La legge non ammette, dunque, che, a distanza di breve tempo, l'imputato revochi la scelta di anticipare il dibattimento,

sostituendola con una di segno opposto, volta alla chiusura del processo prima del dibattimento.

Procedimenti speciali espressione di giustìzia autoritativa. Nei procedimenti speciali che si fondano su un atto

imperativo del magistrato penale, la legge introduce deroghe al canone di eguaglianza, ma anche un significativo

temperamento alla presunzione di non colpevolezza. Costituisce, infatti, uno dei corollari di questo principio che il

cittadino sia assoggettabile a procedimento penale, se sussistono indizi di reato a suo carico. E se tutti i cittadini, sotto

questo profilo, sono da presumere ugualmente innocenti, sarebbe logico che il procedimento penale constasse, per tutti

gli imputati, delle stesse fasi, della stessa progressione di accertamenti. Sopprimere in tutto o in parte la fase preliminare

del processo significa perciò discriminare i cittadini sotto il profilo di una loro probabile responsabilità penale, sia pur

coltivata in termini ipotetici. Discriminazione ragionevole, quando risulti basata su stati di fatto, standardizzabili con

sufficiente prensione dalla legge (come la sorpresa in flagranza di reato o la confessione), assai più discutibile quando,

166

invece, si fondi sull'esigenza politica di mostrare celerità nel perseguire reati allarmanti o, viceversa, sul rilievo che reati

reputati di scarsa gravità esigono minor rispetto delle garanzie procedurali.

• Giudizio immediato richiesto dal pm. Presupposto fondante questo procedimento speciale è l'evidenza della prova

(relativa alla possibile colpevolezza dell'imputato, giacché, se l'evidenza probatoria fosse di segno contrario, il pm si

sarebbe dovuto attivare per l’archiviazione), come statuisce, con espressione volutamente generica, l'art.453 co.1.

A fronte di una simile evidenza di colpevolezza, la legge ritiene ragionevole sopprimere l'udienza preliminare, che è

espressamente preordinata alla verifica della fondatezza dell'accusa. Nell'intento di rendere più frequente il ricorso a

questo rito speciale, il nuovo art.453 co.1 obbliga il pm ad attivarsi salvo che ciò pregiudichi gravemente le indagini.

In realtà, se è vero che la primitiva espressione (il pm può chiedere) sembrava lasciare al titolare dell'accusa un certo

margine di libertà nella scelta del rito, già prima la constatata evidenza della prova imponeva al pm di richiedere il

giudizio immediato. L'apprezzamento discrezionale non dipendeva dall'uso della locuzione può chiedere nell'art.449

co.1, bensì dal requisito della prova evidente, espressione aperta a valutazioni difformi secondo le circostanze e le

convenienze. E, siccome tale requisito è ancora previsto, si può concludere che la temuta discrezionalità del pm nella

scelta del rito è rimasta inalterata. Anzi, ha forse subito un ampliamento, grazie all'aggiunta della clausola di riserva.

Il pm deve rivolgersi al giudice (cui pure la prova deve apparire evidente) per ottenere la citazione a giudizio

immediato, ma la legge pone condizioni ostative all'accoglimento della sua richiesta:

- poiché la soppressione dell'udienza preliminare, se voluta dal pm, priva forzatamente l’indagato di un'occasione per

contrastare il cammino dell'accusa verso il dibattimento, questi deve essere stato messo in condizione di interloquire

col magistrato penale sui fatti dai quali emerge l'evidenza della prova (art.453 co.1). Non è necessario che sia

effettivamente interrogato su quei fatti (altrimenti, egli potrebbe boicottare il giudizio immediato, semplicemente

sottraendosi all'atto investigativo o rifiutandosi di comparire davanti al magistrato): è sufficiente un invito a comparire

per l'interrogatorio, con un atto nel quale siano descritti i fatti che rendono evidenti i termini dell'accusa; solo

l’irreperibilità dell'imputato o un suo legittimo impedimento sarebbero, a quel punto, dì ostacolo all'instaurazione del

giudizio immediato. Del resto, la procedura de quo non prevede l'avviso ex art.415-bis, sicché, se non fosse per l'invito

a comparire, l'imputato potrebbe trovarsi rinviato a giudizio senza nemmeno aver saputo del processo a proprio carico.

- in caso di connessione, quando si procede cumulativamente anche per reati la cui prova non appare evidente, il codice

impone la separazione dei processi; qualora, però, il giudice ritenesse indispensabile mantenere il cumulo processuale,

dovrebbe rigettare la richiesta del pm, imponendo il rito ordinario per tutte le res iudicandae (art.453 co.2).

- la richiesta del pm deve sopraggiungere entro 90gg dalla registrazione della notìzia di reato (art.454 co.1); è quindi

necessario che l'evidenza dei fatti si manifesti, nei primi 3 mesi dell'indagine. Questo limite temporale tradisce l'intento

di circoscrivere il ricorso ad un procedimento speciale che impone un sostanzioso sacrificio alla difesa.

L'instaurazione di questa specie di giudizio immediato coincide sempre con l'esercizio dell'azione penale (art.405). Il

pm formula l'imputazione con un atto (richiesta) che coinvolge il gip, cui va contestualmente trasmesso il fascicolo

dell'indagine con la corrispondente notizia di reato (art.454 co.2) e che deve pronunciarsi sull'ammissibilità del rito

speciale entro il termine (meramente ordinatorio) di 5gg dalla richiesta.

Se la prova non appare evidente o manca una delle altre condizioni cui la legge subordina l'ammissibilità del rito, il

giudice rigetta la richiesta con decreto non motivato (art.455); gli atti ritornano al pm, che promuoverà l'ulteriore corso

del procedimento per le vie ordinarie, esercitando in altro modo l'azione penale. Se invece sussistono i presupposti e le

condizioni, il giudice accoglie la richiesta di giudizio immediato, sempre con decreto non motivato.

L'assenza di motivazione rende insindacabili nel merito entrambi i provvedimenti. In particolare, la situazione di

evidenza probatoria è apprezzata dal gip una volta per tutte, e non può essere oggetto di discussione, né di doglianza dì

fronte allo stesso o ad altro giudice. Non è invece esclusa una critica, sotto il profilo della legittimità, del decreto che

accoglie la richiesta del pm, quando questo sia stato emesso senza il previo interrogatorio (o l'equipollente invito a

comparire) dell’indagato. In questo errore procedurale la giurisprudenza ravvisa una lesione del diritto di difesa,

riconducibile all'art.178 lett.c: nullità a regime intermedio, idonea a contaminare la validità del decreto di giudizio

immediato (art.185 co.1), del quale il giudice del dibattimento dovrebbe dunque constatare e dichiarare l'invalidità,

restituendo poi gli atti al pm (art.185 co.3) per l'ulteriore, regolare corso della procedura.

Il decreto che accoglie la richiesta del pm introduce al contempo il giudizio immediato, con gli stessi effetti e contenuti

col decreto che, in via ordinaria, dispone il giudizio: l'art.456 co.1 contiene, infatti, un ampio rinvio all'art.429. Dal che

si deduce che l'assenza di motivazione nel decreto di giudizio immediato mira non solo a rendere insindacabile l'atto,

ma anche a preservare l'imparzialità del giudice dibattimentale, proprio come accade per il decreto emesso a norma

dell’art.429. Si entra nella fase degli atti preliminari al dibattimento (art.465 ss.), ma il salto dell'udienza preliminare

rende indispensabile qualche adattamento, al fine di garantire adeguatamente i diritti della difesa nel predibattimento e

di assicurare adempimenti di essenziale importanza per il regolare svolgimento del successivo giudizio.

Disposto il giudizio immediato, l'imputato può presentare al gip richiesta di giudizio abbreviato o patteggiamento, a

pena di decadenza, entro 15gg dalla notificazione del decreto di giudizio immediato. L'eventuale inammissibilità di uno

dei 2 riti alternativi non è d'ostacolo alla richiesta dell'altro, che può essere presentata in via subordinata.

Per il giudizio abbreviato, il temine decorre dall'ultima notificazione all'imputato o al difensore del decreto che dispone

il giudizio o dell'avviso della data fissata per il dibattimento; la richiesta (semplice o complessa) è sufficiente a mettere

il giudice in condizione di doverne vagliare la fondatezza.

Per il patteggiamento, la richiesta di una parte non è nemmeno presa in considerazione dal giudice, se manca il

167

consenso dell'altra, ma la legge non indica espressamente il termine entro il quale tale consenso dev'essere prestato.

Infatti, nell'intento di uniformare i termini per la richiesta dei riti alternativi, è stata estesa al patteggiamento la norma

che regola il passaggio dal giudizio immediato al giudizio abbreviato, inserendo nell'art.446 co.1 un semplice richiamo

all'art.458 co.1. Senonché, nella sua versione originaria, l'art.458 co.1 indicava sia il termine imposto all'imputato per

chiedere il giudizio abbreviato (7gg dalla notifica del decreto di giudizio immediato), sia quello all'epoca imposto al pm

per prestare il proprio consenso (5gg dalla notificazione della suddetta richiesta). Caduta, nel 1999, la parte della norma

che riguardava il consenso del pm alla richiesta di giudizio abbreviato, viene a mancare ogni indicazione circa il termine

entro il quale dovrebbe essere prestato il consenso per il patteggiamento. Il problema si pone, oltretutto, per entrambe le

parti, considerato che la richiesta ex art.444 può provenire tanto dall'imputato, quanto dal pm. Di fronte al silenzio della

legge, sarà il giudice ad assegnare un termine alla parte, come accade, del resto, nell'analoga situazione in cui il

patteggiamento è chiesto con l'opposizione al decreto penale di condanna (art.464 co.1).

La disciplina del patteggiamento vale anche per la richiesta di sospensione con messa alla prova, nei casi in cui il

giudizio immediato sia stato chiesto cumulativamente per reati ammessi al probation connessi con altri più gravi.

Competente a pronunciarsi sulla trasformazione del rito è il gip che, se accoglie la richiesta, fissa l'udienza per il

giudizio abbreviato o per il patteggiamento; il rigetto della richiesta comporterebbe invece la prosecuzione del processo

lungo l’ordinario iter: il gip è tenuto a formare il fascicolo del dibattimento (art.431), che, insieme al decreto di

citazione, va subito trasmesso al giudice competente per il giudizio (art.457 co.1). Dopodiché, la procedura speciale

refluisce in quella ordinaria e trova quindi negli artt.465 ss. il suo esclusivo referente normativo. Tanto la richiesta di

patteggiamento quanto la richiesta complessa di giudizio abbreviato possono essere tuttavia rinnovate davanti al

giudice del dibattimento di I grado, prima della dichiarazione di apertura ex art.492.

Se accogliesse la richiesta di sospensione con messa alla prova, il giudice dovrebbe separare il relativo procedimento.

Giudizio immediato custodiale (art.453 co.1-bis). Un nuovo caso di giudizio immediato, introdotto nel 2008, va

instaurato quando l’indagato si trova in stato di custodia cautelare (custodia in carcere o in luogo di cura o arresti

domiciliari), a condizione che la scelta del rito speciale non pregiudichi gravemente le indagini.

La richiesta va presentata dopo che il tribunale del riesame abbia confermato la misura o sia inutilmente decorso il

termine per impugnare il provvedimento che la dispone. Se, poi, i gravi indizi di colpevolezza vengono meno prima che

il gip decida sulla richiesta di giudizio immediato, il provvedimento cautelare va revocato o annullato e la richiesta di

rito speciale rigettata (art.455 co.1-bis). Il rigetto si impone, inoltre, ogniqualvolta il giudice ritenga l'instaurazione del

giudìzio immediato pregiudizievole per l'indagine, in ragione, ad esempio, della sua incompletezza.

Il termine per la richiesta è fissato in 180gg che decorrono dalla data di esecuzione della misura custodíale, non dalla

registrazione della notizia di reato. Ciò significa che questo tipo di giudizio immediato può essere chiesto anche al

termine di un'indagine protrattasi a lungo e, magari, giunta all'estremo limite della sua legittima durata (proroghe

comprese). La mancata esecuzione della misura custodíale impedisce questo rito, sicché, paradossalmente, il latitante,

benché gravato di indizi pesanti, viene gratificato di un'udienza preliminare che non gli spetterebbe se si costituisse.

Come già nella modifica dell'art.453 co.1, l'intento è di incoraggiare il ricorso al giudizio immediato, col rendere

pressoché automatica e doverosa la scelta del pm; e qui, lo status di persona soggetta a custodia cautelare è un dato

oggettivo, che non lascia molto spazio ad apprezzamenti discrezionali (salvo quello relativo all'accertamento della

sussistenza di grave pregiudizio per le indagini). La novità solleva svariati dubbi sotto il profilo

- politico della sua opportunità: appare discutibile la scelta di assumere a presupposto del giudizio immediato lo status

di persona in custodia, perché la novella ha come effetto di privare tali soggetti delle chances difensive esercitabilì a

seguito dell'avviso ex art.415-bis e nell'udienza preliminare, non quello, in sé lodevole, di accelerare i tempi del

giudizio per chi si trova in stato detentivo. Inoltre, una scelta così costosa per i diritti della difesa, non andrebbe imposta

autoritativamente, senza il consenso della persona destinata a subire il sacrifido di quei diritti.

È vero che i gravi indizi di colpevolezza rilevanti a fini cautelari parrebbero risolversi in una situazione codificata di

evidenza probatoria, il che mostra un’affinità di fondo con il giudizio immediato ex art.453 co.1. Tuttavia, l'incidente

cautelare ha uno svolgimento autonomo rispetto a quello principale, sicché, il far dipendere la sorte del secondo

dall'andamento del primo espone gli indagati o imputati a censurabili sperequazioni Già la l.n.46/06, novellando

l'art.405 co.1-bis, aveva operato un contestabile intreccio (oggi dichiarato incostituzionale) fra i 2 tipi di procedimento,

obbligando il pm a chiedere l'archiviazione quando fossero risultati insussistenti i gravi indizi di colpevolezza posti

inizialmente a fondamento di una misura cautelare personale. Qui, simmetricamente, il pm è tenuto a chiedere il

giudizio immediato, quando i gravi indizi di colpevolezza risultassero sussistenti. Ne segue che importanti espressioni

del diritto di difesa, nella fase preliminare del processo, dipendono dall'andamento e dai tempi della vicenda cautelare.

- giuridico della sua legittimità costituzionale. Posto che il giudizio immediato comporta un sensibile sacrificio del

diritto di difesa, una sua instaurazione fuori dei casi consentiti sì risolve nella violazione dell'art.24 co.2 Cost (e

dell’art.3). La legge tutela solo la posizione di colui che, sottoposto a misura custodíale, riacquista la libertà a seguito di

revoca o annullamento dell'ordinanza cautelare, per il sopravvenire di elementi tali da far apparire insussistenti i gravi

indizi di colpevolezza, e solo in parte, perché stabilisce che, in quei casi, il giudice non ammette il rito speciale. Ne

deriva che la scelta del giudizio immediato non può essere revocata, quando l'insussistenza di quei gravi indizi affiora

dopo l'accoglimento della richiesta stessa. Quindi, l'udienza preliminare viene negata o garantita in base ad un evento

del tutto casuale: l'eclissarsi in un momento, piuttosto che in un altro, dei gravi indizi di colpevolezza.

Inoltre, nel caso in cui, scaduto il termine per il ricorso al tribunale del riesame e instaurato il giudizio immediato,

168

l'ordinanza custodíale sia revocata o sostituita con altro provvedimento coercitivo, per l'attenuarsi dei gravi indizi di

colpevolezza o per essere insussistenti o sussistenti in grado minimo le esigenze cautelari, la custodia cautelare sarebbe

illegittima. Ma se, nel frattempo, la richiesta ex art.453 co.1-bis fosse stata accolta, non sì potrebbe tornare indietro.

Analogo rilievo vale in presenza di errores in iudicando, quando la misura custodíale fosse disposta per un titolo di

reato rivelatosi sbagliato e censurato dalla cassazione. In tale ipotesi, la misura non doveva essere disposta, ma oltre al

danno di una custodia cautelare illegittima, si avrebbe la beffa di un processo senza avviso di chiusura delle indagini e

privo di udienza preliminare. In tali esempi appare palese l'irragionevole disparità di trattamento cui sono esposti gli

indagati e l'inconciliabilità del giudizio immediato custodíale con gli artt.3 e 24 Cost.

• Giudizio immediato obbligatorio (art.464 co.1). Nel giudizio immediato imposto ex lege quando vi sia stata

opposizione al decreto penale di condanna, presupposto del rito speciale non è l'evidenza della prova, ma un criterio

essenzialmente polìtico, la tenuità del trattamento sanzionatorio. Infatti, nel contesto del procedimento per decreto,

l'udienza preliminare è ritenuta superflua non solo perché l'accusa appare ancorata a fatti incontestabili (tanto che il gip

li aveva ritenuti sufficienti a giustificare un provvedimento di condanna), ma anche perché essa ha per oggetto reati di

scarsa gravità, che non sempre sono agevoli da provare. Evidentemente il legislatore ha ritenuto che le chances offerte

dall'udienza preliminare possano essere sacrificate, quando la posta in gioco è una semplice pena pecuniaria.

Tuttavia, la maggior parte di questi reati rientra nel settore di cognizione del giudice monocratìco soggetto alle regole

della citazione diretta (art.550), affidato a un iter procedurale di per sé privo dell'udienza preliminare. Ne segue che il

giudizio immediato obbligatorio impone il sacrificio di questa fase ai procedimenti riguardanti una ristretta cerchia di

reati, tra cui taluni di quelli previsti dagli artt.2621 ss cc, possibile oggetto di decreto penale in quanto punibili in

concreto con sanzioni sostitutive di pene detentive: di essi si occupa il tribunale collegiale, sicché il relativo processo, se

non culminasse in un decreto penale, sarebbe destinato a svolgersi nelle forme ordinarie, inclusa l'udienza preliminare.

Le caratteristiche procedurali del giudizio immediato obbligatorio sono pressoché identiche a quelle del giudizio

immediato ordinario, regolato dagli artt.453-458. L'unica differenza di rilievo sta nell'atto introduttivo del rito: non una

richiesta del pm, bensì un decreto di citazione, che il gip emette d'ufficio, quando abbia constatato che ogni altra via a

una soluzione anticipata del processo è ormai preclusa. Se ne ricava, tra l'altro, che l'instaurazione di questa specie di

giudizio immediato non coincide mai con il promovimento dell'azione penale ed è necessariamente incompatibile con

qualsiasi altra soluzione anticipata del giudizio (patteggiamento o giudizio abbreviato).

• Giudizio direttissimo. La specialità di questo rito risiede nella soppressione pressoché totale dell'intera fase

preliminare e in una significativa semplificazione della fase predibattimentaìe. Ad esso si ricorre, per atto imperativo del

magistrato, quando il fondamento dell'accusa è tanto evidente da rendere superflua non solo la verifica dell'udienza

preliminare, ma addirittura la ricerca di mezzi di prova attuata nell'indagine preliminare. Se il giudìzio immediato esige

una generica evidenza dei fatti descritti nell'accusa, il giudizio direttissimo presuppone una evidenza qualificata degli

stessi fatti. Rilevano, al riguardo, 2 classiche situazioni processuali: la situazione di flagranza che legittima l'arresto o

l’allontanamento dalla casa familiare e la confessione resa a brevissima distanza dall'inizio dell'indagine. In tali casi,

l'accusa nasce già matura e accompagnata da un robusto sostegno alla tesi che il pm offre alla verifica dibattimentale.

Arresto e confessione sono presupposti facili da accertare e che sembrerebbero lasciare poco spazio alle scelte del

magistrato penale. Ma, nella pratica, in passato, il pm si è spesso astenuto dal procedere con rito direttissimo, per mere

ragioni organizzative, a torto ritenendosi a ciò legittimato dalla norma che gli attribuiva il potere di instaurare il rito

speciale. In realtà, l'attribuzione di un potere al pm si risolve sempre nella previsione di un dovere, quando il suo

esercizio è subordinato al verificarsi di condizioni date (o, comunque, desumibili) dalla legge processuale. Comunque, il

d.l.n.92/08 ha enfatizzato questa situazione di doverosìtà, sostituendo l'espressione può procedere che compariva

nell'art.449 co.4 e 5 con la più perentoria procede, ed esplicitando l'eccezione alla regola: il rito speciale va sempre

scelto, salvo che ciò pregiudichi gravemente le indagini (espressione piuttosto sibillina, riferibile verosimilmente alla

necessità di salvaguardare le indagini del procedimento suscettibile di sfociare nel giudìzio direttissimo, non già anche

ad indagini concernenti altri procedimenti connessi o collegati).

Una formula evocatrice di scelte discrezionali da parte del pm sembra affiorare dall’art.449 co.5 con riguardo al

giudizio direttissimo instaurabile nei confronti di persone allontanate d’urgenza dalla casa familiare: spetta alla polizia

giudiziaria, su disposizione del pm, citare per l’udienza di convalida e per il dibattimento i soggetti in questione. Ma,

anche in questi casi, il provvedimento del pm è da intendere come dovuto, sempre che l’indagine sul fatto e sulla

responsabilità dell’imputato non ne risulti gravemente pregiudicata.

A guidare il pm nella scelta di questo rito speciale è, dunque, l'esigenza di assicurare la completezza dell'indagine.

Nel 2008 è stato elevato a 30gg il termine (prima di 15gg) entro il quale presentare o citare a giudizio l'imputato, con

conseguente considerevole ampliamento delle occasioni per instaurare tale rito speciale.

Si danno 2 modalità di svolgimento, leggermente diverse, secondo che l'imputato sia

- privo della libertà personale (in custodia cautelare o arrestato): una volta chiusa l'udienza di convalida dell'arresto,

egli è presentato direttamente dal pm al giudice dibattimentale (art.450 co.1). L'imputazione è contestata oralmente in

udienza, giusto prima che il dibattimento sia aperto. Con la contestazione del fatto, il pm provvede a formare il

fascìcolo del dibattimento ex art.431 e a consegnarlo al giudice.

Il predibattimento non esiste, sicché quel minimo di attività preparatoria necessaria al giudizio è destinata a trovare

spazio fra le pieghe dell'introduzione dibattimentale. I testimoni possono essere presentati direttamente nell'udienza,

senza bisogno di previa citazione (art.451 co.4). L'imputato può chiedere un termine (non superiore a 10gg) per meglio

169

organizzare la propria strategia difensiva. Durante questo lasso dì tempo, il dibattimento resta sospeso e il difensore può

prendere visione sia di eventuali atti di indagine esistenti presso la segreteria del pm, sia degli atti inseriti nel fascicolo

del dibattimento e custoditi presso la cancelleria del giudice.

- libero (perché rimesso in libertà dopo l'udienza di convalida o perché, pur avendo confessato la propria responsabilità

penale entro i 30gg dalla registrazione della notizia di reato, non si trova in stato di custodia cautelare): egli è citato a

comparire all'udienza di giudizio direttissimo, convocata dal pm nel rispetto di un termine dilatorio di 3gg (art.450

co.2). In questi casi, l’imputazione è contestata per iscritto, nel decreto di citazione a giudizio. C'è il tempo per una pur

breve indagine preliminare, fino al decreto di giudizio direttissimo. In attesa del dibattimento, c'è spazio anche per

qualche essenziale adempimento predibattimentale: il fascicolo del dibattimento è formato sempre dal pm, subito dopo

l’emissione del decreto; il difensore ha diritto di essere avvertito della data fissata per il giudizio, ha facoltà dì vedere e

acquisire in copia gli atti di indagine esistenti presso la segreteria del pm e, benché la legge non lo precisi espressamente

(a differenza che per il giudìzio immediato e l'opposizione a decreto penale), vanta un analogo diritto con riguardo agli

atti confluiti nel fascicolo del dibattimento, esistenti presso la cancelleria del giudice competente per il giudizio.

In ogni caso, l'imputato ha il diritto, protetto da sanzione di nullità (art.178 lett.c), di essere avvertito della facoltà di

chiedere il giudizio abbreviato, il patteggiamento o la probation, prima che sia dichiarato aperto il dibattimento. Se vi

sono richieste in tal senso, il giudice del dibattimento deve esaminarne l'ammissibilità.

Anche la richiesta di giudìzio direttissimo subisce un vaglio di ammissibilità. Inoltre, in caso di arresto in flagranza, la

praticabilità del rito è subordinata all'ulteriore condizione che l'imputato permanga in statò di privazione della libertà

personale, per cui resta preclusa in assenza di un esplicito atto di consenso dell'imputato a piede libero (art.449 co.2).

L'art.449 ha reso in linea di principio doverosa la citazione direttissima dell'arrestato in flagranza o dell'imputato che

abbia reso confessione entro 30gg dalla registrazione della notizia di reato. Tuttavia, affinché il procedimento speciale

abbia effettivamente luogo, non è sufficiente che il pm presenti l'imputato direttamente in giudizio o emetta decreto di

citazione. Benché la legge non preveda una formale richiesta, l'atto col quale il pm introduce il giudizio direttissimo

costituisce un modo di esercitare l’azione penale, sul quale il giudice è chiamato a esercitare il suo sindacato.

Pertanto, se il giudice ritiene insussistente alcuna delle situazioni assunte dalla legge a presupposto di ammissibilità del

rito (ad esempio, l'imputato è presentato direttamente all'udienza dibattimentale in stato di fermo o dopo esser stato

arrestato fuori dei casi di flagranza), esso non può aver luogo. Per verità, non c'è traccia nel codice di un provvedimento

di inammissibilità, anche perché manca qui una formale richiesta del pm cui riferire la valutazione di ammissibilità;

semplicemente, la legge impone la restituzione degli atti al titolare dell'accusa, quando il giudice rileva che il giudizio

direttissimo è stato promosso fuori dei casi consentiti (art.452 co.1). Ed è chiaro che l'ordine ( motivato, ma

insindacabile) di restituire gli atti al pm contiene, implicita, una statuizione d'inammissibilità.

Ricevuti quegli atti, il pm deve esercitare in altro modo l'azione penale, magari chiedendo il giudizio immediato.

Un ulteriore limite al promovimento del rito speciale può discendere dall'opportunità di mantenere riuniti diversi

procedimenti penali, quando fra questi ve ne sia alcuno che il pm intende definire per direttissima. Tale scelta comporta,

di regola, la separazione del procedimento speciale rispetto alle altre vicende connesse. Se, però, ragioni di convenienza

legate al complessivo buon esito delle indagini o ad esigenze di economia processuale sconsigliano la separazione, il

giudice ordina che si proceda cumulativamente e nei modi ordinari in relazione a tutte le regiudicande (art.449 co.6).

• Giudizio direttissimo davanti al giudice monocratico. L'art.566 escludeva il giudizio direttissimo in caso di arresto

in flagranza intervenuto nei precedenti 30gg o a seguito della confessione del reato avvenuta nei primi 30gg

dell'indagine preliminare. Tuttavia, la Consulta ha rimosso entrambi questi limiti, ritenendoli irragionevoli; la l.n.479/99

si è adeguata a tali pronunce, sicché ora il giudizio direttissimo può essere promosso davanti al giudice monocratico per

gli stessi casi per i quali risulta ammissibile davanti a quello collegiale: l'art.558 co.9 stabilisce ancora che il pm può (da

intendersi: deve) procedere a giudizio direttissimo nei casi previsti dall'art.449 co.4- 5.

L'eventuale udienza di convalida dell'arresto si svolge davanti al giudice del dibattimento, se il pm è in grado di

presentare l'arrestato all'udienza entro 48h dall'atto coercitivo (art.558 co.4). Negli altri casi, l'udienza stessa si svolge

davanti al gip e ad essa seguirà la presentazione dell'imputato al giudice del dibattimento.

A norma dell'art.558 co.7 l'imputato ha facoltà di chiedere un termine a difesa fino a 5gg, ma non ha diritto ad essere

avvertito dal giudice della possibilità di avvalersi di tale facoltà, come invece prevede l'art.451 co.6.

Nulla si dice degli adempimenti preparatori del dibattimento, né del modo in cui va esercitata l'azione penale. Grazie al

generale rinvio operato dall'art.549, trovano perciò applicazione le corrispondenti norme previste negli artt.450 e 451.

• Giudizi direttissimi atipici. In taluni, eccezionali casi, il giudizio direttissimo può essere promosso senza che

ricorrano i presupposti indicati negli artt.449 e 558 e, dunque, sulla base di altra causa giustificativa. In tali casi, la

ratio non è una supposta facilità della prova, bensì l'esigenza, essenzialmente politica, di giudicare con celerità reati per

lo più percepiti come gravi e allarmanti (col rischio, però, che la vicenda giudiziaria sia piegata a una logica di

esemplarità, in violazione del principio di eguaglianza). Previsti ratione materiae da leggi speciali, i giudizi

direttissimi atipici hanno conosciuto un'autentica fioritura nella legislazione dell'emergenza, fra il 1974 e il 1979. La

riforma dell’89 ne ha soppresso la maggior parte, lasciando sopravvivere solo quelli che riguardavano i reati

concernenti armi ed esplosivi e quelli commessi col mezzo della stampa; ma anch’essi sono stati dichiarati illegittimi

dalla Consulta, per un asserito contrasto con la direttiva della legge delega, che, ad avviso della Corte, escludeva

qualsiasi ipotesi atipica di giudizio direttissimo. Ciò non ha peraltro impedito al legislatore dì ripristinare tale rito

speciale per reati concernenti armi ed esplosivi e di introdurre una cospicua serie di altri esemplari, segnatamente: 170

* per i reati di discriminazione etnica, razziale e religiosa;

* per taluni reati commessi in occasione di mamfestazioriì sportive;

* per reati collegati all'illegale ingresso e permanenza degli stranieri nel territorio dello Stato.

In relazione a tali reati, il giudizio direttissimo costituisce il modo ordinario di procedere, derogabile solo in quanto

siano necessarie speciali indagini, nel qual caso sì reputa ragionevole far regredire il procedimento alla fase

preliminare. Una simile deroga non viene tuttavia prevista per i casi di giudizio direttissimo previsti dal d.lgs.n.286/98,

forse perché riguardanti reati, quali quelli relativi all’ingresso dello straniero espulso, considerati, per definizione, di

facile e quindi rapido accertamento. Sta di fatto però che, per simili reati, non c'è alternativa al giudizio direttissimo,

nemmeno se il loro accertamento comportasse in realtà tempi lunghi e indagini complesse. In tutti gli altri casi, la

necessità di speciali indagini legittima il pm a scegliere il normale iter, con atto che si ritiene insindacabile.

È invece sindacabile, da parte del giudice dibattimentale, l'apprezzamento negativo circa la necessità di speciali

indagini, implicitamente contenuto nell'atto col quale il giudizio direttissimo atipico viene instaurato: in tal caso gli atti

sono trasmessi dal giudice al pm, che eserciterà l'azione penale con altra modalità. La necessità di speciali indagini non

sussiste ogniqualvolta vi sia bisogno di acquisire un qualsiasi elemento conoscitivo per verificare la tesi accusatoria, ma

solo quando le investigazioni da compiere si rivelino incompatibili, per complessità e durata, con la speditezza che deve

contrassegnare anche il giudizio direttissimo atipico. Pertanto, il rito può comportare una fase investigativa preliminare

che si protragga per un periodo superiore a quello già ampio (30gg) consentito, nei casi previsti dall'art.449 co.4-5,

nell'ordinario giudizio direttissimo. Ciononostante, la sequenza procedurale resta priva della fase predibattimentale.

A queste indeterminatezze temporali cerca di porre argine una giurisprudenza di legittimità (peraltro minoritaria) incline

a far valere anche qui gli stessi termini prescritti per l'instaurazione di quelli tipici.

Le leggi istitutive dei casi di giudizio direttissimo atipico non ne regolano le modalità di svolgimento, per cui si ritiene

che valgano al riguardo le disposizioni dettate dagli artt.450 e 451, con le differenze di procedura che distinguono fra

giudizi con imputati detenuti e liberi. Anche il rito direttissimo atipico, infine, può essere trasformato in giudizio

abbreviato, patteggiamento o probation. La relativa richiesta va presentata prima che sia dichiarato aperto il

dibattimento, in analogia con quanto stabilisce l'art.452 co.2 per il giudizio direttissimo tipico.

• Contestazione suppletiva del reato concorrente e del reato continuato. Pur estranea all'elenco di procedimenti

contenuto nel libro VI, la contestazione suppletiva del reato concorrente e del reato continuato presenta tutte le

caratteristiche del giudizio speciale promosso ex auctorìtate. Invero, quando avviene

nell'udienza preliminare (art.423 co.1), essa realizza un nel dibattimento (art.517), essa comporta addirittura

singolare caso di esercizio dell'azione penale senza l'amputazione dell'intera fase preliminare del processo,

previa indagine preliminare. oltre che di quella predibattimentale.

L'istituto trova la sua ragione d'essere nell'opportunità di giudicare cumulativamente le regiudicande connesse a norma

dell'art.12 lett.b. L'affiorare, nell'udienza preliminare o nel dibattimento, di un fatto che appaia in rapporto di

continuazione o di concorso formale con quello già contestato pone un problema di applicazione della legge penale che

esige una risposta adeguata sul piano processuale. Se per tutti i fatti fosse riconosciuta la responsabilità dell'imputato, la

pena andrebbe quantificata nel rispetto della proporzione stabilita dall'art.81 cp, e uno svolgimento separato delle

vicende processuali renderebbe difficoltoso questo calcolo. È vero che l'art.671 offre un rimedio esperibile in sede

esecutiva, contro l'errore di commisurazione della pena nel quale fossero incorsi diversi giudici occupatisi

separatamente di fatti connessi ex art.12 lett.b, ma è preferibile prevenire l'errore, piuttosto che porvi rimedio.

Le disposizioni che impongono la contestazione suppletiva del reato concorrente o del reato continuato sono volte a

rendere più agevole l'applicazione dell'art.81 cp. Per questo la legge impone una nuova contestazione, senza esigere né

il consenso dell'imputato, né l'autorizzazione del giudice, che sono invece richiesti per la contestazione di fatti nuovi

nell'udienza preliminare (art.423 co.2) o nel dibattimento (art.518). L'atto, imperativo e insindacabile, col quale il pm

contesta un reato concorrente o un reato continuato, comportando la soppressione dell'indagine preliminare o dell'intera

fase preliminare del processo e del predibattimento, rischia di ledere i diritti dell'imputato che la legge associa alle fasi

soppresse. Il problema riguarda soprattutto la contestazione effettuata in dibattimento, rispetto alla quale l'imputato non

può avvalersi né delle facolta di intervento e assistenza esercitabilì nell'udienza preliminare, né di quelle usufruibili

nella fase degli atti preliminari al clibattìmento. A compensare questa perdita di garanzie, la normativa processuale

riconosce, comunque, alle parti, nei casi previsti dall'art.519 co.1, il diritto di ottenere una sospensione dell'udienza per

preparare la difesa in ordine al nuovo addebito, analogamente a quanto accade nel giudizio direttissimo. Pure il diritto

alla prova è salvaguardato, col riconoscere a tutte le parti il diritto all'assunzione dì nuove prove in ragione della mutata

regiudicanda. È fatto salvo, infine, il diritto dell'imputato di essere ammesso all'oblazione per il reato concorrente

contestato in dibattimento, in linea con C.Cost.n.530/95, e il diritto dì accedere al patteggiamento e al giudizio

abbreviato per il reato concorrente, nei casi indicati nelle sentenze nn.265/94 e 333/09.

Procedure speciali di carattere misto. È sempre l'autorità giudiziaria, e segnatamente il pm, ad assumere l'iniziativa

ufficiale volta a semplificare il rito, ma essa sortisce l'esito voluto solo se seguita dall'accettazione del rito da parte

dell'imputato. Così funziona, in particolare, il procedimento per decreto, ma anche nel giudizio direttissimo esperibile

previo consenso delle parti e nella contestazione suppletiva del fatto nuovo è riscontrabile tale commistione d'elementi.

• Procedimento per decreto. Quando l'accertamento riguarda reati dì lievissima entità, la legge ammette che il

provvedimento di condanna possa essere emesso al termine dell'indagine preliminare, senza previo contraddittorio, con

la forma del decreto (che è appunto il riflesso formale di questa assenza del contraddittorio). Tratto essenziale del rito è,

171

dunque, l'eliminazione della fase dibattimentale, attuata in via autoritativa dal giudice (su richiesta del pm), alla

stregua di un parametro oggettivo, identificato nell’applicabilità (in concreto) di una pena pecuniaria.

Il condannato (imputato o civilmente obbligato per la pena pecuniaria) ha però facoltà di opporsi alla condanna,

provocando così una prosecuzione dell'attività processuale, aperta a tutte le soluzioni e alle corrispondenti evoluzioni in

cui il processo penale è suscettibile di articolarsi. Il principio costituzionale del contraddittorio trova quindi

un'attuazione differita ed eventuale, subordinata alla scelta dell'imputato di opporsi al provvedimento che lo condanna;

dì qui la natura mista del procedimento: instaurato d'autorità, esso ha bisogno di una manifestazione di volontà (anche

tacita) per concludersi.

Il decreto penale è un utile strumento di deflazione processuale, che la legge tende a potenziare; già nel passaggio dal

codice del 1930 a quello del 1988 il suo ambito di operatività è stato esteso ai reati per i quali la pena pecuniaria fosse

applicata in sostituzione di una breve pena detentiva. È stato anche introdotto un incentivo premiale (una riduzione

della pena sino alla metà, rispetto al minimo edittale) per indurre l'imputato ad accettare la condanna per decreto

(art.459 co.2). Proseguendo su questa strada, la l.n.479/99 ha accresciuto i vantaggi per l'imputato disposto ad accettare

la condanna e ulteriormente ampliato il novero dei reati assoggettabili a decreto penale, ricomprendendovi pure quelli

perseguibili a querela della persona offesa, oltre a quelli procedibili d'ufficio. Infine, anche gli illeciti imputabili alle

persone giuridiche, in quanto sanzionabili con pena pecuniaria, possono essere definiti con tale procedura.

Fase introduttiva e svolgimento procedurale. Atto introduttivo del rito è una richiesta che il pm presenta al gip, entro

6 mesi dalla registrazione della notizia di reato, allegandovi il fascicolo con gli esiti delle sue investigazioni. La

richiesta è atto di esercizio dell'azione penale: deve pertanto contenere tutti i dati idonei a identificare l'imputato e la

correlativa imputazione (art.459 co.1), oltre ad indicare la pena da applicare.

Il gip, ricevuta la richiesta di decreto penale, è tenuto a vagliarne l’ammissibilità, rigettandola se, dagli atti presenti nel

fascicolo dell'indagine, risulta che l'imputato dev'essere prosciolto con una delle formule di cui all'art.129 co.1. Il

giudice emette in tal caso una sentenza (art.459 co.3), idonea a chiudere definitivamente il processo e impugnabile con

il solo ricorso per cassazione, posto che, come chiarito dalle SU, il giudice di appello sarebbe funzionalmente

incompetente ad adottare il decreto di condanna in caso di riforma del proscioglimento.

In tutti gli altri casi, il rigetto della richiesta comporta la restituzione degli atti al pm, con atto insindacabile del giudice.

Il rito speciale non è ammesso per ragioni eminentemente procedurali, quando

- la relativa richiesta è stata presentata fuori termine

- nei reati perseguibili a querela, la persona offesa abbia espresso la propria contrarietà al procedimento per decreto

L'inammissibilità può inoltre fondarsi sull'esigenza di assicurare l'esatta applicazione della legge penale sostanziale e,

precisamente, quando il giudice

- ritiene applicabile una misura di sicurezza personale, che non può essere disposta con decreto penale

- reputa incongrua la pena proposta nella richiesta del pm. Infatti, il giudice non può modificare l'entità della pena

quantificata nella proposta di condanna (art.460 co.2): egli si trova di fronte a un'alternativa secca, talché, se non

concorda con quel calcolo, deve restituire gli atti al titolare dell'accusa per l'ulteriore corso del procedimento.

Se la richiesta del pm merita di essere accolta, il giudice emette decreto di condanna, a norma dell'art.460. Meno

solenne di una sentenza (manca, ad esempio, l'incipit In nome del popolo italiano) e caratterizzato da una motivazione

sommaria sulle ragioni della decisione, il decreto è tuttavia idoneo a divenire irrevocabile e a costituire titolo per

eseguire la pena inflitta, a meno che la parte non vi si opponga entro 15gg dalla relativa notìfica.

A tale scopo, il giudice deve inserire nel decreto, a pena di nullità (art.178 lett.c), un avviso agli interessati (imputato,

difensore, civilmente obbligato per la pena pecuniaria), per avvertirli che hanno diritto di opporsi al provvedimento di

condanna, optando per uno dei riti speciali, e che la mancata opposizione nel termine renderebbe esecutiva la condanna.

Sempre a pena di nullità, l'imputato va avvertito della facoltà di nominare un difensore: dal che si comprende che il

decreto penale è idoneo ad assolvere una funzione analoga a quella dell'informazione di garanzia; infatti, se, ad

esempio, l'indagine preliminare si fosse svolta senza il compimento di alcuno degli atti garantiti di cui all’art.369,

l'imputato potrebbe essere del tutto ignaro del procedimento a suo carico, culminato nel decreto di condanna, anche

perché l'emissione di quest'ultimo non presuppone la previa contestazione dell'addebito, che è invece requisito di

validità della richiesta di rinvio a giudizio. Riveste quindi una grande importanza la procedura di notifica del decreto, al

fine di scongiurare il rischio che l'imputato (o il civilmente obbligato) scopra di essere condannato quando sono ormai

scaduti i termini per presentare opposizione. A questo fine, la legge allestisce un rimedio preventivo, vietando la

notificazione secondo la procedura normalmente seguita per l'imputato irreperibile (art.159): perciò, di fronte

all'impossibilità di rintracciare quest'ultimo, il giudice deve revocare il decreto di condanna e restituire gli atti al pm, per

l'ulteriore prosecuzione del processo nelle forme ordinarie o con altro rito speciale (art.460 co.4). E lo stesso accade

quando la notificazione risulti impossibile, per essere inidonea o insufficiente la dichiarazione dì domicilio ex art.161.

A completamento di tali garanzie la legge appresta un rimedio esperibile successivamente all'emissione del decreto

penale e consistente nel rendere particolarmente agevole la restituzione in termini per proporre opposizione, tutte le

volte che l'interessato dimostri di non aver avuto conoscenza effettiva del decreto stesso, per ragioni non imputabili a

sua colpa, sempre che non abbia volontariamente rinunciato ad opporsi.

Ritualmente effettuata la notifica, la mancata opposizione equivale ad accettazione della condanna inflitta col decreto.

172

Il decreto penale. Scaduto il termine per l'opposizione, il decreto penale diventa definitivo e costituisce titolo per

eseguire la condanna, salvo che l'opposizione proposta da altri coimputati, condannati con decreto per lo stesso reato,

produca l'effetto estensivo previsto dall'art.463 co.1, che può sfociare in una revoca del provvedimento di condanna.

Sotto il profilo del ne bis in idem e ai fini del giudizio di revisione, il decreto penale è equiparato a una sentenza di

condanna; sotto altri profili, affiorano marcate analogìe con la sentenza di patteggiamento: già in base alla normativa

dell’88, l'accertamento contenuto nel decreto penale, come quello contenuto nella sentenza ex art.444, è inidoneo a

sortire effetti vincolanti, a norma degli artt.651-654, nei giudizi civili e amministrativi (art.460 co.5). Inoltre, il

procedimento per decreto non può culminare nell'applicazione dì una misura di sicurezza personale: anzi, non potrebbe

nemmeno essere instaurato o proseguito, se dall'accertamento dei fatti risultasse una tale necessità (art.459 co.2).

La riforma del 1999 ha modificato e completato la normativa del decreto penale, accentuandone gli attributi premiali.

Secondo la configurazione normativa attuale, il condannato per decreto non subisce più l'obbligo di pagare le spese

processuali, né gli possono essere applicate le sanzioni accessorie previste dalla legge penale. Inoltre, il reato oggetto

del decreto di condanna è destinato ad estìnguersi, se nei 5 anni successivi (2 per gli illeciti contravvenzionali),

l'imputato non ne commette un altro della stessa indole (art.460 co.5). Ancora, in tali ipotesi, il decreto di condanna non

ostacola una successiva sospensione condizionale della pena, mentre (si direbbe, considerata la recente evoluzione

della giurisprudenza in tema di patteggiamento) può giustificare una revoca della sospensione stessa. Infine, la

condanna inflitta con decreto, pur iscritta nel casellario giudiziale, non dev'essere menzionata nei corrispondenti

certificati richiesti dai privati. Insomma, l'imputato ha un forte incentivo ad accettare la decisione fissata nel decreto.

Opposizione a decreto penale. Opponendosi al decreto penale, l'imputato (o il civilmente obbligato o la persona

giuridica per il tramite del sue rappresentante) sospende l'esecuzione della condanna e impone che l'accertamento del

fatto avvenga in forme diverse da quelle del procedimento per decreto. L'atto di opposizione ha perciò un duplice

contenuto: vale come dissenso rispetto al rito speciale e come impugnazione rispetto alla condanna inflitta.

In quanto atto che ripudia il rito speciale, l'opposizione è prerogativa dell'imputato oltre che degli altri interessati, il

che spiega perché la legge attribuisca principalmente a questi ultimi la facoltà di manifestare la propria contraria

volontà. Essi, tuttavia, possono agire anche a mezzo del difensore eventualmente nominato, come recita testualmente

l'art.461 co.1, con un'espressione che la Cassazione interpreta in senso ampio, così da includervi pure il difensore

d'ufficio. Sussiste quindi un'autonoma facoltà del difensore di proporre opposizione, analogamente a quel che accade

nella generale disciplina delle impugnazioni (571 co.3).

In quanto atto di impugnazione, riconducibile al modello del gravame, l'opposizione presenta invece tratti peculiari:

- è priva di effetto devolutivo, poiché, una volta proposta, il processo è destinato a proseguire davanti al giudice di I

grado, non davanti a un giudice di grado superiore.

- l'opponente non deve necessariamente indicare i motivi della sua doglianza: è sufficiente che ìndichi gli estremi del

provvedimento di condanna, la data dello stesso e il giudice del decreto. Benché corredata dì motivi, l'opposizione

sarebbe comunque idonea ad attribuire al giudice di questo singolare gravame piena cognizione su tutti ì punti della

decisione impugnata e non solo su quelli toccati dai suddetti motivi.

- il giudice non è assoggettato al divieto di reformatio in peius, sicché l'opponente deve sapere che corre il rischio di

una condanna più grave di quella fissata nel decreto impugnato, non esclusa una condanna alla reclusione o all'arresto,

nei casi in cui la pena pecuniaria fosse stata applicata in sostituzione o in alternativa di una pena detentiva.

- l'opposizione sortisce un effetto estensivo, limitatamente ai casi in cui il decreto di condanna da stato pronunciato

contro una pluralità dì imputati per lo stesso fatto: presentata da uno o alcuni fra costoro, essa vale anche per gli altri,

sicché l'esecuzione del decreto resta sospesa per tutti, finchè il processo non si concluda con pronuncia irrevocabile.

L'opposizione proposta dall'imputato giova al civilmente obbligato che non si sia opposto, e viceversa.

Alla stessa conclusione parrebbe ragionevole approdare per i procedimenti a carico di persone giuridiche, benché la

relativa disciplina manchi di una previsione specifica al riguardo. È tuttavia previsto che l'impugnazione (qualsiasi)

proposta dall'imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo giovi all'ente e viceversa.

L’effetto estensivo non si risolve in una automatica estensione, al non opponente, degli effetti scaturenti dalla decisione

successiva al giudizio di opposizione, ma solo di quella di proscioglimento nel merito. In tali casi, il decreto di

condanna (la cui esecuzione è rimasta sospesa anche nei confronti del non opponente) è revocato dal giudice.

Con la sua opposizione, l'imputato riprìstina l'ordinaria situazione processuale subito successiva all'esercizio dell'azione

penale, nella quale è ancora possibile effettuare la scelta di un altro rito speciale. In particolare, egli può presentare

richiesta di giudìzio immediato, giudìzio abbreviato, patteggiamento o probation allo stesso giudice (gip) che ha

emesso il decreto penale. L'eventuale richiesta d'oblazione va invece ìndirizzata al giudice procedente, da individuare

nel gip finché il fascicolo formato a norma dell'art.431 non sia trasmesso al giudice dibattimentale.

La scelta di una fra queste procedure alternative va fatta con l'atto d'opposizione, non nel corso del giudizio successivo

all'opposizione stessa, nemmeno se si verificassero quelle modifiche dell'imputazione per le quali l'imputato può

normalmente contare su una rimessione in termini, quanto meno per chiedere il patteggiamento o l'oblazione.

Sorprende che, fra le opzioni enumerate dall’art.461 co.3, figuri anche la richiesta di giudizio immediato, considerato

che, pur in assenza di qualsiasi richiesta delle parti, il procedimento successivo all'opposizione sarebbe comunque

destinato a proseguire con le forme del giudizio immediato. Si tratta, in altre parole, di soluzione obbligata, per

l'imputato che non intende scegliere la via di uno dei riti alternativi al dibattimento. 173

Il giudice che riceve la dichiarazione di opposizione è innanzitutto tenuto a vagliarne l’ammissìbilità, alla luce dei pochi

requisiti imposti dalla legge: legittimazione dell'opponente; osservanza del termine; estremi e data del decreto di

condanna; identificazione del giudice che lo adottò. Il difetto di uno di questi requisiti comporta l'inammissibilità

dell'atto, con la conseguenza che il decreto penale diventa esecutivo, ma solo dopo che l'ordinanza d'inammissibilità

diventi, a sua volta, definitiva, dal momento che essa è ricorribile per cassazione.

Se non c'è consenso o accordo fra le parti per una definizione anticipata del processo, si procede con citazione a

giudizio immediato. Nel giudizio conseguente all'opposizione, il decreto penale deve essere revocato, ma, anche se il

giudice non provvedesse con atto formale, l'effetto di revoca si produrrebbe ex lege, a seguito dell’accoglimento

dell'opposizione. Il dibattimento si svolge secondo le regole ordinarie, con le dovute variazioni secondo che la

cognizione del reato sia attribuita al giudice collegiale o a quello monocratico.

Non si capisce bene quale ruolo possa avere il querelante nel giudizio conseguente ad opposizione. La legge impone

che gli sia data comunicazione del decreto penale (art.459 co.4), ma tace sulle sue facoltà di intervenire nell'ulteriore

corso della procedura. Inoltre, quel diritto di comunicazione è sfornito di tutela processuale: dalla sua inosservanza non

discenderebbe, infatti, alcuna invalidità. Tuttavia, in linea generale, la persona offesa vanta un diritto (adeguatamente

tutelato) di essere citata in giudizio (art.178 lett.c), per esercitare in quella sede le facoltà che la legge le attribuisce

(artt.90 ss.). Inoltre, se intendesse esser presente con maggior peso nel giudizio penale, essa potrebbe pur sempre

costituirsi parte civile, sì da potersi avvalere delle relative facoltà di intervento e maggiori garanzie.

• Giudizio direttissimo su accordo delle partì. Costituisce un caso eccezionale di giudizio direttissimo quello previsto

dall'art.449 co.2, e, per il procedimento davanti al giudice monocratico, dall'art.558 co.5. La mancata convalida

dell'arresto, dì regola, impedisce l'instaurazione del giudizio direttissimo, a meno che l'imputato e il pm vi consentano.

Lo svolgimento di questa versione di giudizio direttissimo non presenta particolari peculiarità; ciò che cambia è il

presupposto, non più limitato all'ordinario requisito oggettivo (l'arresto in flagranza) che legìttima il ricorso al rito

speciale, ma tale da comprendere anche un requisito soggettivo (il consenso delle partì).

Non sono previste forme particolari per la prestazione del consenso. Il pm potrà manifestarlo semplicemente citando

l'imputato a comparire, ogniqualvolta ritenga di non dover chiedere l'archiviazione per il fatto che gli è attribuito o di

non dover avviare, nei suoi confronti, l'indagine preliminare. Il consenso dell'imputato può essere presentato in qualsiasi

forma (orale o scritta), anche dal suo difensore pur privo di procura ad hoc e può anche essere dedotto per factà

concludentia dal comportamento dell'imputato che accetti l'iniziativa del pm, volta a instaurare il giudizio direttissimo.

• Contestazione suppletiva del fatto nuovo. Il consenso dell'imputato gioca un ruòlo centrale anche quando il pm

contesta all'imputato un nuovo fatto, mentre è in corso il processo per altra imputazione a carico dello stesso imputato.

Il tipo di nuove contestazioni qui considerate è principalmente orientato ad esigenze di economia processuale, che però

non possono essere soddisfatte a scapito dei diritti dell'imputato; pertanto, il suo consenso diventa condizione essenziale

per questo tipo di rito specale (purché si tratti di un fatto non connesso a norma dell'art.12 lett.b con quello già

contestato, altrimenti il consenso dell'imputato sarebbe superfluo).

Occorre distinguere secondo che il nuovo capo dì imputazione sia contestato

- nell'udienza preliminare (art.423 co.2): in tal caso, la sequenza procedurale risulta priva della fase dell'indagine

preliminare. Col prestare il proprio consenso, l'imputato rinuncia a quelle (poche) facoltà di intervento e di assistenza

che la legge gli assicura in detta fase, come il diritto di essere interrogato sul fatto addebitato prima della richiesta di

rinvio a giudizio e, più in generale, il diritto di difendersi di fronte a certe iniziative del pm (artt.364-366), per influire

sull'esito dell'indagine, magari nell'intento di farla sfociare in un provvedimento di archiviazione. Considerato che non è

in gioco la decisione di merito, l'atto di consenso può provenire anche dal difensore, ancorché privo di mandato ad hoc.

- nel dibattimento (art.518): qui, la contestazione di un fatto nuovo comporta la soppressione dell'intera fase preliminare

del processo, oltre che della fase predibattimentale, dimostrandosi così strutturalmente affine al giudizio direttissimo. Il

diritto dì difesa è tutelato alla stessa maniera che negli altri casi di modifica della regìudicanda dibattimentale (artt.516 e

517): sospensione del processo (da 20 a 40gg) e ammissione di prove in ordine al nuovo addebito sono assicurate

all'imputato che ne fa richiesta. Però, accettando tale contestazione, l'imputato non solo rinuncia a contrastare l'accusa

nell'udienza preliminare, ma si preclude anche quella variegata gamma di scelte che la legge impone di fare fra udienza

preliminare e apertura del dibattimento: giudizio abbreviato, patteggiamento, oblazione e probation non possono essere

richiesti in relazione al reato contestato a norma dell'art.518 co.2. Essendo la posta in gioco ben più elevata che

nell'analoga situazione disciplinata dall'art.423 co.2, la legge esige che il consenso provenga direttamente dall'imputato

presente nel dibattimento: tant'è vero che la contestazione del fatto nuovo non è ammessa nei confronti dell 'assente.

Oltre che dal consenso dell'imputato, la contestazione suppletiva dev'essere accompagnata da un atto autorizzativo del

giudice; un riferimento a tale atto compare anche nell'art.423 co.2 ma, in quel diverso contesto, il giudice è tenuto ad

emetterlo una volta appurata la sussistenza di un effettivo consenso dell'imputato o del suo difensore. Diversamente,

l'art.518 co.2 attribuisce al giudice del dibattimento (al presidente, in caso di giudice collegiale) il potere di autorizzare

la contestazione suppletiva, subordinandone l'esercizio non solo alla constatata manifestazione di personale consenso

dell'imputato, ma altresì alla verifica che essa non nuocia alla speditezza del procedimento.

L'aggiunta di un nuovo capo di imputazione a quello già contestato si risolve necessariamente in un cumulo di

regiudicande, che, secondo la regola generale ex art.17 co.1, è soggetto al vaglio di opportunità del giudice procedente.

La contestazione suppletiva, effettuata in base all'art.518, potrebbe riferirsi anche ad un fatto non connesso a norma

dell'art.12, né probatoriamente collegato (ex art.17 co.1 lett.c), sicché la riunione di regiudicande che ne dovesse

174

scaturire potrebbe fuoriuscire dalla tipologia di casi rientranti nella generale previsione dell’art.17, il che rende ancor

più delicato questo compito del giudice dibattimentale di autorizzare la contestazione del fatto nuovo.

GIUDIZIO

Il giudizio. Il giudizio, con cui si apre una nuova fase del processo, viene instaurato in base al decreto che il giudice

emette al termine dell'udienza preliminare (art.429) o a quello di giudizio immediato (art.456), ma l'imputato può anche

essere citato a giudizio con atto del pm, come accade davanti al tribunale in composizione monocratica (art.550) o, se si

trova in libertà, quando si procede con giudizio direttissimo (art.450 co.2); o addirittura può essere presentato dal pm

direttamente all'udienza dibattimentale (nel giudizio direttissimo in caso di arresto o di custodia cautelare: art.450 co.1).

Le disposizioni del libro VII, dettate per il tribunale in composizione collegiale e per la corte d'assise, se non è

diversamente previsto si applicano anche nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica ex art.549.

La rubrica del libro VII, dunque, indica il giudizio ordinario di I grado, che culmina nel dibattimento pubblico, ma il

termine giudizio, in senso generale, è riferito, nel codice, a qualunque procedimento destinato a concludersi con una

pronuncia sul merito dell'accusa: ciò vale ad esempio per le impugnazioni (giudizio d'appello, giudizio di cassazione),

ma anche il giudizio abbreviato, procedimento speciale inteso ad evitare il dibattimento,.

L’intento del cpp è stato di inviduare nel dibattimento di I grado il momento centrale del processo, la sede prioritaria per

l'elaborazione della prova (in particolare per le prove dichiarative), con tendenziale inutilizzabilità ai fini della decisione

degli elementi acquisiti altrove, salvo eccezioni tassative. In pratica, tuttavia, l'effettiva affermazione della centralità del

dibattimento non è stata facile né priva di contrasti, e non è ancora stata completamente raggiunta.

Caratteristiche del giudizio nel sistema accusatorio. Nel dibattimento è richiesta la puntuale attuazione dei caratteri

del sistema accusatorio, cui fa riferimento la legge delega del 1987. È vero che tale concetto è frutto di un'astrazione di

tipo aprioristico, e in quanto tale può trovare attuazione solo in maniera tendenziale, e che la stessa definizione dei suoi

caratteri essenziali è soggetta ad oscillazioni, ma il principio contenuto nella legge delega rimane utile, oltre che a fni

interpretativi, come criterio unificatore delle disposizioni particolari sui singoli caratteri del sistema.

L'art.111 Cost, modificato con l'obiettivo di introdurre nel nostro ordinamento i princìpi del giusto processo, pur non

enunciando espressamente un'opzione a favore del sistema accusatorio, dà riconoscimento ad alcuni fra quelli che sono

ritenuti princìpi cardine di tale sistema. Secondo l'opinione più accreditata, il giudizio è di tipo

- accusatorio, quando la formazione delle prove avviene pubblicamente nel contraddittorio delle parti, sul tema posto

dall'accusatore, davanti al giudice che ha il compito di decidere il merito.

- inquisitorio, quando le prove vengono formate unilateralmente, fuori dall'udienza pubblica, dallo stesso organo

investito della funzione di svolgere le indagini e di formulare l'accusa, con la partecipazione solo eventuale, e

comunque in posizione subordinata, della difesa.

La legge delega indica anche una serie di importanti corollari, che attuano in concreto il modello:

- la parità delle parti in ogni stato e grado del procedimento. Il contraddittorio, del resto, può essere efficace solo se ì

contraddittori hanno la stessa forza, o almeno poteri equivalenti.

- l'oralità, non intesa solo come modalità di escussione (coè l'uso della viva voce nell'assunzione delle dichiarazioni dei

testimoni e delle parti), ma soprattutto come oralità-immediatezza, cioè come rapporto diretto tra il giudice e le prove:

colui che ascolta, che assume le prove, deve decidere. L'oralità in senso stretto può esistere anche senza l’immedìatezza

(nell'incidente probatorio, ad esempio, sono presenti il contraddittorio e l'oralità, ma non l’immediatezza), ma così perde

quasi completamente di significato. Anche l’art.111 co.4, affermando il principio del contraddittorio nella formazione

della prova, richiede che la prova sia acquisita, salvo eccezioni, direttamente dal giudice del giudìzio.

- la concentrazione, cioè la tendenziale unità di tempo nella quale va celebrato il giudizio, destinato a svolgersi in una

sola udienza o in udienze contigue, in modo che la decisione sia il più possìbile vicina alla rappresentazione dei fatti da

ricostruire. Questo principio è strumentale all’immediatezza, che viene invece spesso pregiudicata nella prassi perché il

dibattimento, per esigenze pratiche talvolta insuperabili, può durare anche diversi mesi, con udienze distanziate fra loro.

- distinzione delle funzioni del giudice da quelle dell'organo dell'accusa e dell'investigazione, così da assicurarne

l’equidistanza dalle partì e l’oggettività nella valutazione finale. Nel sistema inquisitorio, invece, il giudice cumula in sé

anche le funzioni del pm, ponendo il tema della decisione, assumendo le prove d'ufficio e decidendo poi sul merito.

Non sembra invece indispensabile, per adeguarsi al sistema accusatorio, giungere a configurare un processo di parti in

senso stretto, che implicherebbe sia la disponibilità dell'azione (o quanto meno il vincolo del giudice alla domanda e

alle eccezioni proposte), sia la disponibilità esclusiva delle prove in capo alle parti, sia, in sostanza, la passività del

giudice, inteso come semplice arbitro (quale è, in teoria, nel processo adversary dei paesi di lingua inglese).

Quello prefigurato dalla delega e realizzato dal codice non è un autentico processo di parti, se non altro perché

- vige il principio costituzionale di obbligatorietà dell'azione penale (art.112 Cost), la cui attuazione viene assicurata

mediante il costante controllo del giudice sull'operato del pm.

- il giudice, pur non avendo compiti di indagine, può intervenire d'ufficio in numerosi casi, sia pure configurati sempre

in chiave di eccezione rispetto al diritto alla prova, che l'art.190 attribuisce, di regola, alle parti.

Indagini preliminari e dibattimento. Nel sistema del codice abrogato, i verbali delle prove raccolte nell'istruttoria

erano pienamente utilizzabili nel dibattimento, che si trasformava così in una ricapitolazione del contenuto del

fascicolo, in pregiudizio dell’immediatezza e dell’equidistanza del giudice. 175

La legge delega aveva disciplinato in maniera analitica l'utilizzabilità in giudizio degli elementi raccolti nel corso delle

indagini preliminari, creando un sistema di compromesso. In un ipotetico sistema a carattere rigorosamente accusatorio,

infatti, nessun elemento raccolti al di fuori del dibattimento sarebbe utilizzabile, per assenza dell'oralità-immediatezza,

ma un'impostazione di questo genere sarebbe risultata troppo drastica, perché incurante delle esigenze pratiche dovute

ai tempi delle indagini preliminari: per quanto la si possa accelerare, tale fase può avere una durata anche cospicua, dato

che si va da un termine ordinario di 6 mesi ad uno massimo di 18 o, in casi particolari, 24. Era quindi necessario

consentire il recupero in giudizio di prove appositamente precostìtuite, perché suscettibili di non essere più utilmente

acquisite in dibattimento, e degli atti per propria natura irripetibili.

Quello che forse si poteva criticare, della delega, era la scarsa precisione nel tracciare il confine che separa gli elementi

utilizzabili e non, fra quelli raccolti nel corso delle indagini preliminari. In effetti la regolamentazione originaria

risultava molto complessa, ed in alcuni casi anche incoerente, tanto che aveva finito con l'essere cancellata dalla

Consulta, sul presupposto che anche le dichiarazioni precedentemente rese dai testimoni al pm dovessero in linea di

principio potersi utilizzare come prova. La questione è comunque oggi superata, perché la disciplina vigente trova il suo

parametro di riferimento nell'art.111 Cost, come novellato nel 1999.

Per quanto riguarda le prove che possono essere poste alla base della decisione finale, nel codice esistono due chìavi

intepretatìve generali, destinate ad assicurare la conformità al modello accusatorio.

- l'art.187, che fa parte delle disposizioni generali sulle prove, ne delimita in modo preciso l'oggetto: sono oggetto di

prova i fatti che si riferiscono all'imputazione, punibilità e determinazione della pena o della misura di sicurezza. Il

thema decidendum è quindi delineato dal pm nel momento in cui esercita l'azione penale, e ad esso si deve far capo

nell’applicare i criteri di pertinenza e rilevanza ai fini della decisione sull'ammissione delle prove,

- l'art.526 co.1, secondo il quale il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle

legittimamente acquisite nel dibattimento (incluse le letture consentite, in via di eccezione, dei verbali di indagine). La

norma (collegata all’art.191 sull’inutilizzabilità delle prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge)

codifica un principio di legalità della prova, che consente di tener conto nella decisione conclusiva solo di ciò che è

stato acquisito nelle forme previste dalla legge. Viene così fissato un criterio di trasferimento dei dati dalla fase delle

indagini preliminari a quella del giudizio, che permette ad alcune informazioni, e non ad altre, di passare nel

dibattimento: per quelle per le quali non è prevista espressamente l'acquisizione scatta il divieto di utilizzazione.

Dal principio di non dispersione della prova alla modifica dell'art.111. A pochi anni dall'entrata in vigore del cpp, la

conclamata centralità del dibattimento era stata di fatto smentita da una serie di interventi della Consulta e dalle

conseguenti modifiche legislative che ne avevano snaturato l'aspetto principale, cioè quello di sede privilegiata, se non

esclusiva, per l'acquisizione delle prove. La Consulta, infatti, di fronte alle difficoltà incontrate in sede di prima

applicazione della riforma del codice e del nuovo metodo accusatorio, si era resa interprete del malessere manifestatosi

all'interno di una parte consistente della magistratura, testimoniato proprio dal gran numero di questioni di legittimità

sollevate in poco tempo nei confronti della nuova normativa.

Con le sent.nn. 24, 254 e 255/92, la Corte aveva cancellato alcune fra le disposidoni chiave che miravano ad assicurare

la prevalenza, ai finì della decisione, dei risultati probatori effettivamente acquisiti nel dibattimento, in nome di un

asserito principio di non dispersione dei mezzi di prova, stando al quale il giudice può utilizzare qualunque

dichiarazione a contenuto probatorio di testimoni o imputati, con la sola mediazione del suo libero convincimento circa

il peso da attribuire a ogni elemento (secondo la logica tradizionale dei processi di stampo inquisitorio),

indipendentemente dal fatto che questi l’abbia conosciuta per esperienza diretta nel corso del dibattimento o attraverso

le carte del procedimento, secondo le regole del contraddittorio o in assenza dello stesso.

Con tali interventi, il baricentro del processo si era spostato dalla fase del dibattimento a quella delle indagini

preliminari, nella quale mancano le garanzie tipiche del giudizio; il recupero dell'effettiva centralità del dibattimento si è

presentato lungo e travagliato, e si è concluso con esiti non pienamente soddisfacenti.

Una prima inversione di tendenza era stata rappresentata dalla l.n.267/97, intesa a restituire in qualche misura la priorità

all'acquisizione dibattimentale della prova, discutibilmente limitandola, però, alle dichiarazioni dell'imputato nei

confronti di altre persone. La mancanza di un disegno globale, segno della debolezza della riforma, ha propiziato la

censura della Consulta (sent.n.361/98), che ne ha sostanzialmente vanificato la portata.

Il parlamento è infine intervenuto con la l.cost.n.2/99, che ha inserito nell'art.111 Cost. i princpi del giusto processo, la

cui attuazione nella disciplina ordinaria è stata poi demandata alla 1.n.63/01. I nuovi commi dell'art.111 in apertura della

sezione delle norme sulla giurisdizione, rendono espliciti e più vincolanti, princìpi già implicitamente contenuti negli

artt.24 co.2 e 27 co.2 Cost., traducendo in canoni oggettivi di legittimità del processo quei diritti che erano finora

concepiti in chiave di garanzia individuale e riconoscendo a livello costituzionale quella nozione di giusto processo che

sul piano normativo era stata introdotta nel nostro ordinamento solo per il tramite delle convenzioni internazionali.

Sono inoltre ribaditi, per ogni tipo di processo, il principio del contraddittorio, della parità delle parti, della terzietà e

della imparzialità del giudice, nonché della durata ragionevole (co.2).

Con particolare riferimento al processo penale, vengono elevate a rango costituzionale, con qualche poco spiegabile

integrazione (e qualche discutibile omissione) le disposizioni contenute nell'art.6 CEDU (diritto di conoscere l'accusa,

di preparare la difesa, al controesame, alla prova, all’interprete). La scelta è apprezzabile, ma forse sarebbe stata più

opportuna una integrale costituzionalizzazione della CEDU e delle altre fonti internazionali sui diritti dell'uomo.

L'intervento più significativo è l'affermazione esplicita del principio del contraddittorio nella formazione della prova nel

176

processo penale, allo scopo di superare l'orientamento consolidato della Consulta, confermato nella sent.n.361/98, che

riteneva illegittimo il divieto dì utilizzare come prova in dibattimento le dichiarazioni rese nel corso delle indagini

preliminari. In particolare, viene meglio definita la nozione stessa di contraddittorio, escludendo quelle letture riduttive,

di cui proprio la sent.n.361/98 è un esempio, secondo cui ad attuarlo è sufficiente la discussione in giudizio sui risultati

di prove già acquisite altrove: cosa ben diversa dalla formazione della prova in contraddittorio. Pertanto, va considerata

utilizzabile per la decisione solo la prova assunta davanti al giudice con l'intervento delle parti e, sebbene ciò si verifichi

anche nell’incidente probatorio e nell’udienza preliminare, la sede privilegiata non può che essere il dibattimento, il cui

ruolo torna cosi, almeno nelle intenzioni, ad essere coerente con la scelta accusatoria. Poiché, tuttavia, un'applicazione

rigida del suddetto principio non è sempre possibile, l'art.111 co.5 consente che si possa derogare al contraddittorio per

- consenso dell'imputato: il riferimento è ai procedimenti speciali consensuali, che altrimenti sarebbero illegittimi sotto

questo profilo, implicando una rinuncia al contraddittorio e l'utilizzazione probatoria degli atti di indagine preliminare.

Alla stessa previsione si ricollega la possibilità per le parti, introdotta dal legislatore ordinario, di accordarsi

sull'utilizzabilità della documentazione concernente singoli elementi di prova.

- accertata impossibilità di natura oggettiva, il che legittima l'acquisizione come prova degli atti non ripetibili nel

contraddittorio dibattimentale (un esempio è l'art.512).

- effetto di provata condotta illecita, dovendo essere salvaguardato il valore probatorio delle dichiarazioni, anche se non

acquisite in contraddittorio, di chi sia stato oggetto di pressioni illecite per ritrattarle (violenza, minaccia, subornazione).

Qualche dubbio suscita invece la previsione dettagliata dell’inutilizzabilità, come prova della colpevolezza, delle

dichiarazioni di chi rifiuta di sottoporsi all'esame dell'imputato o del suo difensore (co.4 parte seconda), che sarebbe

stato se mai opportuno rinviare alle norme del codice. Nel dare attuazione all'art.111 Cost, il legislatore ordinario ha

trascritto testualmente la previsione in discorso nell'art.526 co.l-bis, creando inutili complicazioni interpretative.

La legge di attuazione del giusto processo e l'attuale ruolo del dibattimento. La riformulazione dell'art.111 Cost. ha

imposto di rivedere l'intera disciplina dell'utilizzazione dibattimentale degli atti di indagine e, in generale, del valore

probatorio degli elementi acquisiti al di fuori del giudizio. Per quanto riguarda la fase del giudizio, la 1.n.63/01 ha

modificato alcune disposizioni chiave, in primis l'art.500 sulle contestazioni nell'esame testimoniale.

L'obiettivo di ripristinare la centralità del dibattimento come luogo privilegiato per la realizzazione del contraddittorio

voluto dalla Costituzione, non è stato esente da costi né privo di ambiguità.

Prima di tutto, il ritorno all'inutilizzabilità delle precedenti dichiarazioni ha indotto il legislatore a limitare il diritto al

silenzio dell'imputato che abbia riferito fatti concernenti la responsabilità altrui.

Inoltre, nell'intento di ristabilire la parità delle parti, prima fortemente sbilanciata in favore del pm, si è perseguito un

disegno complessivo di dislocazione dei poteri dì vera e propria formazione della prova (non limitati cioè alla ricerca

delle relative fonti) in capo al pm e ai difensori, che così possono consensualmente sottrarre al contraddittorio elementi

raccolti, dall'una e dall'altra parte, fuori dall'udienza, unilateralmente e senza la presenza dei giudice mediante

-l'acquisizione concordata al fascicolo per il dibattimento degli atti del pm e di investigazione difensiva

-l'accordo sull’acquisizione in sede di esame delle precedenti dichiarazioni del testimone contenute nel fascicolo del pm

Tali previsioni, pur rispettose dell'art.111 co.5, non favoriscono la formazione della prova in dibattimento.

Che il contraddittorio dibattimentale rischi di assumere un ruolo comunque residuale, è del resto confermato

- dalle modifiche al giudizio abbreviato, che è stato praticamente trasformato da giudizio consensuale allo stato degli

atti, in un vero e proprio giudizio ordinario di I grado (a richiesta dell'imputato), con possibile acquisizione di prove e

controprove, ferma restando la piena utilizzazione degli atti di indagine.

- dal peso sempre maggiore che ha assunto l'udienza preliminare, oggi sede di un vero e proprio accertamento sul

merito, considerata l'ampiezza dei poteri istruttori del giudice e la necessità di un approfondito vaglio dei presupposti

del non luogo a procedere. La valutazione del gup, nel caso in cui si giunga al rinvio a giudizio, di fatto condiziona

dall'esterno la decisione dibattimentale.

Infine, nonostante le buone intenzioni, il legislatore non è stato capace di disegnare con mano ferma il nuovo quadro dei

rapporti tra le prove acquisite in dibattimento e gli elementi precedentemente raccolti.

Atti preliminari al dibattimento: estensione e contenuti della fase. Il codice ha distribuito i 3 momenti del giudizio

(atti preliminari, dibattimento vero e proprio e atti successivi al dibattimento, che comprendono la deliberazione e la

pubblicazione della sentenza) nei 3 titoli del libro VII, il secondo dei quali è quello che più peculiarmente caratterizza la

nuova struttura accusatoria. L’istruzione dibattimentale si riferisce esclusivamente ai modi di assunzione delle prove.

La fase degli atti preliminari al dibattimento va dalla conclusione dell'udienza preliminare agli atti introduttivi del

dibattimento. I limiti cronologici non sono individuati con precisione assoluta perché

- alcune fra le attività preparatorie del giudizio (citazione, deposito di atti) hanno inìzio nella fase precedente

- le questioni preliminari, che logicamente appartengono già al dibattimento, sono trattate prima della formale

dichiarazione di apertura dello stesso.

L'interpretazione sistematica, comunque, suggerisce di assumere come momento iniziale la ricezione del decreto che

dispone il giudizio (art.465) e come momento finale la costituzione delle parti (art.484).

È preposto alla fase (competenza funzionale) il presidente del collegio giudicante (tribunale o corte d'assise), mentre il

compito di fissare l'udienza dibattimentale spetta allo stesso giudice che dispone il giudizio. Il decreto va notificato

all’imputato assente all'udienza preliminare (art.429 co.4) e alle altre parti private che non erano presenti (art.133

disp.att.) con l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione. Al presidente spetta pure, a richiesta di

177

parte, l'assunzione, con le forme previste per il dibattimento, di prove non rinviabili, negli stessi casi che

consentirebbero un incidente probatorio in sede di indagini preliminari o udienza preliminare.

In vista dei prevedibili problemi di coordinamento sul piano operativo, l'art.132 co.2 disp.att. stabilisce che il gup

richieda il giorno e l'ora della comparizione al presidente del tribunale, che li individua sulla base dei criteri determinati

dal CSM, comunicandoli anche con mezzi telematici e senza formalità. Inoltre, per correggere eventuali

sovraffollamenti dei ruoli (il presidente del collegio, nell'indicare le date, non conosce infatti le dimensioni dei processi

da trattare), l'art.465 consente che il presidente, ricevuto il decreto che dispone il giudizio, anticipi o differisca l'udienza

per giustificati motivi, con decreto da notificare tempestivamente alle parti.

Dato che l’elevato numero dei processi che arrivano a dibattimento non consente in pratica di garantire la ragionevole

durata, l'art.132-bis disp.att. indica le categorie a cui va assicurata la priorità assoluta nella formazione dei ruoli di

udienza e nella trattazione: tra essi, quelli per reati più gravi o di particolare allarme sociale (vero o indotto), quelli a

carico di imputati detenuti e quelli da celebrare con giudizio direttissimo o immediato.

È di competenza del collegio l'eventuale sentenza anticipata di proscioglimento, se l'azione penale è improcedibile o il

reato estinto (art.469). Il proscioglimento predibattimentale risponde ad una logica di economia processuale, poiché è

inutile passare al dibattimento quando la conclusione è già scontata e risulta dalle carte, ma viene confermata la

prevalenza del proscioglimento nel merito su quello per estinzione del reato, essendo espressamente fatta salva la

previsione dell'art.129 co.2: quando risulta evidente che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o

non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, il giudice deve pronunciare la sentenza corrispondente.

E siccome nel predibattmento non è contemplato il proscioglimento nel merito, in tale ipotesi la sentenza non può essere

anticipata, ma occorre procedere al dibattimento. È questo il significato del rinvio all'art.129 co.2, che ribadisce che la

prescritta formula di merito va adottata con sentenza di assoluzione, che viene pronunciata, ex art.530, solo in esito al

dibattimento (o con sentenza di non luogo a procedere in udienza preliminare: art.425), mentre la sentenza ex art.469 è

una sentenza di non doversi procedere, equivalente a quella prevista dagli artt.529 c 531.

Il proscioglimento anticipato, comunque, non è possibile se il pm o l'imputato, che devono essere sentiti, si oppongono.

È così esplicitamente riconosciuto all'imputato, almeno nella fase in esame, un vero e proprio diritto al giudizio di

merito. Solo le parti, del resto, conoscono previamente le ragioni che potrebbero portare ad un'assoluzione piena (a

meno che il presupposto per un simile esito non risulti già evidente ai sensi e per gli effetti dell’art.129 co.2: eventualità,

quest'ultima, altamente improbabile, stante l'esiguità degli atti ordinariamente a disposizione del giudice).

La sentenza è pronunciata in camera di consiglio, ed è inappellabile (ferma restando la ricorribilità per cassazione ex

art.568 co.2), essendo intervenuta con il consenso delle parti; o meglio, senza il loro dissenso.

Decorso il termine per comparire, il fascicolo per il dibattimento resta depositato nella cancelleria del giudice

competente per il giudizio (art.432) e le parti hanno facoltà di prenderne visione ed estrarne copia (art.466); il fascicolo

del pm è visibile nella segreteria dello stesso (art.433). Non sarebbe stato inopportuno, peraltro, che fra le indicazioni da

includere nel decreto che dispone il giudizio, in forza dell'art.429, fosse previsto anche l'avvertimento delle facoltà

suindicate, considerato tra l'altro che alle parti private non va nemmeno notificato l'avviso di deposito degli atti di

indagine al momento dell'udienza preliminare, avviso spettante solo al pm e ai difensori (art.419 co.2).

Almeno 7gg prima della data fissata per il dibattimento (termine libero, nel quale cioè non si computa né il dies a quo

né il dies ad quem), le parti presentano le liste dei testimoni, periti, ct e delle persone di cui all'art.210, con l'indicazione

delle circostanze su cui deve vertere l'esame (art.468), a pena di inammissibilità (salvo il disposto dell'art.493 co.2),

poiché non sono consentite prove a sorpresa, e ciascuna parte deve conoscere i fatti che le altre intendono provare: le

liste testimoniati hanno dunque una funzione di discovery, non essendo destinate a sollecitare un provvedimento di

ammissione delle prove. Il decreto del presidente, che deve essere richiesto espressamente, ha il solo scopo di

autorizzare la citazione delle persone indicate (art.468 co.2), rendendone obbligatoria la comparizione (i testimoni e i

ct, purché indicati nelle liste, possono anche essere presentati direttamente all'udienza senza citazione). La citazione può

essere negata solo per le testimonianze vietate dalla legge e per quelle manifestamente sovrabbondanti: la valutazione

al riguardo non implica un giudizio sull’ammissibilità (riservato ex art.495 al collegio in seguito all'esposizione

introduttiva, dopo l'apertura del dibattimento), né richiede la conoscenza dei fatti in causa, dovendo essere compiuta

solo in base ai dati contenuti nelle liste.

L'art.468 non menziona l'esame delle parti: se ne deduce che quest'ultimo è ammissibile senza bisogno di preavviso,

non potendo costituire una vera sorpresa, dato che le parti sono immanenti al processo. Ciò comunque non vale per

l'esame dell'imputato in un procedimento connesso o collegato, richiesto ex art.210, visto l'espresso riferimento alla

norma e, stando alla sent.n.361/98, nella parte che conserva attualità, per l'esame del coimputato che sia chiamato a

rendere dichiarazioni nei confronti di altre persone senza assumere la veste di testimone: in tale ipotesi, dunque,

sebbene l'art.468 non lo specifichi, anche l'imputato andrebbe incluso nelle liste, a pena di inammissibilità dell'esame.

Ex art.468 co.2, il presidente può disporre la citazione di tali persone, anziché per la data d'inizio del dibattimento, per

le udienze successive nelle quali ne sia previsto l'esame. Ciò, soprattutto nei dibattimenti di lunga durata, permette di

evitare l'inutile comparizione di chi non dovrà partecipare all'udienza.

L'art.468 co.4-bis prescrive che insieme alle liste sia depositata la richiesta di acquisizione dei verbali di prova

provenienti da altri procedimenti ex art.238, cosicchè la parte nei cui confronti il verbale può essere utilizzato sia

preavvisata della richiesta. Tuttavia, lo scopo principale della norma è rimandare l'eventuale citazione delle persone

delle cui dichiarazioni si tratta, anche se indicate nelle liste, al momento dell'ammissione della prova. È evidente infatti

178

il collegamento con la modifica all'art.495 co.1, che, a sua volta, richiama l'art.190-bis: l'ammissione della prova orale

deve seguire l'acquisizione del documento ex art.238, e può anche essere rifiutata dal giudice, nei procedimenti per i più

gravi delitti di mafia e di criminalità organizzata se non ricorrono le condizioni previste dall’art.190-bis, e cioè che

l'esame riguardi fatti o circostanze diverse o sia ritenuto necessario sulla base di specifiche esigenze.

Questa tortuosa disciplina mira ad evitare l’usura dei testimoni, cioè la loro eccessiva esposizione agli inconvenienti e

ai rischi di una ripetuta presentazione nelle aule di giustizia, allorquando le stesse dichiarazioni sìano rilevanti in più

processi separati. Tale esigenza, tuttavia, limita il diritto alla prova: il diritto delle parti di ottenere l'esame dei

dichiaranti (testimoni o imputati in un procedimento connesso ex art.210) non è escluso, ma l'ammissione dell'esame

viene subordinata alla previa acquisizione dei verbali dei diversi procedimenti (e quindi alla conoscenza del loro

contenuto da parte del giudice) e ad una valutazione discrezionale, volendo suggerire la superfluità della prova orale

quando è acquisito il documento scritto, in contraddizione con il principio di oralità.

Consente di derogare alle regole sul deposito delle liste testimoniali l'esercizio del diritto alla prova contraria, in virtù

del quale ciascuna parte può ottenere la citazione e l'ammissione di testimoni, periti e ct sulle circostanze introdotte

dalla controparte anche senza averli in precedenza indicati nelle liste (art.468 co.4). Pur non essendo espressamente

richiamata la situazione di cui al co.4-bis, tale diritto vale anche in relazione alle circostanze cui si riferiscono i verbali

di prova di altri procedimenti dei quali venga richiesta l'acquisizione.

Tale facoltà può del resto essere esercitata solo dopo la conoscenza delle liste presentate dalle altre parti, e non è

soggetta a specifici limiti preclusivi. Non sembra potersi escludere, pertanto, che la questione emerga per la prima volta

dopo l'apertura del dibattimento, con riguardo alle prove ammesse ai sensi degli artt.493 co.2, 495 co.2 o co.3; e che

l'ammissione della prova, anche in questa sede, possa dare adito ad ulteriori richieste di prova contraria.

È invece disposta d'ufficio dal presidente la citazione del perito nominato nell'incidente probatorio. In dibattimento,

dunque, il perito dovrà essere sempre esaminato oralmente, prima dell'eventuale lettura della sua relazione ex art.511.

Pubblicità e disciplina dell'udienza dibattimentale. Sospensione e rinvio. Le disposizioni generali sul dibattimento

riguardano le modalità di svolgimento dell'udienza, che si conformano ai princìpi di pubblicità e concentrazione, e

mirano a realizzare pienamente il diritto dell'imputato di partecipare e di difendersi. Il potere ordinatorio, nell'udienza

dibattimentale, è ripartito tra il presidente (cui spetta la disciplina dell'udienza e la direzione del dibattimento, anche

avvalendosi della forza pubblica: art.470) e l'intero collegio (cui fanno riferimento le norme che parlano di giudice).

Quando la legge non prevede una forma precisa, i provvedimenti sono dati oralmente, senza formalità né motivazione.

La discrezionalità del presidente risulta vincolata quando si tratta di disciplinare l'accesso all'aula, poiché in tal caso

entra in gioco il principio di pubblicità dell'udienza. Divieti o limitazioni di carattere partìcolare possono infatti essere

imposti nei soli casi indicati dall'art.471, che non consente la presenza ad alcune categorie di persone, e impone

l'espulsione di coloro che turbano il regolare svolgimento dell'udienza.

Per la decisione di procedere a porte chiuse, che esclude completamente la pubblicità, è invece competente il collegio,

che decide con ordinanza revocabile, sentite le parti (art.473). L’art.472, ispirandosi all'art.6 co.1 CEDU e all'art.14 co.1

PIDCP, enuncia i casi in cui si può procedere a porte chiuse, con particolare attenzione alla tutela della riservatezza

delle parti private e dei testimoni, limitatamente all'assunzione di specifici mezzi di prova (intercettazioni, ma anche

perizie o testimonianze, in relazione al loro oggetto), e alla tutela dei minori. Vengono enunciati, inoltre, i tradizionali

parametri del buon costume e del segreto nell'interesse dello Stato (da non confondersi col segreto di Stato, la cui

conoscenza sarebbe vietata non solo al pubblico, ma allo stesso giudice); mentre la tutela dell'ordine pubblico non trova

spazio come tale, ma solo quale tutela della pubblica igiene o del regolare svolgimento delle udienze.

Sempre nell'ottica del possibile pregiudizio per gli interessi della giustizia va inquadrata l'esigenza di salvaguardare la

sicurezza di testimoni ed imputati; in questi casi, però, non dev'essere necessariamente esclusa la pubblicità mediata,

cioè la presenza della stampa, che il giudice può consentire ex art.473 co.2.

È inoltre doveroso procedere a porte chiuse alla ricognizione delle persone che abbiano cambiato le generalità a scopo

di protezione. Infine, ma solo se la persona offesa lo chiede, il dibattimento si svolge in tutto o in parte a porte chiuse

quando si procede per i delitti di pedofilia, di violenza sessuale e per i delitti concernenti la tratta delle persone. Se la

persona offesa è minorenne, per gli stessi delitti si procede sempre a porte chiuse.

Il presidente può ammonire l'imputato che si comporti in modo da impedirne il regolare svolgimento, e allontanarlo,

qualora persista (art.475), con ordinanza, revocabile in ogni momento. Se l'imputato, riammesso in aula, dev'essere

nuovamente allontanato, il collegio può ordinarne l'espulsione definitiva.

Direttamente dalla legge delega discende il divieto di arresto del testimone in udienza (art.476 co.2). All'entrata in

vigore del codice si trattava di una semplice enunciazione di principio, visto che per il delitto di falsa testimonianza

l'arresto in flagranza non era più consentito, in base ai limiti edittali di cui agli artt.380 e 381. Nel 1992 è stato

modificato l'art.372 c.p., aumentando la pena fino a 6 anni: in astratto, dunque, sarebbe consentito l'arresto facoltativo in

flagranza, ma prevale il divieto ex art.476 co.2 (e va considerato vietato anche l'arresto del testimone supposto falso

successivamente, fuori dell'udienza, mancando in tal caso i requisiti della flagranza).

Una forma peculiare di pubblicità, connessa con l'esercizio del diritto di cronaca (discendente dall'art.21 Cost), è data

dalle riprese audiovisive del dibattimento per fini di divulgazione. L'art.147 disp.att. prevede che il giudice, con

ordinanza, autorizzi, in tutto o in parte, la ripresa fotografica, fonografica o audiovisiva, o la trasmissione radiofonica o

televisiva. La norma consente di graduare l'accesso dei diversi mezzi di comunicazione in rapporto alla loro intrinseca

pericolosità rispetto agli interessi in gioco; inoltre, poiché qui non ci si occupa della documentazione a fini processuali

179

(sempre consentita: art.134 co.4), il giudice può consentire la ripresa, ma non la trasmissione in diretta; tuttavia non si

esclude che quella differita possa avere inizio anche appena chiusa l'udienza destinata alla celebrazione del

dibattimento. L'accesso dei mezzi audiovisivi richiede il consenso delle parti, al fine di proteggerne i diritti della

personalità, ma il giudice può vietare le riprese o le trasmissioni, nonostante tale consenso, quando ne derivi pregiudizio

al sereno e regolare svolgimento dell'udienza o alla decisione.

Il consenso delle parti non è necessario quando sussista un interesse sociale particolarmente rilevante alla conoscenza

del dibattimento; la condizione deve preesistere all'accesso dei mezzi audiovisivi e non scaturire dall'attenzione che essi

dedicano ad un certo processo. Si configuri o no tale interesse, l'ordinamento tutela in ogni caso il diritto all'immagine.

Così il presidente (non più il collegio) vieta la ripresa delle immagini di parti, testimoni, periti, ct, interpreti e di ogni

altro soggetto che deve essere presente, se gli stessi non vi consentono o la legge ne fa divieto (come accade per i

minorenni testimoni). La garanzia non si estende al pubblico, che è volontariamente presente in aula.

Dato il profondo legame esistente tra pubblicità immediata e mediata, sono vietate le riprese o trasmissioni quando il

dibattimento si svolge a porte chiuse per la tutela degli interessi suscettibili di essere pregiudicati dalla diffusione

pubblica (tutela del buon costume, del segreto nell'interesse dello Stato e della riservatezza).

Il principio di concentrazione del dibattimento è uno dei caratteri fondamentali del sistema accusatorio ma, nella nella

realtà, esso diventa un obiettivo solo tendenziale, svolgendosi spesso il dibattimento nell'arco di più udienze, anche

perché l'assunzione orale della prova è attività che richiede tempo. L'art.477 co.1 prescrive che, quando non è possibile

esaurire il dibattimento in una sola udienza, il presidente ne disponga la prosecuzione il giorno seguente: il che è molto

improbabile, dato il numero dei processi da trattare quotidianamente e la cronica insufficienza delle strutture disponibili.

È perciò prevista (co.2) la possibilità di sospendere il dibattimento, per ragioni di assoluta necessità, ma per un termine

massimo non superiore a 10gg. Tuttavia anche questo termine, meramente ordinatorio, è raramente rispettato, con la

conseguenza che i tempi complessivi del giudizio si allungano a dismisura, in contrasto col principio della ragionevole

durata. Fra le ipotesi di sospensione del dibattimento riconosciute specificatamente dalla legge, quella prevista

dall'art.479, per la soluzione di una questione pregiudiziale da parte del giudice civile o amministrativo, è a tempo

indeterminato, ma può essere revocata se il giudizio civile o amministrativo non si è concluso nel termine di un anno.

Altre ipotesi sono quelle indicate dagli artt.508, 509 e 519 co.2.

L'art.477 non menziona il rinvio a nuovo ruolo, che si distingue dalla sospensione perché non implica la prosecuzione

del dibattimento dal punto in cui è stato interrotto, ma determina la necessità di rinnovare la citazione e ricominciare

dall'inizio. Casi di rinvio dell'udienza sono quelli previsti dall'art.420-ter e 420-quater co.5.

Partecipazione al dibattimento ed esame a distanza. Vedi retro.

Verbale di udienza. In un processo nel quale la decisione deve basarsi solo sulle prove legittimamente acquisite nel

dibattimento, secondo i principi di oralità e contraddittorio, il verbale del dibattimento non è più tanto documentazione

per il futuro, in vista dei giudìzi di impugnazione, quanto principalmente promemoria per il giudice, da accludere al

fascicolo per il dibattimento (artt.480 co.2 e 515), ai fini della consultazione in camera di consiglio. Per tali motivi

- l'art.528 consente al giudice di sospendere la deliberazione ove reputi necessaria la traduzione immediata del verbale

da parte dell'ausiliario che l'ha redatto, o l'ascolto o la visione delle eventuali riproduzioni fonografiche o audiovisive.

- l'art.510 co.2 prescrive che nel verbale di assunzione dei mezzi di prova siano riprodotte integralmente in forma diretta

le domande e le risposte. Nell'esame diretto, infatti, le domande contano quanto le risposte, perché il vero significato di

queste ultime può essere compreso solo se si conosce come sono state sollecitate; e ciò vale, a maggior ragione, per il

controesame e per le eventuali contestazioni. La dichiarazione riassunta e dettata a verbale dal giudice sarebbe, invece,

funzionale ad un sistema nel quale non conti tanto il metodo di formazione della prova, quanto il risultato.

Sulla verbalizzazione, vedi pag.52.

Le parti hanno poteri di controllo sulla correttezza della documentazione. A tal fine possono richiedere (art.482 co.2) la

lettura di singoli brani (che può essere disposta dal presidente anche d'ufficio) e proporre domande di rettificazione o

cancellazione, sulle quali il presidente decide con ordinanza (immediatamente, trattandosi di questione incidentale, a

norma dell'art.478). Nello stesso modo il presidente decide sulle dichiarazioni che le parti intendono far inserire nel

verbale ai sensi dell'art.482 co.1. Sono inoltre allegate al verbale, e tengono luogo della trascrizione integrale delle

ragioni esposte oralmente, le memorie scritte presentate a sostegno delle richieste e delle conclusioni delle parti.

Costituzione delle parti e assenza. A norma dell'art.484 il presidente, prima di dare inizio al dibattimento, controlla la

regolare costituzione delle parti. Poiché oggi la formazione della prova ha luogo essenzialmente in dibattimento, per

l'imputato è fondamentale avere la possibilità di esservi presente per esercitare la propria autodifesa; la sua presenza,

inoltre, può essere indispensabile per l'assunzione di certe prove (come una ricognizione o un’ispezione personale): a tal

fine l'art.490 consente sempre di disporne l'accompagnamento coattivo, indipendentemente dal fatto che l’imputato

assente sia libero o detenuto. Il provvedimento non è ammesso per procedere all'esame, che non può aver luogo senza il

consenso dell'imputato, fatta eccezione per

- l'accompagnamento coattivo del coimputato in un procedimento separato, ai sensi degli artt.210 co.2 e 513 co.2

- l'esame su fatti concernenti la responsabilità di altri, cui l'imputato non può sottrarsi, in seguito alla sent.n.361/98.

La l.n.67/14 ha eliminato la tradizionale figura del processo in contumacia, nell’intento di garantire l’effettività del

diritto di difesa e, più in generale, il rispetto del fair hearing rchiesto dalle Carte internazionali.

La contumacia è istituto storicamente estraneo al processo accusatorio, trovando il suo terreno più congeniale nelle

procedure di tipo inquisitorio, anche per la prevalenza in queste tradizionalmente attribuita all'esame dei documenti

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scritti rispetto al contraddittorio orale. La sua eliminazione, quindi, è coerente col nostro attuale sistema processuale. Il

processo, dunque, può oggi celebrarsi solo se l’imputato sia presente o sia rimasto volontariamente assente pur

conoscendo l’esistenza del procedimento, altrimenti deve essere sospeso.

Le nuove norme in materia sono state inserite nella parte riguardante l’udienza preliminare, ove figurava la contumacia.

La disciplina concernente il dibattimento si richiama a quelle disposizioni: l’art.484 co.2bis, rimasto identico sul punto,

rende applicabili in quanto compatibili, gli artt.420bis-quinquies, che racchiudono i cardini della nuova disciplina, salve

talune norme ad hoc dettate per il giudizio. Se l’imputato non compare

1) e non risulta a conoscenza del procedimento, il giudice rinvia l’udienza e dispone che l’avviso sia notificato

personalmente a mezzo della polizia giudiziaria. Se l’imputato, ciò nonostante, resta irreperibile, il processo va sospeso

2) ma esistono i presupposti per procedere ugualmente, il dibattimento si celebra in assenza dell’imputato. L’ordinanza

che abbia disposto di procedere in assenza è revocata anche d’ufficio ove l’imputato compaia prima della decisione;

questi ha diritto di formulare richieste di prova senza limitazioni di sorta e chiedere la rinnovazione delle prove già

assunte, ferma la validità degli atti regolarmente compiuti in precedenza, se prova che

- l’assenza incolpevole per mancata conoscenza, caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento

- che la prova dell’impedimento è pervenuta con ritardo senza sua colpa.

L’art.489 risulta completamente riscritto; in particolare, l'imputato contro il quale si è proceduto in assenza nel corso

dell'udienza preliminare può chiedere di rendere le dichiarazioni previste dall'art.494. Se l'imputato fornisce la

prova che l'assenza nel corso dell'udienza preliminare è riconducibile alle situazioni previste dall'art. 420 bis co.4, è

rimesso nel termine per formulare le richieste di cui agli artt.438 e 444. Risulta incongrua l’assenza di accenni

all’istituto della messa alla prova, nonostante abbia profili di premialità ancora maggiori.

Il dibattimento prosegue, invece, ordinariamente, ove la sussistenza dei presupposti per procedere in assenza

dell’imputato non sia smentita: in tal caso, la legge non riconosce all’imputato comparso successivamente nessun diritto

alla prova, né la facoltà di optare per i riti speciali, ma solo la possibilità di rendere le dichiarazioni ex art.494.

L’assenza e l’irreperibilità non vanno confuse con la latitanza (art.296).

Questioni preliminari, esposizione introduttiva e richieste di prova. Dopo l'accertamento della costituzione delle

parti e prima della formale apertura del dibattimento ex art.492, si colloca il momento delle questioni preliminari che,

tra le questioni incidentali (le possibili controversie procedurali che il giudice del dibattimento è chiamato a dirimere:

art.478), sono quelle che vanno risolte in via preventiva. Esse, infatti, riguardando la regolare instaurazione del

dibattimento o la sua organizzazione, vanno risolte prima di svolgere attività che potrebbero rivelarsi inutili o invalide.

Le questioni preliminari debbono essere proposte subito dopo il compimento per la prima volta delle formalità previste

dall'art.484, altrimenti sono precluse (art.491 co.1): il termine è stabilito a pena di decadenza e non viene ripristinato

neanche qualora sia necessario tornare alla fase precedente e rinnovare gli atti introduttivi del dibattimento. Ciò vale per

le questioni relative alla competenza per territorio o per connessione (e l'incompetenza per materia, se per eccesso); le

nullità relative degli atti delle fasi anteriori non sanate o eccepite nell'udienza preliminare e non dichiarate dal giudice;

la costituzione e l'intervento delle parti private (diverse dall'imputato) e degli enti rappresentativi degli interessi lesi dal

reato; l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione del tribunale quando non si sia tenuta l'udienza preliminare

o, in quella sede, l'eccezione sia stata respinta (art.33-quìnquìes); l'omissione dell'udienza preliminare, nel

procedimento davanti al giudice monocratico, per un reato che la preveda, come risulta dall'art.550 co.3.

Invece, le questioni relative al contenuto del fascicolo per il dibattimento e alla riunione o separazione dei giudizi

possono essere proposte anche successivamente, se la possibilità di proporle sorge solo nel corso del dibattimento.

La discussione delle questioni preliminari è sintetica, e il giudice decide immediatamente con ordinanza.

Momento fondamentale del dibattimento è l'esposizione introduttiva. Sebbene tale denominazione, nel 1999, sia stata

espunta dalla rubrica dell'art.493, essa rimane inalterata nel testo dell'art.494: ed è il testo di legge, non la rubrica, ad

avere valore normativo. Tale fase è molto importante, visto che il giudice non conosce nulla delle indagini preliminari,

ad eccezione dell'imputazione e degli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento. Le partì non possono dare nulla per

scontato, nemmeno l'ipotesi ricostruttiva della vicenda oggetto del processo, il rinvio a giudizio non essendo neppure

motivato e contenente solo la nuda indicazione delle fonti di prova e dei fatti cui si riferiscono.

Il tema della discussione, dunque, può essere fissato solo dalle parti in limine litis. Il giudice non può svolgere un ruolo

attivo, né stabilire le modalità di assunzione delle prove: in questa fase interviene solo come destinatario delle iniziative

del pm e dei difensori, che debbono informarlo della materia del processo nel modo che ritengono più efficace.

Prima il pm, poi, nell'ordine, i difensori delle parti private e dell'imputato, indicano i fatti che intendono provare e le

prove di cui chiedono l'ammissione. Nel vecchio art.493, con riguardo al pm, si diceva espone concisamente i fatti

oggetto dell'imputazione e indica le prove, il che poteva suggerire una maggiore ampiezza, rispetto alle altre parti,

nell'illustrazione dei fatti, ai fini della quale il pm avrebbe potuto anche avvalersi degli argomenti desunti dalle indagini

svolte. L'attuale testo dell'articolo intende sottolineare la parità delle parti anche in questa fase.

Stando alle regole generali (art.121), le parti possono accompagnare l'esposizione introduttiva con memorie scritte; in

caso contrario, specie nei processi di maggiore complessità, potrebbero crearsi per il giudice pregiudizievoli vuoti dì

conoscenza. Tuttavia, tale facoltà non può essere utilizzata per mettere a disposizione del giudice informazioni che la

legge non gli consentirebbe di conoscere direttamente, in particolare gli atti inseriti nel fascicolo del pm. Le memorie,

pertanto, debbono considerarsi consentite esclusivamente in funzione argomentativa o esplicativa, e non possono

riprodurre il contenuto dei verbali di indagine o di documenti non acquisibili (o non ancora acquisiti). 181

L'ammissione delle prove ha luogo al termine dell'esposizione introduttiva, con ordinanza del giudice, in seguito alle

richieste formulate dalle parti. Le regole generali sono dettate dall'art.190 (richiamato dall'art.495 co.1): le prove sono

ammesse a richiesta di parte e solo eccezionalmente, nei casi stabiliti dalla legge, d'ufficio; il giudice deve provvedere

sulla richiesta immediatamente ed espressamente, cioè non può riservarsi di decidere, né ricorrere alla motivazione

implìcita. I provvedimenti sull'ammissione possono essere revocati solo in contraddittorio.

In passato era dubbio se la parte avesse il potere di rinunciare alle prove già ammesse a sua richiesta, o vigesse il

principio dell'acquisizione processuale, in base al quale le prove ammesse dal giudice diventano patrimonio comune a

tutte le parti. L'art.495 co.4bis stabilisce espressamente che la rinunzia ha effetto solo se le altre parti vi consentono.

Il giudizio di ammissibilità si basa su criteri predeterminati, che limitano la discrezionalità del giudice rafforzando i

poteri delle parti. Le prove possono essere escluse solo se vietate dalla legge o manifestamente superflue o irrilevanti. Il

parametro della rilevanza è rappresentato dall'oggetto della prova come individuato dall'art.187.

Si applica anche l'art.190-bis nei processi per gravi delitti di mafia e di criminalità organizzata.

Se la parte dimostra di non averle potute indicare tempestivamente, possono essere ammesse le prove non incluse nelle

liste depositate prima del dibattimento (art.493 co.2). L'omissione incolpevole, dunque, non produce automaticamente

la decadenza dal diritto all'ammissione della prova; d'altro canto, ex art.507 nuove prove possono essere assunte anche

al termine dell'istruzione dibattimentale, e persino dopo l'inizio della discussione (art.523 co.6), ma in queste ipotesi

l'ammissione è subordinata all'assoluta necessità. L'art.507, per nuove prove non intende solo quelle sopravvenute (di

cui non si conosceva l'esistenza), ma anche quelle non ammesse in precedenza, per cui l'assunzione può essere disposta

anche su istanza di una parte decaduta per non averle, senza motivo, indicate nella lista.

L'art.493 co.3 consente alle parti, a questo punto (come già dopo l'udienza preliminare: art.431 co.2), di concordare

l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pm e della documentazione delle

indagini difensive (di solito con contestuale rinuncia a chiedere l'escussione dibattimentale delle corrispondenti prove

orali: si conviene ad esempio di avvalersi di un verbale di sommarie informazioni invece di sottoporre ad esame il

testimone). L'inserzione nel fascicolo per il dibattimento comporta l'acquisizione dell'atto come prova, previa lettura o

indicazione ex art.511, e la diretta utilizzabilità ai fini della decisione. Ciò consente un risparmio di attività al

dibattimento, ma la legge non specifica le modalità del controllo sull'ammissibilità probatoria di tali atti da parte del

giudice, che non sarebbe ragionevole escludere solo perché le parti sono d'accordo (basti pensare alle prove vietate dalla

legge, che sono comunque inutilizzabili). Sebbene per l'acquisizione al fascicolo non sia prevista un'esplicita richiesta di

parte, si ritiene comunque che l'accertamento dell'ammissibilità vada effettuato d'ufficio ad opera del giudice del

dibattimento (o dal gup, qualora l'inserzione nel fascicolo sia avvenuta a norma dell’art.431 co.2). È previsto

espressamente, invece, che nell'ipotesi in esame il giudice, al termine dell'istruzione dibattimentale, possa disporre

d'ufficio l'effettiva assunzione dei mezzi di prova, indipendentemente dalle scelte delle parti (art.507 co.1-bìs).

Ex art.495 co.2, devono essere sempre ammesse le prove a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico, e

viceversa; entro questi limiti sembra lecito parlare di una presunzione di rilevanza. La prova contraria non è soggetta

ai termini stabiliti per le liste dei testimoni; il diritto alla sua assunzione trova inoltre riscontro in uno specifico motivo

di ricorso per cassazione, in quanto si tratti di prova decisiva (art.606 co.1 lett.d).

L'ammissione coincìde con l'acquisizione, quando si tratti di prove reali, fra le quali una menzione particolare spetta ai

documenti: ex art.495 co.3, le parti possano esaminarli prima del provvedimento del giudice sulla domanda di

ammissione, dopodiché, se non vengono esclusi, restano acquisiti al processo, e ex art.515 vanno inseriti nel fascicolo

per il dibattimento. I documenti così ammessi non sono assoggettati al regime delle letture ex art.511.

È invece espressamente prevista la lettura (art.511-bis), al pari degli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, per i

verbali di prove di altri procedimenti, acquisiti ex art.238, trattandosi di dichiarazioni, direttamente utilizzabili per la

decisione, che possono anche essere sottratte, ex art.190-bis, alla verifica offerta dall'escussione orale del dichiarante.

Fra le questioni preliminari di cui all'art.491 rientrano quelle concernenti il contenuto del fascicolo per il dibattimento e

il trasferimento nello stesso di atti inclusi nel fascicolo del pm, o viceversa, che sono decisive ai fini della possibilità di

lettura e conseguente utilizzazione (l'eventuale inutilizzabilità di un atto che non doveva essere inserito nel fascicolo per

il dibattimento, tuttavia, può essere sempre fatta valere, ex art.191 co.2, indipendentemente dalla sua collocazione).

Eccezioni all'ammissibilità delle prove possono essere sollevate anche durante l'istruzione dibattimentale (essendo

l'ordinanza pronunciata in apertura del dibattimento revocabile) e su di esse il giudice deve provvedere immediatamente

Il fascicolo per il dibattimento: lettura-acquisizione dei verbali. La disciplina dei rapporti tra indagini preliminari e

dibattimento, pur concepita come soluzione di compromesso rispetto ai caratteri del sistema accusatorio, rappresenta il

punto cruciale del nuovo processo. Una delle novità più significative introdotte con il nuovo cpp è la previsione del

doppio fascicolo. Gli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, sebbene conosciuti dal giudice, non sono

utilizzabili ai fini della decisione finché non vengano acquisiti mediante lettura, che coincide con la conoscenza

ufficiale ed è indispensabile affinché essi abbiano valore per il giudizio. Al riguardo si applica l’art.526 co.1.

La lettura può essere disposta d'ufficio o su richiesta di parte, ma, ex art.511 co.5, gli atti da utilizzare, anziché essere

effettivamente letti, possano essere semplicemente indicati dal giudice. L'indicazione ha valore di provvedimento

acquisitivo, ma se c'è richiesta di parte, debbono in ogni caso essere letti i verbali di dichiarazioni, mentre per gli altri

atti la lettura viene disposta solo quando ci sia disaccordo sul contenuto.

La lettura degli atti contenenti dichiarazioni non può comunque precedere l'esame della persona che le ha rese (salvo

che l'esame non abbia luogo); lo stesso vale per la relazione peritale, che può essere letta solo dopo l'esame del perito.

182

La norma sottolinea la preferenza per l'escussione diretta, orale, in dibattimento. Certo, il testimone potrebbe non

ricordare, l'imputato rifiutarsi di rispondere, ma ciò sarà valutato dal giudice, così come l’eventualità che l'interrogato

abbia dato risposte difformi o contraddittorie rispetto a quelle verbalizzate (la lettura di cui si sta parlando riguarda

prevalentemente atti compiuti nell'incidente probatorio, che sì svolge pur sempre con la presenza delle parti).

La lettura delle dichiarazioni di querela o di istanza vale solo ad accertare la condizione di procedibilità (art.511 co.4),

per cui di essi non può essere utilizzato ai fini decisori il contenuto narrativo, nemmeno se ha luogo l'esame dell’autore.

Il fascicolo del pm e le contestazioni. Completamente diversa è la funzione del fascicolo del pm, nel quale vengono

raccolti gli atti delle indagini preliminari non inseriti nel fascicolo per il dibattimento e il fascicolo del difensore,

contenente gli elementi difensivi presentati direttamente al giudice nel corso delle indagini preliminari (art.391-octìes).

Questo fascicolo è noto alle parti, ma non al giudice del dibattimento, poiché resta depositato nella segreteria del pm,

con facoltà per i difensori di prenderne visione ed estrarne copia (art.433). Anche la documentazione concernente

l'eventuale attività integrativa di indagine compiuta dal pm e dal difensore dopo l'emissione del decreto che dispone il

giudizio va depositata in segreteria, ma può essere inserita nel fascicolo solo se da essa è conseguita l'ammissione di

prove in dibattimento: negli altri casi non ne è consentita alcuna forma di utilizzazione dibattimentale.

Il contenuto del fascicolo del pm è dunque un patrimonio di conoscenze comune al pm e alle parti private, mentre il

giudice non vi ha accesso se non indirettamente. In un primo momento le partì se ne serviranno per formulare la propria

ricostruzione del fatti e per mettere a punto la strategia processuale; in ogni caso, i risultati delle indagini preliminari e

delle eventuali investigazioni difensive documentati nel fascicolo costituiranno la traccia sulla quale verrà condotta

l'istruttoria dibattimentale (rimessa, in misura preponderante, all'iniziativa di parte).

Salvo eccezioni, gli atti contenuti nel fascicolo del pm non possono essere acquisiti come prova nel dibattimento, ma

sono utilizzabili per le contestazioni: se una parte o un testimone rendono una dichiarazione che si discosta da quella

risultante dalla documentazione redatta nelle fasi precedenti, il pm e i difensori hanno la facoltà, nel corso dell'esame, di

far rilevare il contrasto e chiedere spiegazioni, eventualmente anche dando lettura dell'atto. Potrebbe sembrare, specie

tenendo conto della lettera dell'art.500 co.2, che la contestazione debba aver luogo esclusivamente mediante la lettura

del verbale, ma non c'è ragione per escludere che la precedente dichiarazione possa essere utilizzata anche in forma

sintetica o implicita. In ogni caso, ai sensi dell'art.499 co.6, il giudice, per assicurare la correttezza delle contestazioni,

può ordinare l'esibizione del verbale nella parte in cui le dichiarazioni sono state utilizzate.

La contestazione va intesa in senso stretto. Per mezzo di essa, cioè, possono farsi rilevare variazioni o contraddizioni

rispetto alle dichiarazioni precedentemente rese dalla persona sottoposta ad esame, ma non è consentito riferirsi ad

altri atti, o a dichiarazioni dì persone diverse, contenuti nel fascicolo del pm: la contestazione è cosa differente, quindi,

dalla critica della prova in generale. In caso contrario si rischierebbe dì far rifluire surrettiziamente nel dibattimento

tutti i risultati degli atti compiuti nelle indagini preliminari. Ciò non esclude che nel corso dell'esame possano essere

utilizzati, senza alcun limite, i risultati delle prove precedentemente acquisite nel dibattimento, anche mediante

domande dirette, che però non costituiscono una vera contestazione. Anzi, anche il presidente ha il potere d'ufficio di

far rilevare al testimone il contrasto con tali prove, quando le sue dichiarazioni siano sospettate di falsità o reticenza

(art.207).

La disciplina delle contestazioni è dettata dagli artt.500 e 503, rispettivamente con riferimento all'esame dei testimoni e

delle parti. Requisito fondamentale è che si tratti di dichiarazioni, per cui gli altri atti di indagine compiuti dal pm non

possono per questa via essere portati a conoscenza del giudice, ma restano atti a rilevanza meramente interna, cioè

scienza privata delle partì: da esse utilizzabili, ma solo in via di fatto, per determinare ad esempio le modalità della

escussione e, soprattutto, per orientare l'esame dei testimoni e decidere il tipo di domande da porre.

Inoltre, per la contestazione possono essere impiegate solo le dichiarazioni in precedenza rese dalla stessa persona che

depone, e si può sottoporre a verifica solo la coerenza interna e la costanza della deposizione, non anche la sua

attendibilità rispetto al quadro probatorio già noto alle parti.

Infine, in una logica analoga a quella sottostante alle modalità di lettura dei verbali contenuti nel fascicolo per il

dibattimento, la contestazione può aver luogo solo sui fatti e sulle circostanze in ordine alle quali il testimone o la parte

abbia già deposto. Si vuole cioè evitare che la lettura possa essere strumentalizzata al fine di suggerire o condizionare le

risposte, dandosi in ogni caso la precedenza all'escussione orale. In questa ipotesi non occorre, tuttavia, attendere che

l'esame sia concluso: si può immediatamente sottoporre a contestazione qualsiasi affermazione, anche durante l'esame.

Il contraddittorio diretto favorisce eventuali ritrattazioni, correzioni o chiarimenti nel corso della deposizione stessa, e

può contribuire efficacemente alla veridicità delle risposte (o, quanto meno, al giudizio sulla loro credibilità).

Contestazioni nell'esame testimoniale. L’originario art.500 co.3 stabiliva che la precedente dichiarazione del

testimone non può costituire prova dei fatti in essa affermati, ma può essere valutata dal giudice per stabilire la

credibilità dell’esaminato, secondo un giudizio di rilevanza legalmente predeterminato. Quindi il giudice, anche se

reso edotto dell'atto tramite la contestazione, non poteva tenerne conto direttamente a fini decisori, e la motivazione non

poteva fondarsi su di esso se non come strumento di valutazione della dichiarazione dibattimentale (dunque con valore

prevalente di prova negativa, ove il contrasto rimanga). Di norma, perciò, la lettura degli atti a scopo di contestazione

(eseguita dalle parti, non disposta dal giudice) non corrispondeva all'acquisizione come prova degli stessi, diversamente

da quanto avviene con la lettura degli atti del fascicolo per il dibattimento, ma aveva solo una funzione di verifica e di

controllo: la prova, salve le eccezioni tassativamente previste, era solo quella formata in contraddittorio. Tuttavia, nel

1992, la Consulta, ha definito in più occasioni irragionevoli, e quindi illegittime rispetto all'art.3 Cost., le regole di

183

esclusione riguardanti le precedenti dichiarazioni a contenuto testimoniale, tra cui in particolare l'art.500 co.3, sulla base

del principio di non dispersione della prova. Così, il legislatore aveva abrogato il divieto di valutare le dichiarazioni

utilizzate per le contestazioni come prova dei fatti in esse affermati, ammettendone l'allegazione al fascicolo del

dibattimento e, a certe condizioni, l'idoneità a fondare la decisione del giudice nonostante l’assenza del contraddittorio.

Il nuovo art.111 co.5 Cost circoscrive ora tassativamente la possibilità di formare la prova senza contraddittorio,

rendendo illegittima un'utilizzazione degli atti del fascicolo del pm così estesa come quella prevista dall'art.500 nella

versione del 1992. La l.n.63/01 ha quindi ancora una volta riscritta l'art.500, limitando l'uso probatorio delle precedenti

dichiarazioni contestate ai casi espressamente eccettuati. In realtà l'art.500, seppur rubricato contestazioni nell'esame

testimoniale, contiene previsioni del tutto eterogenee, accomunate solo dal fatto di disciplinare il regime di utilizzazione

probatoria delle dichiarazioni del testimone non acquisite in contraddittorio. Attualmente,

1) il co.2 ribadisce che le dichiarazioni lette per le contestazioni possono essere valutate ai finì della credibilità del

teste, mentre non è stato riprodotto l'espresso divieto di tenerne conto come prova dei fatti in esse affermati.

2) il co.3 non riguarda le contestazioni: l’ipotesi è quella del testimone che, dopo aver risposto alle domande di una

parte, rifiuti di sottoporsi all'esame di un'altra. In questo caso non può nemmeno dirsi acquisita una prova, per cui è

logico che anche le dichiarazioni fino a quel momento rese (in modo incompleto, perché non sottoposte a verifica

mediante il controesame) siano considerate inutilizzabili, salvo il consenso della parte stessa. Tuttavia:

- dato che sono nominate le parti in genere anziché le persone cui le dichiarazioni si riferiscono, si deve ritenere che

l’inutilizzabilità operi anche nel caso di rifiuto di rispondere all'esame del pm: allora sembra piuttosto improprio parlare

di utilizzazione delle dichiarazioni nei confronti di quest'ultimo.

- non viene specificato cosa accade se la sottrazione all'esame o al controesame sia involontaria. Trattandosi di una

impossibilità sopravvenuta sarebbe applicabile l'art.512, che però si riferisce alla lettura delle dichiarazioni precedenti

(contenute nel fascicolo del pm); comunque, la parziale testimonianza dibattimentale resa fino a quel momento

dovrebbe restare utilizzabile, non essendo operante lo specifico divieto, che riguarda una fattispecie diversa (il rifiuto).

È vero che il contraddittorio risulta comunque pregiudicato, ma la deroga potrebbe rientrare nell'area dell’impossibilità

di natura oggettiva prevista dall'art.111 co.5 Cost. A tale norma si ricollegano pure le eccezioni espressamente previste

all'inutilizabilità delle dichiarazioni di chi rifiuta l'esame o il controesame: oltre al consenso della parte interessata,

rileva l'intimidazione o la subornazione del testimone, ai sensi dell'art.500 co.4, in quanto provata condotta illecita.

L’utilizzabilità è qui prevista per evitare che il testimone, sottoposto a pressioni esterne, sia indotto a rifiutare di

sottoporsi all'esame di una delle parti proprio al fine di rendere inutilizzabile la testimonianza nei confronti della stessa.

Le restanti disposizioni dell'art.500 elencano le ipotesi in cui - sempre come eccezione - le dichiarazioni contenute nel

fascicolo del pm sono acquisite al fascicolo per il dibattimento.

1) il co.4, con una previsione dì carattere generale, stabilisce che la violenza, la minaccia e le altre interferenze

illecite sulla libertà morale del testimone consentono in ogni caso di acquisire al fascicolo per il dibattimento, in

occasione dell'esame, le dichiarazioni precedentemente rese dal testimone (e di utilizzare le dichiarazioni rese ad altra

parte nel caso previsto dal precedente co.3). Il criterio era già contemplato nella precedente stesura dell'art.500, e la

formula è ricalcata testualmente su quella che, nell'art.392 co.1 lett.b, definisce uno dei presupposti dell'acquisizione

anticipata della testimonianza mediante incidente probatorio. La differenza è che mentre con l'incidente probatorio si

vuole prevenire un rischio (quando la persona sia esposta alle pressioni), qui si assume che la condotta illecita si sia già

verificata, e su di essa il giudice svolge gli accertamenti che ritiene necessari a norma dell'art.500 co.5.

La disciplina in questione riguarda, in primo luogo, le dichiarazioni utilizzate per le contestazioni, ma, stando alla

lettera dell'art.500 co.4, per l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento non è richiesto che la dichiarazione sia stata

previamente utilizzata a tale scopo, e quindi che ne derivi una difformità rispetto al contenuto della deposizione; anche

se, in concreto, evidenziare le contraddizioni è spesso necessario per dimostrare l’inquinamento della testimonianza.

In ogni caso, il solo fatto che il testimone sia stato indebitamente condizionato è sufficiente per rendere acquisibili le

precedenti dichiarazioni contenute nel fascicolo del pm, senza neppure passare attraverso una preventiva lettura. Tra

l'altro, la nuova disciplina lascia supporre che al fascicolo per il dibattimento vada allegato l'intero verbale dell'atto di

indagine, e non solo la dichiarazione effettivamente utilizzata, come era possibile desumere dal vecchio co.4.

2) sempre a prescindere dalla contestazione, ex art.500 co.7 le precedenti dichiarazioni del testimone contenute

nel fascicolo del pm possono essere acquisite al fascicolo per il dibattimento su accordo delle parti. La

disciplina è analoga a quella prevista dagli artt.431 co.2 e 493 co.3 sull'acquisizione consensuale degli atti del

pm e del difensore ma, poiché l'art.500 co.7 è riferito all'assunzione dell'esame testimoniale, l'accordo potrà

intervenire anche nel corso dell'esame, dopo la formazione del fascicolo e le richieste di prova, e riguarda solo

le precedenti dichiarazioni del testimone.

Fra le dichiarazioni che possono essere utilizzate ai sensi dell'art.500 e, nei casi previsti, acquisite al fascicolo per il

dibattimento, sono espressamente incluse quelle ricevute nel corso delle investigazioni difensive e contenute nel

fascicolo del difensore (art.391-decies co.1) che, confluendo in quello del pm, ne segue il regime.

3) le dichiarazioni assunte dal giudice nell'udienza preliminare, ex art.500 co.6, possono essere acquisite al

fascicolo per il dibattimento solo in quanto siano state utilizzate per le contestazioni, e valutatate a fini

probatori solo nei confronti delle parti che hanno partecipato alla loro assunzione. Il fatto che la dichiarazione

sia stata resa davanti ad un giudice consente di prescindere dai requisiti di cui all'art.500 co.4 e 7, ma solo se

nell'udienza preliminare si sia realizzato il contraddittorio, altrimenti si applica la disciplina generale. 184

I limiti dì utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni. L'art.500 non stabilisce in modo esplicito, in termini generali,

quale sia il valore probatorio delle precedenti dichiarazioni (fatta eccezione per il caso previsto dal co.6, nel quale si

parla dì valutazione ai fini della prova, ma solo per introdurre limiti specifici). In base all'interpretazione sistematica

sembrerebbe che le dichiarazioni acquisite al fascicolo per il dibattimento valgano come prova, mentre quelle usate per

le contestazioni, ma non acquisite, possano essere valutate solo per stabilire la credibilità del testimone. Tuttavia, nel

nuovo testo, manca sia una previsione espressa nel senso dell'utilizzabilità probatoria, sia un divieto probatorio.

Però, con l'ultima riforma, si è ripristinato il criterio della corrispondenza esclusiva tra acquisizione al fascicolo per il

dibattimento e utilizzazione probatoria, con la conseguenza che gli atti dì cui è consentita l'acquisizione sono utilizzabili

come prova, gli altri sono utilizzabili solo in quanto ciò sia stabilito da un'espressa disposizione e nei limiti da essa

previsti; per esempio, ai fini della credibilità del teste (art.500 co.2). Ciò è confermato da

- ragioni di carattere sistematico, derivanti dall'esistenza del doppio fascicolo

- dal sistema delle letture, che si chiude con un divieto probatorio generalizzato (art.514), salvi casi tassativi

- dalla Consulta, che ha valorizzato il principio del contraddittorio anche nella prospettiva dell’impermeabilità del

processo, quanto alla formazione della prova, rispetto al materiale raccolto in assenza di dialettica tra le parti

- dall'art.526, che subordina l'utilizzabilità delle prove ai fini della deliberazione della sentènza alla loro legittima

acquisizione nel dibattimento (e l'uso per la contestazione, salvo diversa disposizione, non equivale ad acquisizione).

La linearità della ricostruzione sembra però complicata dall’art.526 co.1-bis che vieta espressamente l'utilizzazione

come prova della colpevolezza delle dichiarazioni di chi si è sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato.

La norma, a livello di legislazione ordinaria, è superflua, essendo il principio riconosciuto a livello costituzionale, e

addirittura dannosa, poiché potrebbe far pensare che, ove manchi una previsione esplicita dello stesso tipo, il divieto

non operi: ciò che renderebbe utilizzabile come prova ogni altra dichiarazione inserita nella dialettica dibattimentale

mediante la contestazione, anche senza l'acquisizione al fascicolo. Si deve invece ritenere che l'art.526 co.1-bis, a parte

l'ambiguità implicita nel riferimento ad un esame da parte dell'imputato (anziché del difensore), funga da mera norma

di chiusura, volta a rendere inutilizzabili, esclusivamente per la prova della colpevolezza, le dichiarazioni di chi si è

voluto sottrarre al contraddittorio, anche quando le esse, in base alle regole generali sull'esame e le letture, potrebbero

essere acquisite: come nel caso di accordo delle parti (ma non anche nel caso di condizionamento del testimone, perché

mancherebbe il requisito della libera scelta) o di irripetibilità sopravvenuta ex art.512.

Contestazioni e letture nell'esame delle parti e dell'imputato in procedimento separato. La disciplina delle

contestazioni nell'esame delle parti (imputato, parte civile, responsabile civile, civilmente obbligato), a differenza

dall'esame dei testimoni, è rimasta pressoché invariata rispetto alla previsione originaria, non essendo stata colpita da

sentenze di incostituzionalità. È invece assai complessa la vicenda relativa alla possibilità di acquisire direttamente,

mediante lettura, le precedenti dichiarazioni dell'imputato, contenute nel fascicolo del pm (si tratti di imputato nello

stesso procedimento o in un procedimento separato ai sensi dell'art.210).

L'art.503 riproduce quasi alla lettera l'art.500 co.1 sulle modalità della contestazione e richiama il criterio di

valutazione di cui all'art.500 co.2, che consente l'uso delle dichiarazioni contestate per stabilire la credibilità della

persona esaminata. Anche qui manca una precisa enunciazione dei limiti all'utilizzazione probatoria, ma sì può

desumere che essa è consentita solo per le dichiarazioni di cui è prevista l'acquisizione nel fascicolo per il dibattimento,

che implicitamente conferisce loro valore di prova piena.

Ex art.503 co.5 (che riguarda, dato il riferimento alla presenza del difensore, solo l'esame dell'imputato) sono acquisite

al fascicolo per il dibattimento le dichiarazioni assunte dal pm cui il difensore aveva diritto di assistere; a questa ipotesi

è stata aggiunta quella delle dichiarazioni assunte dalla polizia giudiziaria su dèlega del pm, che sono sostanzialmente

equiparabili, mentre restano escluse le informazioni raccolte dalla polizia giudiziaria di propria iniziativa. La stessa

disposizione si applica, ex art.503 co.6, alle dichiarazioni rese al giudice nel corso del procedimento cautelare o in sede

di integrazione probatoria nell'udienza preliminare ex art.422.

Se l'imputato è assente o rifiuta di sottoporsi all'esame (che può aver luogo solo su sua richiesta o col suo consenso), ex

art.513 si può dare lettura, con conseguente valore di prova, delle precedenti dichiarazioni (co.1) rese al pm, alla polizia

giudiziaria su delega del pm o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare.

Può però accadere che il coimputato o l’imputato in un procedimento connesso o collegato debba essere invece essere

esaminato come testimone sui fatti concernenti la responsabilità di altri, sia pure con le garanzie previste dall’art.197

bis, quando viene meno l’incompatibilità a testimoniare ex art.197. Di conseguenza, nelle contestazioni si applicherà la

disciplina prevista per le contestazioni dell’esame testimoniale dall’art.500.

Al riguardo occorre distinguere a seconda che si tratti di coimputato dello stesso reato (procedimento connesso ex

art.12 lett.a) o di imputato di un reato connesso (connessione teleologica: art.12 lett.c) o collegato (art.371 co.2 lett.b).

Solo nel secondo caso, infatti, l’imputato che abbia precedentemente reso dichiarazioni concernenti la responsabilità di

altri, essendo stato debitamente avvertito, assumerà la veste di testimone, così come l’imputato che, pur non avendo

reso precedenti dichiarazioni sulla responsabilità di altri, in dibattimento accetti di rispondere in merito alla stessa, dopo

aver ricevuto l’avvertimento di cui all’art.64 co.3 lett.c (art.210 co.6). È pure possibile che lo stesso soggetto debba

essere esaminato sia come imputato sul fatto proprio, che come testimone su fatto altrui.

Invece, nel caso di connessione ex art.12 lett.a o quando, negli altri casi, l’incompatibilità a testimoniare non viene

meno, il dichiarante mantiene la veste di imputato anche rispetto all’esame su fatto altrui. Per quanto riguarda invece, in

quest’ultimo caso, la lettura delle precedenti dichiarazioni dell’imputato che non volesse o potesse essere esaminato nel

185

procedimento a suo carico, essa era consentita dall’art.513 co.1 indipendentemente dal loro oggetto (fatto propro o

altrui). Per l’imputato in un procedimento separato, sottoposto ad esame ex art.210 senza avere la possibilità di

rifiutarlo, l’art.513 co.2 consentiva invece la lettura delle precedenti dichiarazioni solo se, disposto

l’accompagnamento coattivo, l’esame a domicilio o la rogatoria internazionale, fosse impossibile svolgerli. Tuttavia,

pur non potendo l’esame essere rifiutato, restava fermo il diritto di non rispondere alle domande, con la conseguenza

che in tal caso non era prevista la lettura delle precedenti dichiarazioni (dichiarazioni che, in un procedimento diverso

dal proprio, non possono che riferirsi a fatti concernenti la responsabilità di altri imputati).

La Consulta, tuttavia, accostando 2 situazioni non perfettamente omogenee (rifiuto di sottoporsi ad esame e rifiuto di

rispondere), in una sentenza del 1992 aveva discutibilmente riscontrato una irragionevole disparità di trattamento (e

dunque una violazione del principio di eguaglianza) nella diversa disciplina concernente l'imputato nel

procedimento separato, che avrebbe impedito la lettura delle stesso procedimento, il cui rifiuto di sottoporsi

precedenti dichiarazioni, esercitando la facoltà di non rispondere all'esame avrebbe consentito la lettura

Secondo la Corte, la lettura doveva essere consentita anche nel primo caso: da qui l'incostituzionalità dell'art.513 co.2.

In seguito a tale sentenza, dunque, era sufficiente che l'imputato in un procedimento separato rifiutasse di rispondere

nell'esame dibattimentale perché anche le sue precedenti dichiarazioni facessero piena prova; così, alla persona accusata

non era di fatto permesso sottoporre a verifica l'attendibilità del suo accusatore mediante l'esame orale.

La l.n.267/97, nell'intento di ristabilire la priorità dell'esame dibattimentale, rispetto all'esigenza di assicurare al giudizio

le informazioni raccolte nel corso delle indagini, ha modificato l'art.513 nel senso che la lettura delle dichiarazioni dello

imputato non poteva costituire prova nei imputato in procedimento separato era subordinata all'accordo delle parti,

confronti di altri senza il loro consenso salvi i casi di impossibilità, sopravvenuta e imprevedibile, dell'esame

Di fronte alle numerose eccezioni di legittimità della nuova disciplina, la Consulta si era nuovamente pronunciata nel

senso dell'irragionevolezza e incoerenza del sistema, ritenendo la posizione dell'imputato che renda dichiarazioni su

fatti concernenti la responsabilità dì altri assimilabile a quella del testimone. La Corte riteneva si dovesse estendere

all'esame dell'imputato che riguardasse altre persone, anche nel caso di rifiuto di rispondere, la disciplina delle

contestazioni nell'esame testimoniale contenuta nel testo dell'art.500 di allora, che ammetteva con molta più larghezza

l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento e l'uso probatorio delle dichiarazioni utilizzate per le contestazioni.

Inoltre, la Consulta, per assicurare la parità di trattamento tra l’imputato in un procedimento separato e il coimputato

nello stesso procedimento, aveva dichiarato illegittimo l'art.210 in quanto non applicabile anche all'esame dell'imputato

che, nel proprio procedimento, avesse reso in precedenza dichiarazioni sulla responsabilità di altri, al quale pertanto

andava esteso l’obbligo di presentarsi al giudice, con la possibilità di accompagnamento coattivo (e di contestazione

delle precedenti dichiarazioni con allegazione al fascicolo per il dibattimento, sempre in applicazione dell’art.500). In

conclusione, la facoltà di non sottoporsi ad esame restava solo all'imputato che dovesse essere sentito sul fatto proprio.

Nonostante il radicale cambiamento derivante dalla l.n.63/01, questa parte della sentenza costituzionale è ancora valida,

perché non risulta contraddetta (anzi, per molti versi appare confermata) la sostanziale equiparazione tra coimputato

che abbia reso dichiarazioni concernenti la responsabilità altrui, imputato in un procedimento separato e testimone.

La tesi (sent.n.361/98) secondo cui sarebbe sufficiente a realizzare il contraddittorio dibattimentale la contestazione, nel

corso dell'esame, delle precedenti dichiarazioni, suscettibili così di essere utilizzate per l'accertamento del fatto, a

seguito della riforma dell’art.111 Cost, si pone oggi in contrasto con il principio del contraddittorio nella formazione

della prova, e con il divieto espresso di provare la colpevolezza dell'imputato sulla base delle dichiarazioni di chi si sia

sottratto all'esame. La l.n.63/01, intervenendo sulle contestazioni nell'esame testimoniale, ha di riflesso modificato

anche la disciplina dell'utilizzazione delle precedenti dichiarazioni dell'imputato. L'art.513 è stato solo marginalmente

toccato, ma la completa riscrittura dell’art.500 ha eliminato il referente normativo utilizzato dalla Consulta, così da

eliminare gli effetti della decisione. È quindi tornato valido l'art.513 nel testo vigente prima della declaratoria di

parziale illegittimità. In conclusione, oggi:

a) L'esame dell'imputato su fatto proprio resta facoltativo. L'imputato può rifiutare dì sottoporvisi o restare assente, e

non può esserne disposto l'accompagnamento coattivo (art.490). In tal caso, ex art.513 co.1, può essere data lettura del

verbale delle precedenti dichiarazioni, mentre se l'imputato accetta l'esame si applica la disciplina delle contestazioni di

cui all'art.503. Se l'imputato, nel corso dell'esame, rifiuta di rispondere a singole domande, l'art.513 co.1 non pare

applicabile e, mancando un'espressa previsione al riguardo, non è nemmeno possibile la contestazione: del silenzio,

dunque, si può solo far menzione nel verbale ai sensi dell'art.209 co.2.

b) L'imputato che abbia precedentemente reso, nello stesso procedimento, dichiaradoni concernenti la responsabilità di

altri ha l'obbligo di sottoporsi ad esame (e può essere accompagnato coattivamente) se l'esame viene richiesto sul fatto

altrui alla stregua delle circostanze indicate ex art.468 co.1. In tal caso, infatti, all'esame si estende la disciplina prevista

dall'art.210, che era stato dichiarato illegittimo proprio per aver omesso il riferimento anche all’imputato nel proprio

procedimento: perciò, l'ipotesi de quo va trattata allo stesso modo di quella concernente l'imputato in un procedimento

separato (lett.c). Ove invece l'esame non venga richiesto sul fatto altrui, l'imputato ha facoltà di rifiutarlo o di restare

assente, e ciò permette la lettura del verbale delle dichiarazioni rese in precedenza, ma queste non possono essere

utilizzate nei confronti dì altri senza il loro consenso. La l.n.63/01 ha aggiunto una deroga a questo divieto, facendo

salva l'ipotesi di sussistenza dei presupposti di cui all'art.500 co.4: le precedenti dichiarazioni possono essere utilizzate

senza limiti se l'imputato sia stato sottoposto a intimidazione o subornazione perché si sottragga all'esame. 186

c) Per l'imputato in un procedimento separato, non c'è motivo di distinguere fra esame sul fatto proprio e sul fatto

altrui: il dichiarante interviene nel processo solo per essere sentito sulla responsabilità di altri, e ha sempre l'obbligo di

presentarsi al giudice (art.210 co.2). L'art.513 co.2 indica in primo luogo gli strumenti idonei a consentire lo

svolgimento dell'esame, includendo fra le opzioni del giudice, accanto ad accompagnamento coattivo, esame a

domicilio e rogatoria internazionale, anche qualunque altro modo previsto dalla legge con le garanzie del

contraddittorio, con chiara allusione all'esame a distanza. L'esame si svolge secondo le modalità stabilite dall'art.210

co.5, che richiama, per la disciplina delle contestazioni, non più l'art.503, ma l'art.500 in materia di testimonianza (alla

quale questo tipo di esame è sostanzialmente assimilato). Se invece l'esame non può avere luogo, la lettura delle

precedenti dichiarazioni è permessa solo in caso di impossibilità sopravvenuta e imprevedibile ai sensi dell'art.512 .

Se l'esame ha luogo, ma la persona esaminata esercita la facoltà di non rispondere, può essere disposta la lettura solo

con l'accordo delle partì (di tutte le parti, non solo della persona nei cui confronti la dichiarazione dev'essere utilizzata).

Dal momento che all'esame ex art.210 si applica l'art.500, anche in questo caso è prevista l'acquisizione al fascicolo per

il dibattimento, a prescindere dalla contestazione, delle dichiaradoni di chi risulti essere stato sottoposto a violenza,

minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità.

Le altre letture consentite e le letture vietate. Oltre alla lettura degli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, e

all'acquisizione, nei casi stabiliti, degli atti utilizzati per le contestazioni (e delle precedenti dichiarazioni dell'imputato),

sono previste ulteriori ipotesi di lettura a richiesta di parte con successiva allegazione al fascicolo.

La prima riguarda i casi di sopravvenuta l'impossibilità di ripetizione in dibattimento. Per evitare strumentalizzazioni,

sarebbe stato ragionevole che la fattispecie fosse disciplinata secondo criteri tassativi; invece, l'art.512 consentie la

lettura ogniqualvolta la ripetizione sia divenuta impossibile per fatti o circostanze imprevedibili (in conformità al

riferimento all’impossibilità di natura oggettiva di cui all'art.111 co.5 Cost). Sulla carta la fattispecie parrebbe anche

sufficientemente delimitata, ma in pratica la sua effettiva portata viene rimessa all’elaborazione giurisprudenziale,

poiché i concetti di imprevedibilità e impossibilità sono molto elastici, e rinviano ad un giudizio caso per caso, basato

su criteri difficilmente predeterminabili. L'ammissibilità della lettura (che può essere disposta solo a richiesta di parte)

dipende pertanto da una valutazione a posteriori delle condizioni esistenti quando l'atto è stato compiuto. Ad esempio,

l'irripetibilità sopravvenuta non ricorre ogniqualvolta il pm avrebbe potuto utilmente richiedere l'incidente probatorio.

La previsione dell'art.512 non riguarda gli atti raccolti fin dall'inizio nel fascicolo per il dibattimento, irripetìbili per

loro natura, bensì i verbali di prove che in condizioni normali sarebbero acquisite oralmente secondo le regole generali,

ma che accidentalmente sono venute meno. Con successivi interventi legislativi, all'originaria previsione dell'art.512,

concernente i soli atti assunti dal pm, o dal giudice nel corso dell'udienza preliminare, sono stati aggiunti anche quelli

assunti dalla polizia giudiziaria, in precedenza esclusi, e dai difensori delle parti private.

La giurisprudenza ritiene che configuri un'ipotesi di irripetibilità sopravvenuta l'accertata irreperibilità del testimone

che abbia reso dichiarazioni in sede di indagini, sempre che essa non potesse essere pronosticata in anticipo (come nel

caso di persona senza fissa dimora) e quindi sia da considerare imprevedibile. Tuttavia, ove si dimostri che il testimone

ha deliberatamente evitato di comparire per sottrarsi all'esame, le precedenti dichiarazioni non possono essere

utilizzate come prova della colpevolezza ai sensi dell’art.526 co.l-bis.

Secondo la Corte EDU, il processo non va considerato equo se l'accusato non ha avuto almeno un'occasione adeguata e

sufficiente di interrogare/far interrogare chi abbia reso dichiarazioni a suo carico (indipendentemente dal fatto che tale

facoltà possa essere esercitata al momento della formazione della prova o successivamente). In particolare, viola l'art.6

co.3 lett.d CEDU una condanna fondata esclusivamente su dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria da un testimone

successivamente divenuto irreperibile. Quindi, alla luce dei principi della CEDU, l'art.512 va ora interpretato nel senso

che, ferma restando la legittimità della lettura del verbale della dichiarazione divenuta irripetibile, essa deve essere

valutata tenendo conto degli altri elementi probatori acquisiti in dibattimento, che siano in grado di corroborarla.

Nel 2006 è stato introdotto l'art.512 co.1-bis, che consente la lettura (sembra, anche d'ufficio) del verbale di distruzione

dei documenti formati mediante intercettazioni illegali o raccolta illegale di informazioni, di cui all'art.240 co.2 ss (il

rinvio all'intero art.240 è errato, posto che il suo co.1 riguarda i documenti contenenti dichiarazioni anonime, sempre

inutilizzabili). Si tratta di un'ipotesi atipica di irripetibilità sopravvenuta, non dovuta ad evento imprevedibile (essendo

tale distruzione imposta dalla legge), né alla natura intrinseca dell'elemento di prova che si rende necessario acquisire

tramite lettura. In sostanza, si vuole surrogare il verbale ai documenti distrutti (che costituivano corpo del reato),

affinché le informazioni in esso riportate siano utilizzabili come prova, anche se i documenti in questione non possono

più essere acquisiti nel contraddittorio dibattimentale; e, del resto, l'art.240 co.6 esclude esplicitamente che al loro

contenuto possa farsi riferimento nel verbale medesimo.

Ex art.511-bis, sono altresì acquisiti mediante lettura i verbali di prove di altri procedimenti, nei casi di cui all'art.238,

ferma restando la precedenza dell'esame orale. Il nuovo art.238 (modificato dalla l.n.63/01) subordina l'acquisizione

dei verbali di dichiarazioni alla realizzazione del contraddittorio nel procedimento a quo, o al consenso dell'imputato.

Infine, l'art.512-bis consente la lettura dei verbali di dichiarazioni rese da persona residente all'estero, che sia stata

citata e non sia comparsa, ma solo qualora sia assolutamente impossibile l’escussione del dichiarante attraverso una

rogatoria internazionale (e, per le SU, sia accertata l'effettiva e valida citazione del teste residente all'estero non

comparso ed esclusa l'eventuale irreperibilità). L'ammissibilità della lettura è però subordinata alla valutazione degli

altri elementi di prova acquisiti: si richiede cioè, come stabilito dall'art.192 co.3 per le chiamate in correità, che

esistano già dei riscontri estrinseci. 187

Norma di chiusura nel sistema delle letture dibattimentali è l'art.514, che ribadisce la tassatività delle letture consentite

a fini di acquisizione probatoria. Il testo, modificato nel 1997, fra le eccezioni al divieto di lettura indica gli artt.511-

513, ma non l'art.511-bis, riguardante i verbali di altri procedimenti, probabilmente perché l'art.514 è riferito solo alle

indagini preliminari e all'udienza preliminare dello stesso procedimento. Inoltre, il divieto di lettura riguarda ora

espressamente anche le dichiarazioni rese dalle persone di cui all'art.210, non solo quelle dell'imputato e dei testimoni

Più interessante, anche se malriuscita, è la modifica che ha introdotto la possibilità di dare lettura delle dichiarazioni che

siano state rese nell'udienza preliminare secondo le forme del dibattimento, alla presenza dell'imputato o del suo

difensore. Infatti, nell’udienza preliminare, essendo presenti il giudice e le parti ed essendo complete e conoscibili le

indagini preliminari, possono essere riprodotte le garanzie del dibattimento (a parte l’oralità-immediatezza). Tuttavia,

nell'udienza preliminare l'interrogatorio degli imputati e l'audizione di testimoni e ct sono condotti dal giudice, non

dalle parti. Per realizzare la condizione prevista dall'art.514 co.1, sono stati perciò modificati gli artt.421 co.2 e 422

co.4, consentendo, a richiesta di parte, l’applicazione delle forme previste dagli artt.498 e 499 (esame diretto e

controesame). Sennonché tali previsioni riguardano solo l'interrogatorio dell'imputato, mentre restano fuori le altre

prove dichiarative che, ex art.422, possono essere acquisite dal giudice: in particolare, oltre alle testimonianze, le

dichiarazioni delle persone di cui all'art.210. Il riferimento contenuto nell'art.514 co.1 è dunque troppo ampio, ma,

anche limitandola all'interrogatorio, la norma non sembra comprendere le dichiarazioni dell'imputato su fatto proprio:

il requisito della presenza dell'imputato o del suo difensore sarebbe privo di senso, essendo appunto l'imputato colui che

rende le dichiarazioni, con la necessaria presenza del difensore all'udienza preliminare. Deve perciò trattarsi di fatti

concernenti la responsabilità di altri, e precisamente dei coimputati nello stesso procedimento, perché altrimenti non

avrebbero diritto di partecipare all'udienza personalmente o per mezzo del difensore. Pertanto, l'operatività della norma

si riduce ad ipotesi marginali, oltretutto già coperte dalla possibilità di ricorrere all'incidente probatorio agevolato ex

art.392 co.1 lett.c (esperibile anche all'udienza preliminare dopo C.Cost.n.77/94), con conseguente lettura ex art.511.

L'escussione della prova. Nell'escussione delle prove in dibattimento un ruolo determinante spetta alle parti; l'art.496

stabilisce, anzitutto, l'ordine di assunzione delle prove: per prime quelle indicate dal pm, poi quelle indicate dai

difensori della parte civile, del responsabile civile, del civilmente obbligato, dell'imputato, salvo diverso accordo delle

parti. L'ordine interno tra le prove richieste da ciascuna parte è lasciato alla discrezione della stessa (art.497 co.1).

Prima dell'inizio dell'esame, il testimone viene avvertito dell'obbligo di dire la verità (art.198), e invitato, salvo che si

tratti di minore infraquattordicenne, a rendere la solenne dichiarazione di assunzione di responsabilità di cui all'art.497

co.2. Viene quindi invitato a fornire le proprie generalità (importanti anche ai fini degli adempimenti previsti

dall'art.194 co.2), in attuazione del principio che vieta le testimonianze anonime. Tuttavia, a norma dell'art.497 co.2-

bis, gli ufficiali ed agenti di polizia chiamati a deporre con riferimento ad attività svolte sotto copertura, dovranno

indicare le generalità di copertura usate nel corso di tali attività.

L'esame incrociato dei testimoni (le cui regole si estendono, in quanto applicabili, all'esame di ogni altro soggetto) è uno

degli aspetti più caratteristici del dibattimento dì tipo accusatorio: si prevede che l’esame sia condotto in prima persona

dal pm e dai difensori, riservando al presidente, oltre alla direzione e alla vigilanza, solo poteri suppletivi. Del resto, il

giudice, a differenza delle parti, non conosce le precedenti dichiarazioni della persona da esaminare.

A norma dell'art.498 l'esame diretto viene condotto dalla parte che ha chiesto l’esame del testimone, alla quale dunque

spetta di porre le domande per prima. Successivamente, le altre parti effettueranno il controesame, al termine del quale

chi ha chiesto l'esame può porre altre domande. È controverso se a queste ulteriori domande possa segure un nuovo

controesame (e così via), ma pare ragionevole ammetterle sempre, nel rispetto dei lìmiti di pertinenza delle domande ex

art.499 co.6, che ne restringeranno progressivamente l'ambito. Sono inutilizzabili le dichiarazioni del testimone che

rifiuti di sottoporsi all'esame o al controesame di una delle parti (art.500 co.3).

Quanto alle modalità dell'esame, il codice non si limita a prescrivere che le domande siano rivolte direttamente dalle

parti, individuando espressamente i criteri di ammissione ed esclusione. L'art.499 prevede che l'esame si svolga

mediante domande su fatti specifici, cioè a domanda e risposta, senza consentire al testimone di raccontare liberamente

la sua esperienza. Le domande debbono essere pertinenti: l'ambito della testimonianza è definito dall'art.194, che

richiede che l'esame avvenga sui fatti che costituiscono oggetto di prova, e cioè, a norma dell’art.187, i fatti che si

riferiscono all'imputazione (come formulata dal pm e illustrata nell’esposizione introduttiva). Il presidente assicura la

pertinenza delle domande, e a tal fine egli ha il potere di escluderle; dev'essere inoltre garantita la genuinità delle

risposte, la lealtà dell'esame, la correttezza delle contestazioni. Il presidente può intervenire direttamente, anche

d'ufficio; altrimenti, sulle opposizioni formulate dalle parti, decide immediatamente e senza formalità (art.504).

Domande espressamente vietate sono anche quelle che possono nuocere alla sincerità delle risposte (art.499 co.2).

Bisogna distinguere tra sincerità (corrispondenza tra la dichiarazione e i fatti percepiti) e genuinità delle risposte (il

testimone non deve essere condizionato o fuorviato nella sua descrizione). Fra le domande nocive, in senso lato, le

domande suggestive (che tendono a suggerire le risposte) sono vietate solo nell'esame diretto, non nel controesame

(art.499 co.3), che può essere condotto in maniera più libera, per poter saggiare l'attendibilità del testimone.

Prevalentemente nel controesame (ma nulla vieta che ciò avvenga anche nell'esame diretto) si farà uso della facoltà di

estendere l'interrogazione, ex art.194 co.2, alle circostanze il cui accertamento è necessario per valutare la credibilità

del testimone. Resta comunque il limite invalicabile del rispetto della persona, la cui tutela è affidata al presidente.

Nella stessa prospettiva, quando il testimone è un minorenne, l'esame viene condotto di regola dal presidente, che può

avvalersi dell'ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile (art.498 co.4). Secondo quanto

188

stabilito dalla Consulta, anche nel caso di maggiorenne infermo di mente dev'essere il presidente a condurre l'esame,

quando constati che l'esame diretto e il controesame ad opera delle parti può nuocere alla personalità del testimone. In

ogni caso, su richiesta di parte o d'ufficio, l'esame del minore e del maggiorenne infermo di mente può svolgersi con le

modalità particolari previste dall'art.398 co.5-bis, anche in luogo diverso dal tribunale (art.498 co.4-bis). Inoltre,

quando si procede per i delitti di pedofilia, violenza sessuale, tratta delle persone, atti persecutori di cui all'art.612-bis

c.p. o di maltrattamenti contro familiari e conviventi ex art.572, il minore o il maggiorenne infermo di mente vittima

;

del reato vengono esaminati, su richiesta loro o del loro difensore, mediante l'uso di un vetro specchio con impianto

citofonico (art.498 co.4-ter). Ex art.498 co.4-quater, il giudice deve assicurare che l’esame della persona offesa

maggiorenne sia condotto tenendo conto della particolare vulnerabilità della stessa, desunta anche dal tipo di reato per

cui si procede, e può disporre, su richiesta sua o del suo difensore, l’adozione di modalità protette di escussione.

Sempre nei procedimenti di cui sopra non sono ammesse, se non necessarie alla ricostruzione del fatto, domande sulla

vita privata o sulla sessualità della persona offesa, nemmeno per definirne la personalità nei limiti di cui all'art.194 co.2.

Dopo l'esame dei testimoni, periti e ct, vengono esaminate le parti che ne abbiano fatto richiesta o che vi abbiano

consentito (art.503). Per le parti private diverse dall'imputato, peraltro, tale mezzo di prova è di rilevanza assai modesta,

specialmente per la parte civile, che può essere sentita come tale solo se non dev'essere esaminata come testimone

(art.208). Anche l'imputato può liberamente scegliere se sottoporsi ad esame (e al successivo controesame). Peraltro, in

seguito alla sent.n.361/98, l'imputato non può sottrarsi all'esame se citato a rendere dichiarazioni su fatti concernenti la

responsabilità di altri, e a tal fine, se non presente, può eccezionalmente essere sottoposto ad accompagnamento

coattivo, in deroga all'art.490. Non viene meno, comunque, la facoltà di non rispondere alle domande.

L'esame dell'imputato su fatto proprio resta invece eventuale, ma solo in apparenza. Infatti, poiché l'esame può essere

richiesto anche dalle altre parti, l'imputato è tenuto ad opporre un rifiuto, se non vuole esservi assoggettato; così, però, a

norma dell'art.513 co.1 diventano leggibili, e quindi utilizzabili per la decisione, i verbali delle dichiarazioni rese in

precedenza al pm o alla polizia giudiziaria da questi delegata o al gip o dell'udienza preliminare. D'altro canto, gli stessi

verbali possono essere utilizzati per le contestazioni e allegati al fascicolo per il dibattimento, se l'imputato accetta

l'esame, a norma dell'art.503 co.5-6. In questo modo il contributo dell'imputato diventa, dì fatto, pressoché obbligatorio.

Resta ferma la facoltà di non rispondere alle singole domande: e il semplice rifiuto di rispondere non è contemplato

dall'art.513 come motivo di lettura dei relativi verbali, né è possibile la contestazione delle precedenti dichiarazioni,

perché non prevista dall'art.503. Tuttavia, della mancata risposta deve farsi menzione nel verbale, ex art.209 co.2, dal

quale gli interpreti in prevalenza desumono il potere del giudice di tenere conto del silenzio come argomento utile per

la decisione. L'imputato che non volesse in alcun modo collaborare, perciò, dovrebbe restare in silenzio fin dal

momento delle indagini preliminari, in occasione di ogni contatto con l'autorità giudiziaria, si tratti di pm o di giudice

(anche quando l'interrogatorio è disposto in funzione di garanzia, come avviene in caso di custodia cautelare).

In alternativa all'esame, l'imputato può limitarsi a rendere dichiarazioni spontanee, in ogni stato del dibattimento

(art.494); esse non sono contemplate fra i mezzi di prova, e perciò dovrebbero essere prese in considerazione più per la

loro funzione argomentativa che come strumento di ricostruzione dei fatti; ma per l'imputato presentano il vantaggio

di non essere condizionate dalle domande (qui non previste) e di non essere seguite da un pericoloso controesame.

Secondo l'art.150 disp.att., l'esame delle parti ha luogo appena terminata l'assunzione delle prove a carico. La sua

collocazione non dipende perciò da chi ha formulato la richiesta, come è stabilito in via generale dall’art.496 co.1. Per

quanto invece riguarda le regole da osservarsi, si applicano quelle concernenti l'esame dei testimoni.

Poteri di iniziativa probatoria sono attribuiti anche al giudice, senza però che si sovrappongano al normale impulso

delle parti (artt.506 e 507). In primo luogo il presidente può

1) indicare temi di prova nuovi più ampi, sui quali spetta comunque alle parti, nei limiti di pertinenza, condurre l'esame

(ed eventualmente chiedere l'ammissione di ulteriori mezzi di prova). Tale potere verrà esercitato solo al termine

dell'istruzione dibattimentale, in base ai risultati delle prove assunte o a seguito delle letture disposte: d'altra parte, in

via generale, il giudice può svolgere questa funzione suppletiva solo se gli sono già noti i fatti e le prove.

2) rivolgere domande alle persone già esaminate, salvo il diritto delle parti di concludere l'esame. Anche in questo caso

si tratta di un’attività integrativa, che interviene quando le parti hanno esaurito le loro domande, per contribuire alla

completezza dell'escussione, anche mediante la richiesta di precisazioni o chiarimenti (ex art.506 co.2, le domande

possono essere rivolte solo dopo l'esame e il controesame). L'iniziativa del presidente, in particolare, può risultare utile

nell'eventualità che le parti non abbiano accolto l'invito ad ampliare il tema della prova.

Infine, il collegio (funzionalmente competente per le decisioni sull'ammissione e l'esclusione delle prove e per la revoca

delle stesse), può disporre l'acquisizione d'ufficio di nuovi mezzi di prova (art.507), ma solo quando ciò risulti

assolutamente necessario. L'assunzione può anche essere richiesta dalle parti (quando emergano mezzi di prova di cui

non sia stato possibile ottenere l'ammissione nei tempi stabiliti), e in tal caso il giudice deve provvedere espressamente

sulla domanda, secondo le regole generali. L'art.507 co.1-bis consente inoltre di disporre d'ufficio l'assunzione di mezzi

di prova relativi agli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento su accordo delle parti: ciò nel caso in cui il giudice

ritenga di dover verificare direttamente le prove risultanti dai verbali del pm o dalla documentazione del difensore.

Il potere di assumere le prove d'ufficio dovrebbe considerarsi meramente integrativo; l'art.507, che richiede che esso

venga esercitato una volta terminata l'acquisizione delle prove, andrebbe perciò inteso nel senso che l'intervento del

giudice, come quello di cui all'art.506, trovi il suo fondamento nei risultati dell'istruzione dibattimentale. Pertanto, le

nuove prove sarebbero inammissibili, anche se sollecitate dalle parti, qualora l'escussione di quelle già esìstenti non

189

evidenzi l'assoluta necessità di acquisirle o, a maggior ragione, nel caso limite in cui le prove manchino del tutto per

essere le parti decadute ex art.468 dal potere dì ottenerne l'ammissione, e nel fascicolo dibattimentale non compaiano

atti leggibili aventi rilevanza probatoria. Tale conclusione, destinata a penalizzare prevalentemente il pm negligente o

ritardatario, non ha trovato il consenso delle SU, che hanno affermato che il potere di cui all'art.507 sussiste anche nel

caso in cui non vi sia stata in precedenza alcuna acquisizione delle prove. L'inerzia delle parti consente, dunque, al

giudice dì procedere autonomamente, in funzione suppletiva, oltre che integrativa; gli è comunque precluso andare alla

ricerca degli elementi a sostegno di una propria ipotesì ricostruttiva non verificata, dovendo comunque emergere con

evidenza dagli altri atti del processo il valore dimostrativo della prova da assumere. Questa interpretazione è stata

avallata anche dalla Consulta, che l'ha ritenuta l'unica idonea ad escludere ogni dubbio di illegittimità dell'art.507.

Se la prova ex art.507 non è stata richiesta dalle partì, l'art.151 co.2 disp.att. dispone che sia il presidente ad iniziare

l’esame, allo scopo di verificare se la prova, in ragione del suo contenuto, debba essere attribuita all'accusa o alla difesa,

e di stabilire, conseguentemente, a chi spetti l’esame diretto e a chi il controesame.

Divieti di utilizzazione. Le regole che circoscrivono l'acquisizione della prova nel dibattimento sono assistite da una

prescrizione di carattere generale, l'art.191: le prove ammesse dal giudice in violazione dei divieti stabiliti dalla legge

non possono essere utilizzate. L'istituto dell'inutilizzabilità è stato costruito alla stregua di un vizio dell'atto, ma in

realtà si tratta di una regola dì condotta per il giudice che, se non osservata, vizia la decisione. Nella sostanza, tuttavia,

il congegno opera sempre allo stesso modo: le prove inutilizzabili non possono essere considerate nella motivazione

della sentenza che, in caso contrario, sarà soggetta ad annullamento da parte della Cassazione.

È significativo che la violazione delle norme sulla prova consenta senz'altro il ricorso per cassazione, ex art.606 co.1

lett.c; in una logica analoga si inserisce il caso di ricorso previsto dalla lett.d, per la mancata assunzione della prova

contraria. In altre parole, in sede di legittimità è richiesto, accanto al controllo sulla motivazione della sentenza, un

controllo sul rispetto del contraddittorio e delle regole probatorie, in coerenza con l'originaria scèlta accusatoria.

L’art.191 risulta direttamente applicabile alla violazione delle norme concernenti l'acquisizione della prova in giudizio

per il tramite dell'art.526 co.1, che vieta di utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente

acquisite, escludendo perciò gli elementi raccolti fuori del dibattimento che non vi abbiano trovato ingresso nelle forme

consentite. Per la decisione, dunque, il giudice potrà utilizzare: le prove escusse nell'istruzione dibattimentale; gli atti

contenuti nel fascicolo per il dibattimento, purché effettivamente acquisiti mediante lettura o indicazione; i verbali

delle dichiarazioni impiegate per le contestazioni, nei casi di allegazione al fascicolo; le altre letture consentite dalla

legge; i documenti ammessi, inclusi i verbali di prove di altri procedimenti acquisiti ex art.238; le sentenze irrevocabili

acquisite ex art.238-bis; e le prove reali (corpo del reato e cose pertinenti al reato).

Anche il divieto di cui all'art.526 co.1-bis, che riproduce l’art.111 co.4 Cost., comporta l’inutilizzabìlità della prova ai

sensi dell'art.191, operando nei casi in cui le dichiarazioni indicate sarebbero state acquisibili secondo le regole

generali.

Modificazioni dell'accusa. Principio fondamentale inerente alla fase del giudizio è quello della correlazione tra

accusa e sentenza: il giudice non può pronunciarsi su un fatto che non sia stato previamente portato a conoscenza

dell'imputato nei modi stabiliti dalla legge, e corrispondentemente l'imputato ha diritto di essere giudicato solo per il

fatto che gli è stato formalmente addebitato. Se l'accertamento conclusivo non coincide con i termini dell'accusa, che

costituiscono il punto di riferimento obbligato per la sentenza, il giudice deve esimersi dal decidere, trasmettendo gli atti

al pm affinché provveda a formulare una nuova imputazione (art.521 co.2). E, in tal caso, il processo ricomincia

dall'inizio.

Tuttavia, nel corso dell'istruzione dibattimentale è consentito al pm di modificare e integrare l'accusa enunciata, ex

art.429, nel decreto che dispone il giudizio a condizione che il fatto storico, sebbene diversamente configurato, rimanga

sostanzialmente lo stesso, o comunque che la contestazione sìa inerente ai fatti oggetto di giudizio. La contestazione

dell'accusa rimane così, entro certi limiti, perfettìbile, senza impedire la prosecuzione del dibattimento, anche perché la

retrocessione del procedimento alla fase delle indagini preliminari si ridurrebbe ad una semplice formalità col solo

scopo di riproporre l'accusa debitamente corretta, restando comunque irretrattabile l'azione penale esercitata; e non

sarebbe nemmeno necessaria per la tutela del diritto di difesa, esercitabile adeguatamente nel corso del dibattimento,

avvalendosi del diritto di far ammettere le prove a discarico.

Ex art.516, la modifica della contestazione è un potere esclusivo del pm. Poiché si tratta di un mutamento dell'accusa, e

quindi dell'oggetto del processo, essa va effettuata personalmente all'imputato: se questi è assente, deve essergli portata

a conoscenza mediante la notifica per estratto del verbale del dibattimento (art.520).

Sulla contestazione effettuata dal pm il giudice non esercita un controllo preventivo, ma potrà pronunciarsi solo al

momento della decisione; se però, a seguito della nuova contestazione, si configura un reato di competenza superiore,

deve pronunciare sentenza ex art.23 e trasmettere gli atti al pm presso il giudice competente. Se si procede davanti al

giudice monocratico e il nuovo reato contestato è attribuito al tribunale collegiale, il difetto di composizione va rilevato

o eccepito immediatamente o, se la contestazione comporta la sospensione del dibattimento, all'inizio della nuova

udienza. Lo stesso, ove in luogo di un reato per il quale non doveva essere tenuta l'udienza preliminare, ne risulti uno

che la prevede (art.516 co.1-bis e ter). In entrambi i casi va disposta, con ordinanza, la restituzione degli atti al pm.

Una disciplina analoga è riservata al tradizionale istituto della contestazione suppletiva, che introduce un ampliamento

dell'oggetto del giudizio. L'art.517 la limita ai casi in cui emerga un reato connesso con quello per cui si procede,

perché in concorso formale o in rapporto di continuazione, o emerga una circostanza aggravante. Peraltro, anche in

190

mancanza della contestazione nel corso del dibattimento, se per i reati concorrenti si perviene all'emanazione dì più

sentenze irrevocabili di condanna, la disciplina sostanziale del concorso formale e della continuazione è applicabile, a

vantaggio del condannato, nella fase dell'esecuzione (art.671 co.1). Ciò non vale per le aggravanti, che se non contestate

non possono più essere prese in considerazione: vi si oppone, con espresso riferimento, la preclusione dell'art.649.

Nel caso di modifica dell'imputazione o di contestazione suppletiva l'imputato potrebbe avere interesse ad ottenere il

giudizio abbreviato o il patteggiamento, essendo cambiato il quadro di riferimento in base al quale egli aveva in

precedenza ritenuto preferibile il giudizio dibattimentale. Al momento delle nuove contestazioni, però, con l’istruzione

dibattimentale già in corso, il potere di formulare le relative richieste risulta venuto meno, essendo il termine ultimo

fissato, di regola, in coincidenza con le conclusioni formulate all'udienza preliminare, o, in casi particolari, prima della

dichiarazione di apertura del dibattimento. Secondo la Consulta, rientra fra le valutazioni che l'imputato deve compiere

ai fini della scelta del rito la possibilità di una modifica dell'imputazione in dibattimento, e dì tale evenienza l'imputato

si assume il rischio qualora scelga il rito ordinario. Tuttavia, quando la valutazione è stata condizionata dall'erroneità

dell’imputazione o dalla sua incompletezza, addebitabile al pm perché il fatto, come contestato in dibattimento,

risultava già dagli atti di indagine al momento dell'esercizio dell'azione penale, non può parlarsi di libera assunzione

del rischio del dibattimento da parte dell'imputato. Analogamente, nulla si può rimproverare all'imputato che abbia

tempestivamente formulato una richiesta di patteggiamento che sia stato ingiustificatamente negato, ove la congruità

della pena a suo tempo richiesta fosse venuta meno in conseguenza della contestazione dibattimentale, rendendone

impossibile l'applicazione da parte del giudice del dibattimento ai sensi dell'art.448 co.1.

Limitatamene a queste 2 ipotesi, la Consulta ha dichiarato illegittimi gli artt.516 e 517, affermando che il giudice,

accertati i presupposti, deve pronunciarsi sulla eventuale richiesta di patteggiamento che l'imputato abbia avanzato

relativamente alla nuova contestazione. In seguito, la Corte ha esteso il principio alla richiesta di giudizio abbreviato,

nel caso di contestazione tardiva di un reato concorrente o di profili di diversità del fatto, che il pm erroneamente non

avesse contestato prima del rinvio a giudizio. Non c'è invece nessuna analogia con la II ipotesi enunciata in relazione

alla richiesta di patteggiamento, che riguarda una fattispecie peculiare, non estensibile al giudizio abbreviato. Peraltro,

di recente, la Consulta, in nome di una tutela maggiore del diritto di difesa, di cui la scelta dei riti speciali è espressione,

ha affermato che, indipendentemente dal fatto che la modifica dell’imputazione sia patologica o fisiologica, l’imputato

deve poter rivedere le proprie opzioni riguardo al rito da seguire ogniqualvolta muti il tema d’accusa.

Gli artt.516 e 517 erano stati dichiarati illegittimi anche perché non prevedevano la facoltà dell'imputato di proporre

domanda di oblazione per il reato concorrente o per il fatto diverso risultante dalla modifica dell'imputazione.x

Il cpp disciplina in modo diverso il caso in cui risulti dal dibattimento un fatto totalmente diverso, in ordine al quale

sarebbe possibile instaurare un procedimento separato (fatto nuovo) e quello in cui la modifica di alcune connotazioni

del fatto non ne fa venir meno l’identificazione con quello per cui si procede (fatto diverso).

Per la verità, sul piano logico una precisa distinzione tra le 2 ipotesi non è sempre possibile, dato che anche modifiche

parziali possono trasformare totalmente il fatto originariamente contestato ma, in linea di massima, il fatto nuovo può

coesistere con quello per cui si procede, laddove il fatto solo diverso risulta incompatibile con la ricostruzione iniziale.

Ad esempio, è naturalisticamente impossibile aver cagionato la morte dello stesso uomo in giorni differenti (fatto

diverso), mentre l'offesa all'onore di una persona può cumulasi con la minaccia nei confronti della stessa (fatto nuovo).

La distinzione trova il suo principale significato quando il fatto nuovo non si aggiunge a quello originariamente

contestato, ma in base alle risultanze dibattimentali lo sostituisce integralmente: in tal caso, l'accusa non potrebbe

essere semplicemente modificata, poiché verrebbe a configurarsi una ritrattazione, non consentita, dell'azione penale

già esercitata, per cui è indispensabile una formale assoluzione dall'imputazione originaria.

Ex art.518 co.2, il fatto nuovo può essere contestato dal pm solo con il consenso dell'imputato, e purché non ne derivi

pregiudizio per la speditezza dei procedimenti; la contestazione dev'essere pertanto autorizzata dal presidente, e non può

comunque essere effettuata se l'imputato non è presente. Se la contestazione non ha luogo, si procede separatamente,

nelle forme ordinarie, a norma del co.1, e tale soluzione potrebbe risultare più gradita alle parti, anche in vista della

possibilità di accordarsi per il rito abbreviato o per il patteggiamento (poiché, stante la facoltà riconosciuta all'imputato

di non consentire alla contestazione in udienza, è inapplicabile il principio enunciato dalla Consulta circa la possibilità

dì chiedere il patteggiamento o il giudizio abbreviato in caso di fatto diverso o di contestazione suppletiva).

Quando è avvenuta una contestazione dibattimentale, l'imputato ha diritto, se lo richiede, ad un termine a difesa non

inferiore a quello per comparire in giudizio (art.519). E, dal canto suo, la persona danneggiata dal reato contestato in via

suppletiva ha diritto di costituirsi parte civile in apertura della nuova udienza successiva a tale contestazione.

In ogni caso è possibile l'ammissione di nuove prove. L'art.519 co.2 riservava l'iniziativa al solo imputato, rinviando

peraltro all'art.507, col suo criterio di ammissibilità particolarmente restrittivo (se risulta assolutamente necessario).

La Consulta, tuttavia, ha dichiarato illegittima la norma là dove, nei casi di cui agli artt.516 e 517, non consentiva anche

al pm e alle parti private diverse dall'imputato di chiedere l'ammissione delle prove, ed ha eliminato pure il riferimento

all'art.507. Di conseguenza, le prove sono sempre ammissibili secondo le regole generali (art.495 in relazione agli

artt.190 e 190-bls); mentre il potere di formulare la relativa richiesta spetta a tutte le parti.

Ex art.522 la violazione delle norme sulle nuove contestazioni è causa di nullità della sentenza di condanna (nullità

generale ex art.178 co.1 lett.b-c). La nullità è parziale (si riferisce cioè solo ai fatti o alle circostanze non regolarmente

contestati, mentre resta valida la decisione sull'accusa principale) quando la condanna sia pronunciata in relazione ad un

fatto nuovo, ad un reato concorrente o ad una circostanza aggravante. 191

Il giudice non può controllare preventivamente la correttezza della contestazione, sulla quale ha comunque il dovere di

decidere, ma se essa è avvenuta fuori dei casi consentiti (art.521 co.3), dispone con ordinanza la restituzione degli atti

al pm, che sarà tenuto a conformarsi alla pronuncia, riformulando l'imputazione. Lo stesso vale, in ossequio al principio

della correlazione tra accusa e sentenza, qualora il giudice ritenga il fatto diverso da come descritto nel decreto che

dispone il giudizio, senza che il pm abbia provveduto a modificare l’accusa, o l’abbia erroneamente modificata (art.521

co.2). Tale potere d'ufficio non sarebbe ammissibile in un processo di parti in senso proprio, col quale sarebbe stato più

coerente non consentire la restituzione degli atti, imponendo così, per la diversità del fatto, l'assoluzione nel merito per

essere l'accusa infondata, nei termini formulati dal pm. Una sentenza del genere però, una volta passata in giudicato,

precluderebbe, in forza del divieto di bis in idem, l'instaurazione di un nuovo procedimento sull'imputazione corretta,

essendo il fatto da considerare sostanzialmente lo stesso.

Il giudice può dare al fatto una qualificazione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione (art.521 co.1); in

proposito, la Corte EDU ha constatato la violazione dell'art.6 CEDU, sotto il profilo del diritto dell'imputato ad essere

informato della natura e dei motivi dell'accusa formulata a proprio carico e di disporre del tempo e delle facilitazioni

necessarie a preparare la difesa, in un caso in cui la Cassazione, per escludere la prescrizione del reato, aveva con la

propria sentenza modificato la qualificazione giuridica del fatto attribuito all'imputato. La Corte ha ritenuto che, ferma

restando la facoltà del giudice di riqualificare i fatti, deve essere assicurata agli imputati l'opportunità di esercitare il

proprio diritto di difesa in modo concreto ed effettivo. Ciò implica che essi siano informati, in tempo utile, non solo dei

motivi dell'accusa, cioè dei fatti materiali posti a loro carico, ma anche, in modo dettagliato, della qualificazione

giuridica data ad essi. Così, la Cassazione ha riaperto il processo per consentire all'imputato di difendersi in relazione

alla nuova fattispecie di reato. Se ne può dedurre che, in caso di modifica dibattimentale, sia ora diventata sempre

doverosa la contestazione della corretta qualificazione giuridica prima della pronuncia di una sentenza di condanna.

Se la nuova qualificazione giuridica comporta un difetto di competenza, o richiede la composizione collegiale del

tribunale o l'udienza preliminare, le conseguenze sono identiche a quelle indicate, negli stessi casi, per le nuove

contestazioni del fatto (artt.521 co.1 e 521-bis co.1).

Deliberazione e pubblicazione della sentenza. L'art.523 è dedicato alla discussione finale, diretta e moderata dal

presidente. Le parti intervengono nello stesso ordine stabilito per l'esposizione introduttiva e l'assunzione delle prove.

Subito dopo la chiusura del dibattimento è deliberata la sentenza. L'art.525 enuncia i principi dell'immediatezza della

deliberazione e dell'immutabilità del giudice, necessari in un sistema imperniato sull'oralità e sull'esame incrociato.

L'art.526 indica ciò su cui può fondarsi la decisione, escludendo gli elementi raccolti fuori del dibattimento.

Di regola, subito dopo la conclusione della deliberazione (secondo i criteri tradizionali per la deliberazione collegiale,

dettati dall'art.527), si dovrebbe redigere una concisa esposizione dei motivi dì fatto e di diritto su cui la sentenza è

fondata (art.544 co.1), affinché possano essere letti o esposti riassuntivamente in udienza assieme al dispositivo, a

norma dell'art.545 co.2. La redazione immediata dei motivi in camera di consiglio è tuttavia solo facoltativa (e, in

concreto, quasi mai effettuata). Infatti il giudice, qualora non sia possibile, può provvedere alla redazione dei motivi

entro 15gg dalla pronuncia, depositando la sentenza in cancelleria secondo le statuizioni dell'art.548. In casi di

particolare complessità, il può anche indicare un termine più lungo, non eccedente i 90gg (art.544 co.3), ma i termini

per la stesura della motivazione e per il deposito della sentenza non sono perentori.

Fra i requisiti della sentenza di cui all'art.546 co.1, speciale rilievo assumono l'indicazione delle conclusioni delle parti

e, nella motivazione, l’indicazione delle prove poste alla base della decisione e delle ragioni per le quali il giudice

ritiene non attendibili le prove contrarie. La critica delle prove contrarie, in particolare, è necessaria per dare un

contenuto sostanziale al diritto alla controprova di cui all'art.495 co.2, che è diritto non solo all'ammissione, ma anche

alla valutazione della prova. La mancanza della motivazione (come la mancanza o incompletezza del dispositivo e la

mancanza della sottoscrizione) è causa di nullità della sentenza (art.546 co.3), e comunque costituisce un autonomo

motivo di ricorso per cassazione (ai sensi dell'art.606 co.1 lett.e).

Contenuto della decisione. Il cpp, per quanto riguarda la sentenza dibattimentale, disciplina il proscioglimento nel

merito, che comporta una sentenza di assoluzione (art.530), separatamente dal proscioglimento per improcedibilità o

per estinzione del reato, che comporta una sentenza di non doversi procedere (artt.529 e 531). Elenca poi le formule di

assoluzione tradizionali, che compongono un numero chiuso, e delle quali è richiesta la specificazione nel dispositivo.

Tra le formule di assoluzione elencate dall'art.530, il fatto non sussiste e l'imputato non ha commesso il fatto

configurano l'assoluzione più ampia, poiché negano il presupposto storico dell'accusa; il fatto non costituisce reato

significa che il fatto sussiste ed è stato commesso dall'imputato, ma manca uno degli elementi della fattispecie o è

presente una causa di giustificazione. Precede logicamente quest’ultima formula, quella per cui il fatto non è previsto

dalla legge come reato, che si ha quando l'accusa non corrisponde ad alcuna fattispecie legale (ad esempio, per essere

intervenuta un’abolitio crìminis). Solo se è accertato un fatto costituente reato, poi, si può assolvere perché il reato è

stato commesso da persona non imputabile o non punibile per un'altra ragione.

È prescritta l'assoluzione anche in caso di prova mancante, insufficiente o contraddittoria (co.2). L'insufficienza e la

mancanza di prove si distinguono solo per l'atteggiamento soggettivo del giudicante in ordine alla gravità della lacuna

probatoria, mentre la contraddittorietà si ha quando sussistano sufficienti prove a carico, cui si contrappongono però

prove a discarico di uguale valore, senza consentire la formulazione di un giudizio certo in una delle 2 direzioni. In ogni

caso, l'impossibilità di giungere ad un accertamento della colpevolezza conduce alla pronuncia di una formula che

192

corrisponde ad un accertamento positivo dell'innocenza, poiché, in base alla presunzione di non colpevolezza ex art.27

co.2 Cost, se non è dimostrato il contrario, all'imputato deve essere riconfermato lo status precedente all'accusa.

La scelta dichiarata in favore dell'assoluzione, anche nel caso dì dubbio concernente l'esistenza di una causa di

giustificazione o di una causa personale di non punibilità (art.530 co.3), risolve normativamente un problema su cui la

giurisprudenza, sotto il vecchio codice, si era orientata in senso contrario. Tuttavia, qui non spetta al pm provare

l'inesistenza della causa di giustificazione allegata dalla difesa; ma, all'imputato è sufficiente far sorgere il dubbio sulla

presenza di una di esse, fornendone una prova incompleta, per aver diritto all'assoluzione.

Analoga disciplina è riservata al dubbio (non riferito alle questioni di diritto, ma ai presupposti di fatto) sull'esistenza di

- una causa di estinzione del reato (art.531 co.2), che però non può essere dichiarata quando risulta evidente una causa

di assoluzione nel merito (più favorevole per l'imputato), secondo quanto dispone l'art.129 co.2, espressamente fatto

salvo dall'art.531 co.1, ma che sarebbe stato applicabile anche se non richiamato.

- una condizione di procedibilità (art.529 co.2); qui l’art.129 co.2 non è applicabile perché, se l'azione penale non

doveva essere iniziata o proseguita, al giudice è preclusa non solo la condanna, ma anche l'assoluzione.

L'art.533 si occupa della sentenza dì condanna, e indica in positivo il suo presupposto (che, cioè, l'imputato risulti

colpevole del reato contestatogli), a differenza che nei codici precedenti, secondo cui la sentenza di condanna era

pronunciata fuori dei casi in cui fosse previsto il proscioglimento. Ne derivava, oltre all'impressione di un carattere

residuale della sentenza di condanna, la mancanza di un parametro legale della stessa, giustificata solo con l'esistenza di

prove sufficienti per condannare, senza alcun riferimento al riconoscimento della colpevolezza.

La legge Pecorella ha introdotto, tra i presupposti della sentenza di condanna, la necessità che l'imputato risulti

colpevole al di là di ogni ragionevole dubbio (che non vuol dire minimo dubbio, posto che nella ricostruzione del fatto

storico non è mai raggiungibile l'assoluta certezza, ma solo un alto grado di probabilità). A parte il suo valore

simbolico, la previsione non aggiunge nulla a quanto si ricava dalle norme sull'assoluzione per mancanza, insufficienza

o contraddittorietà della prova di cui all’art.530: tant'è vero che la giurisprudenza faceva già riferimento a tale

parametro per indicare il livello di prova necessario per l'accertamento della colpevolezza.

Con la sentenza di condanna, il giudice decide anche sull'azione civile esercitata nel processo penale. Quando condanna

l'imputato (e l'eventuale responsabile civile) al risarcimento del danno, è tenuto a provvedere contestualmente alla

liquidazione (art.538 co.2), ma se le prove acquisite non lo consentono può pronunciare condanna generica. Solo in

tale ipotesi è autorizzato a rimettere le parti davanti al giudice civile (art.539 co.1): la parte civile può allora ottenere la

condanna al pagamento di una provvisionale (art.539), che per legge è immediatamente esecutiva (art.540 co.2). La

condanna alle restituzioni e al risarcimento del danno, invece, può essere dichiarata provvisoriamente esecutiva a

richiesta della parte civile, quando ricorrono giustificati motivi, valutati discrezionalmente (art.540 co.1).

PROCEDIMENTO DAVANTI AL TRIBUNALE IN COMPOSIZIONE MONOCRATICA

Premessa. Mentre nel codice del 1930 l'attenzione per il procedimento pretorile si esauriva in poche disposizioni

derogatorie, quello attuale contiene un apposito libro, il libro VIII, all'orìgine rubricato Procedimento davanti al

pretore, poi, dopo la l.n.51/98, Procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica.

Da un punto di vista strutturale, tale procedimento, sino al 2 gennaio 2000, data di entrata in vigore della 1.n.479/99,

era contraddistinto dall'assenza dell'udienza preliminare, per cui avrebbe potuto essere ricondotto tra i procedimenti

speciali, ma la collocazione autonoma mirava a sottolineare l’importante consistenza qualitativa e quantitativa delle

fattispecie penali che potevano essere giudicate dall'organo giurisdizionale monocratico.

Al giudice monocratico spettavano i procedimenti aventi ad oggetto tutti i reati contravvenzionali ed i delitti punibili

con la pena della multa o con quella della reclusione non superiore nel massimo a 4 anni (prima giudicati dal pretore),

e altri specificamente indicati, tra cui l’omicidio colposo, il furto aggravato, la truffa aggravata e la ricettazione.

Quanto invece alle forme del procedimento, la legge delega prevedeva innanzitutto la necessità di una distinzione delle

funzioni di pm e giudice, da attuarsi mediante una modifica dell'ordinamento giudiziario. Si poneva così fine alla

figura del pretore-inquisitore, legittimato ad iniziare l'azione penale per i reati di sua competenza ed a provvedere a

quant'altro rientrasse nella funzione del pm; con l'unica eccezione dell'udienza dibattimentale, dove tale funzione era

esercitata da un uditore giudiziario, un vicepretore anche onorario, un funzionario di pubblica sicurezza, un avvocato o

da un altro soggetto, la cui capacità di contribuire al contraddittorio era però molto scarsa, visto che quasi sempre

veniva nominato poco prima dell'inizio del dibattimento.

Inoltre, la direttiva richiedeva che il procedimento fosse strutturato secondo criteri di massima semplificazione, con

esclusione dell'udienza preliminare e con possibilità di incidenti probatori solo in casi eccezionali. Si ritenne che tale

intento andasse principalmente perseguito potenziando al massimo gli sbocchi diversi dal dibattimento; a tal fine,

peraltro, non si era operata un'estensione delle ipotesi applicative dei riti differenziati, né li si era resi più appetibìli, ma

si era riconosciuto al pm il potere di emettere il decreto di citazione a giudizio, senza alcuna verifica giurisdizionale:

ciò doveva consentirgli di svolgere un’attività di smistamento in vista dei vari sbocchi (alternativi o dibattimentali) del

procedimento. Del resto, in un rito nel quale mancava l'udienza preliminare, era apparso congruo attribuire direttamente

al pm i poteri di impulso processuale e dì scelta del rito, da esercitarsi anche mediante l'espressione nello stesso decreto

di citazione a giudizio di un consenso anticipato al giudizio abbreviato o al patteggiamento.

La logica che sosteneva queste e altre deroghe al modello ordinario poggiava in larga misura sulla falsa idea che i fatti

dì minore rilievo sul piano penale consentirebbero una trattazione processuale più agile e meno garantita. 193

La 1.n.254/97 si è delegato il Governo a ristrutturare gli uffici giudiziari di I grado secondo il modello del giudice

unico: si è dunque soppresso sia l'ufficio della procura della Repubblica presso la pretura, trasferendone le funzioni alla

procura della Repubblica presso il tribunale, sia l'ufficio del pretore, trasferendone le competenze al tribunale

Il tribunale collegiale, invece, vedeva sensibilmente ridotta la propria area di competenza rispetto a quella, già bassa,

spettantegli al momento dell'entrata in vigore del codice: al di là delle specìfiche fattispecie di reato ricondotte alla sua

cognizione, la 1.n.254/97 stabiliva che il tribunale collegiale avrebbe trattato ogni delitto punito con la reclusione

superiore nel massimo a 20 anni, per cui risultavano devoluti alla cognizione del giudice monocratico anche i

procedimenti aventi ad oggetto reati puniti con la pena massima di 20 anni di reclusione. Né la perdita della garanzia

della collegialità era stata compensata sul piano del procedimento: davanti al giudice monocratico si prescriveva tout

court l'osservanza delle norme processuali vigenti per il procedimento innanzi al pretore.

Tuttavia, il Governo, oltre ad operare un parziale recupero di spazi operativi per il giudice collegiale, già nella relazione

al decreto legislativo aveva evidenziato l'inadeguatezza della regolamentazione del procedimento e l'opportunità di

ridisegnare il rito pretorile, che, nel suo assetto dell’epoca, non sembrava idoneo ad assicurare sufficienti garanzie in

rapporto ai reati di rilevante gravità. D'altro canto, il legislatore delegato, stante il disposto della legge delega a

proposito del procedimento davanti al tribunale monocratico, poteva solo emanare disposizioni di mero coordinamento,

che si erano per lo più tradotte nella sostituzione della parola pretore con la parola giudice negli artt.549-567.

Così, in prossimità del 2 giugno 1999 (data di entrata in vigore del d.lgs.n.51/98), è stata rinviata al 2 gennaio 2000 la

predisposizione di una parallela normativa processuale che tenesse conto dell’intervenuta crescita di ruolo del giudice

monocratico. Lo slittamento semestrale ha consentito di attendere l'approvazione della 1.n.479/99 che ha dettato la

nuova regolamentazione del procedimento davanti al tribunale monocratico, previsto un circoscritto numero di casi nei

quali l'imputato può essere rinviato direttamente a giudizio dal pm (art.550) e delineato un nuovo riparto delle

attribuzioni riservate alle 2 composizioni del tribunale. Inoltre, la crescita significativa dei casi attribuiti al tribunale in

composizione monocratica ha spinto il legislatore a ridurre a 10 anni di reclusione il limite massimo entro cui i delitti

potranno essere oggetto di cognizione davanti all'organo monocratico.

Si deve comunque rilevare anche un'innovazione in senso opposto. Infatti, mentre l’originario art.33-ter non conteneva

indicazioni in positivo di reati, limitandosi a stabilire che il tribunale giudicava in composizione monocratica in tutti i

casi in cui non fosse diversamente stabilito, adesso si è introdotta una deroga al criterio individuato nell'art.33-bìs co.2,

prevedendosi l'attribuzione al giudice sìngolo dei reati in materia di stupefacenti, inizialmente anche per i fatti di reato

aggravati a causa delle ingenti quantità di sostanza stupefacente o psicotropa, che possono essere puniti con 30 anni di

reclusione, cioè la massima pena detentiva temporanea. La scelta legislativa, pur destando preoccupazioni per l'entità

dei poteri così riconosciuti al giudice singolo, sembrava pure giustificata, stante la tendenziale linearità dei processi

concernenti dette imputazioni, sia sul piano dell'accertamento del fatto che della verifica probatoria, anche in presenza

dell'aggravante dell'ingente quantità di droga. Ben presto, tuttavia, si è ritenuto di dover recuperare la garanzia della

collegialità in considerazione della pesantezza delle sanzioni irrogabili

Sul piano del procedimento, invece, è prevista l'udienza preliminare in tutte le ipotesi di reato che non possono essere

oggetto della citazione diretta a giudizio da parte del pm. Risultano dunque predisposti 2 moduli processuali: uno

tendenzialmente omogeneo a quello ordinario stabilito per il tribunale collegiale, l’altro connotato dall'assenza

dell'udienza preliminare e dalla possibilità per il pm di mandare direttamente l'imputato a giudizio.

Le norme applicabili al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica. L’art.549, disposizione

generale in apertura del libro VIII, stabilisce che nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica,

per tutto dò che non è previsto nel libro VIII o in altre disposizioni, si osservano le norme stabilite nei libri che

precedono, in quanto applicabili. Dunque, la disciplina del procedimento ordinario è applicabile solo se:

1) la materia non è regolata negli artt.550-559 od altrove; a tal proposito rilevano le disposizioni di attuazione relative al

procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica (artt.159-163 disp.att.) ed alle sezioni distaccate di

tribunale (art.163-bis disp.att.) e quelle in tema di organizzazione giudiziaria, tra le quali meritano specifica attenzione

quelle sui magistrati onorari della procura della Repubblica, sui delegati del procuratore della Repubblica, sui giudici

onorari di tribunale e sulle sezioni distaccate di tribunale. A fini di efficienza e buon andamento dell’amministrazione,

peraltro, da settembre 2013 sono state soppresse tutte le sezioni distaccate di tribunale (salvo quelle di Ischia, Lipari e

Portoferraio che, per esigenze logistiche, sono state ripristinate temporaneamente, e fino alla fine del 2016).

2) è compatibile con la struttura del procedimento davanti al tribunale monocratico. Ad esempio, non è ipotizzabile

l'applicazione delle previsioni in tema di udienza preliminare per tutti i procedimenti ex art.550; invece, nonostante

l'assenza di accenni all'operatìvità del giudizio immediato, sì deve ritenere che l'istituto ben possa applicarsi a fronte di

imputazioni per le quali l'azione penale davanti al giudice singolo dovrà essere esercitata con la richiesta di rinvio a

giudizio, ove si prevede l'udienza preliminare.

Nella precedente redazione delle disposizioni del libro VIII, il legislatore, invece di indicare le previsioni da non

applicare, per risolvere possibili incertezze interpretative, in più occasioni aveva segnalato quelle da applicarsi, con ciò

facendo sorgere il dubbio che il mancato richiamo dovesse essere inteso come implicito giudizio di incompatibilità

della previsione con la struttura del rito pretorile. Va quindi condivisa la scelta operata in sede dì riforma, laddove si è

ritenuto di non effettuare alcun esplicito richiamo alle disposizioni ordinarie, fatta salva l'indicazione dell’applicabilità

dell'art.415-bis per i procedimenti nei quali il pm esercita l'azione penale con la citazione diretta (art.550 co.1).

Come in passato, invece, anche per l'attuale versione il legislatore non si è accontentato di inserire una norma generale

194

di rinvio alle disposizioni contenute nei libri precedenti: una (superflua) previsione dello stesso tenore compare a

proposito della disciplina sia dell'udienza di comparizione, sia dei procedimenti speciali e del dibattimento.

La fase delle indagini preliminari. Nessuna norma del libro VIII si occupa direttamente della regolamentazione delle

indagini preliminari; pertanto, in forza dell’art.549, per tale fase non vi sono differenze rispetto ai procedimenti

attribuiti al tribunale in composizione collegiale, non rilevandosi alcun caso di inapplicabilità degli artt.326-415-bis.

Piuttosto, la previsione circa la notifica dell’avviso di conclusione delle indagini per i reati di cui agli artt.572 e 612bis

cp anche al difensore della persona offesa o, in mancanza, alla persona offesa, inserita nel 2013, potrà trovare

applicazione, tranne in ipotesi connettive, quasi sempre solo nei procedimenti attribuiti al giudice monocratico, posto

che il giudice collegiale sarà competente solo quando ne sia derivata una lesione gravissima o la morte dell’offeso.

Invece, nell'originaria ripartizione della materia compariva un titolo II dedicato alle indagini preliminari; in particolare,

la legge delega richiedeva una delimitazione della possibilità di ricorrere all'incidente probatorio, ma il Governo,

valorizzando le esigenze di salvaguardia della prova, all'art.551 co.1 aveva consentito al pm ed all’indagato di chiedere

al gip che si procedesse con incidente probatorio in tutti i casi previsti nell'art.392. L'eccezionalità voluta dalla delega

si esprimeva nel co.2, con l'individuazione di un'urgenza nell'assunzione della prova che non si esauriva nella

semplice non rinviabilità al dibattimento, dovendosi prima verificare se non fosse possibile risolvere la situazione

mediante l'immediata emissione del decreto di citazione a giudizio. E per poter decidere con cognizione di causa sulla

compatibilità di una simile soluzione con lo stato delle indagini, il giudice poteva chiedere in visione il fascicolo con la

documentazione relativa alle indagini espletate. Peraltro, tale disciplina risultava assai insoddisfacente, poiché la

decisione dì emettere il decreto di citazione a giudizio

- pareva subordinata alla completezza delle indagini ex art.125 disp.att., per cui, laddove si fosse accertata la necessità

del compimento di ulteriori atti investigativi, il giudice non avrebbe potuto rigettare la richiesta di incidente probatorio.

- doveva fare i conti con il termine stabilito a difesa dell'imputato chiamato a giudizio, di almeno 45gg.

- spettava al pm, che avrebbe anche potuto ritenere inopportuno adottare immediatamente tale provvedimento, con la

conseguente non assunzione della prova, né nelle forme dell'incidente probatorio, né in quelle dibattimentali.

Va quindi accolta con favore la scelta del legislatore che ha rinunciato a regolamentare in maniera autonoma detto

istituto nei procedimenti davanti al giudice monocratico. Del resto, la natura degli interessi coinvolti dall'incidente

probatorio non sembra consentire alcuna deroga alle previsioni contenute negli artt.392-404.

Anche la disciplina della durata delle indagini si discostava da quella stabilita nel libro V, soprattutto in origine. Il pm

doveva infatti compiere le indagini entro 4 mesi, anziché 6, dalla data in cui il nome della persona alla quale il reato è

attribuito è iscritto nel registro ex art.335. Inoltre, potevano aversi solo 2 proroghe, ciascuna di non più di 4 mesi, ed il

procedimento sulle richieste di proroga si svolgeva senza contraddittorio orale, anche qualora il giudice avesse

ritenuto che allo stato degli atti non si dovesse concedere la proroga; svanita la speranza di poter assicurare la

conclusione delle indagini in tempi più brevi di quelli ipotizzati per i procedimenti davanti ai giudici collegiali, oggi,

anche davanti al tribunale in composizione monocratica si deve osservare il termine ordinario di durata delle indagini (6

mesi, poiché i delitti ex art.407 co.2 lett.a, rientrano tutti nelle attribuzioni del giudice collegiale).

Quanto alla proroga, nella disciplina antecedente alla riforma ultima compariva un rinvio non integrale alla disciplina

ordinaria, rimanendo la specificazione che sulle richieste di proroga il giudice provvede in ogni caso con ordinanza in

camera di consiglio senza intervento del pm e dei difensori, a differenza di quel che avveniva in forza dell'art.406 co.5,

dove si prevedeva solo per i procedimenti collegiali la fissazione di un'udienza camerale nel caso in cui il giudice

avesse ritenuto che allo stato degli atti non si dovesse concedere la proroga. Il mancato riconoscimento del diritto ad un

contraddittorio orale in capo al pm, all’indagato ed alla persona offesa dal reato che avesse dichiarato di voler essere

informata della richiesta di proroga, doveva ingenerare dubbi di compatibilità con l'art.3 Cost.; ma in varie occasioni la

Cassazione aveva ritenuto manifestamente infondata la questione di illegittimità, osservando che la differenziazione

limitata all'inapplicabilità dell'art.127 non può ritenersi irragionevole, essendo comunque sempre ammesso un

contraddittorio cartolare tra le partì alle quali, in forza dell'art.406 co.3, la richiesta di proroga è notificata con l'avviso

della facoltà di presentare memorie entro 5gg dalla notificazione. Simili discutibili sforzi interpretativi non sono più

necessari ora che, in assenza di espresse deroghe, trova piena applicazione l'art.406 co.5 anche nei procedimenti de quo.

Il termine massimo di durata delle indagini, anche a seguito delle proroghe, è 18 mesi, ma, ex art.407 co.2, la durata

potrà arrivare a 2 anni per procedimenti connotati dalla particolare complessità delle investigazioni, dalla necessità del

compimento di atti all'estero o dall'indispensabilità del collegamento tra più uffici del pm. Nella precedente discplina

del rito monocratico quest'ultima previsione non poteva essere richiamata, perché si era stabilito che trovassero

applicazione solo le disposizioni dei co.1 e 3. Pure in questo caso, del resto, si avvertiva l'irragionevolezza di una

disciplina differenziata solo in base alla diversità dei livelli edittali di pena e non ricollegata alle risultanze di una

verifica concreta in ordine alla complessità maggiore o minore dell'accertamento.

L'eliminazione dei contenuti derogatori per la fase delle indagini preliminari ha consentito di superare un'ulteriore

situazione di disparità di trattamento, relativa al sindacato giurisdizionale sulla richiesta di archiviazione. In origine, il

giudice disponeva di un'unica alternativa all'emissione del decreto di archiviazione, e cioè la restituzione degli atti con

ordinanza al pm, affinché questi formulasse entro 10gg l'imputazione, emettendo decreto di citazione a giudizio.

L'opposizione della persona offesa era stata espressamente ammessa nell'art.156 disp.att. (oggi abrogato), ma essa, alla

luce dei contenuti dei provvedimenti consentiti al giudice, risultava finalizzata ad ottenere non la prosecuzione delle

indagini, come stabilito nell'art.410, bensì il rigetto della richiesta e la formulazione coatta dell'imputazione sulla base

195

degli elementi di prova indicati dalla persona offesa.

Nel caso in cui il gip avesse l'esigenza di ulteriori indagini, per contro, doveva essere emesso il decreto di archiviazione

ed informato il procuratore generale, che, se ne avesse ravvisati i presupposti, avrebbe poi richiesto la riapertura delle

indagini ai sensi dell'art.414, con conseguente avocazione delle stesse (art.157 disp.att.).

Il complesso meccanismo appariva assai poco convincente. Da un lato, era palese la contraddittorietà dell'intervento

del giudice, che archiviava e contemporaneamente sollecitava la richiesta di riapertura deile indagini; dall'altro, il

controllo giurisdizionale sull'esercizio dell'azione penale era inadeguato, lasciando alla discrezionalità del procuratore

generale la decisione sulla necessità o meno di integrare l'attività investigativa. Dopo svariate eccezioni di illegittimità,

la Consulta ha consentito al gip anche nei procedimenti pretorili dì indicare con ordinanza al pm le ulteriori indagini

ritenute necessarie; così, anche l'opposizione della persona offesa poteva mirare ad ottenere la prosecuzione delle

indagini, previa indicazione, a pena di inammissibilità, dell'oggetto dell'investigazione suppletiva e dei relativi

elementi di prova, nulla ostando all'applicabilità dell'art.410 co.1. Peraltro, le SU avevano escluso che si potesse

ricorrere all’art.549 per assicurare anche nei procedimenti monocratici il contraddittorio camerale ex artt.409 e 410 nel

caso in cui il giudice avesse reputato di non accogliere la richiesta di archiviazione o la persona offesa avesse proposto

opposizione. Ed anche C.Cost.n.94/92 aveva dichiarato non fondate le censure di illegittimità mosse all'art.156 co.2

disp.att., nella parte in cui non prevedeva che nel procedimento davanti al giudice monocratico le parti fossero sentite in

camera di consiglio in caso di opposizione alla richiesta di archiviazione. In effetti, in relazione alla tutela della

persona offesa, si poteva convenire con la Consulta, che aveva escluso che la mancanza della procedura camerale si

risolvesse in un effettivo pregiudizio per chi è pur stato messo in condizione di interloquire sulla richiesta di

archiviazione controversa, della cui presentazione è informato solo perché gli deve essere notificato l'avviso ex art.409

co.2. Tuttavia, la diversità di disciplina avrebbe dovuto suscitare dubbi di compatibilità con gli artt.3 e 24 co.2 Cost, con

riguardo alla condizione di passività in cui veniva così relegato l’indagato.

D'altronde, proprio la previsione della garanzia dell'udienza camerale in caso di mancato accoglimento della richiesta

di archiviazione o di opposizione della persona offesa a tale richiesta anche per i procedimenti attribuiti al giudice

singolo, introdotta con 1.n.479/99, potrebbe favorire, attraverso il coinvolgimento del pm e dell’indagato, la pronuncia

di un provvedimento archiviativo, con rilevanti vantaggi sul piano di una complessiva accelerazione del nostro sistema

processuale penale, probabilmente di entità tale da poter compensare la maggiore complessità dell'iter imposto al gip.

Le forme di esercizio dell'azione penale. Una volta completata la fase delle indagini preliminari, il pm, laddove abbia

escluso di dover chiedere l'archiviazione, non ricorrendo le ipotesi di cui agli artt.408, 411 e 415, dovrà decidere in che

forma esercitare l'azione penale. Al riguardo, si deve distinguere tra i procedimenti in cui

- è prevista la garanzia dell'udienza preliminare, rispetto ai quali trova integrale applicazione l'art.405 co.1, dove si

stabilisce che il pm esercita l'azione penale con la formulazione dell'imputazione nei casi del patteggiamento, del

giudizio direttissimo, del giudizio immediato e del procedimento per decreto, e con la richiesta di rinvio a giudizio.

- il pm può esercitare l'azione penale con la citazione diretta a giudizio: trattandosi dei reati di cui all'art.550, non può

richiamarsi il disposto dell'art.405 co.1, in relazione sia alla richiesta di giudizio immediato sia dì rinvio a giudizio, che

presuppongono entrambe l'eventualità della celebrazione dell'udienza preliminare, qui invece esclusa.

Dunque, anche in occasione della riforma del rito monocratico, si è mantenuto il potere del pm di disporre direttamente

la citazione a giudizio dell'imputato, nonostante la mancanza di un controllo giurisdizionale sulla scelta dell'accusa

aumenti il rischio di processi avventati. La Consulta, d'altronde, già aveva ritenuto manifestamente infondata la

questione di legittimità dell’esclusione dell'udienza preliminare nel procedimento pretorile e della previsione che il

decreto di citazione a giudizio fosse emesso dal pm anziché dal gup, giustificando tali peculiarità nella logica di

:

massima semplificazione e celerità del rito, restando comunque garantito il diritto dell'imputato all’iimmediata

declaratoria di alcune cause di non punibilità ex art.129. La Corte non ha esplicitato gli effettivi spazi applicativi dì

quest'ultima norma, probabilmente perché altrimenti sarebbe stato difficile mantenere ferma la conclusione cui era

giunta: dopo l'emissione del decreto di citazione a giudizio, allora come oggi, non sembra potersi ipotizzare un ricorso

all'art.129 che consenta di superare gli angusti confini del proscioglimento predibattimentale ai sensi dell'art.469.

Al di là della persuasività dì questa pronuncia, tuttavia, la previsione non può essere considerata una mera riedizione del

precedente schema procedimentale pretorile. Infatti, ex art.421-bis il giudice assume un ruolo di controllo sulla

completezza delle indagini analogo a quello spettante al gip a fronte della richiesta di archiviazione del pm; inoltre,

l’integrazione probatoria disposta ex art.422, anche d'ufficio, è adesso consentita solo per le prove delle quali appare

evidente la decisività ai fini dell'emissione della sentenza di non luogo a procedere, non più pure ai fini

dell'accoglimento della richiesta di rinvio a giudizio. Infine, una diminuzione delle garanzie procedimentali è oggi

ancor meno giustificabile in base alla pretesa minore complessità delle indagini riguardanti le fattispecie per le quali

non è prevista la celebrazione dell'udienza preliminare, come dimostra l'omologazione della disciplina.

Anzi, con riguardo ai casi di citazione diretta, il legislatore si è preoccupato dì stabilire espressamente l'applicabilità

dell'art.415-bis; a tal fine, sarebbe stato sufficiente l’art.549, ma, per certi versi, la precisazione potrebbe non essere

superflua. Un procedimento nel quale si esclude la necessità di un'udienza volta a verificare la correttezza della gestione

del potere di iniziativa penale da parte del pm e ad eliminare le lacune investigative attraverso l'indicazione delle

ulteriori attività che tale organo deve svolgere, sembrerebbe indicare una sostanziale indifferenza per le scelte operate

dall'accusa nella fase preprocessuale. Si poteva quindi anche ipotizzare l'estraneità di una previsione che è volta ad

assicurare un controllo sulla completezza delle indagini preliminari; ed a tal fine si sarebbe potuto far leva sul dato

196

letterale costituito dal fatto che l'avviso ex art.415-bis deve essere notificato prima della scadenza del termine per la

richiesta di rinvio a giudizio (art.405 co.2), una forma di esercizio dell'azione penale ben diversa dalla citazione diretta

a giudizio.

Una volta riconosciuta l'operatività di quest'ultima disposizione nei casi di citazione diretta, pertanto, la mancanza

dell'udienza preliminare finisce per sottolineare l'importanza degli spazi di intervento in tal modo riconosciuti

all’indagato, proprio perché non vi sarà in un momento successivo il controllo giurisdizionale sulle indagini del pm.

Prima di emettere il decreto dì citazione a giudizio, il pm dovrà altresì effettuare la richiesta al presidente del tribunale

di determinazione della data dell'udienza dibattimentale. Fino al momento in cui tale data non è inserita nel decreto,

esso non è completo e, di conseguenza, non potrà determinare l'interruzione della prescrizione. A questo proposito, le

SU hanno precisato che l'effetto interruttivo è prodotto non dalla notificazione, ma dalla semplice emissione del

decreto, purché questo, completo dì tutti gli elementi costitutivi prescritti dall'art.552, sia stato sottoscritto dal pm e

dall'ausiliario che lo assiste, in quanto tale sottoscrizione assicura autenticità al decreto pure con riguardo alla data.

Non sono previsti termini acceleratori per l'emissione del decreto, eccezion fatta per l'ipotesi in cui si proceda per

taluni dei reati di lesione personale colposa aggravata di cui all'art.590 co.3 c.p. (fatti lesivi commessi con violazione

delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro): ex

art.552 co.1-bis e ter, il pm deve emettere il decreto di citazione a giudizio entro 30gg dalla chiusura delle indagini

preliminari, fissando altresì la data di comparizione non oltre 90gg dall'emissione del decreto. Tuttavia, è il gdp il

giudice competente per i procedimenti aventi ad oggetto i reati di lesioni personali colpose conseguenti alla violazione

delle norme del codice della strada, nei quali quindi non potranno trovare applicazione le nuove previsioni dettate per i

procedimenti attribuiti al giudice monocratico. Dette previsioni, ovviamente, potranno invece operare per le lesioni

personali colpose aggravate commesse con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro.

I casi di citazione diretta a giudizio. L'art.550 co.1 stabilisce che il pm esercita l'azione penale con citazione diretta a

giudizio dell'imputato quando si tratta di contravvenzioni o di delitti puniti con la pena della reclusione non superiore a

4 anni, o con la multa, sola o congiunta alla predetta pena detentiva, determinata sulla base delle regole di cui all'art.4.

La citazione diretta si ha anche nelle fattispecie elencate nel co.2, per le quali è prevista una pena edittale più severa:

violenza, la minaccia e resistenza ad un pu oltraggio ad un magistrato in udienza aggravato

violazione di sigilli aggravata rissa aggravata, con esclusione delle ipotesi in cui nella rissa taluno

furto aggravato e ricettazione sia rimasto ucciso o abbia riportato lesioni gravi o gravissime

L’elenco è tassativo, ma la giurisprudenza lo estende anche al furto in abitazione o con strappo (art.624 bis cp).

In larga misura si tratta delle ipotesi di reato che rientravano nella competenza pretorile, e per le quali quindi già non era

prevista l'udienza preliminare. Tuttavia, nell'abrogato art.7 il giudice monocratico era competente anche per altri delitti,

per i quali, quindi, il pm dovrà esercitare l'azione penale con la richiesta di rinvio a giudizio, sempre che non abbia

deciso di gestire la vicenda giudiziaria attraverso il ricorso ad un procedimento speciale. Se viene fissata/o

- un'udienza preliminare per un reato per il quale si deve procedere con citazione diretta a giudizio. ex art.33- sexies, il

gup pronuncia, d'ufficio o su eccezione di parte, ordinanza di trasmissione degli atti al pm per l'emissione del decreto di

citazione a giudizio a norma dell'art.552.

- un dibattimento a seguito dell'esercizio dell'azione penale con citazione diretta per un reato per cui è prevista l'udienza

preliminare, ex art.550 co.3, il giudice del dibattimento dispone con ordinanza la trasmissione degli atti al pm, perché

richieda il rinvio a giudizio, sempre che la relativa eccezione sia stata proposta entro il termine di cui all'art.491 co.1, da

considerarsi stabilito a pena di decadenza

Quindi, quando l'irregolare esercizio dell'azione penale comporta una perdita di garanzie per l'imputato, l'emissione del

provvedimento con il quale si ripristina l'udienza preliminare è subordinata ad una tempestiva eccezione dell'interessato;

invece, l'eventuale eccesso di garanzie legittima l'intervento del giudice a prescindere dall'iniziativa delle parti. La

scelta legislativa desta perplessità, anche in considerazione del fatto che, se non vi fosse stata la specifica previsione

dell'art.550 co.3, sarebbe stata configurabile un'ipotesi di nullità assoluta per omessa citazione dell'imputato, quindi,

insanabile e rilevabile in ogni stato e grado del procedimento (art.179 co.1), perché quando si cita a giudizio l'imputato

con il decreto emesso direttamente dal pm nei casi non previsti dall'art.550, si pretermette quella diversa citazione

all'udienza preliminare che deve essere disposta dal giudice ex art.419 co.1.

Procedimenti connessi e citazione diretta a giudizio. Valorizzando la garanzia dell'udienza preliminare, l'art.551

stabilisce che, nel caso di procedimenti connessi, se la citazione diretta a giudizio è ammessa solo per alcuni di essi, il

pm deve esercitare l'azione penale per tutti attraverso la presentazione della richiesta di rinvio a giudizio. La norma si

riferisce a procedimenti connessi che non solo appartengono alla competenza del tribunale, ma sono anche attribuiti a

tale giudice nella composizione monocratica: poiché per essi ben potrebbe essere disposta la riunione davanti al

tribunale in composizione monocratica, si è opportunamente ritenuto che le modalità di elaborazione predibattimentale

dovessero essere le medesime, in modo da evitare l'eventualità di una riunione tra situazioni giudiziarie che avevano

raggiunto un livello differenziato di maturazione in conseguenza del diverso atteggiarsi del processo penale.

L'eventuale violazione della regola esposta nell'art.551 dovrà essere considerata alla stregua dell'art.550 co.3.

I contenuti del decreto di citazione a giudizio. Nell'individuare i requisiti del decreto di citazione a giudizio, l'art.552

co.1 riproduce in parte il contenuto dell'art.429: sostanzialmente uguali sono le previsioni delle lett.a, b, c, d e h, in tema

di indicazione delle parti private e della persona offesa, di enunciazione del fatto in forma chiara e precisa, di

individuazione del giudice competente per il giudizio e del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione ed infine di

197

data e sottoscrizione del decreto. Il legislatore ha dimenticato di eliminare dalla lettera d l’avviso all’imputato che, non

comparendo, sarà giudicato in contumacia, qui come nell’art.429, ma tali previsioni possono ritenersi abrogate

tacitamente, con applicazione dell’art.419 co.1, che richiama gli artt.420bis-quinquies, grazie al rinvio di cui all’art.549.

Manca invece il riferimento all'indicazione sommaria delle fonti di prova e dei fatti cui esse si riferiscono (art.429 co.1

lett.d), il che si spiega per la diversa natura del decreto emesso dal gup, non sulla scorta di una solipsistica valutazione

degli atti operata dal pm, ma a seguito di un'udienza nel contraddittorio tra le partì e con la possibilità di acquisizioni

probatorie; ne discende che il decreto di rinvio a giudizio assume i connotati di una decisione con relativo dispositivo

(art.429 co.1 lett.e), la cui motivazione è surrogata dall’indicazione delle fonti di prova solo per evitare che il giudice

del dibattimento possa essere condizionato da quanto è avvenuto in precedenza davanti ad altro organo giurisdizionale.

Non compaiono invece nell'art.429 gli avvisi relativi alla facoltà dell'imputato di nominare un difensore di fiducia, in

mancanza del quale sarà assistito da un difensore d'ufficio, ed alla possibilità per le partì ed i loro difensori di prendere

visione e di estrarre copia del fascicolo delle indagini preliminari (artt.552 co.1 lett.e e g); d'altronde, il decreto che

dispone il giudizio è preceduto dalla celebrazione dell'udienza preliminare, nella quale l'imputato è obbligatoriamente

già stato assistito da un difensore di fiducia o d'ufficio, mentre la discovery, se già non si è avuta ai sensi dell'art.415-bis

co.2, si realizza al momento della notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare (art.419 co.1 e 2).

Costituisce invece un contenuto specifico del decreto di citazione a giudizio l'avviso che l'imputato, qualora ne

ricorrano i presupposti, può avanzare, prima della dichiarazione di apertura del dibattimenti di I grado, la richiesta di

giudizio abbreviato o di patteggiamento o la domanda di oblazione (mentre nel decreto ex art.429 non avrebbe avuto

alcun senso inserire una simile previsione, quantomeno quanto ai primi 2 procedimenti). Nessun cenno è stato fatto

nell’art.552 alla sospensione del procedimento con messa alla prova (art.464bis), né può ritenersi sufficiente ad

assicurare all’interessato una tempestiva conoscenza di tale ulteriore epilogo processuale l’avviso che il pm può

effettuare anche prima di esercitare l’azione penale ex art.141bis disp.att., trattandosi di una mera facoltà. Del resto

analogo potere è riconosciuto al pm per i reati oblazionabili, ma il legislatore ha comunque previsto, in occasione della

notifica del decreto di citazione a giudizio, l’avviso all’imputato della possibilità di presentare domanda di oblazione.

Nel decreto di citazione a giudizio, peraltro, il pm dovrà far riferimento solo ai procedimenti speciali applicabili nel

caso concreto (art.159 co.1 disp.att.), in relazione ai quali dovranno essere indicati i relativi articoli di legge, al fine di

richiamare l’attenzione sulle disposizioni che prevedono effetti premiali pei l'imputato. Quindi, il decreto di citazione a

giudizio è atto con il quale l'imputato, oltre ad essere citato a giudizio per il dibattimento, viene stimolato a chiedere un

epilogo non dibattimentale del processo. Peraltro, questa sua valenza era molto evidente nell’originaria versione

dell'istituto: si stabiliva che le richieste dei riti negoziali o la domanda di oblazione venissero depositate nella segreteria

del pm entro 15gg dalla notificazione, così da consentire la conclusione del processo davanti al gip. Tale previsione è

stata eliminata nel 1999, avendo la prassi rivelato che le istanze di oblazione e, soprattutto, di patteggiamento erano

state presentate per lo più nel corso dell'udienza dibattimentale, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento,

in quanto l'inutile scadenza del termine previsto allora nell'art.555 co.1 lett.e non impediva una simile iniziativa. Inoltre,

era piuttosto improbabile che 15gg fossero sufficienti per consentire all'imputato di effettuare una scelta meditata.

La pressione psicologica nei confronti dell'imputato, perché opti per una conclusione anticipata del processo, risulta

intensificata nel caso in cui il pm, quando ritenga che possa procedersi al patteggiamento, esprima nello stesso decreto

di citazione a giudizio il proprio consenso (indicando gli elementi previsti nell'art.444 co.1). Non essendo stato fissato

un termine all'imputato per manifestare la propria volontà, se non quello dell'anteriorità alla declaratoria di apertura del

dibattimento, non può prospettarsi un'applicazione analogica dell'art.447 co.3 seconda parte, trattandosi peraltro di

norma che prevede un caso eccezionale di irrevocabilità della richiesta di applicazione della pena. Pertanto, anche il

consenso anticipato del pm si ritiene revocabile o modificabile, almeno fino a quando non sia intervenuto il consenso

dell'altra parte, secondo la giurisprudenza, o anche fino alla pronuncia del giudice, secondo alcune opinioni dottrinarie.

Nullità del decreto di citazione a giudizio. Il decreto dì citazione a giudizio e quello che dispone il giudizio sono nulli

- incertezza sull'identificazione dell'imputato

- mancata od insufficiente indicazione del requisito dell’enunciazione in forma chiara e precisa del fatto (art.552 co.2)

e/o del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione; peraltro, questa ipotesi è correttamente riferita nei procedimenti

a citazione diretta anche all'individuazione del giudice competente per il giudizio, ricompresa nell’art.429 co.1 lett.e, e

quindi non richiamata dal co.2, ove sono elencate le cause di nullità del decreto che dispone il giudizio.

La nullità del decreto di citazione a giudizio è poi espressamente stabilita se

- manca od è insufficiente l'indicazione dell'avviso che l'imputato ha facoltà di nominare un difensore di fiducia e che,

in mancanza, sarà assistito dal difensore d’ufficio, e di chiedere il giudizio abbreviato, il patteggiamento e l'oblazione

prima dell'apertura del dibattimento. Nella versione originaria del codice l'inosservanza di quest'ultima previsione non

era sancita a pena di nullità, ma la Consulta dichiarò illegittimo l’art.555 co.2 (i cui contenuti ora sono rifluiti

nell'art.552 co.2) per violazione dell'art.24 co.2 Cost, posto che tale avviso sarebbe funzionale al tempestivo esercizio

del diritto di difesa, rispetto al quale non è sufficiente la garanzia dell'assistenza tecnica dì fiducia o d'ufficio.

- non è preceduto dall'avviso ex art.415-bis e dall'invito a presentarsi per rendere interrogatorio ai sensi dell'art.375,

qualora la persona sottoposta alle indagini lo abbia richiesto entro il termine di cui all’art.415-bis co.3.

Tutte le ipotesi di invalidità richiamate nell'art.552 co.2, comunque, anche se non fossero state oggetto di apposita

previsione, avrebbero potuto essere egualmente invocate ai fini della nullità del decreto, in quanto inquadrabili

nell'ambito delle nullità generali ex art.178 lett.c, dal momento che si riferiscono a previsioni coinvolgenti l'intervento

198

dell'imputato (eccettuata la nullità riguardante il mancato avviso di conclusione delle indagini al difensore dell’offeso o

a quest’ultimo, quando si procede per i reati di cui all’art.572 e 612bis cp). Le SU, tuttavia, hanno ritenuto che

l'indeterminatezza dell'accusa dia luogo solo ad una nullità relativa che deve essere eccepita entro il termine di cui

all'art.491 co.1. Parrebbero comunque dover essere ricondotte tra le nullità assolute quelle che conseguono all'accertato

difetto dei requisiti che incìdono sulla funzione essenziale di vocatio in iudicium del provvedimento, come in caso di

mancata od insufficiente indicazione dell'imputato, del giorno, dell'ora e del luogo della comparizione o dell'autorità

giudiziaria davanti alla quale si deve comparire.

Dichiarata la nullità del decreto di citazione a giudizio, il pm dovrà provvedere alla rinnovazione dell'atto. Invero, nei

casi in cui sia stata individuata una nullità che ha impedito un valido passaggio dalla fase delle indagini al giudizio, alla

dichiarazione di nullità consegue la regressione del procedimento allo stato in cui è stato compiuto l'atto nullo (art.185

co.3), con restituzione degli atti al pm. Peraltro, le SU hanno escluso la regressione (ed il provvedimento con cui viene

disposta è di conseguenza abnorme) laddove la nullità del decreto di citazione a giudizio non precluda la progressione

del procedimento alla fase del giudizio tra le parti necessarie del rapporto processuale: così, ad esempio, l'oméssa

citazione della persona offesa, pur rappresentando una causa di nullità del decreto ex art.178 lett.c, imporrà solo la

rinnovazione dell'atto da parte del giudice monocratico del dibattimento in applicazione dell'art.143 disp.att.

La notificazione del decreto di citazione e la trasmissione degli atti al giudice dell'udienza di comparizione. Una

volta emesso, il decreto dì citazione (che, come già riconosciuto nel 1993 dalla Consulta, deve essere tradotto nella

lingua dell’imputato alloglotta; il d.lgs.n.32/14 l’ha inserito nell’elenco degli atti di cui deve essere disposta traduzione

scritta ex art.143) deve essere notificato all'imputato, al suo difensore ed alla persona offesa almeno 60gg prima della

data dell'udienza di comparizione (ma il termine può essere ridotto a 45gg nei casi di motivata urgenza). Si tratta

comunque di un termine a difesa decisamente ampio, se rapportato a quello, di soli 10gg, previsto per la notifica

dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare nell'art.419 co.3; eppure, in entrambi i casi l'imputato è chiamato ad

operare decisioni fondamentali per gli sviluppi processuali, con riferimento alla possibile presentazione di una richiesta

di giudizio abbreviato o di patteggiamento. Del resto, solo nel decreto di citazione a giudizio compare l'avvertimento

che l'imputato può presentare le richieste previste dagli artt.438 e 444 o domanda di oblazione.

Anche la posizione della persona offesa, in vista di un'eventuale costituzione di parte civile riceve una maggiore tutela

nel rito a citazione diretta rispetto a quello ordinario, sia che si faccia riferimento al termine di 10gg, sia che sì prenda in

considerazione il termine minimo di 20gg che deve intercorrere tra la data del decreto di rinvio a giudizio e la data

fissata per il giudizio (art.429 co.3). Viceversa, in passato, la notificazione alla persona offesa non veniva effettuata

contestualmente a quella destinata all'imputato ed al suo difensore, ma solo dopo che era decorso il termine di 15gg

entro cui l'imputato poteva presentare richiesta di definizione anticipata del procedimento e dopo che il pm non aveva

manifestato il suo consenso al riguardo: in tal caso veniva confermata l'udienza dibattimentale e si disponeva la

citazione della persona offesa. D'altronde, se si fosse provveduto in precedenza a quest'ultimo incombente, in caso di

celebrazione del giudizio abbreviato o del patteggiamento davanti al gip, si sarebbe poi dovuta notificare la fissazione

della relativa udienza camerale, con un notevole aggravio per gli uffici. Comunque, il termine allora concesso alla

persona offesa era di soli 5gg dall'udienza dibattimentale, il che ostacolava la costituzione di parte civile.

Il decreto di citazione, una volta notìficato, viene depositato dal pm nella segreteria, unitamente al fascicolo contenente

la documentazione, gli atti e le cose indicati nell'art.416 co.2 (art.552 co.4). Quindi, si passa alla formazione del

fascicolo per il dibattimento, che viene trasmesso al giudice, unitamente al decreto di citazione, immediatamente dopo

la notificazione (art.553). Sotto questo profilo, pertanto, la distanza tra il rito a citazione diretta e quello che postula la

celebrazione dell'udienza preliminare è piuttosto sensibile, visto che, nel primo, l'accordo delle parti sulla formazione

del fascicolo potrà essere raggiunto solo nel corso dell'udienza di comparizione ai sensi dell'art.555 co.4.

Nel periodò tra la trasmissione del fascicolo al tribunale e la celebrazione del dibattimento, è possibile un epìlogo

anticipato del processo. In proposito, non compare più quell'espresso richiamo all'art.469, ma la disposizione sul

proscioglimento predibattimentale deve ritenersi applicabile nel rito de quo ai sensi dell'art.549.

Gli atti urgenti. L’art.554 si occupa dell'individuazione dell'organo giurisdizionale competente ad assumere gli atti

urgenti a norma dell'art.467 ed a provvedere sulle misure cautelari dal momento dell'emissione del decreto di citazione

a giudizio, sino alla relativa trasmissione, unitamente al fascicolo per il dibattimento, al giudice del dibattimento.

Invero, nell'art.467, in forza del quale il presìdente del tribunale o della corte d'assise dispone, a richiesta di parte,

l'assunzione delle prove non rinviabili nei casi previsti dall'art.392, osservando le forme stabilite per il dibattimento, il

dìes a quo si identifica con il dies ad quem utilizzato per l'art.554, al fine di attribuire al gip i relativi poteri. Pertanto, la

possibilità di ricorrere all'incidente probatorio per i casi di citazione diretta copre l'intero iter predibattimentale: nel

corso delle indagini preliminari, in forza degli artt.392 ss.; nel periodo successivo all'emissione del decreto di citazione

a giudizio, troverà invece applicazione prima l'art.554 e, successivamente, dopo la trasmissione del fascicolo al giudice

del dibattimento, l'art.467, sulla scorta del rinvio generale di cui all'art.549.

Il richiamo all'art.467 effettuato nell'art.554 individua le tipologie degli atti che possono essere assunti (quelli che nel

corso delle indagini preliminari possono consentire il ricorso all'incìdente probatorio) e le forme che debbono essere

all'uopo utilizzate (le forme previste per il dibattimento).

L’espresso riconoscimento al gip della competenza funzionale per i provvedimenti sulle misure cautelari potrebbe

sembrare superflua, visto che una corretta lettura del riferimento al giudice che procede, cui sì rifa l'art.279, avrebbe

consentito di pervenire interpretativamente ad una risposta analoga a quella contenuta nell'art.554: per giudice che

199

procede, in effetti, deve intendersi il giudice competente ad esercitare i poteri giurisdizionali in ciascuna fase del

procedimento, e, fatta eccezione per la fase delle indagini preliminari, non potrà che essere identificato sulla base della

disponibilità giuridica e materiale degli atti del procedimento.

L'esperienza applicativa, invece, ha rivelato l'opportunità dell’esplicita previsione nell'ambito del rito pretorile. La

mancanza di una disposizione ad hoc ha fatto sì che per il procedimento ordinario si sia dovuto attendere un doppio

intervento delle SU, con il quale si è infine adottata la stessa soluzione ipotizzata dal legislatore per il procedimento

monocratico: al gup appartiene la competenza all'adozione dei provvedimenti relativi alle misure cautelari nel periodo

compreso tra la pronuncia del decreto che dispone il giudizio e la trasmissióne degli atti al giudice del dibattimento ,

in quanto la disponibilità materiale e giuridica degli atti viene meno solo con la loro trasmissione ad altro giudice.

L'udienza di comparizione a seguito della citazione diretta. L’udienza di comparizione a seguito della citazione

diretta è un'udienza dibattimentale a tutti gli effetti, come si ricava dall'art.555 ult.co., dove si stabilisce che per ciò

che non è espressamente previsto si osservano le disposizioni contenute nel libro VII, in quanto compatibili . Le sue

particolarità rispetto a quella dibattimentale riflettono per lo più l'assenza dell'udienza preliminare. Peraltro, prima di

inserire i contenuti specifici dell'udienza di comparizione, il legislatore ha riprodotto quasi integralmente nell'art.555

co.1 le previsioni dell'art.468 co.1, a proposito dell'onere che incombe sulle parti di depositare le liste testimoniali.

Nessun riferimento viene effettuato all'indicazione delle circostanze su cui deve vertere l'esame. Ciò sembrerebbe

comportare che la lista non possa essere dichiarata inammissibile a causa della mancata indicazione delle circostanze,

ma soprattutto l’impossibilità per ciascuna parte di conoscere tempestivamente le prove che l'altra vorrebbe assumere in

dibattimento per poter opporre una propria linea di difesa ed eventualmente dedurre prova contraria. Inoltre, una

semplice elencazione di dati anagrafici renderebbe problematico individuare i criteri ai quali il giudice dovrebbe

riferirsi per escludere le testimonianze vietate dalla legge e manifestamente sovrabbondanti (art.468 co.2). Per evitare

tali conseguenze, si dovrà forzare non poco il significato del rinvio generale alle disposizioni contenute nel libro VII,

che, peraltro, non dovrebbe poter operare rispetto a ciò che è espressamente previsto nell'art.555. Stante l'identità del

termine di 7gg entro cui deve essere effettuato il deposito ex art.468, allora, si dovrà concludere che la previsione

introdotta nell'art.555 co.1 è del tutto inutile, oltre che pericolosa a livello di interpretazione sistematica.

L'assenza dell'udienza preliminare fa sì che l'udienza di comparizione diventi la sede in cui viene operata la scelta dei

riti alternativi alla celebrazione del dibattimento; è pertanto riconosciuta la possibilità all'imputato ed al pm di

presentare la richiesta di patteggiamento ed al solo imputato di chiedere il giudizio abbreviato o presentare domanda di

oblazione, in tutti i casi prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, non necessariamente per la prima volta

(art.555 co.2). Anche per la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova, l’imputato, personalmente

o a mezzo di un procuratore speciale, deve attivarsi nel rispetto di tale termine (art.464 bis co.2).

Sempre al fine di favorire la definizione anticipata del processo, l'art.555 co.3 introduce un tentativo di conciliazione

obbligatorio espletato dal giudice, quando il reato è perseguibile a querela di parte; si dovrà verificare se il querelante è

disposto a rimettere la querela e il querelato ad accettare la remissione. L'istituto sostituisce il tentativo di conciliazione

ad opera del pm, prima previsto ma eliminato, poiché statisticamente le remissioni di querela non avvenivano nei primi

momenti del procedimento, ma tendenzialmente proprio in sede di apertura del dibattimento.

Dalla lettura della disposizione sembrerebbe necessaria un'accettazione della remissione della querela da parte del

querelato ma, ex art.155 cp., la remissione non produce effetto solo se il querelato l'ha espressamente o tacitamente

ricusata. Quindi, se il querelato non è presente e non si è realizzata detta situazione, a fronte di una remissione della

querela, il giudice potrà dichiarare egualmente l'estinzione del reato, a prescindere dall'accettazione della remissione.

Nell'eventualità che le ipotesi di epilogo anticipato non siano state sfruttate, l'udienza di comparizione prosegue come

una normale udienza dibattimentale. L’art.555 co.4, difatti, prevede che le parti, dopo la declaratoria d'apertura del

dibattimento, indicano i fatti che intendono provare e chiedono l'ammissione delle prove. Inoltre, possono concordare

l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pm.

La disposizione sull'udienza di comparizione non menziona direttamente nessuna altra attività successiva, il che

potrebbe far pensare che il legislatore abbia inteso dare dignità normativa a quel modello utilizzato nella prassi, per cui

nella prima udienza non si procede all'istruzione, ma si verifica solo la necessità dell'istruzione, a seguito di

un'udienza di smistamento. In assenza di un segnale normativo inequivoco, appare tuttavìa azzardato ritenere che

nell'udienza ex art.555 non si possa avere attività di istruzione dibattimentale, visto anche il rinvio alle norme del libro

VII. Comunque, le eccezioni all'operatività delle previsioni ordinarie non si esauriscono all'interno della disposizione

sull'udienza di comparizione, in quanto altri contenuti specifici si rinvengono nell'art.559, riguardante il dibattimento, a

prescindere dalla riconducibilità o meno del procedimento tra quelli a citazione diretta.

I procedimenti speciali.. Il regime dei procedimenti speciali trova oggi una sede autonoma nel titolo III. In particolare

a) nel caso del giudizio abbreviato, per le ipotesi penali non contemplate nell'art.550, il legislatore può oggi limitarsi a

stabilire l'osservanza degli artt.438-443, in quanto applicabili, essendo stata eliminata la possibilità di

- presentare la richiesta di giudizio abbreviato nel corso delle indagini preliminari, cioè prima che fosse delineata

l'ipotesi accusatoria di un'imputazione formalizzata. D'altro canto, ciò rendeva piuttosto improbabile che l’indagato

potesse già attivarsi per la definizione del procedimento, non disponendo ancora di riferimenti sicuri in ordine ai livelli

edittali della pena che avrebbe potuto essergli inflitta.

-chiedere che il gip decida sulla richiesta di giudizio abbreviato avanzata entro 15gg dalla notificazione del decreto di

citazione a giudizio. Ove l'azione penale sia stata esercitata senza l'udienza preliminare (citazione diretta a giudizio,

200

emissione del decreto penale di condanna e giudizio direttissimo), troveranno applicazione gli artt. 555 co.2, 557 e 558

co.8, nel senso che l'imputato potrà formulare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, con

l'atto di opposizione o subito dopo l'udienza di convalida dell'arresto in flagranza.

Nell'art.556 co.2 viene richiamato l'art.441-bis, stabilendosi che in caso di richiesta di controtrasformazione del rito, il

giudice revochi l'ordinanza con cui era stato disposto il giudizi abbreviato e fissi l'udienza per il giudizio.

b) anche per il patteggiamento, la disciplina speciale si è notevolmente semplificata. Nessuna differenza rispetto ai

procedimenti per reati attribuiti al collegio per la fase delle indagini preliminari e per quella dell'udienza preliminare,

regolate attraverso il rinvio agli artt.444-448 in quanto applicabili (art.556 co.1). Pure qui non è più consentito

rivolgersi al gip entro 15gg dalla notificazione del decreto di citazione a giudizio e, nei casi in cui sia mancata l'udienza

preliminare, troveranno applicazione gli artt.555 co.2, 557 e 558 co.8 (art.556 co.2).

c) nel caso del procedimento per decreto, l'art.557, prima di operare un rinvio alle disposizioni del titolo V del libro VI,

precisa che l'imputato, con l'atto di opposizione, potrà chiedere al gip l'emissione del decreto di citazione a giudizio, il

giudizio abbreviato, il patteggiamento o l'oblazione. In caso di opposizione, quindi, il potere di rinviare a giudizio è

attribuito al giudice, anche se il legislatore allude ad un decreto di citazione a giudizio come nell'art.550, e non ad un

decreto che dispone il giudizio come nell'art.429. Si ritiene che il termine per comparire che deve intercorrere tra la

notifica di tale decreto e la data fissata per il dibattimento sia quello di 30gg previsto dall'art.456 per il giudizio

immediato, al quale faceva già riferimento la giurisprudenza prima della riforma introdotta nel 1999, e non quello di

60gg stabilito per il decreto di citazione a giudizio.

Nel giudizio conseguente all'opposizione, l'imputato non può chiedere il giudizio abbreviato o il patteggiamento, né

presentare domanda di oblazione. Peraltro, quest'ultima iniziativa potrà essere rinnovata ai sensi dell'art.162 bis cp.,

sempre che non vi siano mutamenti della richiesta e della situazione di fatto cui la stessa si riferisce.

d) l'art.556 originariamente circoscriveva l'ammissibilità del giudizio direttissimo ai soli casi di arresto in flagranza,

per attuare la massima contiguità cronologica tra convalida e dibattimento. La distanza rispetto alla disciplina del

giudizio direttissimo prevista nell'art.449 si è ridotta dopo che gli interventi della Consulta hanno determinato la

possibilità di instaurare il giudizio direttissimo anche davanti al giudice monocratico sia nel caso di confessione

dell’indagato sia di arresto in flagranza convalidato dal gip; nell'attuale art.558 compare quindi l'espressa previsione

per il pm di procedere al giudizio direttissimo nelle ipotesi previste dall’art.449 co.4 e 5 (oggi riguardanti anche quella

della persona allontanata d’urgenza dalla casa familiare), nelle quali la richiesta di giudizio abbreviato o di

patteggiamento verrà effettuata non ai sensi dell'art.558 co.8, ma semplicemente prima che sìa dichiarato aperto il

dibattimento (artt.452 co.2 e 446 co.1).

Vi sono tuttavia alcune differenze nell'iter procedimentale rispetto alle sequenze delineate negli artt.449-452. Difatti, nel

caso di rito direttissimo in cui si realizza la contestualità tra convalida dell'arresto e giudizio, di regola sono gli ufficiali

o gli agenti di polizia giudiziaria che hanno eseguito l'arresto in flagranza o che hanno avuto in consegna l'arrestato a

condurre tale soggetto davanti al giudice del dibattimento, a citare anche oralmente la persona offesa ed ì testimoni e ad

avvertire dell'udienza il difensore di fiducia dell'arrestato o, in mancanza, quello designato d'ufficio (art.558 co.1).

Laddove il giudice non tenga udienza, questa dovrà essere fissata entro 48h dall'arresto, di cui viene data immediata

notizia al giudice da parte degli ufficiali o degli agenti di polizia giudiziaria (art.558 co.2). Il significativo ruolo

assegnato a questi ultimi trova ulteriore espressione nella previsione di una relazione orale che viene autorizzata dal

giudice al fine innanzitutto di acquisire le premesse necessarie per svolgere il giudizio di convalida (art.558 co.3).

L’iniziativa della presentazione dell’arrestato in flagranza ad opera del pm è invece prevista solo qualora il magistrato

abbia ordinato che questi sia posto a sua disposizione (art.558 co.4). Peraltro, nel 2011, dal co.4 sono stati eliminati

- la previsione che consentiva al pm di presentare l’arrestato al giudice anche qualora lo stesso non tenesse udienza,

chiedendone la fissazione al più presto e comunque entro le successive 48h. Si ritiene che sia stata così eliminata la

possibilità di differire la convalida, imponendo al pm, qualora il giudice non tenga udienza, di procedere nelle forme

ordinarie, inoltrando la richiesta di convalida al gip. Ma non si comprende la ratio della differenziazione di disciplina

a seconda che l’iniziativa per la fissazione dell’udienza spetti alla polizia giudiziaria o al pm.

- il rinvio all’art.386, essendo stata esentata la polizia giudiziaria dall’obbligo di associare gli arrestati agli istituti

carcerari, cercandosi di limitare il flusso degli arrestati in flagranza verso il carcere nell’ipotesi in cui l’udienza di

convalida debba celebrarsi contestualmente al giudizio direttissimo.

In base al co.4-bis, il pm deve disporre sempre, in attesa dell’udienza di convalida, la custodia dell’arrestato nei luoghi

ove si eseguono gli arresti domiciliari. In caso di mancanza, indisponibilità o inidoneità di tali luoghi, o quando essi

sono ubicati fuori dal circondario in cui è stato eseguito l'arresto, o in caso di pericolosità dell'arrestato, il pm dispone

che sia custodito presso idonee strutture nella disponibilità degli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria o, in

subordine, nella casa circondariale del luogo dove l'arresto è stato eseguito o, se ne possa derivare grave pregiudizio

per le indagini, presso altra casa circondariale vicina. È quindi sempre necessario l’intervento del pm, cui è affidato il

compito di decidere il luogo della custodia dell’arrestato, anche se non è stato posto a disposizione del magistrato.

Per i casi in cui l’arresto in flagranza sia stato eseguito per furto in abitazione, rapina ed estorsione, è stabilita una

regola più severa per la sorte dell’arrestato, che deve essere custodito presso le idonee strutture nella disponibilità

della polizia giudiziaria. Se tali strutture non sono utilizzabili o ricorrono ragioni di necessità e urgenza, il pm dispone

l’incarcerazione (art.558 co.4-ter). Stante la dubbia legittimità della così individuata presunzione di inadeguatezza

201

della custodia domiciliare, nulla vieta che all’esito dell’udienza di convalida il pm chieda l’applicazione degli arresti

domiciliari o anche di una misura meno afflittiva.

Quanto alla regolamentazione restante del direttissimo monocratico, l’unica deroga attiene al termine a difesa più

breve fino a 5gg di quello assicurato dinanzi al giudice collegiale. Non è espressamente previsto il diritto dell’imputato

ad essere avvertito dal giudice, ma sembra poter soccorrere l’art.549, cui si potrà far riferimento pure per individuare la

disciplina degli atti preparatori del dibattimento e dell'esercizio dell'azione penale, ricavabile dagli artt.450 e 451.

Il dibattimento. Anche la disciplina della fase dibattimentale riceve oggi una collocazione autonoma nel titolo IV del

libro VIII, che consta di un unico articolo, mentre nella stesura originaria del codice la corrispondente disposizione era

inserita alla fine del titolo dedicato ai procedimenti speciali, che pure conducevano alla definizione del procedimento.

Nella regolamentazione del dibattimento davanti al tribunale in composizione monocratica, non sono previste differenze

tra i vari procedimenti, indipendentemente dalla presenza dell'udienza preliminare. L'art.559, che esordisce con un

superfluo rinvio alle norme stabilite per il procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale, in quanto

applicabili, pone una serie di deroghe non secondarie alla disciplina ordinaria del dibattimento.

Innanzitutto, se le parti vi consentono e il giudice non ritiene necessaria la redazione in forma integrale, il verbale è

redatto solo in forma riassuntiva, anche fuori dei casi di cui all'art.140 (nel progetto preliminare era invece dettata la

regola assoluta della redazione in forma riassuntiva del verbale).

La possibilità di procedere alla verbalizzazione riassuntiva è collegata all'ulteriore deroga apportata alle modalità

ordinarie di sviluppo dell'udienza dibattimentale: su accordo delle parti, l'esame di testimoni, periti, ct e delle parti

private può essere condotto dal giudice sulla base delle domande e delle contestazioni proposte dal pm e dai difensori.

Suscita perplessità l’attribuzione al giudice del potere di condurre l’esame, considerate le difficoltà che questi

incontrerà nel porre le domande suggerite dalle parti, soprattutto nelle fasi iniziali dell'istruzione dibattimentale, dal

momento che è a conoscenza solo degli atti inseriti nel fascicolo del dibattimento. Il giudice non è comunque obbligato

dalla richiesta delle parti, per cui, laddove la lettura di tali atti non gli assicuri una sufficiente comprensione della

fattispecie processuale, dovrà restituire alle parti il compito di condurre l'esame.

Nell'ottica di un'ulteriore semplificazione ed accelerazione procedimentale, per il dibattimento pretorile era prevista la

regola della redazione contestuale del dispositivo e della motivazione, che poteva essere derogata solo nei casi in cui la

motivazione fosse risultata particolarmente complessa. Nella prassi, peraltro, questa previsione era stata per lo più

disapplicata, anche perché i tempi di redazione della motivazione dipendono spesso più dal carico di lavoro che grava

sul giudice che dalla maggiore o minore complessità della vicenda processuale. È quindi apprezzabile che la previsione

non sia stata riproposta in occasione della rivisitazione del rito monocratico.

In caso di impedimento del giudice, la sentenza è sottoscritta dal presidente del tribunale, previa indicazione della

causa della sostituzione. E tra le ipotesi di impedimento andrà ricondotta anche la morte del giudice, nonostante che

l'art.559, a differenza della norma corrispondente per il tribunale collegiale (art.546 co.2), menzioni solo l'impedimento.

Sul punto, comunque, sono intervenute le SU, che hanno precisato come il potere sostitutivo attribuito al presidente del

tribunale non attenga solo alla sottoscrizione, ma possa estendersi anche alla redazione integrale della motivazione.

Non emerge dall'art.559, peraltro, una delle peculiarità più significative del dibattimento che si tiene davanti al tribunale

monocratico: ex art.72 ord.giud., le funzioni del pm possono essere svolte per delega nominativa del procuratore della

Repubblica presso il tribunale, nell'udienza dibattimentale da uditori giudiziari, da viceprocuratori onorari addetti

all’ufficio, da laureati in giurisprudenza che frequentano il II anno della SSPL o da personale in quiescenza da non più

di 2 anni, che nei 5 anni precedenti abbia svolto le funzioni di ufficiale di polizia giudiziaria. È invece stata soppressa la

possibilità per gli ufficiali di polizia giudiziaria di esercitare le funzioni d’accusa nelle udienze dibattimentali davanti al

giudice monocratico e al gdp, al fine di ridurre gli impegni della polizi giudiziaria estranei al contrasto diretto della

criminalità. La delega potrà riguardare tutti i reati per i quali si procede con citazione diretta a giudizio ex art.550,

analogamente a quanto stabilito per i giudici onorari. Il mancato rispetto dei limiti fissati nell’art.72 ord.giud., peraltro,

per la giurisprudenza, non influisce sulla regolare costituzione della parte pubblica, perché costituirebbe solo un criterio

di massima, cui il procuratore della Repubblica delegante deve attenersi. Tuttavia, la presenza in udienza di un pm che

non sia tecnicamente affinato può incidere in misura rilevante sulle modalità di svolgimento del processo; in particolare,

può spingere il giudice a preoccuparsi di porre rimedio alle eventuali lacune di impostazione e di iniziativa dell’accusa,

con conseguenze sul piano del corretto sviluppo del contraddittorio dibattimentale.

IMPUGNAZIONI (LIBRO IX)

Introduzione. Le impugnazioni penali sono rimedi giuridici a disposizione delle parti volti a rimuovere gli svantaggi

derivanti da una decisione del giudice penale, sul presupposto della sua erroneità. Si dicono ordinarie o straordinarie, a

seconda che siano esperibili contro decisioni non ancora o già divenute irrevocabili. Sono impugnazioni

- ordinarie in senso stretto, l'appello ed il ricorso per cassazione, che vanno proposti entro determinati termini, il cui

inutile decorrere comporta l’irrevocabilità della sentenza pronunciata in giudizio e la sua esecutività; in senso lato,

l’opposizione al decreto penale di condanna; l'opposizione al decreto del pm che dispone la restituzione delle cose

sequestrate o respinge la relativa richiesta; il ricorso per cassazione avverso la sentenza della corte d'appello in materia

di estradizione, riconoscimento di una sentenza penale straniera o esecuzione all'estero di una sentenza penale italiana

- straordinarie in senso stretto, la revisione (ammessa in ogni tempo, nei casi tassativi elencati dalla legge, anche se la

pena è già stata eseguita o è estinta), il ricorso straordinario per errore di fatto e la rescissione del giudicato (sottoposti

202

ad un termine perentorio per la loro proposizione); in senso lato, la richiesta di revoca della sentenza di non luogo a

procedere non più soggetta ad impugnazione (e che quindi abbia acquistato forza esecutiva).

Le impugnazioni nei confronti delle sentenze del gdp sono disciplinate dal d.lgs.n.274/00, osservandosi, per tutto ciò

che non è ivi previsto, le norme del cpp, in quanto applicabili. Alcune disposizioni specifiche sono poi dettate dal

d.lgs.n.231/00 con riguardo alle impugnazioni delle sentenze relative alla responsabilità amministrativa dell'ente

Quanto alle ordinanze relative alle misure cautelari personali e ai provvedimenti relativi al sequestro a fini cautelari o

probatori, oltre all'appello ed al ricorso per cassazione vi un mezzo d’impugnazione ulteriore, la richiesta di riesame.

Quanto alla classificazione dogmatica delle impugnazioni, all'archetipo

- dell'azione di annullamento o querela nullitatìs (volta alla rescissione totale o parziale della sentenza impugnata, con

relativo vincolo del giudice rispetto ai motivi dedotti) è riconducibile la revisione, poiche l'accoglimento della relativa

richiesta comporta la revoca della sentenza o del decreto penale di condanna, già divenuti irrevocabili, e la pronuncia di

una sentenza di proscioglimento (art.637 co.2), a sua volta ricorribile per cassazione (art.640);

- del gravame (finalizzato a devolvere al giudice ad quem l'intera causa, affinché giudichi ex novo con la stessa

ampiezza di poteri del giudice a quo) è rapportabile l'opposizione a decreto penale con cui il condannato chiede il

giudizio immediato o non formula richiesta alcuna (artt.461 co.3 e 464 co.1, 3 e 4).

Sono definibili come ibridi sia l'appello, sia il ricorso per cassazione.

Uno dei profili più problematici della disciplina delle impugnazioni è il loro frequentissimo impiego pretestuoso, volto

solo a conseguire l'estinzione del reato per intervenuta prescrizione o, comunque, a differire l'esecuzione della pena. A

questo fenomeno ha posto parziale rimedio la giurisprudenza delle SU, che, per tappe progressive, è giunta a ricollegare

alle cause di inammissibilità delle impugnazioni un effetto preclusivo della declaratoria di estinzione del reato.

Princìpio di tassatìvità delle impugnazioni. La legge stabilisce i casi nei quali i provvedimenti del giudice sono

soggetti ad impugnazione e determina il mezzo con cui possono essere impugnati: è il principio di tassatìvità delle

impugnazioni enunciato dall'art.568 co.1, ma mitigato nel co.2, dove, in conformità all'art.111 co.7 Cost., si prevede

che sono sempre soggetti a ricorso per cassazione, quando non altrimenti impugnabili, i provvedimenti con i quali il

giudice decide sulla libertà personale e le sentenze, salvo quelle sulla competenza che possono dar luogo ad un

conflitto di giurisdizione o di competenza, risolte in modo definitivo ed inoppugnabile dalla stessa cassazione.

In sostanza, le sentenze sono tutte impugnabili (salvo quelle emesse dalla cassazione), ma il mezzo di impugnazione

varia: per la sentenza di I grado appellabile, è l'appello o il ricorso immediato per cassazione, omisso medio; per la

sentenza di I grado inappellabile e la sentenza di II grado, è il ricorso per cassazione. Dopo la riforma dovuta alla

l.n.46/06 (legge Pecorella) e le relative declaratorie di illegittimità costituzionale, le sentenze di

- non luogo a procedere sono inappellabili;

- proscioglimento pronunciate in sede di giudizio abbreviato sono inappellabili dall'imputato, a meno che si tratti di

assoluzione per difetto di imputabilità derivante da vizio totale di mente, ma appellabili dal pm;

- proscioglimento emesse nel dibattimento di I grado sono appellabili senza limiti dal pm, mentre l'imputato non può

appellarle se relative a contravvenzioni punite con la sola pena dell'ammenda o con pena alternativa, ferma restando la

mancanza di interesse ad impugnare sentenze di proscioglimento pronunciate con formula ampiamente liberatoria.

I provvedimenti con cui il giudice decide sulla libertà personale, sempre ricorribili per cassazione, sono soggetti anche

agli altri mezzi di impugnazione espressamente stabiliti dalla legge: si pensi al riesame delle ordinanze che dispongono

una misura coercitiva (art.309), in alternativa al ricorso immediato per cassazione (art.31l co.2), ed all'appello contro le

ordinanze in materia di misure cautelari personali, che non rientrino nella previsione dell'art.309 co.1 (art.310).

Per quanto riguarda i provvedimenti diversi dalle sentenze e non concernenti la libertà personale, vige il principio di

tassatività: ad esempio, contro l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la propria richiesta di revoca della

sentenza di non luogo a procedere il pm può proporre ricorso per cassazione, perché lo prevede espressamente l'art.437

mentre, nel silenzio della legge, è inoppugnabile l'ordinanza con cui il gip, ex art.398 co.1, accoglie, rigetta o dichiara

inammissibile la richiesta di incidente probatorio.

Il codice non contiene un'espressa previsione circa l'impugnabìliià del provvedimento abnorme, cioè quello che,

secondo la giurisprudenza, per la singolarità e stranezza del suo contenuto, risulti avulso dall'intero ordinamento

processuale, e quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi

consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. In base al principio di tassatività tali provvedimenti

non sarebbero impugnabili, ma la giurisprudenza li ritiene ricorribili per cassazione, perché il principio in discorso non

può operare per provvedimenti la cui imprevedibilità non consente di dedurre dal silenzio del legislatore l'intento di

escludere il diritto all'impugnazione nei loro confronti. Le SU hanno affermato che il termine per proporre ricorso per

cassazione avverso un provvedimento abnorme decorre dal momento in cui l'interessato ne abbia avuto effettiva

conoscenza e che, in difetto di prova contraria, tale momento è quello indicato dal ricorrente.

Impugnabilità oggettiva. L'impugnazione delle sentenze può essere totale, cioè avere ad oggetto l'intera sentenza, o

parziale, cioè avere ad oggetto uno o più capi di essa: così la sentenza può essere impugnata solo per le disposizioni

penali o civili (art.573 co.1) o per entrambe, o per quelle penali e per quelle in materia di misure di sicurezza (art.579

co.1). Se ci sì vuol dolere solo di queste ultime, l’impugnazione va proposta al tribunale di sorveglianza, mentre

l'impugnazione per la sola disposizione sulla confisca (misura di sicurezza ora applicabile anche con sentenza di non

luogo a procedere, ex art.425 co.4) è proposta con gli stessi mezzi previsti per i capi penali (art.579 co.3).

L'art.573 è dedicato all'impugnazione per i soli interessi civili, che è non solo proposta, ma anche trattata e decisa con le

203

forme ordinarie del processo penale. In caso, ad esempio, di sentenze che decìdono sulla domanda per le restituzioni e il

risarcimento del danno (art.538) o condannano al pagamento delle spese processuali relative all'azione civile (art.541),

l'impugnazione dei soli capi extrapenali non sospende l'esecuzione delle disposizioni penali del provvedimento

impugnato: del resto, discende dall'art.648 co.2 che i capi penali, se non impugnati, divengano irrevocabili.

Ex art.586, l'impugnazione delle ordinanze emesse durante gli atti preliminari al dibattimento o nel dibattimento può

essere proposta, a pena di inammissibilità, solo con l'impugnazione contro la sentenza, quando non è diversamente

stabilito dalla legge: tuttavia, l'impugnazione è ammissibile anche se la sentenza è impugnata solo per connessione con

l'ordinanza. La connessione, per alcuni, si ha solo allorché l'ordinanza impugnata abbia sostanzialmente influito sul

dispositivo della sentenza, mentre altri reputano sufficiente il mero fatto che l'ordinanza sia stata emessa nel corso del

procedimento conclusosi con la sentenza. L'impugnazione dell'ordinanza è giudicata congiuntamente a quella contro la

sentenza, salvo che la legge disponga altrimenti. Alla regola dell'impugnazione congiunta fanno eccezione le ipotesi

espressamente stabilite dalla legge (ad esempio, l'ordinanza di sospensione del dibattimento ex art.479 co.1, ricorribile

per cassazione ex art.479 co.2) e le ordinanze in materia di libertà personale, contro cui è ammessa l'impugnazione

immediata, indipendentemente dall'impugnazione contro la sentenza (art.586 co.3).

L'art.586 non specifica se con la dichiarazione di impugnazione debbano essere impugnate tanto la sentenza quanto

l’ordinanza, a pena d'inammissibilità: la giurisprudenza ha ritenuto che la rubrica dell'art.586 (impugnazione di

ordinanze emesse nel dibattimento) ed il principio generale (art.581) che, a pena di inammissibilità (art.591 co.1 lett.c),

impone di proporre l'impugnazione con atto scritto, nel quale sono indicati il provvedimento impugnato, la data dello

stesso e il giudice che lo ha emesso, dimostrerebbero la necessità di impugnazione specifica dell'ordinanza. Le SU si

sono però espresse in senso contrario, ritenendo che l'art.591 co.1 lett.c vada inteso nel contesto normativo, improntato

al favor impugnationis: pertanto, non è motivo d'inammisibilità dell’impugnazione avverso un'ordinanza dibattimentale

la circostanza che nell'atto unico di impugnazione contro la sentenza manchi l'espressa dichiarazione di impugnazione

anche dell'ordinanza, purché nell'atto vengano denunciata l'illegittimità dell'ordinanza ed esposte le relative ragioni.

Titolari del diritto d'impugnazione: a) impugnazione del pm. Anche sul versante soggettivo vige il principio di

tassatività: infatti, ex art.568 co.3, il diritto d'impugnazione spetta solo a colui al quale la legge espressamente lo

conferisce, fermo restando che, se la legge non distingue tra le diverse parti, tale diritto spetta a ciascuna di esse.

Ex art.570, il procuratore della Repubblica presso il tribunale ed il procuratore generale presso la corte d'appello

possono proporre impugnazione, nei casi stabiliti dalla legge, quali che siano state le conclusioni del rappresentante

dell'ufficio del pm, anche nel caso di loro accoglimento nella decisione. Il procuratore generale presso la corte d'appello

può proporre impugnazione nonostante l'impugnazione o l'acquiescenza del pm presso il giudice che ha emesso il

provvedimento impugnato. L'eventuale concorrenza di impugnazioni proposte dal procuratore della Repubblica presso

il tribunale e dal procuratore generale presso la corte d'appello presuppone il riconoscimento di una duplice autonoma

titolarità, e quindi di possibili diverse richieste ad opera dei 2 organi del pm, entrambi legittimati ad impugnare: il

legislatore ha tuttavia previsto in modo dettagliato il meccanismo di rinuncia all'impugnazione.

L'impugnazione può essere, e di regola è, proposta anche dal rappresentante del pm che ha presentato le conclusioni,

non solo quando esse non siano state accolte (in tutto od in parte) ma anche quando lo siano state, in seguito ad una

diversa valutazione della vicenda processuale. Lo stesso rappresentante del pm, se ne fa richiesta nell'atto d'appello, può

partecipare al successivo grado di giudìzio quale sostituto del procuratore generale presso la corte d'appello, sempre che

quest'ultimo, cui spettano in ogni caso gli avvisi, lo ritenga opportuno. La previsione è giustificata dall'opportunità di

non far disperdere la conoscenza e l'esperienza già acquisite, in modo da soddisfare criteri di economicità processuale.

Al pm può essere presentata richiesta motivata di proporre impugnazione, ad ogni effetto penale, dai soggetti non

legittimati ad impugnare i capi penali della sentenza (parte civile, persona offesa, anche se non costituita parte civile, e

enti ed associazioni intervenuti ex artt.93 e 94). Se il pm non propone impugnazione, provvede con decreto motivato da

notificare al richiedente (art.572), chiarendo le ragioni della propria decisione negativa.

b) impugnazione dell'imputato e del suo difensore. L’art.571 riconosce la titolarità dell'impugnazione all'imputato,

che può proporla personalmente o per mezzo di un procuratore speciale (art.122), nominato anche prima

dell’emissione del provvedimento da impugnare: la procura, seppur al buio, basandosi su un evidente rapporto

fiduciario, dovrebbe offrire all'imputato la certezza che l'eventuale impugnazione sarà proposta nel suo interesse.

In caso di imputato soggetto a tutela o incapace di intendere o di volere, che non abbia tutore, possono proporre

l'impugnazione spettante all'imputato, il tutore ed il curatore speciale: è un’ipotesi di rappresentanza legale, per cui

l'impugnazione proposta dal rappresentante vale come se fosse proposta dall'imputato. Per l'imputato minorenne

l'impugnazione può essere proposta anche dall'esercente la potestà dei genitori.

Ex art.571 co.3, può proporre impugnazione il difensore dell'imputato al momento del deposito del provvedimento o il

difensore nominato dall'imputato proprio per la presentazione dell'impugnazione. Con riguardo alla seconda situazione,

le SU hanno ritenuto trattarsi di regola speciale rispetto a quella dettata nell'art.24 disp.att.: pertanto, la nomina di un

terzo difensore di fiducia per la proposizione dell'atto di impugnazione implica, in assenza di specifiche manifestazioni

di volontà dello stesso, la revoca di entrambi i precedenti legali (quanto al giudizio di cassazione, non viene in gioco

l'art.24 disp.att., valendo la regola posta dall'art.613 co.2). Una successiva circolare del I presidente della Cassazione ha

però precisato che la nomina del terzo difensore compòrta la revoca dei precedenti solo se egli abbia effettivamente

presentato l’atto d'impugnazione, ed ha suggerito opportuna cautela, nei casi dubbi, per l'invio degli avvisi ai difensori.

In passato, in caso di contumacia dell'imputato, il difensore poteva proporre impugnazione contro una sentenza

204

contumaciale solo se munito di specifico mandato, rilasciato con la nomina o anche successivamente con le forme per

questa previste. Nel 1999 è stata soppressa la previsione in discorso, così risolvendosi alcune situazioni che creavano

difficoltà nella prassi, ad esempio qualora il contumace fosse irreperibile e difeso da un difensore d'ufficio, che non

avrebbe potuto ricevere lo specifico mandato. La riscrittura dell'art.175 co.2 (nel 2005) aveva eliminato l'effetto

preclusivo dell'impugnazione proposta dal difensóre sulla richiesta di restituzione nei termine ad impugnare da parte

dell'imputato contumace, ma le SU, muovendo dall'assunto che l'impugnazione, una volta presentata da uno dei soggetti

legittimati, esaurisce il corrispondente potere in capo al soggetto che ne è il portatore sostanziale, avevano affermato

che l'impugnazione proposta dal difensore, dì fiducia o d'ufficio, nell'interesse dell'imputato contumace, precludeva

all'imputato, una volta intervenuta la relativa decisione, la possibilità di ottenere la restituzione nel termine per proporre

impugnazione. Di avviso contrario era stata la Consulta, che aveva dichiarato parzialmente illegittimo l'art.175 co.2, in

relazione all’ipotesi in cui il contumace non avesse avuto cognizione del processo; la problematica è ormai superata

dall’ulteriore riscrittura dell’art.175 co.2, ad opera delle l.n.67/14, oggi riferito alla sola restituzione nel termine per

proporre opposizione avverso il decreto penale di condanna. Quanto alle ipotesi in cui si sia proceduto in assenza

dell’imputato, la stessa legge ha introdotto l’art.604 co.5bis, relativo all’appello, cui si ricollega la modifica dell’art.623

co.1 lett.b, in ordine al ricorso per cassazione, e il nuovo istituto della rescissione del giudicato (art.625ter).

L'art.571 co.4, in applicazione del principio generale ex art.99 co.2, stabilisce che l'imputato, nei modi previsti per la

rinuncia (art.589), può togliere effetto all'impugnazione proposta dal suo difensore; per l’imputato soggetto a tutela o

incapace di intendere o di volere che non abbia tutore, è necessario il consenso del tutore o del curatore speciale.

Nel silenzio della legge, la dottrina nega la possibilità di integrare gli atti di impugnazione dell'imputato e del suo

difensore, a fini di regolarità formale.

L'impugnazione dell'imputato non concerne solo ì capi penali della sentenza, ma anche gli interessi civili. Infatti, egli

può impugnare i capi della sentenza che riguardano la sua condanna alle restituzioni ed al risarcimento del danno e

quelli relativi alla rifusione delle spese processuali (art.574), e le disposizioni della sentenza di assoluzione relative

alle domande da lui proposte per il risarcimento del danno e la rifusione delle spese processuali. L'impugnazione per gli

interessi civili è proposta con il mezzo previsto per le disposizioni penali della sentenza, quindi tenendo presenti le

limitazioni all'appello previste per l'imputato. Comunque, l'impugnazione dell'imputato contro la pronuncia di condanna

penale o di assoluzione estende i suoi effetti alla pronuncia di condanna alle restituzioni, al risarcimento dei danni ed

alla rifusione delle spese processuali, se essa dipende dal capo o dal punto impugnato. Il richiamo all'impugnazione

della sentenza di assoluzione è da intendersi in senso restrittivo, cioè limitato al caso in cui l’imputato fosse stato

assolto per difetto di imputabilità, il che non gli consente di richiedere la condanna della parte civile alla rifusione delle

spese processuali (art.541 co.2), o con formula, diversa da quella piena, che non gli consente di chiedere la condanna

del querelante alla rifusione delle spese ed al risarcimento dei danno (art.542 co.1). Ed in effetti, l’imputato potrebbe

impugnare per ottenere una pronuncia assolutoria che rientri fra quelle menzionate negli artt.541 co.2 e 542 co.1.

Quando nei confronti dell'imputato è stata pronunciata condanna, anche generica, alle restituzioni o al risarcimento dei

danni cagionati dal reato, a favore della parte civile, il giudice d'appello e la cassazione, nel dichiarare il reato estinto

per amnistìa o per prescrizione, decidono sull'impugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza

che concernono gli interessi civili (art.578). Il riferimento è alla condanna contemplata dagli artt.538 e 539 co.1, che

presuppone la condanna penale dell'imputato in I grado: nel grado d'impugnazione (proposta dal pm o dall'imputato)

diretta contro i capi penali, se sopravviene l’amnistia o la prescrizione, il giudice, nel dichiarare estinto il reato, decide

sull'impugnazione ai soli effetti civili, il che, secondo la giurisprudenza, comporta non una conferma delle statuizioni

del giudice a quo sui capi civili, ma una decisione vera e propria, con l'esercìzio dei poteri spettanti al giudice ad quem.

Se il giudice d’appello dichiara non doversi procedere per intervenuta prescrizione del reato o amnistia, senza motivare

in ordine alla responsabilità dell’imputato ai fini civili, l’accoglimento del ricorso proposto dall’imputato comporta,

secondo le SU, l’annullamento della sentenza con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello.

La decisione sull'azione civile ex art.578 avviene anche quando nel giudizio d'impugnazione è pronunciata sentenza di

patteggiamento, avendo il giudice ritenuto ingiustificato il dissenso del pm o il rigetto della richiesta (art.448 co.3): in

tal caso, il presupposto è la pronuncia di una sentenza di merito del giudice di I o di II grado che abbia riconosciuto la

responsabilità dell'imputato, condannandolo, anche in via generica, alle restituzioni o al risarcimento del danno.

c) impugnazione del responsabile civile e della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria. Ex art.575

può proporre impugnazione, con il mezzo che la legge attribuisce all'imputato:

il responsabile civile, contro le disposizioni della sentenza il civilmente obbligato per la pena pecuniaria

riguardanti la sua responsabilità e quelle relative alla condannato, contro le disposizioni della sentenza

condanna, propria e dell'imputato, alle restituzioni, al riguardanti la sua responsabilità e quelle relative alla

risarcimento del danno ed alla rifusione delle spese. sua condanna al pagamento della multa o ammenda.

Il responsabile civile può altresì proporre impugnazione contro le disposizioni della sentenza di assoluzione relative alle

domande proposte per il risarcimento del danno e per la rifusione delle spese processuali: si tratta della sentenza di

assoluzione che ha deciso sulla domanda di rifusione delle spese processuali sostenute per effetto dell'azione civile e,

ricorrendo colpa grave, di risarcimento dei danni, proposta avverso la parte civile e avverso il querelante.

d) impugnazione della parte civile e del querelante. Ex art.576 co.1, la parte civile può proporre impugnazione contro

- ì capi della sentenza di condanna che riguardano l'azione civile

- le sentenze di proscioglimento pronunciate nel giudizio, ai soli effetti della responsabilità civile. 205

- la sentenza, di condanna o di proscioglimento, pronunciata ex art.442, quando ha consentito all'abbreviazione del rito.

Peraltro, nel silenzio dell'art.576 circa il mezzo di impugnazione, un'interpretazione rigida del principio di tassativìtà

conduceva a concludere che la parte civile disponesse del solo ricorso per cassazione, ma ciò avrebbe posto la parte

civile su un piano sfalsato, ma in peius, rispetto al pm, perdendo in toto il diritto dì appellare le sentenze. Si proponeva

quindi di aderire ad un'interpretazione meno rigida del principio di tassativìtà, concludendo che, in mancanza di uno

specifico riferimento al mezzo, la parte civile avesse diritto anche all’appello; in caso contrario, d'altronde, si sarebbe

dovuto chiarire quale senso conservasse l'art.600 co.1, dove si prevede un'ipotesi di appello della parte civile.

Proprio ad un'interpretazione meno rigida e restrittiva del principio di tassatività sono approdate le SU, ricavando

autorevole avallo alla loro decisione sia dall'ord.n.32/07 sia dalla sent.n.26/07 della Consulta, che, avendo ripristinato

l'appello del pm avverso le sentenze dibattimentali di proscioglimento, renderebbe la tesi secondo cui la parte civile

sarebbe legittimata al solo ricorso per cassazione ancora più irragionevole e asistematica, e perciò contrastante con il

principio di parità delle parti ex art.111 co.2 Cost.: infatti, l'imputato ed il responsabile civile possono appellare il capo

della sentenza di condanna relativo al risarcimento dei danni (artt.574 co.1 e 575 co.1), mentre la parte civile potrebbe

solo ricorrere per cassazione sia contro la sentenza di proscioglimento, che la vede in toto soccombente, sia contro la

sentenza di condanna, che può vederla parzialmente soccombente, se la sua domanda di risarcimento sia stata accolta in

misura inferiore a quella richiesta. Per ciò che concerne la sentenza di

- condanna, la parte civile può impugnare i capi che in vario senso riguardano l'azione civile: così nel caso in cui il

risarcimento le sia stato negato o riconosciuto in misura inferiore a quella richiesta o nel caso in cui il giudice abbia

disposto la compensazione, totale o parziale, delle spese rispetto all'imputato ed al responsabile civile. Disposizioni

specifiche regolano l'esecuzione delie condanne civili in grado d'appello ed in cassazione (artt.600 co.1, 605 e 612).

- proscioglimento, si deve trattare dì sentenza pronunciata nel giudizio, o con il rito abbreviato cui la parte civile abbia

consentito. L'impugnazione è proposta ai soli effetti della responsabilità civile, e, secondo le SU, è ammissibile anche

quando non contenga l’indicazione che l’atto è proposto ai soli effetti civili.

Se, non avendo impugnato il pm, il proscioglimento dell'imputato diventa irrevocabile, l'impugnazione della parte

civile può essere finalizzata ad eliminare l'effetto extra-penale del giudicato di assoluzione di cui all'art.652 co.1 (e

all'art.652 co.2 per la sentenza irrevocabile di assoluzione pronunciata nel giudizio abbreviato), cioè ad ottenere una

formula di proscioglimento non preclusiva, che le consenta di esercitare senza vincoli l’azione in sede civile.

La giurisprudenza ritiene comunque che la parte civile possa impugnare anche la sentenza di proscioglimento sfornita

di efficacia preclusiva, dato che l'art.576 co.1 non distìngue tra formule proscioglitive, rappresentando così una deroga

all'art.538 co.1, che collega la decisione sul danno all'esistenza di una sentenza di condanna. Dunque, per effetto

dell'impugnazione della sola parte civile, il giudice (fermi restando gli aspetti penali) può rinnovare l'accertamento dei

fatti a base della pregressa decisione assolutoria, al fine di valutare l'esistenza di una responsabilità per illecito

ascrivibile al soggetto prosciolto, con conseguenze favorevoli per gli interessi civili.

In particolare, le SU sono state chiamate a risolvere la questione relativa alla possibilità o no per il giudice di appello di

pronunciare condanna al risarcimento dei danni in favore della parte civile appellante nonostante la dichiarazione di

estinzione del reato per prescrizione e la mancanza di una sentenza di condanna in I grado. Le SU si sono espresse in

senso affermativo, ritenendo che il giudice investito dell'appello della parte civile, per gli interessi civili, contro una

sentenza di assoluzione ripeta le sue attribuzioni dall'art.576 (non dall'art.578, che si riferisce al caso in cui

l'impugnazione sia stata proposta dall'imputato o dal pm), che conferisce al giudice dell'impugnazione il potere di

decidere sulla domanda di risarcimento anche in mancanza di una precedente statuizione sul punto.

Nel silenzio dell'art.576 co.1 si deve ritenere che la parte civile possa impugnare la sentenza di assoluzione nella parte

in cui la condanna alla rifusione delle spese processuali sostenute dall'imputato e dal responsabile civile e, se vi è stata

colpa grave, anche al risarcimento dei danni (art.541 co.2). Quanto, invece, alle spese del procedimento anticipate dallo

Stato, le SU hanno stabilito che la parte civile, ex art.568 co.2, ha il diritto di ricorrere per cassazione avverso la

sentenza di II grado che l'abbia condannata al pagamento di tali spese ai sensi dell'art.592 co.1.

Quanto all'ipotesi in cui la parte civile costituita non impugni la sentenza di assoluzione, le SU avevano affermato, in un

primo momento, che essa non ha diritto al risarcimento del danno in caso di condanna dell'imputato su appello del pm

perché il suo comportamento rinunciatario avrebbe comportato la formazione del giudicato sul punto, con effetti sia

sostanziali sia processuali. Tuttavia, alcune sezioni singole hanno ritenuto che, per il principio di immanenza della sua

costituzione, la parte civile, una volta ammessa, abbia diritto di partecipare al giudizio di impugnazione e vedersi

riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, sebbene non abbia impugnato la sentenza di proscioglimento di I grado,

appellata dal solo pm: e le SU hanno aderito a tale orientamento, affermando che, in tal caso, il giudice d'appello deve

provvedere anche sulla domanda della parte civile che non abbia proposto impugnazione (ex art.597 co.2 lett.a e b).

Ex art.576 co.2, il querelante, condannato ex art.542 co.1 al pagamento delle spese del procedimento, alla rifusione

delle spese ed al risarcimento del danno in favore dell'imputato e del responsabile civile, ha lo stesso diritto di

impugnare della parte civile. Egli può quindi proporre impugnazione ai soli effètti della propria responsabilità per le

spese e i danni contro la sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste o perché l'imputato non l'ha commesso, del

cui deposito gli è notificato avviso (art.542 co.2).

e) impugnazione della persona offesa per ì reati di ingiuria e diffamazione. Un'eccezione alla regola generale di cui

all'art.572, secondo cui la parte civile, la persona offesa, anche se non costituita parte civile, e gli enti esponenziali non

sono legittimati ad impugnare agli effetti penali, era prevista dall’art.577, che consentiva alla parte civile, che fosse pure

206

persona offesa dal reato, di proporre impugnazione, anche agli effetti penali, contro le sentenze di condanna e di

proscioglimento per i reati di ingiuria e diffamazione. La l.n.46/06 ha abrogato l'art.577, in concomitanza con la

modifica dell'art.576 co.1, che ha svincolato l'impugnazione della parte civile dal mezzo previsto per il pm. Tuttavia,

diverso è l'ambito operativo delle 2 norme, dato che l'art.577 si riferiva all'impugnazione anche agli effetti penali.

A seguito della l.n.46/06, a fronte della generale previsione di cui all'art.572, il nuovo testo dell'art.428 stabilisce non

solo, come prima, che la persona offesa può proporre ricorso per cassazione nei soli casi di nullità di cui all'art.419 co.7,

con riguarda all'avviso per l'udienza preliminare, ma anche che la persona offesa costituita parte civile può proporre

ricorso per cassazione ai sensi dell'art.606, contemplando cosi un'ipotesi di impugnazione agli effetti penali.

L'interesse ad impugnare. Il soggetto legittimato ad impugnare deve avervi interesse (art.568 co.4): l'impugnazione

deve cioè essere volta ad eliminare un provvedimento pregiudizievole ed a sostituirlo con un altro da cui consegua un

risultato vantaggioso. Le SU ritengono che l'interesse ad impugnare vada configurato come

- concreto e non come interesse meramente astratto alla sola esattezza teorica della decisione, senza che alla posizione

giurìdica del soggetto derivi alcun risultato pratico favorevole; pertanto negano l'interesse ad impugnare la sola parte

motiva della sentenza, senza alcuna ricaduta sul dispositivo, come nell'ipotesi di impugnazione della sentenza di

assoluzione pronunciata a norma dell'art.530 co.2 per avere il giudice ritenuto insufficienti le prove acquisite

- attuale: esso deve persistere fino al momento della decisione, altrimenti si avrà una carenza di interesse sopraggiunta

L’interesse del pm, fra le cui attribuzioni generali rientra quella di vegliare all'osservanza delle leggi, può, in alcuni

casi, coincidere con quello dell'imputato, perché non è legato alla soccombenza di tipo civilistico, calcolata in base al

rapporto fra contenuto delle richieste e decisione.

Pure per l'imputato l'interesse ad impugnare è disancorato dal concetto di soccombenza, purché, secondo il principio

generale, l'impugnazione stessa tenda ad una decisione in concreto più vantaggiosa rispetto a quella impugnata. Ferma

restando la mancanza di interesse, sul piano penale, ad impugnare sentenze di proscioglimento pronunciate con

formula ampiamente liberatoria, sul piano extrapenale l'imputato ha interesse a ricorrere per cassazione avverso le

sentenze di proscioglimento emesse in sede di giudizio abbreviato (l'appello gli è consentito solo contro sentenze di

assoluzione per difetto di imputabilità derivante da vizio totale di mente) e ad impugnare le sentenze dibattimentali di

proscioglìmento quando è stato assolto con una formula proscioglitiva che non ha efficacia extrapenale (ad esempio,

perché il fatto non costituisce reato), per ottenere una formula di proscioglimento che rivesta tale efficacia. Inoltre, le

SU ritengono che l'accertamento menzionato nell'art.652 debba risultare in termini assertivi dalla motivazione: in altre

parole, la formula utilizzata dal giudice penale non è decisiva e il giudice civile deve tenere conto della motivazione

della sentenza per individuare l’effettiva ragione dell'assoluzione dell'imputato. Di conseguenza, si configura

l'interesse dell'imputato ad impugnare la sentenza assolutoria fondata sulla regola di giudizio stabilita dall'art.530 co.2 al

fine di ottenere una decisione che, contenendo il suddetto accertamento, produca effetti preclusivi sui piano extrapenale.

Le SU hanno poi deciso che nell’ipotesi di assoluzione perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato

l’imputato ha interesse a ricorrere per cassazione avverso la statuizione concernente la trasmissione degli atti all’autorità

amministrativa per l’applicazione delle sanzioni relative all’illecito depenalizzato.

Se l'imputato è stato condannato, ha interesse ad impugnare quando dall'accoglimento dell'impugnazione può derivare,

ad esempio, l'esclusione o l'attenuazione della sua responsabilità, una diminuzione di pena o la concessione di qualche

beneficio, come la sospensione condizionale della pena o la non menzione della condanna nel casellario giudiziale. Le

SU riconoscono l’interesse dell'imputato a ricorrere per cassazione nell'ipotesi in cui il giudice d'appello abbia omesso

di pronunciarsi sulla richiesta di applicazione della disciplina della continuazione formulata con apposito motivo

Il responsabile civile non ha interesse ad impugnare con riferimento al titolo del reato o all'ammontare della pena,

trattandosi di aspetti che non si ripercuotono sul diritto al risarcimento, mentre ha interesse ad impugnare per negare la

responsabilità dell'imputato.

Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria ha interesse ad impugnare per ottenere una riduzione della pena

pecuniaria inflitta all'imputato, che sarà tenuto a pagare in caso di insolvibilità del condannato.

La parte civile ha interesse ad impugnare i capi della sentenza di condanna che le neghino il risarcimento richiesto o

glielo accordino in misura inferiore, ma non per ottenere un risarcimento maggiore, se la richiesta è stata accolta

completamente. Nell'ipotesi in cui l'imputato sia stato prosciolto, la parte civile, ai soli effetti della responsabilità civile,

ha interesse ad impugnare la sentenza di assoluzione che abbia effetti preclusivi in sede extrapenale. Per le SU, la parte

civile non ha interesse a proporre impugnazione avverso la sentenza di proscioglimento per improcedibilità dell’azione

penale per difetto di querela che, essendo una pronuncia penale meramente processuale, non comporta effetto

preclusivo in sede civile e non arreca alcun pregiudizio (dato che, in mancanza di impugnazione del pm, la parte civile

non potrebbe neppure ottenere l’affermazione di responsabilità dell’imputato, in riferimento agli effetti civili).

Forma e modalità di presentazione dell'impugnazione. L'impugnazione si propone (art.581) con atto scritto nel quale

sono indicati il provvedimento impugnato, la data dello stesso, il giudice che lo ha emesso, e sono enunciati:

a) i capi o punti della decisione ai quali si riferisce l'impugnazione. I capi della sentenza costituiscono altrettante

decisioni autonome (ad esempio, in una sentenza vi sono tanti capi quante sono le imputazioni contestate all'imputato o

quanti sono gli imputati), mentre i punti sono inerenti alla singola decisione (cioè al singolo capo) e costituiscono

altrettanti temi affrontati nel suo ambito (fatto, titolo del reato, elemento psicologico, scriminanti, circostanze, ecc);

b) le richieste;

c) i motivi, con l'indicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono ogni richiesta.

207

L'unicità dell’atto di impugnazione (che deve contenere sempre i motivi, non essendo consentita una dichiarazione

d'impugnazione separata dai motivi) non esclude la possibile presentazione di motivi nuovi; inoltre, una parte della

giurisprudenza ritiene che la dichiarazione d'impugnazione ed i motivi che la sorreggono possano essere contenuti in 2

atti distìnti, purché entrambi depositati nei termini, senza necessità di una formale unificazione in un unico atto.

L'osservanza delle disposizioni dettate dall'art.581 è stabilita a pena di inammissibilità (art.591 co.1 lett.c). Secondo le

SU è inammissibile l'impugnazione redatta (interamente o in uno degli elementi costitutivi) in lingua straniera, in

quanto il soggetto legittimato che non conosca la lingua italiana può avvalersi dell'assistenza di un interprete di fiducia,

a spese dello Stato in caso di indigenza. Tale orientamento potrebbe essere superato, stante il nuovo art.143 co.1.

Nonostante il principio di tassatività, è, invece, irrilevante il nome del mezzo d'impugnazione: infatti, l'impugnazione è

ammissibile indipendentemente dalla qualificazione ad essa data dalla persona che l'ha proposta (art.568 co.5). Se

l'impugnazione è proposta ad un giudice incompetente questi trasmette gli atti al giudice competente: la regola, che può

concernere casi di impugnazione proposta davanti ad un giudice incompetente per territorio o per funzione (ad esempio,

l'impugnante appella davanti ad una corte d'appello diversa da quella nel cui distretto è compreso il giudice di I grado

che ha emesso la sentenza impugnata o davanti alla corte d'assise d'appello avverso una sentenza emessa dal tribunale)

copre altresì i casi in cui la parte abbia dato all'impugnazione una qualificazione erronea.

Il legislatore sembra aver conferito prevalenza alla volontà di impugnare, ma la giurisprudenza distingue fra

- errore nell’enunciazione formale del mezzo, quale risulta dal contenuto sostanziale dell’atto: inizialmente, le SU

avevano ritenuto applicabile l'art.568 co.5 solo in tale caso, trattandosi di inesatta qualificazione formale che il giudice

ha il potere-dovere di rettificare

- erronea utilizzazione di un mezzo d'impugnazione escluso dalla legge, che le SU ritenevano inammissibile; in

seguito, però, le SU, muovendo dalla lettera dell'art.568 co.5, hanno ritenuto che debba aversi riguardo solo alla volontà

del soggetto di sottoporre a sindacato la decisione impugnata, ritenuta ingiusta, senza attribuire rilievo alcuno all'errore

che potrebbe verificarsi nel momento della manifestarione di volontà o anche alla deliberata scelta di proporre proprio

un mezzo di impugnazione diverso da quello prescritto. Di conseguenza, il giudice àdito deve limitarsi a prendere atto

della voluntas impugnationis e trasmettere gli atti (anche con un atto di natura amministrativa, come una mera nota di

trasmissione) al giudice competente, cui solo spetta il potere di procedere all'esatta qualificazione del mezzo di

impugnazione e di accertare l'esistenza dei suoi requisiti di validità. L'unico limite all'operatività dell'art.568 co.5 è la

non impugnabilità del provvedimento, che esclude ogni possibilità di qualificare diversamente il mezzo di

impugnazione proposto; tuttavia, qualora l'impugnante appelli contro una sentenza solo ricorribile, solo la presenza dei

requisiti prescritti per il ricorso per cassazione consente di qualificare l'appello erroneamente proposto come ricorso.

Alle regole dell'art.568 co.5 va ricondotto l'art.621, che prevede che, nel caso contemplato dall'art.620 lett.i (la sentenza

impugnata ha deciso in II grado su materia per la quale non è ammesso l'appello), la cassazione debba annullare senza

rinvio la sentenza e ritenere il giudizio qualificando l'impugnazione come ricorso.

Salvo che la legge disponga altrimenti, l'atto d'impugnazione è presentato personalmente o a mezzo di incaricato nella

cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato: il pu addetto vi appone l'indicazione del giorno in

cui riceve l'atto e della persona che lo presenta, lo sottoscrive, lo unisce agli atti del procedimento e rilascia, se richiesto,

attestazione della ricezione (art.582 co.1). Secondo le SU, qualora l'atto d'impugnazione di una parte privata sia

presentato in cancelleria da un incaricato non occorre l'autentica della sottoscrizione della parte, poiché l'art.582, che

le attribuisce la facoltà di avvalersi dell'incaricato, non richiede una tale formalità. Le partì private e i difensori (non il

pm) possono presentare l'atto d'impugnazione anche nella cancelleria del tribunale o del gdp del luogo in cui si trovano,

se diverso da quello in cui fu emesso il provvedimento, o davanti ad un agente consolare all'estero: in tali casi l'atto

viene immediatamente trasmesso alla cancelleria del giudice che emise il provvedimento impugnato (art.582 co.2).

Le parti e i difensori possono proporre l'impugnazione anche con telegramma o con atto da trasmettere a mezzo di

raccomandata alla cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato (art.583): il pu addetto allega agli

atti la busta contenente l'atto di impugnazione ed appone su quest'ultimo l'indicazione del giorno della ricezione e la

propria sottoscrizione; l'impugnazione si considera proposta nella data di spedizione del telegramma o raccomandata.

Trattandosi di parti private, la sottoscrizione dell'atto deve essere autenticata, da un notaio, da altra persona autorizzata o

dal difensore. Secondo la maggior parte della giurisprudenza, l'art.583 contiene un'elencazione tassativa dei mezzi di

trasmissione, per cui è inammissibile l'impugnazione trasmessa mediante telefax. Le forme previste dagli artt.582 e 583

si osservano anche per le impugnazioni avverso provvedimenti de libértate, ex art.309 co.4, richiamato dall'art.310 co.2.

Particolari disposizioni sono dettate dall'art.123 co.1-2 per la presentazione dell'impugnazione da parte dell'imputato

detenuto o internato in un istituto per l'esecuzione di misure di sicurezza, in stato di arresto o di detenzione domiciliare

o custodito in luogo di cura.

A cura della cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato, l'atto d'impugnazione è comunicato al

pm presso lo stesso giudice ed è notificato alle partì private senza ritardo (art.584; ex art.166 disp.att., qualora non sia

stata proposta impugnazione da parte del procuratore generale, l'appello dell'imputato gli viene comunicato, ai fini

dell'eventuale appello incidentale). Il mancato adempimento non è causa d'inammissibilità, ma, per la giurisprudenza,

comporta la regressione del procedimento, con restituzione degli atti alla cancelleria per gli adempimenti dovuti, ed

impedisce che cominci a decorrere il termine per proporre appello in via incidentale o ricorso per saltum. Per

semplificare il compito della cancelleria, le parti devono depositare le copie dell'atto d'impugnazione occorrenti per la

notificazione; in caso di mancato deposito, alle copie provvede la cancelleria, a spese dell'impugnante. 208

I termini per impugnare e per la presentazione di motivi nuovi. I termini per proporre impugnazione, stabiliti a pena

di decadenza (art.585), variano di durata a seconda delle modalità adottate per redigere la motivazione. Il termine è di:

a) 15gg, per i provvedimenti emessi in c) 45gg, in caso di motivazione redatta in un termine più lungo di 15gg,

seguito a procedimento in camera di da indicare nel dispositivo, non eccedente comunque il 90° giorno da

consiglio e nel caso di motivazione quello della pronuncia. Secondo le SU, ove il giudice ritardi il deposito

redatta subito dopo la stesura del della motivazione, senza aver preventivamente indicato un termine nel

dispositivo (art.544). Le SU ritengono dispositivo, il termine per proporre impugnazione è di 30gg dal giorno in

che il termine per impugnare la sentenza cui è stata eseguita la notificazione o la comunicazione dell'avviso di

di non luogo a procedere sia sempre di deposito, poiché il maggior termine di 45gg è previsto per compensare

15gg, anche se la sentenza è motivata l’esercizio del potere dispositivo del giudice, quanto a termine di

entro 30gg dalla pronuncia redazione e di deposito della sentenza, e l’interesse della parte a

b) 30gg, in caso di motivazione redatta presentare un'impugnazione sorretta da motivi adeguati alla complessità

non oltre il 15° giorno; delle questioni esaminate dalla sentenza.

I termini decorrono (art.585 co.2):

a) dalla notificazione o comunicazione dell'avviso di deposito del provvedimento emesso in seguito a procedimento in

camera di consiglio. Per quanto attiene alla sentenza di non luogo a procedere, se si procede alla redazione immediata

dei motivi, si ricade nella regola successiva; qualora invece, tale sentenza sia motivata entro 30gg dalla pronuncia,

;

secondo le SU alle parti presenti non deve essere dato avviso del deposito e il termine per impugnare decorre dalla

scadenza del termine legale di cui all'art.424 co.4, sempre che entro il medesimo sia depositata la motivazione;

b) dalla lettura del provvedimento in udienza, quando è redatta anche la motivazione, per tutte le parti che sono state o

che debbano considerarsi presenti nel giudizio, anche se non sono presenti alla lettura

c) dalla scadenza del termine stabilito dalla legge o determinato dal giudice per il deposito della sentenza o, nel caso

previsto dall'art.548 co.2 (sentenza non depositata entro il 30° giorno o entro il diverso termine indicato dal giudice ex

art.544 co.3), dal giorno in cui è stata eseguita la notificazione o la comunicazione dell'avviso di deposito (l’avviso,

comunicato al pm e notificato alle parti private cui spetta il diritto d'impugnazione, è notificato altresì a chi risulta

difensore dell'imputato al momento del deposito della sentenza). Per le SU, se il termine stabilito dalla legge o

determinato dal giudice per il deposito della sentenza cade in un giorno festivo, esso è prorogato di diritto al giorno

successivo non festivo (ex art.172 co.3), dal quale quindi decorre il termine per impugnare la sentenza;

d) dal giorno in cui è stata eseguita la comunicazione dell'avviso di deposito con l'estratto del provvedimento per il

procuratore generale presso la corte d'appello rispetto ai provvedimenti emessi in udienza da qualsiasi giudice della sua

circoscrizione diverso dalla corte d'appello.

A seguito della modifica dell'art.544 co.2 (riduzione del termine per redigere la motivazione non contestuale da 30 a

15gg) non accompagnata da consimile modifica dell'art.548 co.2 (che continua a collegare al mancato deposito della

sentenza entro il 30° giorno la comunicazione al pm e la notificazione alle parti private dell'avviso di deposito della

sentenza stessa, ai fini del decorso dei termini per impugnare ex art.585 co.2), sorge il problema della necessità o no

dell'avviso di deposito alle parti, in caso di sentenza depositata oltre il 15° giorno ma non oltre il 30° giorno dalla

pronuncia, allorché il giudice non abbia fissato un termine maggiore di 15gg per il deposito della motivazione.

La Cassazione (avallata dalla Consulta) ha inizialmente affermato che, dopo la modifica dell'art.544 co.2, l'art.548 co.2

deve considerarsi modificato in conformità, nel senso che l'avviso di deposito deve essere effettuato quando la sentenza

non è depositata entro il 15° giorno. Essendo poi intervenuta una decisione di segno opposto, si sono pronunciate le

SU, che, muovendo dalla premessa che il sistema delle impugnazioni collega il decorso automatico dei termini per

proporle, alternativamente, alla data prevista dalla legge o a quella fissata dal giudice, con la conseguènza che il

mancato rispetto di una di tali date impone la notifica e la comunicazione dell'avviso di deposito, hanno concluso che

quando il giudice, pur non avendo fissato un termine maggiore di quello di 15gg, depositi la sentenza oltre tale termine,

ma entro il 30° giorno, la cancelleria deve far luogo a comunicazione o notificazione dell'avviso di deposito. L’imputato

condannato con decreto penale, che non abbia avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento, è

restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre opposizione, salvo che vi abbia volontariamente rinunciato.

Può accadere che la decorrenza del termine per impugnare sia diversa per l'imputato e per il suo difensore: in tal caso

opera per entrambi il termine che scade per ultimo (art.585 co.3). Si pensi all’ipotesi di notificazione dell’avviso di

deposito della sentenza (art.548 co.2) effettuato in giorni diversi all’imputato e al difensore.

Anche se l'atto d'impugnazione enuncia sempre i motivi, fino a 15gg prima dell'udienza possono essere presentati nella

cancelleria del giudice dell'impugnazione motivi nuovi nel numero di copie necessario per tutte le parti (art.585 co.4).

In tale ipotesi, si applicano le disposizioni dell'art.164 co.2-3 disp.att.(in ordine al deposito delle copie ad opera delle

parti ed agli incombenti della cancelleria nel caso di mancato deposito ) e devono essere specificati i capi ed i punti

enunciati a norma dell'art.581 co.1 lett.a, ai quali i motivi si riferiscono (art.167 disp.att.). Le SU ritengono che i motivi

nuovi debbano avere ad oggetto i capi o i punti della decisione impugnata enunciati nell'originario atto d’impugnazione.

Più articolate appaiono le posizioni della dottrina: accanto ad una tesi restrittiva analoga a quella giurisprudenziale, e ad

una estensiva, che estende l'operatività dei motivi anche a punti e a capi non censurati con i motivi iniziali, si colloca

una tesi intermedia, che ammette motivi nuovi solo se collegati ad un capo già impugnato, concernenti, però, non solo

punti già oggetto di impugnativa, ma altresì punti diversi. Secondo quest'ultima opinione, l'art.167 disp.att. potrebbe

leggersi nel senso che per i motivi nuovi, come per quelli originari, devono essere specificati i capi ed i punti della

209

decisione cui si riferiscono, enunciati a norma dell'art.581 co.1 lett.a. Da quest'angolo visuale, il carattere di novità dei

motivi non potrebbe riguardare capi della sentenza non impugnati in via originaria, perché essi sono ormai divenuti

irrevocabili a causa dell'omessa impugnazione (salvo che ricorrano i presupposti di un'estensione della sentenza a

favore del non impugnante); potrebbe, viceversa, riferirsi a capi impugnati ab origine, investendo sia punti già

impugnati sia punti non impugnati ai quali si intende allargare l'impugnazione.

Il termine per presentare i motivi nuovi è stabilito a pena di decadenza (art.585 co.5). Se l’atto d'impugnazione è

inammissibile, tale inammissibilità si estende ai motivi nuovi (art.585 co.4), i quali, dunque, non rimediano ai vizi

originari, neppure se concernenti proprio i motivi.

Pluralità dì mezzi d'impugnazione contro la stessa sentenza e conversione del ricorso in appello. L'art.580

disciplina l'ipotesi del concorso di mezzi d'impugnazione ordinari avverso la stessa sentenza, fissando la regola della

conversione del ricorso in appello, ma la l.n.46/06 ha limitato poco comprensibilmente l'operatività della regola al caso

in cui sussista la connessione ex art.12. Certamente, infatti, la regola, diretta a soddisfare esigenze di economia

processuale e correttezza del giudizio, fa fronte alla situazione di un processo cumulativo, concernente più imputati o

più imputazioni contestate ad un unico imputato: in tale eventualità, la sentenza è idealmente scindibile in vari capi,

ciascuno impugnabile con il mezzo consentito dalla legge. Ad esempio, se un imputato appella il capo della sentenza

dibattimentale che lo condanna per un delitto e ricorre contro il capo che lo condanna per una contravvenzione in ordine

alla quale è stata applicata la sola pena dell'ammenda (connessione ex art.12 lett.b), il suo ricorso si convertirà in

appello; la stessa sorte toccherà al ricorso proposto dal coimputato di reato connesso contro il capo della sentenza che lo

condanna per analoga contravvenzione (connessione ex art.12 lett.a o c).

La regola di conversione non vale più nelle situazioni di processo cumulativo per reati collegati ai sensi dell'art.371 co.2

lett.b, rispetto alle quali, però, la ratio dell'art.580 può dirsi ugualmente presente. Inoltre, la letterà della legge pare

escludere dalla sfera d'azione del nuovo art.580 il caso in cui un unico imputato sia stato giudicato per un'unica

imputazione e avverso la sentenza una parte può appellare, mentre l'altra può solo ricorrere per cassazione,.come

avviene nel giudizio abbreviato quando la sentenza di condanna è appellabile dall'imputato ma non dal pm (art.443

co.3) o quando il giudice, dopo la chiusura del dibattimento di I grado, ritenendo ingiustificato il dissenso del pm,

applichi la pena richiesta dall'imputato (art.448 co.1): tale sentenza è, infatti, appellabile solo dal pm (art.448 co.2),

mentre, in virtù dell'art.568 co.2, l'imputato può ricorrere per cassazione. In tali casi, prima della modifica dell'art.580,

si riteneva applicabile la conversione, indipendentemente dal fatto che la sentenza fosse oggettivamente inappellabile

per la parte che aveva proposto ricorso per cassazione; oggi, invece, le evenienze ora descritte condurrebbero ad una

diseconomica proliferazione di procedimenti impugnativi. Anzi, dopo l'intervento della Consulta relativo alla modifica

dell'art.443 co.1 ad opera della l.n.46/06, vi si aggiunge l'ipotesi della sentenza di proscioglimento emessa nel giudizio

abbreviato, appellabile dal pm ma non dall'imputato (salvo che si tratti di sentenza di assoluzione per difetto di

imputabilità derivante da vizio totale di mente), che può solo ricorrere per cassazione. Una conclusione del genere

appare difficilmente condivisibile alla luce della ratio della regola in discorso e perdo gli interpreti e la giurisprudenza

tendono a forzare la lettera della legge, estendendo la sfera applicativa dell'art.580 sulla base dell'argomento a fortiorì.

La regola enunciata nell'art.580 vale pure, in linea di principio, nell'ipotesi di concorso fra appello e ricorso per saltum.

L'art.569 prevede che la parte legittimata ad appellare la sentenza di I grado può proporre direttamente ricorso per

cassazione: nell'ipotesi in cui una parte proponga ricorso immediato ed un'altra proponga appello, si applica l'art.580. La

modifica limitativa dell'operatività dell'art.580, condurrebbe a concludere che la conversione del ricorso per saltum in

appello sia ancorata alla sussistenza della connessione ex art.12, a meno di considerare il rinvìo operato dall'art.569

come riferito all'istituto della conversione in sé, e non ai presupposti dell’art.580, o di impiegare l'argomento a fortiori

quando i diversi mezzi di impugnazione abbiano ad oggetto un unico capo e non capi concernenti reati connessi.

Poiché il ricorso immediato fornisce uno strumento per accelerare l’iter del processo e pervenire alla decisione

definitiva in iure, esso non è proponibile nei casi previsti dall'art.606 co.1 lett.d (mancata assunzione di una prova

decisiva, quando la parte ne ha fatto richiesta anche nel corso dell'istruzione dibattimentale limitatamente ai casi previsti

dall'art.495 co.2) e lett.e (mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, quando il vizio risulta dal

testo del provvedimento impugnato o da altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame). Pertanto,

se un ricorso per saltum è proposto per uno di questi motivi, viene convertito in appello (art.569 co.3).

Trattandosi di concorso fra appello e ricorso per saltum si può, tuttavia, anche pervenire ad una conclusione diversa:

avendo alcune parti appellato ed altre ricorso per saltum, entro 15gg dalla notificazione del ricorso quelle che hanno

appellato possono dichiarare tutte di rinunciarvi per proporre ricorso per cassazione in via diretta: è allora l'appello a

convertirsi in ricorso e, se i motivi non sono conformi al modello stabilito dall'art.606 (eccettuati quelli previsti dalle

lett.d-e), le parti devono presentare nuovi motivi entro 15gg dalla dichiarazione suddetta.

Inammissibilità dell’impugnazione. Competente a controllare l’ammissibilità dell’impugnazione è il giudice ad quem,

a cui sono trasmessi senza ritardo il provvedimento impugnato, l’atto d'impugnazione e gli atti del procedimento

(art.590). Ex art.591 co.1, l'impugnazione è inammissìbile quando è proposta da soggetto non legittimato o che non vi

ha interesse, quando il provvedimento non è impugnabile, quando non sono state osservate le disposizioni relative alla

forma, alla presentazione, alla spedizione, ed ai termini e quando vi è rinuncia all'impugnazione.

Il giudice dell'impugnazione, anche d'ufficio, dichiara con ordinanza l’inammissibilità dell'impugnazione e dispone

l'esecuzione del provvedimento impugnato (art.591 co.2): il procedimento per la declaratoria d'inammissibilità

dell'impugnazione avviene in sede camerale, ma non secondo le forme garantite ex art.127, che non è richiamato. 210

L'ordinanza che dichiara l’inammissibilità è però ricorribile per cassazione (se non emessa dalla cassazione stessa),

venendo a tale scopo notificata all'impugnante e, qualora l'impugnazione sia stata proposta personalmente

dall'imputato, anche al suo difensore (art.591 co.3). Se l'inammissibilità non viene dichiarata preliminarmente, può

essere dichiarata in ogni stato e grado del procedimento (art.591 co.4), essendo insanabile e rilevabile anche d'ufficio

fino all'annullamento con rinvio ad opera della cassazione: infatti, nel giudizio di rinvio non possono rilevarsi

inammissibilìtà verificatesi nel corso di precedenti giudizi o nelle indagini preliminari (art.627 co.4).

Ex art.621, la corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata che ha deciso in II grado su materia ove non è ammesso

l'appello (art.620 lett.i), e ritiene il giudizio qualificando l'impugnazione come ricorso (se i motivi dì quell'appello

possono valere come motivi di ricorso ex art.606, pervenendosi altrimenti ad una declaratoria d'inammissìbilità).

Qualora, accanto alla causa d'inammissibilità dell'impugnazione, sussista una causa di non punibilità ex art.129, per

la quale pure è prevista la declaratoria, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo, il giudice dell'impugnazione

deve decidere a quale declaratoria dare la prevalenza. Inizialmente, le SU hanno riconfermato la tradizionale distinzione

fra cause d’inammissibilità originarie (previste dall'art.591 co.1 lett.a, b e c, che renderebbero l'atto d'impugnazione

inidoneo ad introdurre il nuovo grado di giudizio, impedendo così di rilevare e dichiarare eventuali cause di non

punibilità) e sopravvenute (costituite dalla rinuncia, dalla manifesta infondatezza dei motivi di ricorso e

dall'enunciazione di motivi non consentiti o non dedotti in appello, che non ostacolerebbero l'applicabilità dell'art.129,

avendo l'atto d'impugnazione, ab origine ammissibile per la presenza dei prescritti requisiti, introdotto il grado di

giudizio).

Tuttavia, la questione è stata nuovamente rimessa alle SU, rilevandosi che la distinzione fra cause d'inammissibilità

originarie e sopravvenute, non prevista nel diritto positivo, se poteva essere giustificata in passato per l'articolarsi

dell'impugnazione nei 2 momenti della dichiarazione e dei motivi, non lo è più nel codice vigente, che ha ricondotto ad

unità l'atto d'impugnazione, con presentazione contestuale della dichiarazione e dei motivi. Pertanto, tutte le cause

d’inammissibilità dell'impugnazione, salvo la rinuncia (intervenuta in rapporto ad impugnazione non inammissibile),

dovrebbero essere considerate come originarie e quindi tali da impedire la declaratoria delle cause di non punibilità. Le

SU, con una prima pronuncia, hanno ricondotto nell'alveo delle cause d’inammissibilità originarie l'enunciazione di

motivi non consentiti o non dedotti in appello, poiché il ricorso, nel primo caso, è caratterizzato dal palese difetto di

un requisito di base e, nel secondo, appare inidoneo a scalfire un giudicato già formatosi. Quanto, invece, all'ipotesi

di ricorso proposto per motivi manifestamente infondati, le SU, avevano affermato che, essendo incerto il confine tra

manifesta infondatezza e semplice infondatezza dei motivi, alla declaratoria d’inammissibilità si potesse pervenire solo

in esito ad una delibazione sulla fondatezza del ricorso che, avendo superato il vaglio della irricevibilità, era risultato

idoneo ad introdurre il nuovo grado di giudizio, rendendo così possibile emettere una delle sentenze di non punibilità

previste dall'art.129. Con una successiva decisione, tuttavia, le SU hanno ritenuto che anche la manifesta infondatezza

dei motivi vada annoverata fra le cause d’inammissibilità intrinseche al ricorso e che quindi pur’essa impedisca di

instaurare un valido rapporto di impugnazione e di rilevare e dichiarare le cause di non punibilità ex art.129 (quale, ad

esempio, la prescrizione del reato maturata successivamente alla sentenza impugnata mediante ricorso).

Sempre le SU ritengono inammissibile il ricorso per cassazione proposto unicamente per far valere la prescrizione

maturata nel periodo fra la pronuncia della sentenza di appello e la decorrenza del termine per proporre ricorso:

quest'ultimo, non contenendo censure avverso la decisione, ma chiedendo solo l'applicazione della causa estintiva

sopravvenuta, si atteggia, rispetto alla tassatività dei casi di ricorso, come proposto per un motivo non consentito e va

considerato come solo apparente, inidoneo, pertanto, ad introdurre un valido procedimento di impugnazione.

Infine, sulla base dell'ormai consolidato principio che le cause d'inammissibilità dell'impugnazione (salvo la rinuncia)

operano fin dalla proposizione dell’atto, le SU hanno deciso che l'inammissibilità del ricorso per cassazione preclude la

possibilità di far valere o di rilevare d'ufficio, nel giudizio di legittimità, l'estinzione del reato per prescrizióne maturata

in data anteriore alla pronuncia della sentenza di appello ma non dedotta dalla parte né rilevata dal giudice.

Rinuncia all'impugnazione. Una delle cause d'inammissibilità dell'impugnazione è la rinuncia (art.591 co.1 lett.d),

delineata come atto negoziale con cui la parte, che ha proposto l'impugnazione, dichiara dì non volersene più avvalere.

La rinuncia presuppone che l'impugnazione sia stata proposta (perciò, sarebbe stato più corretto parlare di revoca) e sia

ammissibile: quindi, se la rinuncia concerne un'impugnazione inammissibile per una delle cause di cui all'art.591 co.1

lett.a-c, il giudice deve dichiarare l’inammissibilità per una di tali cause e non per la rinuncia.

L’appello incidentale perde efficacia in caso di rinuncia a quello principale.

Il codice non prevede la possibilità di revocare la rinuncia all'impugnazione: tuttavia, se la rinuncia interviene prima

della scadenza del termine per impugnare, fino a tale scadenza si ammette l’esercizio del diritto d'impugnazione.

L'art.589 co.1 stabilisce che il pm presso il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato può rinunciare alla

propria impugnazione fino all'apertura del dibattimento, mentre successivamente la dichiarazione di rinuncia può

essere effettuata prima dell'inizio della discussione dal pm presso il giudice dell'impugnazione, anche se a proporla sia

stato un altro pm. Si ha in sostanza una sorta di suddivisione di competenze fra i pm presso il giudice a quo e ad quem:

con specifico riferimento all'impugnazione trattata e decisa in camera di consiglio, la dichiarazione di rinuncia può

essere effettuata, prima dell'udienza, dal pm che ha proposto l'impugnazione e, successivamente, dal pm presso il

giudice dell'impugnazione, anche se a proporla sia stato un altro pm (art.589 co.4).

Le partì private possono rinunciare all'impugnazione personalmente o per mezzo di un procuratore speciale (art.589

co.2); la giurisprudenza ritiene che il difensore non sia legittimato a rinunciare all'impugnazione, a meno che agisca

211

come procuratore speciale. Con riguardo all'appello, nel testo originario del codice era prevista una rinuncia parziale,

su richiesta concorde delle parti, rispetto ad alcuni capi o punti investiti dai motivi (art.599 co.4). Pur non essendo

regolata in via di principio, la rinuncia parziale si verifica nella prassi laddove la giurisprudenza ammette la rinuncia ad

alcuni motivi da parte del difensore munito di procura speciale, o in presenza dell'imputato consenziente.

La dichiarazione di rinuncia è presentata ad uno degli organi competenti a ricevere l'impugnazione, nelle forme e nei

modi previsti dagli artt.581-583 per la presentazione dell'impugnazione, o, in dibattimento, prima dell'inìzio della

discussione (art.589 co.3), nel qual caso viene effettuata oralmente, con dichiarazione verbalizzata. Anche per la

presentazione della rinuncia si applica, ricorrendone i presupposti, l'art.123.

Il temine finale per la presentazione della rinuncia, valevole pure per le parti private, è l’inizio della discussione:

comunque, né tale termine né le modalità richiamate dall'art.589 co.3 sono stabiliti a pena di nullità. Quanto alle

modalità, parte della giurisprudenza ritiene sufficiente, ai fini della rinuncia, la sicura provenienza dal soggetto

legittimato ed una volontà espressa chiaramente.

Estensione dell'impugnazione. L'art.587 disciplina ì casi in cui l'impugnazione proposta da una parte privata giova

anche ad un'altra parte. L'estensione non è un effetto immancabile dell’impugnazione, ma riguarda solo processi

plurisoggettivì: nel senso che o vi sono più imputati o, accanto all'imputato, sono presenti il responsabile civile ed il

civilmente obbligato per la pena pecuniaria.

• Nel caso di concorso di più persone in uno stesso reato, l'impugnazione proposta da uno degli imputati, purchè non

fondata su motivi esclusivamente personali, giova anche agli altri; ad esempio, l'impugnante afferma che il fatto non

sussiste. In tal caso, il non impugnante può partecipare al giudizio d'impugnazione (artt.601 co.1, secondo cui il

presidente della corte d'appello ordina la citazione dell'imputato non appellante, se ricorre uno dei casi previsti

dall'art.587, e 627 co.5, con riguardo al giudizio di rinvìo dopo l'annullamento da parte della cassazione; per l'eventuale

condanna alle spese processuali dispone l'art.592 co.2) e si giova della decisione favorevole (estensione della sentenza)

indipendentemente dalla partecipazione (ma, se vi è appello incidentale del pm, l'eventuale reformatio in peius ha

effetto nei confronti dell'imputato non appellante che abbia partecipato al giudizio d'appello, ex art.595 co.3).

Parte della dottrina ritiene che il non impugnante possa anche presentare motivi nuovi propri (estensione della

dichiarazione), fino a 15gg prima dell'udienza, ex art.585 co.4, ed impugnare la decisione finale; la giurisprudenza nega

tale possibilità, osservando che l'estensione dell'impugnazione non può risolversi in una sorta di restituzione in termini,

ma ammette che l'imputato non appellante (o il cui appello sia dichiarato inammissibile) possa ricorrere contro la

sentenza di II grado se con quest'ultima vengono accolti i motivi del coimputato che siano a lui estensibili, senza che sia

stata pronunciata l'estensione della sentenza nei suoi confronti.

Se, invece, i motivi addotti dall'impugnante sono esclusivamente personali (mancanza di dolo o colpa o dì imputabilità),

il non impugnante non partecipa al giudizio d'impugnazione, ma parte della dottrina, muovendo dalla premessa che pure

tale impugnazione impedisca l'irrevocabilità della decisione rispetto al non impugnante, ritiene che questi possa

giovarsi di un eventuale proscioglimento ex art.129 co.1, su presupposti comuni (ad esempio, l'estinzione del reato), o

di un'eventuale declaratoria di nullità assoluta che investa in toto la decisione (ad esempio, l'irregolare costituzione del

collegio giudicante). In questi limiti, il non impugnante godrebbe di un autonomo diritto d'impugnazione.

• In caso di riunione di procedimenti per reati diversi, l'impugnazione proposta da un imputato giova a tutti gli altri

imputati solo se i motivi riguardano violazioni della legge processuale e non sono esclusivamente personali. Per

individuare le ipotesi di riunione di procedimenti si deve aver riguardo all'art.17: trattandosi di reati diversi e, dunque,

non collegabili fra loro dal punto di vista del merito, i motivi estensibili, oltre a non essere esclusivamente personali,

devono essere di natura processuale, proprio perché è l'unicità del procedimento a costituire l'elemento unificante.

Esempi di motivo processuale non esclusivamente personale sono l'irregolare costituzione del collegio giudicante o lo

svolgersi del dibattimento a porte chiuse al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge; è, invece, motivo

esclusivamente personale quello concernente la violazione del diritto di difesa del singolo imputato impugnante,

• L'impugnazione proposta dall'imputato giova anche al responsabile civile e al civilmente obbligato per la pena

pecuniaria. La legge non pone condizioni riferite alla comunanza di motivi per impugnante e non.

• L’impugnazione del responsabile civile o del civilmente obbligato giova all'impuato anche agli effetti penali, purché

non sia fondata su motivi esclusivamente personali. Non sono esclusivamente personali tutti i motivi che coinvolgono

temi penali, come quelli concernenti la responsabilità dell'imputato o l'ammontare della pena pecuniaria inflittagli.

• Con riguardo alle impugnazioni delle sentenze relative alla responsabilità amministratìva dell'ente, al fine di evitare

un contrasto di giudicati, le impugnazioni proposte dall'imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo e

dall'ente giovano, rispettivamente, all'ente e all'imputato, purché non fondate su motivi esclusivamente personali.

Sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato. L’esecuzione del provvedimento impugnato è sospesa,

dal momento della pronuncia, durante i termini ad impugnare e fino all'esito del giudìzio d'impugnazione (art.588 co.1);

del resto, poiché, in linea di principio, solo le sentenze ed i decreti penali irrevocabili e le sentenze di non luogo a

procedere non più soggette ad impugnazione hanno forza esecutiva (art.650 co.1-2), durante i termini per impugnare e

finché il giudizio d'impugnazione non pervenga alla pronuncia definitiva il provvedimento impugnato è ineseguìbile.

Alla regola fanno eccezione numerose ipotesi nelle quali i provvedimenti sono immediatamente esecutivi; ad esempio:

- il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza con cui il giudice provvede nel procedimento in camera di consiglio non

ne sospende l'esecuzione, a meno che il giudice che l'ha emessa disponga diversamente con decreto motivato;

- il ricorso straordinario per la correzione dell'errore materiale o di fatto contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla

212

cassazione non ne sospende gli effetti, a meno che, nei casi di eccezionale gravità, vi provveda la corte stessa;

- l'impugnazione per i soli interessi civili non sospende l'esecuzione dei capi penali del provvedimento impugnato;

- le misure cautelari disposte in relazione ad un determinato fatto perdono immediatamente efficacia quando, per tale

fatto e nei confronti della stessa persona, è pronunciata sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento.

L'art.588 co.2 stabilisce che le impugnazioni contro i provvedimenti in materia di libertà personale non hanno in alcun

caso effetto sospensivo: così, ad esempio, l'impugnazione del pm avverso la sentenza di proscioglimento o di condanna

a pena condizionalmente sospesa (provvedimenti che comportano l'immediata scarcerazione dell'imputato detenuto)

non ne sospende l'esecuzione. Tuttavia, l'esecuzione della decisione con la quale il tribunale della libertà, accogliendo

l'appello del pm, dispone una misura cautelare, è sospesa fino a che la decisione non sia divenuta definitiva (art.310),

per evitare che essa venga eseguita anche in pendenza del ricorso per cassazione proposto dall'imputato ex art.311.

Ci si è chiesti se la possibile estensione dell'impugnazione possa fungere da condizione che sospende l'irrevocabilità

della sentenza nei confronti dell'imputato non impugnante. In senso negativo si sono espresse le SU: infatti, nell'ipotesi

di valida impugnazione di un coimputato in un processo plurisoggettivo (per identità di fattispecie penale o per vincolo

di connessione), l'estensione dell'impugnazione in favore dell'imputato non impugnante (o la cui impugnazione sia stata

dichiarata inammissibile) è determinata, secondo le SU, dal riconoscimento della fondatezza del motivo non

esclusivamente personale dell'imputato diligente, il cui verificarsi opera di diritto come rimedio straordinario capace di

revocare il giudicato in favore del non impugnante, rendendo quest'ultimo partecipe del beneficio conseguito dal

coimputato. Ne discende che:

1) fino all'operatività del suddetto rimedio straordinario, essendo la sentenza diventata irrevocabile con riguardo al

rapporto processuale concernente l'imputato non impugnante, rimane ferma la sua esecutorietà, che non può essere

sospesa al di fuori dei casi eccezionali previsti dalla legge

2) una volta accertata la natura esclusivamente personale del motivo addotto dall'imputato impugnante, la causa

estintiva eventualmente intervenuta nelle more del giudizio d'impugnazione non potrà operare nei confronti

dell'imputato non impugnante (contrariamente a quanto sostiene parte della dottrina).

La tesi viene criticata richiamando l’art.648, che ricollega l’irrevocabilità alla sentenza nel suo complesso e non ai

singoli capi di essa, ed osservando che il cpp definisce in più occasioni il non impugnante come imputato, e dunque

come soggetto non destinatario di una decisione irrevocabile.

Condanna alle spese. Ex art.592, in caso di rigetto o di declaratoria d'inammissibilità dell'impugnazione, la parte

privata che l'ha proposta è condannata alle spese del procedimento. Al riguardo le SU hanno deciso che l'obbligo del

giudice di condannare la parte civile alle spese del procedimento, nel caso di rigetto dell'impugnazione da essa proposta

contro la sentenza di assoluzione dell'imputato, sussiste anche quando analoga impugnazione sia stata proposta dal pm

In solido con l'imputato che ha proposto l'impugnazione sono condannati alle spese anche i coimputati che hanno

partecipato al giudizio avvalendosi dell'effetto estensivo ex art.587. Nell'ipotesi in cui l'imputato sia condannato nel

giudìzio di impugnazione, è altresì condannato alle spese dei giudizi precedenti, se in essi era stato prosciolto.

Infine, se l'impugnazione è proposta per i soli interessi civili, la parte privata soccombente è condannata alle spese.

Disposizioni particolari sono dettate dagli artt.616 e 637 co.4 per i giudizi di cassazione e di revisione.

L'APPELLO

L'appello è il mezzo d'impugnazione ordinario mediante il quale le parti che vi abbiano interesse e ritengano viziata, per

motivi di fatto o di diritto, la decisione del giudice di I grado, chiedono, con riferimento ad uno o più capi e punti del

provvedimento, una decisione del giudice di II grado. L'appello ha una struttura ibrida, perché, pur riconnettendosi al

modello del gravame, è parzialmente devolutivo, attribuendo alla cognizione del giudice di II grado solo i punti della

decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti (art.597 co.1). Esso svolge la funzione sia di

- gravame, quando il giudice d'appello, nei limiti segnati dai motivi proposti dalle parti, conferma o riforma la decisione

impugnata (art.605 co.1), salvi i casi in cui gli è riconosciuto il potere di decidere d’ufficio ultra petita;

- querela nullitatis, quando annulla la sentenza invalida e gli atti vengono restituiti al giudice a quo (art.604 co.1 e 4).

Comunque, mentre le risultanze probatorie del giudizio di I grado entrano a far parte del patrimonio di conoscenza del

giudice d'appello, la rinnovazione del dibattimento si presenta con caratteri di eccezionalità (art.603 co.1), fungendo la

relazione della causa (art.602 co.1) da ponte fra i 2 gradi; la cognizione del giudice d'appello è poi limitata dalla

domanda delle parti e dall'ampia operatività del divieto di reformatio in peius (art.597 co.3), se appellante è il solo

imputato. Quindi, sebbene la disciplina dell'appello registri pure situazioni assimilabili ad un nuovo giudizio (ad

esempio, qualora vengano per la prima volta introdotti in II grado elementi non conosciuti dal giudice di I grado: art.603

co.2), l'analisi sistematica complessiva conduce a ritenere prevalente la funzione di controllo ad esso assegnata.

Appellabilità oggettiva. L'art.593, più volte modificato, determina i casi di inappellabilità delle sentenze di condanna

e di proscioglimento, posto che l'appello non gode di una tutela costituzionale diretta, al contrario del ricorso per

cassazione (art.111 co.7 Cost). Prima del 2006, il pm e l'imputato non potevano appellare le sentenze di

proscioglimento emesse in sede di giudizio abbreviato e prima del dibattimento e l'imputato non poteva appellare, per

mancanza di interesse, le sentenze che lo avessero prosciolto con le formule perché il fatto non sussiste o per non aver

commesso il fatto. L'art.593 co.2, introdotto dalla l.n.46/06, stabiliva invece che imputato e pm potessero appellare le

sentenze di proscioglimento nei casi di cui all'art.603 co.2 (rinnovazione dell'istruzione dibattimentale nell'evenienza di

nuove prove sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di I grado), se la nuova prova fosse decisiva. Perciò il giudice,

qualora in via preliminare non disponesse la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale, dichiarava l'inammissibilità

213

dell'appello con ordinanza e le parti, entro 45gg dalla notifica del provvedimento, potevano proporre ricorso per

cassazione anche contro la sentenza di I grado. Sul punto il legislatore aveva formalmente tenuto conto dei rilievi

avanzati dal PdR nel rinviare alle Camere il testo della legge che, escludendo tout court l'appello del pm avverso tale

categoria di sentenze (a fronte dell'appello senza limiti dell'imputato contro le sentenze di condanna, tranne quelle di

condanna alla sola pena dell'ammenda), originava un’irragionevole disparità: ma la modifica appariva di facciata, date

le condizioni restrittive cui era subordinato l'appello, posto che la nuova prova, per giunta decisiva (requisito non

richiesto dall'art.603 co.2), avrebbe dovuto sopravvenire o esser scoperta nel limitato arco di tempo previsto per

proporlo.

Le sentenze di proscioglimento pronunciate nel giudizio abbreviato erano rese sempre inappellabili, per imputato e pm;

in tal modo, il legislatore intendeva evitare che l'imputato, prosciolto in I grado, venisse condannato per la prima volta

in II grado su appello del pm, senza diritto ad un ulteriore grado di giudizio nel merito. La soluzione, tuttavia, non

eliminava del tutto tale eventualità, ancora possibile sia nel caso residuale di appello del pm contro la sentenza

dibattimentale di proscioglimento, sia nell'ipotesi di conversione del suo ricorso in appello ex art.580, nel caso in cui

l'imputato avesse appellato avverso il capo della sentenza che lo condannava per un reato ed il pm avesse proposto

ricorso cóntro il capo della sentenza che proscioglieva l'imputato per un reato connesso. Altri motivi di perplessità si

aggiungevano quando la sentenza di proscioglimento fosse stata emessa in I grado da un giudice monocratico, poiché si

riduceva, insieme all'ambito dell'appello, altresì la garanzia di un giudizio collegiale.

Nel 2007, la Consulta è intervenuta con 2 declaratorie di illegittimità:

1) con la sent.n.26/07, ha eliminato i limiti all'appello del pm avverso le sentenze di proscioglimento pronunciate in

dibattimento, per contrasto con il principio di parità delle parti, ravvisando una dissimmetria radicale tra i poteri della

parte pubblica e quelli speculari dell'imputato. Infatti, l'eliminazione del potere di appello del pm si presentava

- generalizzata, perché riferita a ogni categoria di reato, compresi i delitti più severamente puniti e di maggiore allarme

sociale (mentre l'imputato poteva appellare tutte le sentenze di condanna, salvo quelle alla sola pena dell'ammenda);

- unilaterale, non trovando contropartita in particolari modalità di svolgimento del processo, essendo prevista per il

giudizio ordinario, caratterizzato dall'accertamento compiuto nel contraddittorio fra le partì.

Infine, la riforma determinava un’intrinseca incoerenza del sistema, dato che il pm totalmente soccombente in I grado

rimaneva privo del potere di appello, conservandolo invece nel caso di soccombenza solo parziale, sotto il profilo

qualitativo (sentenza di condanna che ha mutato il tìtolo del reato o ha escluso circostanze aggravanti) o meramente

quantitativo (sentenza di condanna a pena ritenuta non congrua).

2) con la sent.n.320/07, ha eliminato, per il pm, l'inappellabilità delle sentenze di proscioglimento pronunciate in sede di

giudizio abbreviato, sempre per gli stessi motivi

Ripristinato l'appello del pm nei riguardi delle sentenze dibattimentali di proscioglimento, l’art.593 co.2 restava in

vigore per l’imputato: ne conseguivano ulteriori asimmetrie, perché l'imputato non poteva appellare (se non nell'ipotesi

marginale ivi prevista) le sentenze di proscioglimento che presuppongono un accertamento di responsabilità (si pensi

alle sentenze che prosciolgono per difetto di imputabilità) o pronunciate con formula non pienamente liberatoria (e

dunque non preclusiva dell'azione in sede civile). Così, con la sent.n.85/08 la Consulta ha restituito all'imputato il potere

di appellare le sentenze dibattimentali di proscioglimento, osservando che tale categoria di sentenze comprende ipotesi

molto eterogenee, quanto all'attitudine lesiva degli interessi morali e giuridici del prosciolto: oltre a decisioni

ampiamente liberatorie, pronunciate con le formule il fatto non sussiste e l'imputato non l'ha commesso (per le quali la

Corte implicitamente nega l'interesse dell'imputato ad appellare), vi rientrano sentenze che, pur non applicando una

pena, comportano un sostanziale riconoscimento della responsabilità dell'imputato o comunque l'attribuzione del fatto

allo stesso; dunque, l’art.593 co.2 negava un II grado di giurisdizione di merito anche in casi che rendono configurabile

un interesse del prosciolto all'impugnazione, mentre il pm poteva appellare la sentenza di condanna che avesse accolto

solo in parte le sue richieste. L'asimmetria si era poi acuita dopo la sent.n.26/07, per effetto della quale il pm poteva

appellate incondizionatamente la sentenza di I grado in rapporto ad entrambi gli esiti; inoltre, una volta riconosciuto

dalle SU il persistente potere di appello della parte civile, si riscontrava un'analoga sperequazione, potendo la parte

civile appellare tanto la pronuncia assolutoria quanto, avendone interesse, quella di condanna.

Inoltre, C.Cost.n.274/09, rimuovendo il limite altrimenti derivante dall'art.443 co.1, ha riconosciuto all’imputato la

possibilità di appellare le sentenze di assoluzione per difetto di imputabilità derivante da vizio totale di mente emesse

in esito al giudizio abbreviato. La Corte ha tuttavia salvato l’inappellabilità delle sentenze di proscioglimento relative a

contravvenzioni punite con la sola pena dell'ammenda o con pena alternativa: ammettere l'imputato ad appellare simili

sentenze (seppure nel caso di non pieno riconoscimento della sua innocenza) sarebbe palesemente irrazionale, visto che

l'art.593 co.3 gli preclude l'appello contro la sentenza di condanna che abbia irrogato la sola pena dell'ammenda.

Ex art.593 co.1, il pm e l'imputato possono appellare contro le sentenze di condanna, salvo quanto previsto dagli artt:

- 443 co.3, che stabilisce lìmiti all'appello del pm avverso le sentenze di condanna emesse nel giudizio abbreviato

- 448 co.2 che prevede l'inappellabilità delle sentenze dì patteggiamento, salvo l'appello del pm in caso di dissenso

- 579 e 680 che, in relazione alle misure di sicurezza, prevedono l'impugnazione contro le sentenze sia di condanna che

di proscioglimento: l'art.579 co.1 richiede il contestuale appello di un capo penale, mentre il combinato disposto degli

artt.579 co.2 e 680 co.2 stabilisce l'appello al tribunale di sorveglianza per l'impugnazione contro le sole disposizioni

della sentenza (anche di proscioglimento) riguardanti le misure di sicurezza.

L'art.593 co.3 prevede l’inappellabilità delle sentenze di condanna alla sola pena dell'ammenda: rispetto al testo

214

anteriore, è stata eliminata la previsione dell'inappellabilità delle sentenze di proscioglimento e di non luogo a procedere

relative a contravvenzioni punite con la sola pena dell'ammenda o con pena alternativa. Pertanto, con la riforma del

2006, l'appellabilità di tali ultime sentenze di proscioglimento ricadeva nella disciplina dettata dall'art.593 co.2 per

imputato e pm: ora, invece, in virtù della sent.n.26/07, il pm può appellare ogni sentenza di proscioglimento, comprese

quelle riguardanti contravvenzioni punite con la sola pena dell'ammenda o con pena alternativa, che la sent.n.85/08 ha

invece escluso dall'ambito del ripristinato potere di appello dell'imputato: di questa dissimmetria si è resa conto la stessa

Corte, che ha suggerito al legislatore di eliminarla, escludendo l'appello avverso tali sentenze pure per il pm.

Le previsioni di inappellabilità delle sentenze di non luogo a procedere e delle sentenze di proscioglimento del gdp

hanno entrambe passato il vaglio di costituzionalità: l'art.428 (sostituito nel 2006) è ora dedicato al solo ricorso per

cassazione, ed è stato soppresso l'appello del pm (e quindi della persona offesa, che impugna negli stessi casi in cui è

ammessa l'impugnazione del pm) contro le sentenze di proscioglimento del gdp per reati puniti con pena alternativa.

Appellabilità soggettiva e giudice d'appello. L'art.593 individua come soggetti legittimati ad appellare, in ipotesi di

oggettiva appellabilità, il pm e l'imputato. Peraltro, l'art.575 riconosce al responsabile civile ed alla persona civilmente

obbligata per la pena pecuniaria il diritto di proporre impugnazione, nei casi consentiti, con il mezzo che la legge

attribuisce all'imputato, mentre, dopo la l.n.46/06, l'art.576 riconosce alla parte civile ed al querelante condannato alle

spese e ai danni ex art.542 il diritto di proporre impugnazione svincolandoli dal mezzo previsto per il pm.

Sull'appello proposto avverso le sentenze pronunciate

- dal tribunale e dalla corte d'assise decidono, rispettivamente, la corte d'appello e la corte d'assise d'appello;

- dal giudice in sede di giudizio abbreviato decidono, rispettivamente, la corte d'appello e la corte d'assise d'appello, a

seconda che si tratti di reato di competenza del tribunale o della corte d'assise (art.596).

Per le forme e i termini per proporre appello valgono le regole generali, salvo quanto stabilito per l'appello incidentale.

L'appello incidentale. Ex art.595, la parte che non ha proposto impugnazione può proporre appello incidentale entro

15gg da quello in cui ha ricevuto la comunicazione o la notificazione dell'appello principale dalla cancelleria del

giudice a quo; l’appello incidentale perde efficacia in caso d'inammissibilità o rinuncia all'appello principale.

La possibilità di proporre appello incidentale è riconosciuta a tutte le parti, ma diversi sono gli effetti concreti.

L'appello incidentale del pm produce gli stessi effetti dell'appello principale, neutralizzando il divieto della reformatio

in peìus; tali effetti non si producono, peraltro, nei confronti del coimputato non appellante che non abbia partecipato

al giudizio d'appello, nei cui riguardi vale l'estensione in bonam partem della sentenza prevista dall'art.587.

L'appello incidentale dell'imputato, invece, oltre a non produrre effetti di alcun tipo nei riguardi del pm, presenta scarsa

utilità per l'imputato stesso, non essendo esclusa, su appello principale del pm, l'operatività d’ufficio dell'art.129 co.1 o

dell'art.597 co.5. Tale disomogeneità di conseguenze è giustificata perché

- lo scopo deflativo dell’appello incidentale del pm (che mira a disincentivare l'imputato dal proporre appello a fini

dilatori) si inserisci nell'ambito di una razionalizzazione dei tempi processuali certo non irragionevole ex art.3 Cost.

- né la Costituzione né le fonti internazionali prevedono il diritto ad un doppio grado di giurisdizione nel merito

- poiché l'appello incidentale perde efficacia nel caso di rinuncia a quello principale, l'appello incidentale del pm non ha

ricadute vessatorie nei confronti dell'imputato appellante in via principale.

C.Cost.n.280/95 ha negato che il potere di appellare del pm sia una proiezione necessaria ed ineludibile dell'obbligo di

esercitare l'azione penale, come dimostra il fatto che egli può prestare acquiescenza alla sentenza (art.570 co.1) e

rinunciare all'impugnazione (art.589). Di fronte alle impugnazioni, quindi, il pm deve determinarsi secondo gli interessi

generali della giustizia e, nel caso dell'appello incidentale, valutare la possibilità di conseguenze contrarie a giustizia

che potrebbero derivare dall'accoglimento dell'appello principale dell'imputato.

L'appello incidentale è proposto, presentato e notìficato in base alla normativa generale sulle impugnazioni.

Secondo le SU (e la Consulta), i presupposti dell'appello incidentale sono il fatto che la parte non abbia impugnato il

provvedimento (con l'appello o con il ricorso immediato per cassazione) e la sua legittimazione ad appellare; pertanto

chi non è legittimato all'appello in via principale, non può proporre appello incidentale (così nel giudizio abbreviato il

pm non può proporre appello incidentale quando quello principale gli sia precluso a norma dell'art.443 co.3, e nel

patteggiamento l'imputato non può proporre appello incidentale quando la relativa decisione sia stata appellata dal pm

ex art.448 co.2), ma solo ricorrere per cassazione, con il risultato di determinare in tal modo l'operatività dell'art.580

quanto alla conversione del ricorso in appello. Tale conversione, però, non comporta la modificazione dei contenuti

possibili dell'impugnazione, che anche nel caso di conversione restano quelli del ricorso, cioè motivi di legittimità (e, in

quest'ottica, dello stesso tenore dovrebbero essere gli eventuali motivi nuovi ex art.585 co.4).

Quanto all'oggetto dell'appello incidentale, si erano formati 3 indirizzi giurisprudenziali.

1) orientamento restrittivo (prevalente): l'appello incidentale riguarda solo i punti della decisione investiti dai motivi

dell'appello principale, in modo da rispettare la natura accessoria del primo rispetto al secondo

2) orientamento intermedio: l'ambito oggettivo dell'appello incidentale è limitato ai capi della decisione investiti

dall'appello principale, con possibilità, dunque, di estendersi a punti diversi di tali capi;

3) orientamento più ampio (isolato): l'appello incidentale non incontra alcun limite oggettivo, nel silenzio della legge

Le SU hanno deciso che l'appello incidentale ha ad oggetto i punti della decisione investiti dall'appello principale e

quelli ad essi legati da connessione essenziale (in rapporto al principio del tantum devolutum quantum appellatum),

sottolineando che l'art.624 co.1, dove compare questo concetto, pur essendo dettato con riguardo al ricorso per

cassazione, esprime un principio generale del diritto delle impugnazioni. 215

Il principio del tantum devolutum quantum appellatum e le sue eccezioni. Ex art.597 co.1, l'appello attribuisce al

giudice di II grado la cognizione del procedimento limitatamente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi

proposti (principio del tantum devolutum quantum appellatum); è quindi parzialmente devolutivo.

Secondo la dottrina, i punti della decisione sono inerenti alla singola decisione (cioè al singolo capo della sentenza) e

costituiscono altrettanti temi da essa enucleabili; ogni punto può ricomprendere in sé molteplici questioni. Il giudice

d'appello decide su tutte le questioni astrattamente ipotizzabili in ordine al punto impugnato, proprio perché oggetto del

giudizio d'appello non sono i motivi (come avviene nel giudizio di cassazione), ma i punti della decisione cui i motivi si

riferiscono. Qui l'appello mostra di riconnettersi al modello del gravame: così, ad esempio, se l'appello concerne il

punto relativo alla qualificazione giuridica del fatto, il giudice non deve limitarsi a verificare se il fatto corrisponda alla

qualificazione giuridica prospettata dalla parte o a quella affermata in sentenza, ma deve accertare a quale figura

giuridica, fra le varie astrattamente ipotizzabili, corrisponda il fatto.

La giurisprudenza definisce punto della decisione ogni statuìzione della sentenza che può essere considerata in modo

autonomo e non le argomentazioni esposte in motivazione, perché queste riguardano il momento logico e non quello

decisionale del procedimento: ad esempio, non è violato il principio del tantum devolutum quantum appellatum quando

il giudice d'appello, pur modificando un particolare di fatto ritenuto dal primo giudice e non contestato dall’impugnante,

non ecceda, nel decidere, dai confini dei punti della decisione gravata e devoluta al suo esame con i motivi d'appello. Si

può, comunque, considerare applicabile il criterio enunciato dall'art.624 co.1, in base al quale il giudice d'appello ha il

potere-dovere di decidere anche in ordine a punti della sentenza che, pur non impugnati, siano legati a quelli impugnati

da un rapporto di pregiudizialità, interdipendenza o, comunque, di connessione essenziale. Il criterio della connessione

essenziale opera solo se la riforma del punto impugnato si riverbera su punti non investiti dai motivi: ad esempio, se il

giudice d'appello, investito del punto relativo alla qualificazione giuridica del fatto, gliene attribuisce una meno grave,

dovrà ridurre corrispondentemente la pena, sebbene l'appellante non abbia devoluto il punto concernente la sua misura.

Il principio del tantum devolutum quantum appellatum è, peraltro, soggetto a varie eccezioni. Innanzitutto, alcune

questioni sono devolute al giudice d'appello, indipendentemente dai punti impugnati, perché rilevabili ex officio in ogni

stato e grado del processo: la dichiarazione del difetto di giurisdizione (art.20 co.1); la dichiarazione d'incompetenza

per materia (art.21 co.1), salvo quanto previsto dagli artt.21 co.3 e 23 co.2; la declaratoria immediata delle càuse di non

punibilità (art.129; e artt.68 e 69 co.1); la declaratoria delle nullità assolute a norma dell'art.179 (e delle nullità a regime

intermedio, nei limiti di rilevabilità previsti dall'art.180); la declaratoria dell’inutilizzabilità delle prove acquisite in

violazione dei divieti stabiliti dalla legge (art.191 co.2); la sentenza di proscioglimento in caso di preclusione correlata

al ne bis in idem (art.649 co.2); la questione di legittimità costituzionale della norma da applicare, che può essere

sollevata d’ufficio dall'autorità giurisdizionale davanti alla quale verte il giudizio. Con riguardo all'art.129, le SU sono

state chiamate a decidere se possa essere dichiarata la prescrizione del reato quando i motivi d'appello (o di ricorso)

non investano la statuizione relativa all'accertamento della responsabilità dell'imputato, ma solo la pena. Esse hanno

affermato che la cosa giudicata si forma sul capo della sentenza, nel senso che la decisione diventa irrevocabile solo

quando sono divenute irretrattabili tutte le questioni necessarie per il proscioglimento o per la condanna dell'imputato

rispetto ad uno dei reati attribuitigli; i punti della decisione, invece, possono essere unicamente oggetto della

preclusione correlata all'effetto devolutivo delle impugnazioni. Pertanto, l'eventuale causa di estinzione del reato deve

essere rilevata fino al momento in cui diventi completa la pronuncia relativa al capo.

Un'ulteriore deroga all'effetto parzialmente devolutivo è stata introdotta dall'art.597 co.5, in base al quale con la

sentenza possono essere applicate anche di ufficio la sospensione condizionale della pena, la non menzione della

condanna nel certificato del casellario giudiziale e una o più circostanze attenuanti; può altresì essere effettuato, quando

occorre, il giudizio di comparazione ex art.69 c.p. Secondo le SU, l'art.597 co.5 non attribuisce al giudice d'appello un

ulteriore potere di ufficio, ma solo il compito, consequenziale all'applicazione di nuove attenuanti, di effettuare, di

nuovo o per la prima volta, tale giudizio. La dottrina riconduce nella previsione 2 ipotesi analoghe: l'esclusione di una o

più aggravanti erroneamente applicate e il ricalcolo della pena sui parametri dell'art.133 c.p.

Peraltro, il mancato esercizio, da parte del giudice d'appello, del potere-dovere ivi previsto non comporta, per la

giurisprudenza prevalente, obbligo di motivare sul punto e non è censurabile in sede di legittimità, in assenza di una

richiesta con i motivi d'appello nel corso del giudizio di II grado.

Il divieto della reformatio in peius. L'art.597 co.2-4 si occupa dei poteri di decisione del giudice, diversi a seconda che

appelli solo l’imputato o solo o anche il pm (nel qual caso, il contenuto della pronuncia di II grado non incontra limiti).

Il co.2 distingue a seconda che il giudice, su appello del pm, riformi o confermi la decisione di I grado; in caso

1) di riforma, se l'appello riguarda una sentenza di

- condanna il giudice d'appello può, entro i limiti della competenza del giudice di I grado, dare al fatto una definizione

giuridica più grave, mutare la specie o aumentare la quantità della pena, revocare benefici, applicare, quando occorre,

misure di sicurezza ed adottare ogni altro provvedimento imposto o consentito dalla legge (lett. a);

- proscioglimento, il giudice d'appello può pronunciare condanna ed emettere i provvedimenti della lett.a o

prosciogliere per una causa diversa da quella enunciata nella sentenza appellata (lett.b).

2) di conferma, il giudice d'appello può applicare, modificare o escludere, nei casi determinati dalla legge, le pene

accessorie e le misure di sicurezza (lett.c).

Quindi, quando appellante è anche o solo il pm, è possibile un peggioramento della posizione dell'imputato, ma, non

esistendo un divieto di reformatio in melius, il giudice può adottare anche provvedimenti più favorevoli all'imputato,

216

nei limiti dell'effetto devolutivo. Del resto, la lett.c consente al giudice d'appello di escludere le pene accessorie e le

misure di sicurezza, e la lett.b, laddove menziona, senza ulteriori specificazioni, la possibilità di prosciogliere per una

causa diversa da quella enunciata nella sentenza appellata, può ben riferirsi pure ad una causa più favorevole.

L'art.597 co.3 stabilisce il divieto di reformatio in peius per l'ipotesi in cui appelli solo l’imputato. Il giudice d'appello,

infatti, non può irrogare una pena più grave per specie o quantità, applicare una misura di sicurezza nuova o più grave,

prosciogliere l'imputato per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza appellata, né revocare i

benefici. È fatta salva la facoltà, entro i limiti dell'effetto devolutivo indicato dal co.1 , di dare al fatto una definizione

giuridica più grave, purché non venga superata la competenza del giudice di I grado. In caso contrario, secondo la

giurisprudenza il giudice d'appello dovrebbe annullare la sentenza di I grado per incompetenza per materia ex art.24

co.1 e trasmettere gli atti al pm presso il giudice di I grado competente.

Il divieto va riferito solo al dispositivo (perciò la motivazione della sentenza potrebbe risultare meno favorevole

all'imputato) e solo alle statuizioni penali, mentre le disposizioni civili possono essere rivalutate dal giudice: ad

esempio, non viola il divieto la sentenza d'appello che, in assenza d'impugnazione della parte civile sul punto relativo

alla mancata liquidazione da parte del primo giudice di una somma a titolo di provvisionale, riconosca il suo diritto.

Nel silenzio del codice, la giurisprudenza ritiene non operante il divieto in caso di pene accessorie predeterminate dalla

legge in ogni loro elemento (applicabilità, specie e durata) e quindi non valutabili discrezionalmente dal giudice.

Con riferimento al concetto di pena più grave per specie o quantità un particolare rilievo riveste l'art.597 co.4, ove si

stabilisce che, in ogni caso (cioè anche se sìa appellante pure il pm), se è accolto l'appello dell'imputato relativo a

circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati per la continuazione, la pena complessiva irrogata è

corrispondentemente diminuita. Secondo le SU

- l'obbligatoria diminuzione della pena complessiva impedisce di compensare la riduzione dell'entità di uno degli

elementi costitutivi del trattamento sanzionatorio con l'aumento della misura di altro elemento

- il giudice d'appello, nell'operare la diminuzione della pena, deve tenere conto dell'effetto devolutivo, non potendo

intervenire su elementi di pena relativi a capi o punti non coinvolti in alcun modo dall'impugnazione.

- il divieto di reformatio in peius riguarda non solo il risultato finale, ma anche tutti gli elementi del calcolo della pena.

- il giudice d’appello che, dopo aver escluso un’aggravante o riconosciuto un’ulteriore attenuante, debba effettuare ex

novo il giudizio di comparazione, può confermare la pena applicata in I grado, ribadendo il giudizio di equivalenza tra

circostanze, purchè il suo giudizio sia adeguatamente motivato.

Con riguardo alla modifica della qualificazione giuridica, la sentenza della Corte EDU non entra in gioco, se si ritiene

che la qualificazione più grave possa realizzarsi solo se la questione del nomen iuris è stata devoluta con i motivi

d’appello: in un simile contesto, l’imputato, prima della pronuncia della sentenza, vedrà garantito in udienza l’effettivo

esercizio del diritto di difesa, ferma restando la possibilità di ricorrere per cassazione ex art.606 co.1 lett.b.

Giudizio d'appello in camera di consiglio. L'art.599 disciplina le ipotesi (che si aggiungono a quella contemplata

dall'art.443 co.4 per l'appello contro le sentenze emesse in esito al giudizio abbreviato) in cui il giudizio di II grado si

svolge con il rito camerale, senza dover pervenire all'udienza dibattimentale.

• Quando l'appello ha esclusivamente per oggetto la specie o la misura della pena, anche con riferimento al giudizio di

comparazione fra circostanze, o l'applicabilità delle circostanze attenuanti generiche, di sanzioni sostitutive, della

sospensione condizionale della pena o della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, la

corte provvede in camera di consiglio con le forme previste dall'art.127, ma con vari profili di diversità:

1) ex art.601 co.2, per il rito camerale è prevista l'emissione del decreto di citazione (ove deve farsi menzione del rito

medesimo) e non il semplice avviso della data dell'udienza. La giurisprudenza si divide in ordine alla durata del termine

per comparire: per la maggior parte delle pronunce è quello di 20gg fissato dall'art.601 co.3, perché esso disciplina la

fase introduttiva del giudizio d'appello, con disposizioni che, per la loro specialità, prevalgono su quelle dell'art.127; per

altre pronunce è quello di 10gg dettato dall'art.127 co.1.

2) l'udienza è rinviata in ogni caso se sussiste un legittimo impedimento dell'imputato che ha manifestato la volontà di

comparire. Le SU hanno affermato che l'imputato detenuto (o soggetto a misure limitative della libertà personale) che

abbia manifestato in qualsiasi modo (anche per fatti concludenti) e tempestivamente (seppur non entro il termine di 5gg

previsto dall'art.127 co.2) la volontà di comparire, ha diritto di presenziare al giudizio camerale di appello avverso la

sentenza pronunciata nel giudizio abbreviato, anche se ristretto in luogo posto fuori dalla circoscrizione del giudice

procedente: ciò in base alla lettera dell'art.599 co.2, che non ripete l'inciso eccettuativo contenuto nell'art.127 co.4 e che,

in quanto norma speciale, deroga alla norma generale.

3) ex art.127 co.3, pm e difensori sono sentiti solo se compaiono, mentre in caso di rinnovazione dell'istruzione il

giudice assume le prove in camera di consiglio ex art.603, con la necessaria partecipazione di tali soggetti: se essi non

sono presenti quando è disposta la rinnovazione, il giudice fissa una nuova udienza, facendo comunicare al pm e

notificare ai difensori copia del provvedimento. Al di là di questa specifica situazione, il legittimo impedimento del

difensore a comparire non costituìsce motivo di rinvio dell'udienza camerale, in quanto, per la maggior parte della

giurisprudenza, la relativa disciplina (art.420-ter co.5, richiamato, per il dibattimento, dall'art.484 co.2bis) non è

applicabile ai procedimenti camerali che si svolgono nelle forme di cui all'art.127, ove la presenza del difensore ha

carattere meramente virtuale. Dalla sua introduzione, varie pronunce hanno ribadito l'inapplicabilità dell'art.420-ter

co.5 nei procedimenti camerali diversi dall'udienza preliminare, anche se la presenza del difensore vi sia prescritta come

necessaria, soccorrendo la regola dettata dall'art.97 co.4. Tuttavia, per la giurisprudenza, la norma trova applicazione,

217

per identità di ratio, pure con riguardo al procedimento camerale d'appello disciplinato dall'art.599, a seguito di appello

avverso sentenza pronunciata nel giudizio abbreviato (apparendo illogico che solo nel giudizio abbreviato di I grado, e

non in quello di II grado, il legittimo impedimento del difensore determini il rinvio dell'udienza). L’adesione del

difensore all’astensione dalle udienze proclamata dagli organismi di categoria, pur non qualificabile come legittimo

impedimento, consente, secondo alcuni giudici di merito, il rinvio dell’udienza, se tempestivamente comunicata.

4) il provvedimento conclusivo non è un'ordinanza, ma una sentenza, perché, secondo la giurisprudenza, il richiamo

all'art.127 si riferisce solo alle formalità del procedimento, non anche alla natura ed alla forma del provvedimento che,

in mancanza di deroga espressa o desumibile dal sistema, sono stabilite dall'art.605. Le SU hanno ritenuto che anche nel

giudizio abbreviato d'appello, come in quello di I grado, il dispositivo deve essere letto in udienza dopo la deliberazione

della sentenza e che la mancata lettura impedisce il decorso dei termini per l'impugnazione; inoltre, la sentenza emessa a

conclusione del giudizio d'appello camerale deve essere notificata all'imputato non comparso, ex artt.127 co.7 e 128.

• Ex art.599 co.4, la corte d'appello provvedeva in camera di consiglio anche quando le parti, nelle forme previste

dall'art.589 per la rinuncia all'impugnazione, ne facessero richiesta dichiarando di concordare sull'accoglimento, in

tutto o in parte, dei motivi d'appello, con rinuncia agli altri eventuali motivi (concordato sui motivi). Se i motivi dei

quali veniva chiesto l'accoglimento comportavano una nuova determinazione della pena, il pm, l'imputato e la persona

civilmente obbligata per la pena pecuniaria indicavano al giudice anche la pena sulla quale erano d'accordo: se il

giudice riteneva di non poter accogliere, allo stato, la richiesta, ordinava la citazione a comparire al dibattimento, nel

qual caso la richiesta e la rinuncia perdevano effetto, potendo però venire riproposte nel dibattimento (art.599 co.5).

Con la sent.n.435/90 (concernente pure l'art.602 in relazione al concordato sui motivi nel dibattimento), la Consulta,

muovendo dalla premessa che l'art.599 co.4 si riferisse a tutti i casi d'appello, compresi quelli ove fosse in contestazione

la responsabilità dell'imputato, aveva ravvisato un eccesso alla legge delega, che mirava ad accelerare il processo con

l'adozione di un rito più snello purché fossero in discussione questioni attinenti alla pena, non potendosi, in ordine alla

responsabilità, derogare al generale principio della pubblicità della trattazione del merito dei procedimenti penali.

Nel 1999, il co.4 era stato modificato, con l’aggiunta dell’inciso anche al di fuori dei casi di cui al co.1, al fine di

chiarire in modo espresso l'ampliamento del concordato a qualsiasi motivo d'appello. Il concordato sui motivi aveva

così riacquistato la sua iniziale funzione di economicità processuale, ridimensionando sia l'ambito decisorio (mediante

la rinuncia ad altri motivi), sia l'eventuale ricorso per cassazione, in quanto, secondo la giurisprudenza, avallata dalle

SU, era preclusa la deduzione di motivi oggetto della rinuncia (così come di contestazioni sull'entità della pena inflitta),

a meno che riguardassero questioni rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del processo, ex art.609 co.2. Anzi, secondo

un consistente orientamento, la rinuncia ai motivi d'appello in funzione dell'accordo sulla pena, una volta ratificata dal

giudice d'appello, determinava la preclusione processuale anche sulle questioni rinunciate rilevabili d'ufficio.

Nel 2008 l’istituto è stato abrogato perché

- ha molto ridimensionato l'interesse ad avvalersi del patteggiamento, con riflessi negativi sulla deflazione in I grado

- rende possibile un abbattimento anche assai considerevole della pena irrogata nel grado precedente.

Provvedimenti in camera di consiglio in ordine all'esecuzione delle condanne civili. In I grado l'art.540 delinea 2

decisioni provvisoriamente esecutive: una riguarda la condanna alle restituzioni ed al risarcimento del danno (su

richiesta della parte civile, quando ricorrono giustificati motivi: co.1); l'altra concerne la condanna al pagamento della

provvisionale (ope legis: co.2).

L'art.600 disciplina le decisioni del giudice d'appello in queste materie, stabilendo che, se il giudice di I grado ha

- omesso di provvedere o rigettato la richiesta di provvisoria esecuzione proposta ex art.540 co.1, la parte civile può

riproporla, impugnando della sentenza di I grado, al giudice d'appello che, a richiesta della parte, provvede con

ordinanza in camera di consiglio (co.1);

- dichiarato provvisoriamente esecutiva la condanna alle restituzioni ed al risarcimento dei danni, il responsabile civile

e l'imputato possono chiedere la revoca o la sospensione della provvisoria esecuzione (co.2).

Ex art.600 co.3, l'imputato ed il responsabile civile possono chiedere al giudice d'appello (che provvede in camera di

consiglio a norma del co.1) che sia sospesa l'esecuzione della condanna al pagamento della provvisionale, quando

ricorrono gravi motivi. L’originario co.3 prevedeva come presupposto quando possa derivarne grave e irreparabile

danno, dichiarato illegittimo dalla Consulta per violazione del principio di uguaglianza, in quanto determinava un

trattamento differenziato a seconda che l'azione civile venisse esercitata in sede propria (ove l’art.283 cpc subordina la

sospensione dell'esecuzione delle sentenze civili di I grado al ricorrere di gravi motivi) o nel processo penale.

Atti preliminari al giudìzio d'appello. Se l'appello non è inammissibile, il presidente ordina senza ritardo la citazione

dell'imputato appellante (e dell'imputato non appellante se vi è appello del pm, o ricorrono le condizioni per l'estensione

dell'impugnazione ex art.587, o l'appello è proposto per i soli interessi civili: art.601). È ordinata in ogni caso la

citazione delle parti eventuali (responsabile civile, persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria, parte civile); la

parte civile è citata anche quando ha appellato il solo imputato contro una sentenza di proscioglimento (art.601 co.4),

avendo essa comunque interesse ad una formula di proscioglimento non preclusiva dell'azione in sede civile; mentre si

possono verificare ipotesi nelle quali la citazione in ogni caso di una parte eventuale appare inutile: così, ad esempio,

allorché appelli il solo prosciolto al fine di ottenere una formula più favorevole, è infruttuosa la presenza della persona

civilmente obbligata per la pena pecuniaria.

Quando si procede in camera di consiglio ex art.599, ne è fatta menzione nel decreto di citazione, contenente i requisiti

prescritti dall'art.429 co.1 lett.a, f, g, oltre all'indicazione del giudice competente. Il decreto dì citazione va notificato

218

almeno 20gg prima della data fissata per il giudizio d'appello, termine che vale altresì per la notificazione dell'avviso ai

difensori, ed è nullo nei casi indicati dall'art.601 co.6.

Dibattimento. Nel dibattimento d'appello, oltre alle espresse previsioni degli artt.601-605, si osservano, in quanto

applicabili, quelle relative al giudizio di I grado (art.598) e le collegate disposizioni di attuazione (art.168 disp.att.).

Il dibattimento inizia con la relazione della causa effettuata dal presidente o da un consigliere da lui delegato (art.602

co.1). A seguito dell’abrogazione del concordato dibattimentale sui motivi d'appello, è stato abrogato l’art.602 co.2.

Nel dibattimento può essere data lettura, anche d'ufficio, di atti del giudizio di I grado (compiuti direttamente nel

dibattimento), nonché, entro i limiti previsti dagli artt.511 e ss., di atti compiuti nelle fasi antecedenti (art.602 co.3) e

letti ex artt.511-513. In sostanza, nel dibattimento d'appello non può entrare, attraverso il meccanismo delle letture,

materiale probatorio che già non sia stato utilizzato per la decisione di I grado: l'acquisizione di prove non utilizzate in

I grado, può avvenire, ricorrendo determinati presupposti, solo attraverso la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale.

La rinnovazione dell'istruzione dibattimentale. L'art.603 (richiamato dall'art.599 co.3) è la norma cardine per la

disciplina della rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in appello, meccanismo attivabile

1) a richiesta di parte: il giudice, se ritiene dì non essere in grado di decidere allo stato degli atti, dispone la

rinnovazione quando una parte, nell'atto d'appello o nei motivi nuovi presentati ex art.585 co.4, ha chiesto

- la riassunzione dì prove già acquisite nel dibattimento di I grado (direttamente o tramite lettura): ad esempio, può

essere chiesta la rìescussione di un testimone, le cui dichiarazioni fossero in qualche modo infirmate da altri elementi;

- l'assunzione dì nuove prove: ad esempio, può essere chiesta l'escussione di un nuovo testimone o di uno già sentito in

I grado, ma con riguardo a nuovi fatti o a nuove circostanze. Argomentando a contrario dall'art.603 co.2, la categoria

delle nuove prove di cui all'art.603 co.1 viene riferita dalla giurisprudenza alle prove preesistenti ma non acquisite nel

dibattimento di I grado, compresi gli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento o nel fascicolo del pm, non acquisiti

tramite le prescritte letture nel dibattimento di I grado e quindi non valutati.

La giurisprudenza ritiene che la presunzione di completezza dell'indagine dibattimentale di I grado ceda solo di fronte

alla constatazione dell'impossibilità di decidere allo stato degli atti e quindi il potere discrezionale del giudice nel

disporre la rinnovazione non sia sindacabile in sede di legittimità, salvo che sotto il profilo dell’adeguatezza della

motivazione del rigetto della richiesta. Dopo la riforma dell'art.111 Cost. sembra però che il diritto a confrontarsi con la

fonte dell'accusa debba condurre la giurisprudenza ad un impiego più elastico della nozione di decidibilità allo stato

degli atti, privilegiando la rinnovazione, ad esempio, allorché una testimonianza, già acquisita in I grado mediante

lettura, possa essere assunta in appello con la garanzia del contraddittorio e, a maggior ragione, in caso di assunzione di

una prova nuova (preesistente ma non acquisita in I grado). In quest’ottica, la Corte EDU ha ritenuto violato l’art.6 co.1

e 3 CEDU in caso di condanna per la prima volta in appello sulla base di una mera rivalutazione delle prove.

Se le nuove prove sono sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di I grado, il giudice dispone la rinnovazione nei

limiti previsti dall'art.495 co.1 per il giudizio di I grado, con operatività degli arti. 190 e 190-bis. Si tratta di un'ipotesi di

rinnovazione obbligatoria, a tutela del diritto alla prova delle parti nei limiti in cui è riconosciuto nel giudizio di I

grado: il richiamo all'art.495 co.1, a prima vista superfluo dato il generale rinvio alle disposizioni relative al giudizio di

I grado (art.598), si spiega appunto con l'intento di evidenziarne l'immediata operatività rispetto alla situazione

disciplinata nell'art.603 co.1, che subordina la rinnovazione al presupposto della non decidibilità allo stato degli atti.

2) d'ufficio, se il giudice la ritiene assolutamente necessaria. Sebbene il legislatore, mosso da intenti di raccordo

sistematico, abbia voluto impiegare una formulazione analoga a quella usata nell'art.507 co.1 per qualificare il potere

del giudice di disporre, anche d'ufficio, l'assunzione di nuovi mezzi di prova, parte della dottrina ha osservato che le 2

locuzioni della non decidibilità allo stato degli atti (art.603 co.1) e dell'assoluta necessità (art.603 co.3) finiscono in

sostanza con l'equivalersi, visto che se il giudice non può decidere allo stato degli atti ha assoluta necessità di rinnovare

l'istruzione e che l'assoluta necessità della rinnovazione dipende proprio dal non potere altrimenti decidere rebus sic

stantibus. Secondo altra parte della dottrina, viceversa, stante il raccordo con l'art.507, si tratta di chiarire se anche in

appello debba valere l'interpretazione che di esso hanno fornito Consulta e SU. Infatti, considerato l'appello come

controllo della sentenza di I grado, il ruolo di supplenza istruttoria del giudice d'appello di fronte ad inerzie del pm

sarebbe improprio, essendo il processo già pervenuto in I grado ad una decisione di merito. Anche se l'affermazione, a

livello costituzionale, del principio del contraddittorio nella formazione della prova potrà potenziare il ruolo del giudice

d'appello in materia probatoria (sulla falsariga di quanto disposto, per il giudizio di I grado, dall'art.507 co.1bis).

La l.n.67/14, ha abrogato l’art.603 co.4, che prevedeva un’ipotesi di rinnovazione obbligatoria, quando l'imputato,

contumace in I grado, ne faceva richiesta e provava di non essere potuto comparire per caso fortuito o forza maggiore o

per incolpevole mancata conoscenza del decreto di citazione, o, quando l'atto di citazione per il giudizio di I grado fosse

stato notificato mediante consegna al difensore essendo l'imputato irreperibile o non avendo eletto un domicilio idoneo,

non si fosse sottratto volontariamente alla conoscenza degli atti del procedimento. La norma era di dubbia compatibilità

con gli artt.3 e 24 Cost, risolvendosi la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale nel solo grado d'appello nella perdita

di un grado di giurisdizione di merito (diversa è la soluzione ora prevista dall’art.604 co.5bis per i casi di assenza).

Prima del 1999, la dottrina si divideva fra chi escludeva la rinnovazione nel giudizio abbreviato di II grado, ritenendola

incoerente con il suo presupposto principale (la decidibilità allo stato degli atti), e chi l'ammetteva, limitatamente ai casi

di prove sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di I grado o di elementi assunti in I grado ma non valutati dal giudice.

Dopo iniziali oscillazioni, le SU avevano riconosciuto al giudice un potere di rinnovazione ex officio (sollecitabile

anche dalle partì), da esercitare solo nei casi di assoluta necessità (art.603 co.3), ed escludendo l'esistenza di un diritto

219

alla prova che potesse essere fatto valere dalle parti. La sussistenza di un tale potere appare ancor più sostenibile oggi,

se si considera che già nel giudizio abbreviato di I grado il giudice, quando ritiene di non poter decidere allo stato degli

atti, assume, anche d'ufficio, gli elementi necessari ai fini delia decisione (art.441 co.5,). Quanto all'imputato, si deve

distinguere a seconda che la sua richiesta di giudizio abbreviato sia stata semplice o complessa: nel primo caso, la sua

scelta di rinunciare al diritto alla prova si prolunga nel giudizio d'appello; nel secondo, invece, avendo subordinato la

richiesta ad una integrazione probatoria, conserva, entro tali limiti, il diritto alla riassunzione anche in II grado. Non

mancano, peraltro, opinioni favorevoli alla generale applicabilità dell'art.603 co.1 e 2, in entrambi i casi.

La decisione sulla rinnovazione è assunta dal giudice, in contraddittorio, con ordinanza (revocabile, per la dottrina): se

possibile, si procede immediatamente, altrimenti il dibattimento è sospeso per un massimo di 10gg. Quando la

rinnovazione avviene in camera di consiglio, prevale la disciplina particolare dettata dall'art.599 co.3.

Alla rinnovazione si riferiscono altresì l'art.604 co.5-6 e l'art.627 co.2, quanto al giudizio dì rinvio in seguito

all’annullamento di una sentenza d'appello da parte della cassazione.

Sentenze conclusive del giudizio d'appello. Il giudizio d'appello può concludersi con sentenza di inammissibilità, di

conferma, dì riforma, di annullamento con trasmissione degli atti al giudice di I grado o con informativa al pm o con

rinvio degli atti al giudice che procedeva al momento del verificarsi dì determinate nullità. Il giudice pronuncia sentenza

d’inammissibilità quando accerta una di conferma quando, ritenendo non di riforma quando, accogliendo

causa d'inammissibilità non rilevata fondati i motivi d'appello, lo rigetta e tutti o alcuni dei motivi proposti,

prima del dibattimento o insorta dopo mantiene la decisione di I grado. modifica in tutto od in parte la

la sua apertura (rinuncia all'appello). decisione di I grado

Nell'ipotesi dì riforma di una sentenza di condanna per sopravvenuta amnistia o prescrizione, il giudice d'appello, nel

dichiarare estinto il reato, decide sull'impugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che

concernono gli interessi civili, qualora sussistano i presupposti indicati dall'art.578.

L'art.605 co.1 enuclea le 2 categorie delle sentenze di conferma e di riforma situandole al di fuori dei casi previsti

dall'art.604: ma in tali casi sono ricomprese situazioni inquadrabili proprio fra le pronunce di conferma o riforma.

L'art.604, rubricato Questioni di nullità, configura diverse situazioni, tutte ispirate dall'intento di coniugare i principii di

conservazione degli atti (la nullità che colpisce una parte della sentenza non travolge quelle che non dipendano da essa)

e dì economia processuale (il giudice d'appello si sostituisce a quello di I grado, correggendone ed integrandone la

decisione). I co.1-3 sono dedicati alle ipotesi dì nullità della sentenza per difetto di contestazione (art.522). Nel caso di

sentenza che abbia condannato per un fatto diverso da quello contestato (artt.516), il giudice d'appello dichiara la nullità

in toto della sentenza appellata e dispone la trasmissione degli atti al giudice di I grado individuato dall'art.604 co.8. Lo

stesso avviene (ma la nullità viene pronunciata solo con riguardo alla parte relativa alla circostanza aggravante non

contestata) qualora la sentenza di I grado abbia applicato, senza che vi sia stata contestazione, una circostanza

aggravante per la quale la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o una ad effetto

speciale (cioè che importa un aumento della pena superiore ad 1/3), sempre che non vengano ritenute prevalenti od

equivalenti circostanze attenuanti (art.604 co.1). In quest'ultimo caso o quando sono state applicate, senza preventiva

contestazione, circostanze aggravanti diverse da quelle previsti dall'art.604 co.1, il giudice d'appello esclude le

aggravanti non contestate, effettua, se occorre, un nuovo giudizio di comparazione e ridetermina la pena (art.604 co.2).

Quando, invece, il difetto di contestazione concerne un reato concorrente (inteso come un reato connesso a norma

dell'art.12 co.1 lett.b, proprio per distìnguere il reato concorrente in senso proprio dal fatto nuovo, che integra anch'esso,

in senso lato, un reato concorrente: art.517) o un fatto nuovo (art.518), il giudice d'appello dichiara nullo il relativo

capo della sentenza ed elimina la pena corrispondente, disponendo che del provvedimento sia data notizia al pm per le

sue determinazioni (art.604 co.3). Autorevole dottrina ritiene che l'informativa al pm non sia soluzione idonea per i casi

di concorso formale eterogeneo, allorché l'unica condotta configuri più reati formali: ad esempio, se un soggetto è stato

condannato per falsa testimonianza e calunnia, ma uno solo di tali delitti è stato contestato, non è applicabile l'art.604

co.3 perché il giudizio separato per calunnia configura un bis in idem vietato dall'art.649 allorché diventi irrevocabile la

t

condanna per falsa testimonianza; la via da seguire dovrebbe essere, quindi, quella descritta nell'art.604 co.1.

I co.4-5 concernono le ipotesi in cui il giudice d'appello rilevi una nullità.

Se accerta una nullità assoluta o di tipo intermedio non sanata, da cui sia derivata la nullità del provvedimento che

dispone il giudizio o della sentenza di I grado, dichiara con sentenza la nullità e rinvia gli atti al giudice che procedeva

quando si è verificata (art.604 co.4). Si ha una regressione del processo, resa inevitabile dalla nullità che afferisce in via

originaria ad un atto propulsivo e colpisce, in via derivata, il provvedimento conclusivo di una determinata fase. In

caso di annullamento ex art.604 co.4, anche se determinato da appello del solo imputato, le SU hanno stabilito che nei

giudizio di rinvio dinanzi al giudice di I grado non trova applicazione il divieto di reformatio in peius poiché esso

implica necessariamente, come termine di paragone, una precedente sentenza, che qui manca perché nulla.

Trattandosi, invece, di altre nullità non sanate (sebbene il riferimento alla possibilità di sanatoria sembri escludere le

nullità assolute concernenti atti non propulsivi, la dottrina accede alla soluzione opposta, improntata all'economia

processuale, anche in base al raffronto con il co.4, che prescrive la regressione dei procedimento solo per le nullità

assolute che abbiano contaminato il provvedimento conclusivo della fase), il giudice d'appello può ordinare la

rinnovazione degli atti nulli, o, una volta dichiarata la nullità, decidere nel merito, qualora riconosca che l'atto non

fornisce elementi necessari per il giudizio (art.604 co.5): si ricade, dunque, nella categorìa delle sentenze di conferma o

di riforma. La disciplina emergente dall'art.604 co.5 dovrebbe operare con riguardo alle nullità che afferiscono agli atti

220

probatori, in armonia con l'art.185 co.2 e 4, dove si prevede la rinnovazione dell'atto nullo, qualora sia necessaria e

possibile, e che la regressione del procedimento non si applica alle nullità concernenti le prove. Secondo parte della

dottrina, tuttavia, essa riguarda pure la nullità di atti non propulsivi privi di valore probatorio, per i quali l'art.604

concreterebbe la clausola di salvezza prevista dall'art.185 co.3 (salvo che sia diversamente stabilito), che consente di

derogare al principio di regressione conseguente alla dichiarazione di nullità.

Il co.5bis (inserito nel 2014) prevede che il giudice d’appello dichiara la nullità della sentenza e dispone il rinvio degli

atti al giudice di I grado qualora

si sia proceduto in assenza dell’imputato e vi è la prova l’imputato provi che l’assenza è stata dovuta ad

che si sarebbe dovuto provvedere ex artt.420 ter o un’incolpevole mancata conoscenza del processo: in tale

quater: in tali casi patologici si configura una nullità ipotesi (più restrittiva di quella ex art.420 bis co.4), il

generale di tipo intermedio per violazione del diritto carattere fisiologico del processo in absentia viene

all’intervento dell’imputato smentito

Nel nuovo giudizio si applica l’art.489 co.2, che rimette l’imputato nel termine per formulare le richieste di giudizio

abbreviato o di patteggiamento. L’imputato si vede dunque riconosciuto il diritto alla nuova celebrazione del giudizio di

I grado, a patto che riesca a provare il carattere incolpevole della sua assenza.

Il co.6 contempla l'ipotesi in cui il giudice di I grado abbia dichiarato erroneamente che il reato è estinto o che l'azione

penale non poteva essere iniziata o proseguita: il giudice d'appello decide nel merito, rinnovando, se occorre, il

dibattimento. Non vi è, dunque, una questione di nullità, la rinnovazione è solo eventuale e la decisione nel merito del

giudice d'appello va ìnquadrata nella categoria delle sentenze di riforma.

In base al co.7, il giudice d'appello che riconosca erronea la decisione del giudice di I grado che ha respinto la domanda

di oblazione, la accoglie e sospende il dibattimento, per un termine massimo non superiore a 10gg per il pagamento

delle somme dovute; avvenuto il pagamento, il giudice d'appello pronuncia sentenza di proscioglimento.

Se non viene proposto ricorso per cassazione, copia della sentenza di conferma o di riforma in relazione alla pena,

alle misure di sicurezza o alle disposizioni civili, insieme agli atti del procedimento, è trasmessa senza ritardo, a cura

della cancelleria, al giudice di I grado competente per l'esecuzione (artt.605 co.3 e 665 co.2); altrimenti (cioè se la

sentenza è di riforma in relazione a punti diversi), è competente per l'esecuzione il giudice d'appello. L'art.605 co.2

stabilisce che le pronunce del giudice d'appello sull'azione civile sono immediatamente esecutive.

IL RICORSO PER CASSAZIONE

Il ricorso per cassazione è il mezzo d'impugnazione ordinario mediante il quale le parti che ne hanno interesse chiedono

alla cassazione l'annullamento per motivi di diritto della decisione pronunciata, inappellabilmente o in grado d'appello,

da un giudice di merito. Tuttavia, in determinati casi, la parte che ha diritto di appellare la sentenza di I grado può

proporre direttamente ricorso per cassazione.

I motivi di diritto, tassativamente indicati dalla legge (art.606), concernono errori commessi dal giudice di merito

nell'applicazione delle norme di diritto sostanziale (errores in iudicando) o processuale (errores in procedendo). Il

ricorso per cassazione ha una struttura ibrida, perché, pur riconnettendosi al modello della querela nullitatis, la decisione

della cassazione, in alcuni casi, interviene nel merito, al di là dei motivi (art.620 lett.l).

Il legislatore del 1988, al fine di razionalizzare il ricorso per cassazione, si è mosso in una duplice direzione:

- riconduzione della corte al suo ruolo di giudice di legittimità ed alla sua funzione nomofilattica (l'art.65 ord.giud. le

affida, fra l'altro, il compito di assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge e l'unità del

diritto oggettivo nazionale), in reazione alla tendenza della corte a sconfinare nel merito, esercitando il potere di

definire l'intera causa, attraverso la formulazione del giudizio storico reso possibile dall'accesso agli atti processuali. La

conseguente miglior giustizia del caso singolo si traduceva in una profonda ingiustìzia sul piano generale, provocando

un'inflazione di ricorsi che impediva alla corte di esercitare la sua funzione nomofilattica. Miravano a ricondurre la

corte al suo ruolo di giudice di diritto la disciplina dei motivi di ricorso, che introduceva limiti alla deduzione delle

parti, e quella dell'applicazione delle disposizioni più favorevoli, caratterizzata da limiti ai poteri decisori della corte. In

ordine ai motivi, veniva in rilievo l'art.606 co.1 lett. e, dedicato al vizio di motivazione, secondo la cui versione

originaria la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione stessa doveva risultare dal testo del provvedimento

impugnato, mentre l'art.619 co.3 escludeva, ed ancor oggi esclude, poteri di merito nell'applicazione della legge più

favorevole, anche se sopravvenuta dopo la proposizione del ricorso, praticabile dalla corte solo quando non siano

necessari nuovi accertamenti di fatto. Nel 2006, tuttavia, il legislatore ha modificato l'art.606 co.1 lett.d ed e: con

particolare riguardo alla lett.e, si profilava nuovamente l'approdo ad una III istanza, ma l'indirizzo giurisprudenziale

maggioritario ha assai ridimensionato un tale rischio.

- previsione di meccanismi deflativi dei ricorsi (meccanismi di selezione dei ricorsi inammissibili: art.606 co.3 e

istituzione, dal 2001, di un'apposita sezione-filtro per l'esame dell’inammissibilità: art.610 co.1, sul cui concreto operare

potrebbe incidere negativamente la modifica dell'art.606 co.1 lett.e) ed acceleratori dei giudizi (procedimento in

camera di consiglio: art.611 e, nell'economia generale del sistema impugnativo, ricorso per saltum).

Con riguardo alla funzione nomofilattica, rilevano l'art.618, che coinvolge le singole sezioni nell'obiettivo di evitare

contrasti mediante l'intervento delle SU e l'art.173 co.2-3 dìsp. att., che prevede l'enunciazione del principio di diritto.

Ricorribilità oggettiva e soggetti legittimati. L'art.606 co.2 stabilisce che il ricorso per cassazione, oltre che nei casi e

con gli effetti determinati da particolari disposizioni (ad esempio, il ricorso avverso le decisioni emesse in sede di

riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva, o direttamente contro queste ultime, o in sede d'appello

221

contro le ordinanze in materia di misure cautelari personali), può essere propósto contro le sentenze pronunciate in

grado d'appello o inappellabili. Ex art.569 co.1, la parte legittimata ad appellare la sentenza di I grado può proporre

direttamente ricorso per cassazione (ricorso immediato per cassazione o ricorso per saltum), nei modi e con i limiti,

circa i motivi, risultanti dall'art.569 co.3.

Gli artt.607 e 608 si riferiscono al ricorso dell'imputato e del pm, ma responsabile civile e persona civilmente obbligata

impugnano con il mezzo che la legge attribuisce all'imputato (art.575), mentre parte civile e querelante condannato alle

spese e ai danni impugnano senza essere vincolati al mezzo attribuito al pm (art.576). Quanto alle sentenze di non

luogo a procedere, la persona offesa può proporre ricorso per cassazione nei soli casi di nullità di cui all'art.419 co.7,

con riguardo all'avviso per l'udienza preliminare, mentre quella costituita parte civile può proporre ricorso per

cassazione ex art.606 (art.428 co.2).

Ai sensi dell'art.607 co.1, l'imputato può ricorrere per cassazione avverso la sentenza di condanna o di

proscioglimento o contro la sentenza inappellabile di non luogo a procedere. Il testo, rimasto formalmente invariato,

va coordinato con le modifiche apportate dalla l.n.46/06 agli artt.428, 443 co.1 e 593 e con le sentt.nn.85/08 e 274/09.

La generica dizione riferita alle sentenze di condanna o di proscioglimento consente di ricomprendervi sia le sentenze

appellabili (art.593 co.1-2) che inappellabili (artt.443 co.1, 448 co.2, 469 e 593 co.3). Quanto alle sentenze inappellabili

dì non luogo a procedere, il richiamo, che lasciava perplessi prima della riforma (essendo allora possibile ricorrere per

cassazione anche avverso sentenze di non luogo a procedere pronunciate in grado di appello), acquista senso oggi, dato

che le sentenze dì non luogo a procedere sono divenute inappellabili. La materia è disciplinata dall'art.428, che al co.1

lett.b inibisce il ricorso per cassazione dell'imputato, quando con la sentenza di non luogo a procedere sia stato

dichiarato che il fatto non sussìste o che l'imputato non l'ha commesso. È vero che la previsione deve misurarsi, in

linea di principio, con l'art.111 co.7 Cost., ma il ricorso per cassazione dell’imputato, in tali casi, sarebbe inammissibile

per mancanza d'interesse (art.591 co.1 lett.a). Pur nel silenzio del codice, analoga inibizione dovrà valere per il ricorso

contro le sentenze inappellabili di proscioglimento pronunciate, con le medesime formule, in sede di giudìzio

abbreviato (art.443 co.1) e contro le sentenze similari emesse nel giudizio di I grado o in appello.

Infine, ex art.607 co.2, l'imputato può ricorrere contro le sole disposizioni della sentenza che riguardano le spese

processuali: non si comprende perché non venga menzionato il ricorso relativo ai soli interessi civili (art.574).

Per quanto attiene al pm, il procuratore generale presso la corte d'appello può ricorrere per cassazione contro ogni

sentenza dì condanna o di proscioglimento pronunciata in grado d'appello o inappellabile (art.608 co.1); il procuratore

della Repubblica presso il tribunale può ricorrere contro ogni sentenza inappellabile, di condanna o di proscioglirnento,

pronunciata dalla corte d'assise, dal tribunale, o dal giudice nella fase preliminare (art.608 co.2); entrambi possono

anche ricorrere direttamente per cassazione ex art.569, nei confronti di sentenze di I grado appellabili (art.608 co.4).

Con riguardo alle sentenze di non luogo a procedere, secondo il nuovo testo dell'art.428 co.1 lett.a possono proporre

ricorso per cassazione il procuratore della Repubblica ed il procuratore generale presso la corte d'appello.

Emerge, infine, dalle disposizioni generali in materia d'impugnazioni (art.570 co.2) che può proporre ricorso per

cassazione anche il rappresentante del pm che ha presentato le condusioni in II grado o, trattandosi di sentenza

inappellabile o di ricorso per saltum avverso una sentenza appellabile, in I grado. L'art.570 co.3 prevede solo per il

rappresentante del pm che ha presentato le conclusioni in I grado e ne faccia richiesta nell'atto d'appello la possibilità di

partecipare al successivo grado di giudizio quale sostituto del procuratore generale presso la corte d'appello: dunque,

davanti alla corte dì cassazione le funzioni di pm saranno svolte unicamente dal procuratore generale presso la corte

stessa. La giurisprudenza, avallata dalle SU, ha inoltre escluso che, nell'ipotesi di cui all'art.570 co.3, il procuratore della

Repubblica possa proporre ricorso per cassazione, perché la partecipazione del pm appellante al giudizio d'appello ha

carattere eccezionale e non implica il potere di impugnare la sentenza di II grado.

Sebbene gli artt.607 e 608 facciano riferimento, come oggetto del ricorso, alle sole sentenze di condanna e di

proscioglimento, le SU hanno ritenuto ammissibile il ricorso per cassazione anche avverso la sentenza con la quale il

giudice d'appello abbia dichiarato la nullità di quella di I grado ex art.604 co.4, sempre che la parte proponente abbia un

interesse concreto ed attuale, stante il generale principio del ricorso per cassazione contro le sentenze ex art.568 co.2.

Del resto, il ricorso per cassazione è previsto per assicurare la realizzazione del giusto processo, e dunque sarebbe

arbitrario distinguere, ai fini della ricorribillità delle sentenze, tra violazioni della legge sostanziale e processuale.

Motivi di ricorso. Ex art.606 co.1, il ricorso per cassazione può essere proposto per i seguenti motivi tassativi:

a) esercizio da parte del giudice di una potestà riservata dalla legge ad organi legislativi od amministrativi o non

consentita ai pubblici poteri. Tradizionalmente ricondotta all'eccesso o allo straripamento di potere, tale situazione si

verifica quando il giudice, ad esempio, crea per analogia una norma penale incrimmatrice, condannando per un fatto

non previsto dalla legge come reato, o annulla un'provvedimento del prefetto, o condanna un soggetto immune;

b) inosservanza od erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche di cui si deve tener conto

nell'applicazione della legge penale. Tali errores in iudicando si verificano nei casi di mancata o di inesatta applicazione

della legge penale sostanziale o di altre norme giuridiche extrapenali cui fa riferimento la norma penale stessa e che,

quindi, ne integrano il precetto: così, ad esempio, è ricorribile per cassazione una sentenza di condanna per falso in atto

pubblico al fine di denunciare l'erronea applicazione delle norme civili che definiscono l'atto pubblico;

c) inosservanza delle norme processuali penali stabilite a pena di nullità, inutìlizzabilità, inammissibilità o decadenza;

quindi, non si può ricorrere per cassazione deducendo l'inosservanza di norme processuali penali che diano luogo ad

una semplice irregolarità. L'espresso richiamo all'inutìlizzabilità implica che l'error in procedendo consistente

222

nell'inosservanza del divieto probatorio configura il presupposto per l'impugnazione, senza che sia necessario verificare

se abbia dato luogo ad un error in iudicando, cioè ad un difetto di motivazione. La motivazione è, peraltro, strumento

per constatare la violazione, in quanto la decisione impugnata deve essersi avvalsa della prova inutilizzabile. Una volta

espunta quest’ultima, si tratta di appurare se essa abbia influito sulla decisione, con correlativo annullamento con o

senza rinvio; la giurisprudenza, ai fini dell’annullamento, richiede che la prova inutilizzabile sia stata determinante.

d) mancata assunzione di una prova decisiva, quando la parte ne ha fatto richiesta, anche nel corso dell'istruzione

dibattimentale, limitatamente ai casi di cui all'art.495 co.2. La vecchia lett.d limitava il ricorso per mancata assunzione

di una prova decisiva alla sola ipotesi in cui la parte ne avesse fatto richiesta a norma dell'art.495 co.2, disciplinante il

diritto alla controprova. Dal 2006, invece, essa ricomprende la richiesta presentata non solo al momento delle richieste

di prova (artt.493 co.1 e 495 co.1-2) ma anche nel corso dell'istruzione dibattimentale (artt.507 e 603 co.2).

Secondo la prevalente giurisprudenza, la mancata assunzione costituisce autonomo error in procedendo, rilevante,

però, solo allorché la prova risulti decisiva, nel senso che avrebbe potuto determinare una decisione diversa; pertanto, la

valutazione dì decisività deve essere compiuta accertando se i fatti indicati dalla parte nella richiesta di prova siano tali

da inficiare le argomentazioni poste a base della decisione di merito. Altro indirizzo, sulla scia della dottrina, ha

osservato che trarre dalla motivazione della sentenza impugnata il parametro di decisività assimila questa ipotesi di

ricorso a quella concernente ì vizi di motivazione; il motivo di ricorso in oggetto imporrebbe, invece, alla cassazione di

riferirsi all'imputazione, confrontando l'ipotesi ricostruttiva del fatto in essa contenuta ed il tema di prova per la cui

mancata assunzione si ricorre, al fine di valutare se la prova fosse o no decisiva con riguardo al citato parametro;

e) mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, quando il vizio risulta dal testo del

provvedimento impugnato o da altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame (versione del 2006).

Il testo originario non comprendeva la contraddittorietà, perché il legislatore aveva inteso evitare che il controllo,

anziché sui requisiti minimi di esistenza, completezza e logicità della motivazione, si esercitasse, muovendo dagli atti

del processo, sui contenuto della decisione. La condizione che il vizio risultasse dal testo del provvedimento impugnato

era stata eliminata nella versione rinviata alle Camere dal PdR, cosicché l'ambito dì individuazione del vìzio risultava

esteso alle risultanze degli atti processuali, con il rìschio di riconfigurare il giudizio di cassazione come un ulteriore

grado di merito, soprattutto con riguardo al vizio di contraddittorietà della motivazione, implicante una complessa

verifica di tali risultanze. Di fronte ai rilievi mossi in tal senso dal PdR, il legislatore ha varato il testo odierno: tuttavia,

la prevista possibilità di indicare gli atti del processo da cui risulti il vizio di motivazione, insieme alla riduzione dei

casi di appellabilità, profilava il rischio di un aumento del carico di lavoro della Corte, anche per gli effetti distorsivi

che la nuova disciplina avrebbe prodotto sull'attività della sezione-filtro, il cui compito sarebbe stato reso più gravoso

dalla necessità di verificare potenzialmente l’intero fascicolo. Tale preoccupazione è però venuta meno a seguito del

ripristino dell’appellabilità derivante dalle sentenze costituzionali.

Per quanto concerne la motivazione mancante, si dovrebbe aver riguardo ad un'effettiva omissione, da ravvisare non

solo nella totale mancanza della parte espositiva della decisione, ma anche nella mancanza dì singoli momenti

esplicativi, indispensabili nel rapporto fra i temi su cui deve vertere il giudizio ed il contenuto di quest'ultimo. Alla

motivazione materialmente mancante, la giurisprudenza assimila la motivazione manoscritta illegittima e la

motivazione apparente, ad esempio quando si utilizza un modulo a stampa privo delle opportune integrazione. La

giurisprudenza ammette invece la motivazione per relationem, purché gli atti di riferimento siano conosciuti o

conoscibili e la motivazione non si riduca ad un’accettazione acritica della valutazione ivi contenuta.

Circa la motivazione manifestamente illogica, si distingue tra illogicità della giustificazione interna (incompatibilità

fra premesse e conclusioni) ed esterna (impiego di massime di esperienza razionalmente non plausibili). Le SU hanno

precisato senso che compito del giudice di legittimità non è sovrapporre la propria valutazione a quella compiuta dai

giudici di merito, ma stabilire se essi abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione, ne abbiano fornito una

corretta interpretazione ed abbiano esattamente applicato le regole della logica nello sviluppo delle argomentazioni che

hanno giustificato la scelta delle conclusioni; l'illogicità deve essere evidente, cioè percepibile ictu oculi, dovendo il

sindacato di legittimità essere limitato a rilievi di carattere macroscopico; pertanto, la cassazione non sostituirà una

massima di esperienza con un'altra, ma annullerà la sentenza basata su quella che ritiene irrazionale. In seguito

all’introduzione nell’art.533 co.1 della regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, la cassazione dovrà limitarsi a

controllare il rispetto da parte del giudice di merito degli oneri di motivazione rafforzata che ne derivano.

La contraddittorietà va rapportata al contrasto fra il discorso giustificativo condotto dal giudice di merito nella

motivazione e le risultanze probatorie acquisite legittimamente al processo.

I motivi di ricorso per cassazione di cui alla lett.d ed e non valgono come motivi di ricorso immediato per cassazione ed

il ricorso eventualmente proposto si converte in appello (art.569 co.3); se così non fosse, la cassazione, nell'accogliere il

ricorso per saltum per tali motivi, dovrebbe annullare con rinvio, ed il giudice di rinvio, ex art.569 co.4, è quello

competente per l'appello, il che svuoterebbe le ragioni di economia processuale che informano il ricorso per saltum.

Il ricorso attribuisce alla cassazione la cognizione del procedimento limitatamente ai motivi proposti (art.609 co.1),

poiché oggetto del giudìzio di cassazione sono proprio i motivi. Ex art.609 co.2, la cassazione decide altresì le questioni

- rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del processo (le stesse che fanno eccezione al principio ex art.597 co.1)

- che non sarebbe stato possibile dedurre in grado d'appello. Vi rientrano: la deduzione per la prima volta, come motivo

dì ricorso, della continuazione rispetto ad un fatto già oggetto di giudicato, quando tale giudicato si sia formato dopo la

decisione di II grado (questione oggi meno pregnante, data la possibile applicazione della continuazione nella fase

223

esecutiva); i vizi verificatisi nel giudizio d'appello; le situazioni nuove (come mutamenti legislativi, anche correlati a

pronunce costituzionali), intervenute dopo la conclusione del giudizio d'appello.

Il ricorso è inammissibile (art.606 co.3) se proposto per motivi diversi da quelli consentiti dalla legge o

manifestamente infondati o per violazioni di legge non dedotte con i motivi d'appello, fuori dei casi di ricorso per

saltum (art.569) e dei casi previsti dall'art.609 co.2.

Problematiche relative all'art.606 co.1 lett.e. L’originaria disciplina dei vizi di motivazione posta dall'art.606 co.1

lett.e aveva suscitato varie critiche, soprattutto nei riguardi della scelta di subordinare il sindacato sulla motivazione alla

regola che il vizio risultasse dal testo del provvedimento impugnato.

Posto che la parte motiva della sentenza ha la funzione di giustificare il dispositivo, cronologicamente anteriore rispetto

ad essa, da cui è quindi condizionata, il sindacato teso a controllarne la completezza e la logicità, per essere effettivo,

implica un possibile accostarsi agli atti del processo. Comunque, poiché la cassazione non poteva operare un raffronto

con gli atti processuali, dovendo il vizio di motivazione risultare dal testo del provvedimento impugnato, si era

evidenziato che sarebbero rimaste prive di rimedio le situazioni in cui il giudice nella sentenza di condanna:

a) tenga conto di una prova che non risulta dagli atti del processo (travisamento degli atti per invenzione); si sarebbe

potuto rimediare ricorrendo ai sensi della lett.c: infatti, quando il giudice utilizza una prova che non risulta dagli atti,

viola l'art.526, a norma del quale il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle

legittimamente acquisite nel dibattimento. La soluzione era avallata dalle SU, posto che in una nozione ampia di

inutilizzabilità rientra sia la prova non legittimamente acquisita, sia, e a fortiori, quella mai acquisita.

b) abbia travisato una prova, sostenendo, ad esempio, che vada intesa in un senso, mentre dagli atti risulta che va intesa

in senso opposto (travisamento delle risultanze probatorie); solo a prezzo di una forzatura si sarebbe potuto ricorrere ai

sensi della lett.c, sostenendo che la prova travisata è diversa da quella legittimamente acquisita nel dibattimento

c) ignori una prova orientata in senso decisivo a favore della difesa (travisamento degli atti per omissione); non si

sarebbe potuto ricorrere ex lett.d, riferita alla mancata assunzione di una controprova decisiva, non alla mancata

valutazione, ma solo avvalersi delle chances offerte dalla revisione, sulla base di un'interpretazione estensiva del

concetto di nuova prova, scoperta o sopravvenuta dopo la condanna, emergente dall'art.630 lett.c. Le conseguenze

erano di particolare gravità nelle ipotesi di sentenza inappellabile o di sentenza di condanna emessa per la prima volta in

appello o quando la prova non valutata fosse stata assunta nel giudizio d'appello in sede di rinnovazione dell'istruzione

dibattimentale, poiché non sì sarebbe avuto un riesame nel merito ed i limiti al sindacato cassazionale avrebbero fatto

sorgere problemi di legittimità costituzionale sotto il profilo degli artt.24 co.2 e 111 co.7 Cost., in relazione all'art.14

PIDCP (ogni individuo condannato per un reato ha diritto a che l'accertamento della sua colpevolezza e la condanna

siano riesaminati da un tribunale di II istanza in conformità alla legge).

La giurisprudenza tentava di attenuare, in via interpretativa, i risvolti negativi dell'iniziale versione della lett.e. Con

riguardo al travisamento degli atti per omissione, le SU avevano sottolineato che il ricorrente doveva dimostrare

l'avvenuta rappresentazione, al giudice della precedente fase di impugnazione, degli elementi dai quali quest'ultimo

avrebbe dovuto ravvisare il travisamento, in modo che la cassazione potesse verificare dal testo del provvedimento

impugnato, se e come quegli elementi fossero stati valutati. Una tale interpretazione non risolveva, però, le situazioni

più problematiche. Con specifico riguardo all'evenienza di sentenza di condanna emessa per la prima volta in appello,

le SU avevano affrontato la questione se e in quali limiti l'imputato potesse dedurre mediante ricorso per cassazione la

mancanza o manifesta illogicità della motivazione della sentenza di condanna, sull'assunto che entrambe le sentenze

avrebbero omesso di valutare decisive risultanze probatorie: secondo le SU, la cassazione poteva e doveva fare

riferimento, come tertium comparatìonis per lo scrutinio di fedeltà al processo del testo del provvedimento impugnato,

non solo alla sentenza assolutoria di I grado, ma anche alle memorie ed agli atti con cui la difesa, nel contestare il

gravame del pm, avesse prospettato al giudice d'appello l'avvenuta acquisizione dibattimentale di altre e diverse prove,

favorevoli e decisive, ignorate dal giudice di I grado, oltre quelle utilizzate per fondare la decisione assolutoria. Il

tentativo delle SU non era però convincente, sia perché non è previsto alcun obbligo per la difesa di contestare il

gravame del pm con memorie scritte, sia perché l'inerzia della difesa non varrebbe a sanare il vizio di motivazione di

una sentenza d'appello che avesse omesso di valutare una prova decisiva a favore dell'imputato, sia perché è

insufficiente il mero raffronto fra sentenza d'appello ed istanze della difesa, senza cognizione degli atti processuali.

In questo complesso quadro è venuta ad innestarsi la riforma del 2006, che, oltre a ridurre l'ambito di appellabilità delle

sentenze di proscioglimento, ha rivisitato l'art.606 co.1 lett.e, col rischio di produrre pesanti ricadute sull'organizzazione

della corte, potendosi facilmente prevedere un aumento esponenziale di ricorsi per vizi di motivazione.

Dopo le sentenze costituzionali nn.26 e 320/07, l'imputato si trova in una posizione più tutelata di quella anteriore alla

riforma del 2006, potendo ora usufruire dell'allargamento dell'ambito operativo dell'art.606 co.1 lett.e. Ma, al fine di

non pregiudicare l'organizzazione del carico di lavoro della cassazione, l'orientamento giurisprudenziale prevalente ha

individuato talune condizioni relative agli altri atti del processo, dovendo il ricorrente

- individuare in modo inequivoco e specifico tali atti (con l'integrale riproduzione nel testo del ricorso o l'allegazione in

copia o l'indicazione precisa dell'atto nel fascicolo processuale), così da non costringere la corte ad una lettura totale

- indicare specificamente il dato di fatto emergente dall’atto e incompatibile con la ricostruzione effettuata dal giudice

- chiarire le ragioni per cui l'atto compromette l'intero ragionamento svolto dal giudice

In base alla lett.e, la giurisprudenza ritiene ricorribile la sentenza per travisamento degli atti per invenzione o per

omissione, non per travisamento delle risultanze probatorie. 224

Modalità di presentazione del ricorso e profili del diritto di difesa. Salvo che la parte vi provveda personalmente,

l'atto di ricorso, le memorie e i motivi nuovi (che possono essere presentati fino a 15gg prima dell'udienza) devono

essere sottoscritti, a pena d'inammissibilità, da difensori iscritti nell'albo speciale della corte dì cassazione (la regola

vale, secondo le SU, anche per il difensore d'uffício dell'imputato latitante). Il difensore è nominato per la proposizione

del ricorso o successivamente: in mancanza di nomina, è quello che ha assistito la parte nell'ultimo giudizio, purché

iscritto nell'albo speciale (art.613 co.1-2). Secondo le SU, la possibilità per la parte di sottoscrivere personalmente il

ricorso va riconosciuta solo all'imputato, perché alla persona offesa non è attribuibile la qualità di parte e le parti private

diverse dall'imputato possono stare in giudizio solo con il ministero di un difensore munito di procura speciale (art.100).

Se il ricorso proposto personalmente dall'imputato è trasmesso via posta, il difensore che autentica la sottoscrizione

(art.583 co.3) deve essere iscrìtto nell'albo speciale; qualora, invece, tale ricorso sia presentato in cancelleria da un

incaricato, non occorre l'autentica della sottoscrizione, poiché non richiesta dall'art.582

Nell'ipotesi di ricorso immediato per cassazione ad opera di una delle parti, si ha conversione del ricorso in appello se

la sentenza è appellata da una delle altre parti, a meno che, entro 15gg' dalla notificazione del ricorso, tutti gli appellanti

dichiarino di rinunciarvi per proporre direttamente ricorso, nel qual caso è l'appello a convertirsi in ricorso.

Davanti alla cassazione le parti sono rappresentate dai difensori. Per tutti gli atti che si compiono nel procedimento, il

domicilio delle parti è dunque presso i rispettivi difensori (art.613 co.2), ma gli avvisi che devono essere inviati a questi

ultimi sono notificati anche all'imputato che non sia assistito da difensore di fiducia (art.613 co.4), nel qual caso il

presidente del collegio provvede, a norma dell'art.97, alla designazione di un difensore d'ufficio (art.613 co.3):

mancando il rapporto fiduciario con il difensore, l'imputato può cosi conoscere l'evolversi della vicenda processuale.

Ex art.143, modificato nel 2014, all’imputato alloglotta dovrebbe esser fornita la traduzione scritta di tali avvisi.

Quando il ricorso concerne gli interessi civili, il presidente, se la parte ne fa richiesta, nomina un difensore secondo le

norme sul patrocinio dei non abbienti (art.613 co.5).

Atti preliminari al giudizio. La l.n.128/01 ha introdotto una sezione-filtro per l'esame dell'inammissibilità dei ricorsi.

È stata così istituita la VII sezione penale, al cui interno la rotazione è assicurata mediante l'assegnazione biennale dei

consiglieri che la compongono e che vi sono addetti solo a tempo parziale, rimanendo, per il resto, assegnati alle sezioni

di provenienza. Pertanto, ex art.610 co.1, il presidente della corte, se rileva una causa di inammissibilità dei ricorsi, li

assegna a tale apposita sezione, il cui presidente fissa la data per la decisione in camera di consiglio.

La cancelleria dà comunicazione del deposito degli atti e della data dell'udienza al procuratore generale ed ai difensori

almeno 30gg prima di tale data, indicando altresì la causa di inammissibilità rilevata dal presidente della corte. Al

procedimento si applica l'art.611 co.1 e, ove l’inammissibilità non venga dichiarata, gli atti sono rimessi al presidente

della corte. L'art.48 co.2, ha esteso l'operatività dell'art.610 co.1, in origine prevista per i soli ricorsi, all'ipotesi in cui il

presidente della cassazione rileva una causa d'inammissibilità della richiesta di rimessione del processo.

L'introduzione della sezione-filtro mirava a centralizzare un'attività fino a quel momento svolta dalle singole sezioni,

recuperando in celerità ed evitando sperequazioni dovute ad orientamenti difformi fra le stesse; in quest'ottica, anche lo

spoglio preliminare dei fascicoli avrebbe dovuto essere centralizzato presso il presidente della corte, coadiuvato da

alcuni magistrati, diversi da quelli della sezione. Nella prassi, peraltro, esso viene ancora effettuato, su delega del

presidente della corte, presso le singole sezioni: qualora sia rilevata una causa d'inammissibilità, il ricorso è trasmesso

alla sezione-filtro, che o dichiara l'inammissibilità o restituisce il ricorso al presidente della sezione di provenienza.

Ex art.610 co.1-bis, il presidente della cassazione provvede all'assegnazione dei ricorsi alle singole sezioni secondo i

criteri stabiliti dalle leggi di ordinamento giudiziario. Su richiesta del procuratore generale, dei difensori delle parti o

anche d'ufficio, il presidente assegna il ricorso alle SU quando le questioni proposte sono di speciale importanza o

occorre dirimere contrasti insorti tra le decisioni delle singole sezioni (art.610 co.2). Le SU sono composte da

magistrati di tutte le sezioni penali e presiedute dal presidente della corte o, su sua delega, dal presidente aggiunto o da

un presidente di sezione. L’assegnazione della richiesta di rimessione alle SU o a sezione diversa dall'apposita sezione-

filtro è immediatamente comunicata al giudice che procede (art.48 co.3), che allora deve sospendere il processo prima

dello svolgimento delle conclusioni e della discussione e non può pronunciare il decreto che dispone il giudizio o la

sentenza. Desta forti perplessità che un provvedimento meramente organizzativo, l'assegnazione delle richieste, incida

sull'esercizio della giurisdizione, producendo la sospensione del processo, cui l’art.47 co.4 ricollega ulteriori

conseguenze in ordine alla sospensione della prescrizione e dei termini di custodia cautelare per l'imputato.

Il presidente della corte (o il presidente aggiunto da lui delegato), se si tratta delle SU, o il presidente della sezione fissa

la data per la trattazione del ricorso in udienza pubblica o in camera di consiglio e designa il relatore, disponendo la

riunione dei giudizi nei casi previsti dall'art.17 e la separazione quando giovi alla speditezza della decisione (art.610

co.3). Almeno 30gg prima della data dell'udienza (art.610 co.5), la cancelleria ne dà avviso al procuratore generale ed ai

difensori, indicando se il ricorso sarà deciso a seguito di udienza pubblica o in camera di consiglio.

Nei casi di urgenza, le parti possono chiedere la riduzione dei termini stabiliti per il giudizio di cassazione, in misura

non superiore ad 1/3: se accoglie la richiesta, il presidente la dispone con decreto; del provvedimento è fatta menzione

negli avvisi, cui però le parti possono rinunciare con l'atto di ricorso o successivamente.

Ex art.618, se una sezione rileva che la questione di diritto sottoposta al suo esame ha dato o può dar luogo ad un

contrasto giurisprudenziale, su richiesta delle parti o d'ufficio può con ordinanza rimettere la questione alle SU. Il

presidente della corte può restituire alla sezione il ricorso qualora alle SU ne siano stati assegnati altri sulla stessa

questione o il contrasto giurisprudenziale risulti superato; in nessun caso, tuttavia, può essere restituito il ricorso che,

225

dopo una decisione delle SU, è stato rimesso da una sezione della corte con l'enunciazione delle ragioni che possono dar

luogo ad un nuovo contrasto giurisprudenziale.

Le SU hanno precisato che il ricorso, una volta loro assegnato, va definito interamente, non essendo configurabile una

decisione limitata ad alcune questioni dedotte, con riserva di definizione di quelle residue ad opera della sezione

semplice (invece, l'art.142 disp.att. cpc prevede la possibilìtà di separata definizione dei motivi).

Il procedimento in camera di consiglio. Ex art.611 co.1, la corte procede in camera di consiglio, invece che in udienza

pubblica, oltre che nei casi previsti dalla legge, quando deve decidere su ogni ricorso contro provvedimenti non emessi

nel dibattimento, eccezion fatta per le sentenze pronunciate a norma dell'art.442 in seguito a giudizio abbreviato (per le

SU, anche se pronunciate in grado d'appello ex art.443 co.4). Ad esempio, sono decisi in camera di consiglio i ricorsi

avverso le sentenze inappellabili di non doversi procedere emesse nel predibattimento (art.469) o le sentenze d'appello

pronunciate in camera di consiglio (art.599), salvo che il giudizio d'appello sì sia svolto con le forme di cui all'art.599,

in ordine a giudizio abbreviato. Secondo le SU, infatti, il giudizio abbreviato, potendo concernere anche gravissimi

reati, esige il controllo dibattimentale in sede di legittimità; poiché non è rilevabile alcuna differenza di contenuto fra

sentenza di I e di II grado, sarebbe ingiustificata una diversa disciplina delle modalità di discussione del ricorso. Quanto

al patteggiamento, sempre per le SU, il ricorso va deciso in camera di consiglio quando si tratti dì sentenze non emesse

in dibattimento, in pubblica udienza nel caso di sentenze emesse dopo la chiusura del dibattimento di I grado o nel

giudizio d'impugnazione, nelle ipotesi in cui il giudice abbia ritenuto ingiustificato il dissenso del pm (art.448 co.1).

La cassazione, in deroga all'art.127, giudica sui motivi, le richieste del procuratore generale e le memorie delle altre

partì senza intervento dei difensori, a meno che sia diversamente stabilito. Fino a 15gg prima dell'udienza, tutte le parti

possono presentare motivi nuovi e memorie, e, fino a 5gg prima, memorie di replica (art.611 co.1). Pertanto, si tutela

ugualmente il contraddittorio, sebbene in forma solo cartolare.

L’art.611 co.2, che prevedeva il procedimento in camera di consiglio anche quando fosse stata richiesta la dichiarazione

d'inammissibilità del ricorso da parte del procuratore generale, è stato abrogato quando è stata istituita la sezione-filtro:

attualmente, è l'art.610 co.1 a stabilire che tale sezione procede in camera di consiglio, applicando l'art.611 co.1.

A richiesta dell'imputato o del responsabile civile, in pendenza del ricorso la cassazione può sospendere l'esecuzione

della condanna civile, quando può derivarne grave ed irreparabile danno: pure la decisione sulla richiesta di sospensione

è adottata con ordinanza in camera di consiglio (art.612).

Il dibattimento. Quando non si procede in camera di consiglio, il ricorso viene deciso in udienza pubblica: per gli atti

preliminari al giudizio valgono le disposizioni comuni al procedimento in camera di consiglio; anche l'art.611 co.1

(sulla presentazione di motivi nuovi, memorie e memorie di replica), pur dettato per il procedimento in camera di

consiglio, viene ritenuto applicabile dalla giurisprudenza anche al procedimento in udienza pubblica.

Nel dibattimento (art.614) sì osservano, in quanto applicabili, le norme concernenti la pubblicità, la polizia e la

disciplina delle udienze, la direzione della discussione nei giudizi di I e II grado, ma le partì private possono comparire

solo per mezzo dei loro difensori: inoltre, neppure l'intervento dei difensori è necessario (come si evince dall'uso del

verbo possono nell'art.614 co.2). Non è consentita alcuna istruzione dibattimentale e non è permessa l'esibizione di

nuovi documenti quando questi potevano essere prodotti in sede di merito.

In udienza, il presidente procede alla verifica della costituzione delle parti e della regolarità degli avvisi, dandone atto a

verbale (così da evitare errori che, se compiuti, sarebbero irrimediabili, considerata l'inoppugnabilità delle decisioni);

quindi egli o un consigliere da lui delegato svolge la relazione della causa (art.614 co.3).

Quanto alla discussione, dopo la requisitoria del pm espongono nell'ordine le loro difese i difensori della parte civile,

del responsabile civile, della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e dell'imputato (art.614 co.4); non

sono ammesse repliche, anche se, quando una questione è dedotta per la prima volta nel corso della discussione, il

presidente può concedere nuovamente la parola alle parti già intervenute (art.171 disp.att.).

Sentenze conclusive del giudizio di cassazione: a) deliberazione. Nel caso in cui il giudizio di cassazione si sia svolto

in dibattimento, la sentenza è deliberata in camera di consiglio subito dopo il termine della pubblica udienza (cioè, dopo

aver completato la discussione di tutti i ricorsi iscritti nel ruolo dell'udienza), salvo che, per la molteplicità o per

l'importanza delle questioni da decidere, il presidente ritenga indispensabile differire la deliberazione ad altra udienza

prossima. Si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni dettate dall'art.527 per la deliberazione della sentenza di I

grado. Subito dopo la deliberazione, la sentenza viene pubblicata mediante lettura del dispositivo fatta dal presidente o

da un consigliere da lui delegato, previa sottoscrizione dello stesso dispositivo da parte del presidente (art.615).

La motivazione della sentenza, una volta conclusa la deliberazione, viene redatta dal presidente o da un consigliere da

lui designato, osservando, in quanto applicabili, le disposizioni concernenti la redazione della sentenza di I grado

(art.617 co.1). Tuttavia, oltre ai casi di enunciazione espressa del principio di diritto, nella sentenza i motivi del ricorso

sono enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione. Qualora il presidente lo disponga, la corte si riunisce

in camera di consiglio per la lettura e l'approvazione del testo della motivazione. Sulle proposte di rettifica, integrazione

o cancellazione la corte delibera senza formalità (art.617 co.3): alla redazione del testo rettificato od integrato provvede

la corte stessa in camera dì consiglio, se possibile, o un consigliere, anche diverso da quello in precedenza designato per

la redazione della motivazione. La sentenza, sottoscritta dal presidente e dall'estensore, è depositata in cancelleria entro

30gg dalla deliberazione (art.617 co.2).

b) tipologia. La Corte pronuncia sentenza di:

1) inammissibilità quando la causa d’inammissibilità non è stata preliminarmente 2) rigetto quando il ricorso è

226

dichiarata con ordinanza in camera di consiglio (art.615 co.2); la parte privata che infondato, non essendo stato

ha proposto il ricorso è condannata al pagamento delle spese del procedimento e, accolto alcuno dei motivi

come deterrente alla proposizione di ricorsi a fini meramente dilatori, di una proposti (art.615 co.2): la parte

somma tra 258 e 2065€ a favore della cassa per le ammende (art.616). Dopo la privata ricorrente è condannata

parziale declaratoria di illegittimità dell'art.616, le SU hanno escluso tale al pagamento delle spese, ma

pagamento quando la questione dedotta sia oggetto di contrasto al momento della solo eventualmente a quello

sua proposizione, esulando ogni profilo di colpa in capo al ricorrente; della somma ex art.616.

La cancelleria trasmette gli atti e la copia del dispositivo al giudice che ha emesso la decisione impugnata (art.625);

3) rettificazione nelle ipotesi contemplate dall'art.619, concernenti:

1. gli errori di diritto nella motivazione e le erronee indicazioni di testi di legge: se tali errori non hanno avuto influenza

sul dispositivo, la corte non annulla la sentenza, ma specifica le censure e le rettificazioni occorrenti (co.1).

2. gli errori nella denominazione o nel computo della pena: qui la corte non annulla la sentenza, ma si limita a rettificare

la specie e la quantità della pena (co.2). La giurisprudenza ritiene che, nel

- giudizio abbreviato, dove il giudice di merito è obbligato a ridurre di 1/3 la pena determinata in concreto, la Corte

possa rettificare l’errore di computo ai sensi dell'art.619 co.2, senza dover pronunciare annullamento.

- patteggiamento, se il calcolo della pena applicata dal giudice di merito su richiesta delle parti risulta viziato da errori,

la cui correzione comporta necessariamente la determinazione di pena superiore a quella concordata, la Corte non possa

procedere alla correzione dell'errore, ma deve limitarsi ad annullare la sentenza.

Qualora il giudice di merito sia incorso in errore di denominazione, la cassazione si limita a rettificarla.

3. i casi di legge più favorevole all'imputato, anche se sopravvenuta dopo la proposizione del ricorso, qualora non siano

necessari nuovi accertamenti di fatto (co.3). La legge più favorevole va individuata in concreto.

d) annullamento quando accoglie uno o più motivi di ricorso o ex officio deve dichiarare l'annullamento stesso. Le

sentenze di annullamento possono essere con (quando è necessario un giudizio di merito, demandato al giudice di

rinvio) o senza rinvio (quando è la corte stessa a definire il processo).

c) annullamento senza rinvìo. I casi in cui la cassazione annulla senza rinvio sono elencati all'art.620 e sono unificati,

come dimostra la norma di chiusura racchiusa nella lett.l, dalla circostanza di poter essere decisi dalla cassazione senza

intervento di un giudice di merito. L'annullamento senza rinvio è adottato dalla corte nei seguenti casi:

- se il fatto non è previsto dalla legge come reato, il reato è estinto o l'azione penale non doveva essere iniziata o

proseguita. Anche la formula di assoluzione piena in facto rientra fra quelle adottabili dalla cassazione, pur se non

espressamente menzionata. Qualora sussistano contestualmente una causa estintiva del reato e una nullità assoluta,

prevale la prima, a meno che essa presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito, con

riguardo ai quali assume rilievo pregiudiziale la nullità, in quanto funzionale alla rinnovazione del relativo giudizio;

- se il reato non appartiene alla giurisdizione del go; in tal caso, gli atti sono trasmessi all'autorità competente, designata

dalla corte stessa (art.621);

- se il provvedimento impugnato contiene disposizioni che eccedono i poteri della giurisdizione, limitatamente alle

medesime: l'annullamento consiste nell'espungere le disposizioni che concretano un eccesso di potere;

- se la decisione impugnata consiste in un provvedimento non consentito dalla legge (compresi quelli abnormi);

- se la sentenza è nulla a norma e nei limiti dell'art.522 in relazione ad un reato concorrente o ad un fatto nuovo: la

mancata contestazione del reato concorrente o del fatto nuovo comporta la nullità della sentenza di condanna nella parte

ad esso relativa. La corte dispone che del provvedimento venga data notizia al pm per le sue determinazioni (art.621);

- se la condanna è stata pronunciata per errore di persona: la previsione si ricollega all'art.68, sulla cui base il giudice,

se risulta l'errore di persona, pronuncia, in ogni stato e grado del processo, sentenza a norma dell'art.129. La

giurisprudenza ritiene che, nel caso in cui sia stata processata la persona vera, ma erroneamente indicata con le

generalità di altro soggetto, e non sia stata operata la correzione di errore materiale (art.66 co.3), la situazione possa

essere risolta solo con l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e la trasmissione degli atti al procuratore

della Repubblica competente, affinché proceda ritualmente nei confronti dell'imputato con esatte generalità: la sentenza,

infatti, diverrebbe irrevocabile a nome dell'altro soggetto e non dell'imputato in effetti giudicato, né potrebbe esplicare

efficacia nei confronti di quest'ultimo che non figura nel testo del tìtolo esecutivo;

- se vi è contraddizione fra la sentenza o l'ordinanza impugnata ed un'altra anteriore concernente la stessa persona ed lo

stesso oggetto, pronunciata dallo stesso o da un altro giudice penale. La previsione può costituire una deroga al ne bis

in idem: ex art.621, infatti, la cassazione ordina l'esecuzione della prima sentenza o ordinanza, ma, se si tratta di una

sentenza di condanna, ordina l'esecuzione della sentenza che ha inflitto la condanna meno grave determinata a norma

dell'art.669, anche qualora ciò comporti l’annullamento della prima sentenza, ormai irrevocabile

- se la sentenza impugnata ha deciso in II grado su materia per la quale non è ammesso l'appello. Se il giudice di II

grado ha erroneamente deciso, invece di trasmettere gli atti alla cassazione in base alla regola secondo cui l'appello

contro una sentenza inappellabile vale come ricorso (art.568 co.5), se ne ha i requisiti, ex art.621, la cassazione ritiene

il giudizio, qualificando l'impugnazione come ricorso ed annullando senza rinvio la sentenza di II grado;

- in ogni altro caso in cui la corte ritiene superfluo il rinvio o può essa stessa procedere alla determinazione della pena

o dare i provvedimenti necessari. Tale norma di chiusura esclude la tassatività dei casi di annullamento senza rinvio.

La lett.l evidenzia le contraddizioni in cui è caduto il legislatore, disegnando un ruolo di legittimità per la cassazione,

ma estendendone i poteri. Essa, infatti, esplicitamente consente alla cassazione, che prosciolga il condannato da uno dei

227

reati contestati di effettuare direttamente la determinazione della pena, allorché essa non sia stata operata dai giudici di

merito, così evitando inutili rinvii e probabili prescrizioni. Inoltre, non essendo rìcompreso, fra i casi d'annullamento

senza rinvio, il difetto di contestazione di una circostanza aggravante (art.522), vanno recepite nel giudizio di

cassazione le disposizioni dettate per quello d'appello dall'art.604, con possibilità di effettuare un nuòvo giudizio dì

comparazìone fra circostanze, al fine di rideterminare la pena.

Le situazioni che consentono alla cassazione di determinare la pena comportano perciò una valutazione discrezionale

che si esercita, ex art.133 cp, in ambito piuttosto ampio; non minore rilievo assume, in quest'ottica, il potere, attribuitole

dall'art.610, di provvedere alla riunione dei giudizi nel caso di continuazione. Dato che, a tale scopo, la corte deve

determinare la sussistenza dell'unicità del disegno criminoso., è ragionevole concludere che a tale determinazione possa

procedere pure nell'ipotesi in cui sia stata dedotta per la prima volta, come motivo di ricorso, la continuazione rispetto

ad un fatto oggetto di giudicato formatosi dopo la decisione di II grado, e dunque non deducibile in appello.

Quanto, poi, all'annullamento nei casi in cui la corte ritiene superfluo il rinvio o può dare i provvedimenti necessari, si

pensi alla possibilità di dichiarare che il fatto non sussiste o che l'imputato non l'ha commesso (lett.a) o alla possibilità

di annullare la sentenza d'appello che abbia violato il divieto di reformatio in peìus.

Peraltro, le applicazioni giurisprudenziali appaiono orientate in senso restrittivo. Così si è affermato che la possibilità di

procedere direttamente alla determinazione della pena è circoscritta alle ipotesi in cui ciò non richieda la sostituzione di

giudizi di merito che involgano accertamenti e valutazioni di circostanze controverse. Viceversa, per le SU, se

l’aumento per la continuazione determinato dal giudice di merito supera il limite massimo del triplo della pena inflitta

per la violazione più grave, la cassazione, nell’annullare senza rinvio, ridetermina direttamente la sanzione fissandola

nel valore triplo di quella inflitta per il reato base.

Numerose applicazioni si sono avute in tema di patteggiamento, dove la giurisprudenza è orientata nel senso che,

qualora la cassazione adotti una decisione che comporti l'annullamento per illegalità della pena concordata fra le parti o

per sua erronea determinazione, deve annullare senza rinvio ma trasmettere gli atti al giudice per un nuovo giudizio, nel

quale le parti dovranno valutare ex novo i termini dell'accordo e l'interesse ad un nuovo patteggiamento; lo stesso si

sostiene per l’annullamento di una sentenza di patteggiamento che abbia recepito un accordo delle partì fondato

sull'erronea qualificazione giuridica del fatto. Viceversa, nell'ipotesi in cui il giudice fissi nel dispositivo la pena in

misura diversa da quella concordata dalle parti, la cassazione può procedere direttamente alla sua determinazione.

In tutti i casi d'annullamento senza rinvio, la cancelleria della cassazione trasmette gli atti e la copia della sentenza al

giudice che ha emesso la decisione impugnata (art.625 co.3). Se, in seguito alla pronuncia, deve cessare una misura

cautelare o una pena accessoria o una misura di sicurezza, la cancelleria comunica immediatamente il dispositivo, per

l'adozione dei necessari provvedimenti, al procuratore generale presso la corte stessa (art.626).

d) annullamento con rinvio. Quando la fase rescindente non è sufficiente, perché si rende necessario un giudizio di

merito, la cassazione deve annullare con rinvìo ad un giudice di merito, che si occuperà della fase rescissoria, a

conclusione della quale verrà emessa una nuova pronuncia, destinata a sostituire quella annullata dalla corte. L'art.623

detta le regole per l'individuazione del giudice di rinvio:

a) se è annullata un'ordinanza, la cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al giudice che l'ha pronunciata, il

quale provvede uniformandosi alla sentenza d'annullamento. La generica terminologia usata permette di

ritenere che giudice di rinvio possa essere la stessa persona fisica che ha pronunciato l'ordinanza annullata

dalla cassazione, in deroga al principio ispiratore della disciplina (sulla cui base il giudice di rinvio deve essere

diverso da quello che ha pronunciato il provvedimento impugnato), enucleabile dalle lett.c e d, e dall'art.34

co.1 in tema d'incompatibilità. La Consulta ha però introdotto una nuova ipotesi di incompatibilità nel caso di

annullamento con rinvio di un’ordinanza di accoglimento o di rigetto della richiesta di applicazione, in sede

esecutiva, della disciplina della continuazione o del concorso formale di reati ex art.671, ritenendo che

l’apprezzamento demandato al giudice dell’esecuzione in tali evenienze, sia dotato di forza pregiudicante.

Se nei confronti di un'ordinanza è stato proposto ricorso immediato per cassazione, secondo la giurisprudenza si applica

sempre l'art.623 lett.a, e non l'art.569 co.4, che prevede il rinvio al giudice di appello, in quanto tale disposizione

concerne solo l'ipotesi in cui il provvedimento impugnato consista in una sentenza.

L'espressa previsione dell'obbligo, per il giudice di rinvio, di provvedere uniformandosi alla sentenza d'annullamento, si

spiega probabilmente perché l’art.627 co.3, ove è enunciato il generale obbligo per il giudice di rinvio di uniformarsi

alla sentenza della cassazione per ciò che concerne ogni questione di diritto con essa decisa, è collocato in un contesto

nel quale oggetto dell'annullamento è una sentenza e non un'ordinanza, come nell'art.623 lett.a;

b) se è annullata una sentenza dì condanna nei casi previsti dall'art.604 co.1 (nullità della sentenza di I grado non

rilevata dal giudice d’appello), 4 (nullità derivata da una nullità assoluta o a regime intermedio non sanata) e 5bis in

tema di procedimento in assenza dell’imputato (qualora il giudice d’appello ha omesso di rinviare in I grado), la

cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al giudice di I grado. Nell'ipotesi contemplata dall'art.604 co.2 la

cassazione provvede invece all'annullamento senza rinvio a norma dell'art.620 lett.l.

Il richiamo ai co.4-5bis, limitato alle sole sentenze di condanna, evidenzia una discrasia: tali commi si riferiscono

genericamente alla sentenza, di ogni tipo, rispetto alla quale può sussistere l’interesse dell’imputato alla trasmissione

degli atti al giudice di I grado. Con specifico riguardo al co.4, inoltre, il richiamo alla sola sentenza di condanna esclude

dalla previsione le ipotesi di nullità derivata del provvedimento che dispone il giudizio, nelle quali dovrebbe valere la

regola generale (art.185 co.3) del rinvio degli atti al giudice che procedeva quando si è verificata la nullità. 228

Se si ritiene che la regressione in oggetto non configuri un rinvio in senso tecnico, si ammette che il giudizio possa

svolgersi davanti allo stesso giudice-persona fisica. Peraltro la generica previsione dell'art.34 co.1 ed il principio

d’imparzialità del giudice conducono a ritenere che, per la concreta individuazione del giudice di I grado, si debbano

applicare le regole dettate nelle lett.c e d. Anche in giurisprudenza, del resto, si è affermato che pure nel caso

d'annullamento di una sentenza per ragioni di ordine procedurale il magistrato che ha pronunciato, o che ha concorso a

pronunciare, la sentenza annullata non può partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento;

c) se è annullata la sentenza dì una corte d'assise d'appello o di una corte d'appello o di una corte d'assise o di un

tribunale collegiale, il giudizio è rinviato ad un'altra sezione della stessa corte o tribunale o, in mancanza, alla

corte o al tribunale più vicini: la vicinanza è determinata tenendo conto della distanza chilometrica ferroviaria,

e se del caso marittima, tra i capoluoghi del distretto o, rispettivamente, del circolo o del circondario (art.175

disp.att.);

d) se è annullata la sentenza pronunciata da un tribunale monocratico o da un gip, gli atti sono trasmessi allo stesso

tribunale, ma il giudice deve essere diverso da quello che ha pronunciato la sentenzi annullata.

Le lett.c e d sono coerenti con l'incompatibilità a partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento di cui all'art.34

co.1; pertanto, secondo la giurisprudenza, la violazione della regola non comporta nullità, ma può essere fatta valere

come motivo di ricusazione del giudice incompatibile. L'incompatibilità non sarebbe, però, ravvisabile qualora il

giudizio di rinvio fosse espletato dalla stessa sezione (invece che da una diversa) composta da magistrati tutti diversi da

quelli che avevano concorso a pronunciare la sentenza annullata.

I casi elencati nell'art.623 non comprendono tutte le ipotesi di annullamento con rinvio. In tema di ricorso immediato

per cassazione, l'art.569 co.4, in deroga alla regola generale secondo cui giudice di rinvio è un giudice di grado pari a

quello che ha emesso la sentenza annullata, stabilisce che, fuori dei casi in cui nel giudizio d'appello si sarebbe dovuta

annullare la sentenza di I grado, la cassazione, quando pronuncia l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata

per saltum, dispone che gli atti siano trasmessi al giudice competente per l'appello.

Un'ipotesi particolare è poi prevista dall'art.622 per l'annullamento della sentenza ai soli effetti civili.

In tutti i casi d'annullamento con rinvio, la cancelleria della cassazione trasmette senza ritardo gli atti del processo con

la copia della sentenza al giudice che deve procedere al nuovo giudizio (art.625 co.1).

e) annullamento della sentenza d'appello e cessazione delle misure cautelari. Profili problematici concernono

rinserimento, nel 2001, dell'art.624-bis, secondo cui la cassazione, nel caso di annullamento della sentenza d'appello,

dispone la cessazione delle misure cautelari. Se applicata alla lettera, la cassazione dovrebbe disporre la cessazione

delle misure cautelari anche in caso di annullamento con rinvio sfavorevole all'imputato, e, d'altro canto, non si

capirebbe perché dovrebbe produrre effetti diversi l'annullamento della sentenza di I grado. Inoltre, la previsione

sarebbe in contrasto con l'art.303 co.2 laddove disciplina la nuova decorrenza dei termini di custodia cautelare quando,

in caso di annullamento con rinvio, il procedimento regredisca a una fase o a un grado di giudizio diversi o sia rinviato

ad altro giudice. Si sono allora proposte 2 opzioni interpretative.

La I ritiene che l'art.624-bis sia un semplice corollario dell'art.300 co.1, in caso di annullamento senza rinvio e di

annullamento con rinvio che preluda ad una decisione favorevole, e miri a chiarire che la competenza a disporre la

cessazione delle misure cautelari spetta alla cassazione e non, come stabilisce l'art.626, al procuratore generale presso la

stessa: tuttavia, a parte l’incomprensibilità della portata settoriale dell'intervento (per cui, forzando la lettera della

norma, limitata alla sola sentenza d'appello, bisognerebbe concludere che la regola valga pure in caso di annullamento

di una sentenza di I grado), nella prassi, quando, per effetto della pronuncia della cassazione, deve cessare una misura

cautelare, il dispositivo del provvedimento contiene l'espressa declaratoria di cessazione, per cui l'intervento del

procuratore generale, ex art.626, non è interpretativo, ma puramente esecutivo.

La II collega l'art.624-bis all'art.275 co.2-ter, ove si prevede, in presenza di determinati presupposti, che le misure

cautelari personali sono sempre disposte, contestualmente alla sentenza, nei casi di condanna di appello. In quest'ottica,

l'annullamento della sentenza d'appello, con o senza rinvio, giustificherebbe la cessazione delle misure cautelari

disposte sulla base di una disciplina specìfica, ogniqualvolta l'annullamento abbia travolto l'affermazione della

responsabilità. Ed è quest'ultima la tesi accolta dalla giurisprudenza di legittimità, orientata nel senso che la cessazione

della misura cautelare personale ex art.624-bis vada disposta solo se sia stata applicata a norma dell'art.275 co.2-ter.

Il ricorso straordinario per errore materiale o di fatto. Anche se l’attuale codice, diversamente dal vecchio, non lo

prevede espressamente, la Consulta ha affermato che il principio dell’irrevocabilità ed incensurabilità delle decisioni

della cassazione, oltre ad evitare la perpetuazione dei giudizi e consentire un accertamento definitivo, è pienamente

coerente con la funzione di giudice ultimo della legittimità affidata alla corte. Tale principio appare derogato

dall'art.625-bis (introdotto nel 2001), che consente di richiedere la correzione a favore del condannato dell'errore

materiale o di fatto contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla cassazione. La richiesta è proposta dal procuratore

generale o dal condannato con ricorso presentato alla cassazione entro 180gg dal deposito del provvedimento, e non ne

sospende gli effetti; tuttavia, nei casi dì eccezionale gravità, la corte provvede, con ordinanza, alla sospensione. Se la

richiesta è proposta fuori dell'ipotesi di cui al co.1 o, riguardando la correzione di un errore di fatto, fuori del termine di

180gg, o risulta manifestamente infondata, la cortene dichiara l'inammissibilità con ordinanza, anche d'ufficio;

altrimenti procede in camera di consiglio ex art.127 e, se accoglie la richiesta, adotta i provvedimenti necessari per

correggere l'errore (co.4). Secondo gli interpreti, pure il ricorso straordinario deve essere sottoposto all'esame

preliminare di ammissibilità da parte della sezione-filtro ma, riferendosi il co.4 ad un provvedimento de plano, emesso

229

anche d'ufficio, taluno ritiene che in tal caso non debba essere data comunicazione alle parti, ex art.610 co.1, dell'avviso

del deposito degli atti e della data dell'udienza, con l'enunciazione della causa d'inammissibilità rilevata. Secondo le SU

- può poporre ricorso straordinario anche chi, condannato al solo risarcimento dei danni in favore della parte civile,

prospetti un errore di fatto nella decisione della Cassazione relativo al capo concernente le statuizioni civili. Infatti, se il

danneggiato esercita l’azione in sede propria, l’errore di fatto è emendabile dal convenuto tramite i rimedi previsti dal

cpc; perciò, se si escludesse l’applicabilità dell’art.625bis, all’imputato prosciolto per il capo penale, ma condannato per

quello civile, si farebbe dipendere l’emendabilità dell’errore di fatto dalla scelta del danneggiato di esercitare l’azione di

danno in sede penale o civile, con violazione dell’art.3 Cost.

- la legittimazione spetta pure al condannato nei confronti del quale sia stata pronunciata sentenza di annullamento con

rinvio, limitatamente a profili attinenti alla determinazione del trattamento sanzionatorio. In tal caso, in base al concetto

di formazione progressiva del giudicato, si considera passato in giudicato il punto relativo all’affermazione di

responsabilità in ordine ad una specifica ipotesi di reato, per cui la posizione di imputato si trasforma in quella di

condannato, anche se a pena ancora da determinare in via definitiva.

Si è posta la necessità di definire l'errore di fatto negli elementi che lo contraddistìnguono da quello materiale. Le SU

hanno condiviso l'opinione della dottrina, osservando che la previsione del ricorso straordinario accomuna 2 situazioni

radicalmente diverse, cui corrispondono rimedi nettamente differenti per struttura e per finalità. Infatti

1) la figura dell'errore materiale coincide, in tutto o in parte, con quella oggetto della disciplina di cui all'art.130,

ritenuta dalle stesse SU applicabile ai provvedimenti della cassazione anche prima dell'inserimento dell'art. 625-bis: esso

concerne la sola documentazione grafica quale mezzo di manifestazione della volontà giudiziale, regolarmente

formatasi, e l'applicazione dell'art.130 era stata considerata compatibile con il principio di inoppugnabilità delle

decisioni della cassazione perché circoscritta alla categoria degli errori materiali che non determinano nullità e sono

eliminabili senza una modifica essenziale del provvedimento. Tuttavia, prima dell'art.625-bis, le decisioni delle sezioni

singole avevano spesso applicato in senso ampio la correzione degli errori materiali, fino ad estenderla a veri e propri

errori di fatto, nel tentativo di rimediare in qualche modo a situazioni di ingiustizia non altrimenti emendabili.

2) l'errore di fatto, invece, è un errore percettivo causato da una svista o da un equìvoco, nel quale la cassazione è

incorsa nella lettura degli atti del giudizio di legittimità, che ha influito sul processo formativo della volontà, viziato

dalla inesatta percezione delle risultanze processuali. L'errore di fatto deve essere

- decisivo, cioè determinante nella scelta della soluzione adottata

- di oggettiva ed immediata rilevabilità, nel senso che dagli atti processuali deve emergere ictu oculi che la decisione è

stata condizionata dall'inesatta percezione e non dall'errata valutazione o dal non corretto apprezzamento degli atti.

Ciò premesso, le SU hanno chiarito che l’errore di fatto deve essere inteso in senso stretto; pertanto, restano esclusi:

- l'errore di giudizio, la cui causa non è solo la fuorviata rappresentazione percettiva, ma ha anche contenuto valutativo

- gli errori di interpretazione di norme giuridiche, sostanziali o processuali, o la supposta esistenza di esse o

l'attribuzione alle stesse di una inesatta portata, anche se dovuti all'ignoranza di indirizzi giurisprudenziali consolidati

- l'errore percettivo in cui sia incorso il giudice di merito, perché in tal caso esso, pur se consistente in un travisamento

del fatto, può essere fatto valere solo nelle forme e nei limiti delle impugnazioni ordinarie.

Le SU hanno ritenuto che anche l'omesso esame di un motivo di ricorso sia riconducibile alla nozione di errore di fatto

quando sia dipeso da una svista materiale che abbia determinato l'erronea supposizione dell'inesistenza della censura:

tuttavia, per l'accoglimento del ricorso si deve potere accertare un rapporto di derivazione causale necessaria della

decisione adottata dall'omesso esame del motivo di ricorso, posto che l’errore di fatto deve essere decisivo. In tal senso,

si è precisato che l'omesso o erroneo esame della questione della prescrizione del reato da parte della cassazione integra

un errore di fatto di natura percettiva, se la decisione in ordine alla causa estintiva non è soggetta ad alcuna valutazione

giuridica o di fatto, ma effetto esclusivo di una svista o di un equivoco in cui la Corte sia incorsa nella lettura degli atti

interni al giudizio e sempre che l'errore abbia influito sul processo formativo della volontà.

La distinzione fra errore materiale e di fatto ha consentito alle SU, fin dalla prima pronuncia in materia, di concludere

che solo il ricorso straordinario per errore di fatto riveste la funzione tipica di impugnazione in senso tecnico, mentre

quello per errore materiale è uno strumento di correzione, speciale rispetto a quello previsto dall'art.130, senza alcuna

incidenza sul contenuto della decisione e con funzione di mera rettifica della forma espressiva della volontà del giudice:

del resto, lo stesso art.625-bis, pur prevedendo un termine perentorio unitario di 180gg (che decorre dal deposito del

provvedimento della cassazione, di cui non è previsto alcun avviso, con conseguente onere di informarsi in capo agli

interessati) per la presentazione del ricorso, precisa che l'errore materiale può essere in ogni momento rilevato

d'ufficio dalla cassazione, mentre il ricorso per errore di fatto proposto dopo la scadenza del termine è inammissibile.

Essendo il ricorso per errore di fatto un mezzo straordinario di impugnazione, non è suscettìbile di applicazione

analogica: pertanto, secondo le SU, oggetto di tale ricorso possono essere solo sentenze di condanna e non decisioni

emesse all'esito di procedimenti incidentali, come quelli de libertate o di rimessione dei processo.

Con riguardo al ricorso per errore materiale, la dottrina ha posto in luce che, permettendo già l’art.130 sempre e a

chiunque di rilevare l'errore materiale contenuto nei provvedimenti della cassazione, l'unica caratteristica di specialità

ravvisabile nell'art.625-bis è contenuta nel co.4, laddove prevede che la richiesta manifestamente infondata, o proposta

fuori dei casi consentiti, sia dichiarata inammissibile de plano, e dunque con modalità temporali accelerate rispetto a

quelle del precedimento camerale ai sensi dell'art.610. 230

Infine, le SU hanno osservato che la funzione tipica di impugnazione in senso tecnico del ricorso straordinario per

errore di fatto emerge pure dall'art.625-bis co.4, laddove stabilisce che la cassazione, se accoglie la richiesta, adotta i

provvedimenti necessari per correggere l'errore: il legislatore consente così rimedi flessìbili ed adattabili alle diverse

situazioni. In particolare, in caso di annullamento con rinvio limitatamente a profili attinenti alla determinazione del

profilo sanzionatorio, la proposizione del ricorso straordinario può condurre, se del caso, all’adozione

- o di un’ordinanza che determini la sospensione sia degli effetti del provvedimento, sia del giudizio di rinvio, per

evitare la prosecuzione di un giudizio che teoricamente potrebbe venire in toto caducato dalla decisione sul ricorso

- o dei provvedimenti necessari a correggere l’errore, senza compromettere l’ulteriore corso del giudizio di rinvio.

In ogni caso, a parere delle SU, sebbene l'art.625-bis parli di correzione dell'errore, l'accoglimento del ricorso si traduce

in una nuova decisione, sostitutiva della precedente.

La rescissione del giudicato. La nuova disciplina del processo in assenza è completata dall’art.635 ter, un rimedio

restitutorio inquadrabile tra le impugnazioni straordinarie, il cui accoglimento si traduce nella revoca della sentenza. Il

condannato o sottoposto a misura di sicurezza con sentenza, anche di proscioglimento, passata in giudicato, nei cui

confronti si sia proceduto in assenza per l’intera durata del processo, può chiedere la rescissione del giudicato se prova

che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo. Invece, in passato,

la restituzione nel termine per impugnare valeva per ogni tipo di sentenza.

La richiesta è presentata, a pena di inammissibilità, personalmente dall'interessato o da un difensore munito di procura

speciale autenticata nelle forme dell'art.583 co.3, entro 30gg dall'avvenuta conoscenza del procedimento che, peraltro,

dovrebbe essersi concretata con la conoscenza della sentenza irrevocabile. Sarebbe stato logico prevedere che la

richiesta fosse presentata direttamente alla Cassazione ma, nel silenzio della legge, vale la regola generale (art.582

co.1); la competenza funzionale a decidere spetta alla Cassazione, che dovrà sia esaminare il fascicolo processuale per

compiere le verifiche del caso, sia valutare la prova dell’incolpevole assenza (con conseguente aggravio di lavoro).

Se accoglie la richiesta, la Corte di cassazione revoca la sentenza e dispone la trasmissione degli atti al giudice di I

grado, ove si applica l'art.489 co.2 e quindi l’imputato è rimesso nel termine per formulare la richiesta di giudizio

abbreviato o di patteggiamento. Anche in questa eventualità il condannato o sottoposto a misura di sicurezza, che

riassumerà la qualità di imputato, si vede riconosciuto il diritto alla nuova celebrazione del giudizio di I grado.

Il giudìzio di rinvio; a) poteri del giudice di rinvio e loro limiti. Il giudice di rinvio, individuato dall'art.623, decìde

con gli stessi poteri che aveva il giudice la cui sentenza è stata annullata, salve le limitazioni stabilite dalla legge

(art.627 co.2). Alcune limitazioni sono previste dallo stesso art.627: nel giudizio di rinvio

- non è ammessa discussione sulla competenza attribuita con la sentenza d'annullamento, salvo quanto previsto

nell'art.25 (qualora emergano, nel corso dei giudizio, fatti nuovi che comportino la competenza di un giudice superiore).

- non possono rilevarsi nullità, anche assolute, o inammìssibilità, verificatesi nei precedenti giudizi o nel corso delle

indagini preliminari: la sentenza della cassazione, infatti, copre il dedotto e il deducibile. Per negare il contrasto fra

questa limitazione e gli artt.179 co.1 e 591 co.4, in base ai quali tali invalidità sono rilevabili in ogni stato e grado del

procedimento, la Consulta ha osservato che la pronuncia d'annullamento con rinvio costituisce un atto di valore

definitivo, con struttura di sanatoria per tutte le nullità verificatesi fino a quel momento, e che l'opzione legislativa è

razionale, in quanto mira ad evitare la perpetuazione dei giudizi al fine dì garantire la definizione del procedimento.

Un ulteriore limite ai poteri del giudice di rinvio può derivare dall'operatività del divieto di reformatio in peius: se è

annullata una sentenza emessa in appello da un giudice vincolato a tale divieto, esso varrà anche per il giudice d'appello

di rinvio, indipendentemente dal fatto che il ricorso sia stato proposto dal solo imputato o (anche) dal pm. Anche se è

annullata una sentenza emessa in appello da un giudice non vincolato dal divieto, e ricorrente è il solo imputato,

secondo la giurisprudenza (e parte della dottrina) vale il divieto di reformatio in peius considerato come un principio di

y

portata generale operante pure nel giudizio di rinvio. Peraltro, secondo le SU, il divieto non opera nel giudizio di rinvio

(di I o di II grado) a seguito di annullamento pronunciato per nullità dell'atto introduttivo o per altra nullità assoluta o di

carattere intermedio non sanata, che si sia propagata all'atto conclusivo del giudizio.

Esistono, infine, dei limiti ai poteri del giudice di rinvio che provengono dalla pronuncia d'annullamento.

• Il I limite deriva dalla risoluzione delle questioni di diritto da parte della cassazione; l'art.627 co.3 stabilisce che il

giudice di rinvio si uniforma alla sentenza della cassazione per ciò che concerne ogni questione dì diritto con essa

decisa (intesa come il principio interpretativo di diritto sostanziale o processuale fissato dalla corte, sulla cui base è stata

annullata con rinvio la decisione oggetto del ricorso) e l'art.173 co.2 disp.att. precisa che, in caso d'annullamento con

rinvio, la sentenza della cassazione enuncia specificamente il principio di diritto che il giudice di rinvio deve seguire.

Con riguardo agli effetti, in caso d'annullamento totale, bisogna distinguere a seconda che esso sia avvenuto per

- vizio di motivazione o errores in procedendo: il giudice di rinvio può procedere ad un completo riesame del materiale

probatorio, ma non può ripetere i vizi di motivazione (adottando lo schema strutturale della motivazione annullata) o

ribadire l’errore che ha condotto all’annullamento: ad esempio, se la sentenza è stata annullata perché aveva tenuto

conto di una prova inutilizzabile, il giudice di rinvio la dovrà ignorare, fermi restando i suoi poteri di rivalutazione dei

fatti. Tuttavia, la giurisprudenza ritiene che se, per risolvere la questione di diritto, la cassazione ha preliminarmente

verificato la quaestio facti, ritenendola esattamente risolta, il giudice di rinvio è tenuto ad uniformarsi al principio di

diritto enunciato nella sentenza della corte anche con riguardo alla questione di fatto che ne costituisce il presupposto.

:

- errores in iudicando: di regola il giudice di rinvio è vincolato dalla valutazione dei fatti accertati nella sentenza

annullata, ma conserva il potere di risolvere in modo diverso la questione di diritto, se muta l'accertamento del fatto che

231

la cassazione ha assunto come premessa per risolverla. Se, però, la questione di diritto è stata risolta dalla cassazione

con preliminare verifica della questione di fatto, è preclusa ogni valutazione da parte del giudice di rinvio.

Ci si è interrogati, sempre con riguardo all'annullamento totale, sull'operatività nel giudizio dì rinvio dell'art.129 co.1;

chi lo esclude afferma che, dovendo la cassazione esaminare ex officio la relativa questione, la mancata pronuncia

costituirebbe un dictum implicito che vincolerebbe il giudice di rinvio. Si è, tuttavia, obiettato che bisogna tener conto

dei limiti che la cassazione può incontrare nelle indagini necessarie per addivenire alla declaratoria immediata delle

cause di non punibilità. Pertanto, l'art.129 co.1 sarebbe applicabile nel giudizio di rinvìo sia quando la declaratoria di

non punibilità è subordinata alla risoluzione di una questione di fatto, sia quando la risoluzione di una questione di

diritto, rilevante ai fini dell'art.129 co.1, implica indagini non esperibili dalla corte, ma non quando la cassazione, pur in

grado di risolvere la quaestio iuris presupposto della declaratoria di non punibilità, non abbia operato tale declaratoria.

Entro tali limiti, il giudice dì rinvio non si può discostare dal dictum della cassazione, neppure se, dopo la sentenza

d'annullamento, la giurisprudenza di legittimità, anche a SU, modifica l'interpretazione delle norme che devono essere

applicate (come riconosciuto anche C.Cost.n.130/93). Si ritiene, però, che tale vincolo possa venir meno se, dopo

l'emanazione della decisione d'annullamento, sopravviene un provvedimento legislativo di interpretazione autentica

diversa rispetto a quella accolta dalla cassazione, un'abrogazione legislativa o una declaratoria d'illegittimità

costituzionale. In quest'ultimo caso, la dottrina reputa che lo stesso giudice di rinvio possa sollevare la questione di

legittimità costituzionale sul punto di diritto deciso dalla cassazione (e tale opinione è stata avallata dalla Consulta).

• Il II limite si verifica nell'ipotesi d'annullamento parziale: l'art.624 co.1 stabilisce, infatti, che se l’annullamento non è

pronunciato per tutte le disposizioni della sentenza, questa ha autorità di cosa giudicata nelle parti che non hanno

connessione essenziale con la parte annullata. Si pone quindi il problema del significato da attribuire alle espressioni:

1) parti della sentenza, trattandosi di stabilire se il legislatore abbia inteso riferirsi solo ai capi od anche ai punti della

decisione. Parte della dottrina propende per la seconda opzione, adducendo a conforto l’art.624 co.2, ove si dispone che

la cassazione, quando occorre, dichiara nel dispositivo quali parti della sentenza diventano irrevocabili: ciò sarebbe

stato del tutto superfluo se il legislatore avesse solo inteso ribadire che, nell'ipotesi in cui un'unica sentenza contenga

una pluralità di pronunce (con riguardo a soggetti diversi o a più fatti commessi dallo stesso soggetto), l’annullamento

di una di esse non impedisce il passaggio in giudicato delle altre.

2) autorità di cosa giudicata: la dottrina si divide fra chi ritiene che anche con riguardo ai punti si possa parlare di cosa

giudicata, e chi afferma che con riguardo ad essi si possano avere solo delle preclusioni processuali, nel senso che al

giudice dì rinvio è precluso esaminare le parti non annullate (o non essenzialmente connesse alle parti annullate). In

quest’ottica, il giudicato vero e proprio si formerebbe solo nel momento della chiusura definitiva del processo. Questa

distinzione presenta notevoli risvolti pratici, perché solo escludendo che sui punti non annullati si formi il giudicato è

possibile ritenere che, sebbene l'annullamento parziale riguardi punti diversi dalla sussistenza del fatto o

dall'affermazione della responsabilità penale (ad esempio, una circostanza aggravante, l'entità della pena, il beneficio

della sospensione condizionale), il giudice di rinvio possa applicare eventuali cause estintive del reato sopravvenute alla

sentenza d'annullamento. Se, invece, si reputa che il giudicato si formi anche sui punti, la declaratoria ex art.129,

effettuabile ex officio in ogni stato e grado del processo, sarebbe impedita appunto dalla formazione del giudicato.

In tema di formazione progressiva del giudicato, le SU hanno sempre aderito alla tesi secondo cui il giudicato si forma

anche sui punti della decisione, benché non ancora eseguibile. Ne deriva che, nel caso d'annullamento parziale da parte

della cassazione avente ad oggetto statuizioni diverse dall'accertamento del fatto di reato e della responsabilità

dell'imputato, la pronuncia di condanna diventa irrevocabile, impedendo al giudice di rinvio di dichiarare prescritto il

reato non solo quando la causa estintiva sìa sopravvenuta, ma anche quando, eventualmente, essa fosse preesistente e

non sia stata valutata dalla cassazione, operando, in questo caso, il principio che il giudicato copre il dedotto e il

deducibile. La dottrina che identifica le parti non annullate della sentenza con i soli capi critica questo orientamento

perché esso scinde i concetti di irrevocabilità ed esecutività, in contraddizione con l’art.650.

3) connessione essenziale: per la giurisprudenza, essa si ha quando la parte annullata è premessa indispensabile rispetto

ad un'altra parte o statuizione non annullata, che ne è quindi dipendente per rapporto di causalità.

Considerato il variegato panorama giurisprudenziale, è opportuna la previsione dell'art.624 co.2; se la Corte non indica

le partì della sentenza divenute irrevocabili contestualmente all'annullamento, può provvedervi con ordinanza, che deve

essere trascritta in margine o in fine della sentenza e di ogni copia di essa. L'ordinanza può essere pronunciata d'ufficio

o su domanda (proposta senza formalità, cioè direttamente inviata al presidente della sezione della cassazione che ha

pronunciato la sentenza d'annullamento) del giudice competente per il rinvio, del pm presso tale giudice o della parte

privata interessata. La corte provvede in camera di consiglio, senza osservare le forme previste dall'art.127: data la

natura meramente ricognìtiva del procedimento, il legislatore non ha reputato necessario il contraddittorio fra le parti.

b) svolgimento del giudizio di rinvìo ed impugnazione della decisione conclusiva. A seguito dell'annullamento con

rinvio, il processo riprende dal grado e dalla fase in cui versava prima che intervenisse il vizio che ha dato origine

all'annullamento, per cui, di regola, il giudizio di rinvio si svolge secondo le norme tipiche di tale grado e fase.

Una volta ricevuti gli atti del processo con la copia della sentenza, il giudice di rinvio deve procedere alle attività di sua

competenza, compresa, si ritiene, la riunione dei giudizi ex art.17, anche se l'art.627 è silente al riguardo.

L'art.627 co.5, ricollegandosi all'art.587, stabilisce che l'annullamento pronunciato rispetto al ricorrente giova anche al

non ricorrente, condannato con la sentenza annullata, salvo che il motivo dell'annullamento sia esclusivamente

personale: a tal fine, il giudice di rinvio deve citare l'imputato non ricorrente, cui viene riconosciuta la facoltà di

232

intervenire nel giudizio finché non siano compiuti gli adempimenti ex art.484, applicabili anche al giudizio d'appello di

rinvio ex art.598. L'omessa citazione determina una nullità assoluta ex art.179 co.1, salva la sanatoria di cui all'art.184.

Spetta alla cassazione, accogliendo il ricorso, dichiarare l'estensione dell’annullamento agli imputati non ricorrenti, ma,

in caso di omessa declaratoria, può provvedere il giudice di rinvio, attivando, se del caso, la procedura ex art.624 co.2.

Dal punto di vista probatorio, è innovativa la disciplina dell'art.627 co.2, sulla cui base, se è annullata una sentenza

d'appello e le parti ne fanno richiesta, il giudice dispone la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale per l'assunzione

di prove rilevanti per la decisione. In tal modo, mentre nel giudizio d'appello il diritto alla prova è limitato, nel giudizio

d'appello di rinvio il giudice non può negare la rinnovazione adducendo di essere in grado di decidere allo stato degli

atti. Si è così voluto evitare che quello di rinvio si risolvesse in un giudizio esclusivamente cartolare, come accadeva nel

vecchio sistema, anche per riequilibrare la scelta di eliminare il giudizio di merito della cassazione, in tema di

disposizioni più favorevoli, qualora non siano necessari nuovì accertamenti di fatto (art.619 co.3): essendo essa stata

motivata anche dal rilievo che, traducendosi in un'automatica riduzione dei casi d'annullamento con rinvio, tale giudizio

comportava una deminutio dei poteri del giudice di rinvio e, soprattutto, del giudice d'appello, era evidente che si

dovesse dare allo stesso giudizio, in sede di rinvio, una connotazione non cartolare, anche se il riequilibrio non pare

sufficiente a sopire le critiche rivolte all'opzione legislativa che emerge dall'art.619 co.3.

Ex art.628 co.1, la sentenza emessa dal giudice di rinvio può essere impugnata con ricorso per cassazione, se

pronunciata in grado d'appello, e con il mezzo previsto dalla legge se pronunciata in I grado. Nonostante la generalità

della previsione, taluno ritiene che dovrebbe comunque distinguersi fra

- sentenza d'annullamento totale non accompagnata da direttive per il giudice di rinvio, nel qual caso la decisione

emessa in sede di rinvio sarebbe suscettìbile degli ordinari mezzi d'impugnazione

- sentenza d'annullamento parziale o totale che abbia fissato dei limiti al giudizio rescissorio, attraverso il vincolo del

principio di diritto e le preclusioni sui punti non annullati, nel qual caso la decisione emessa in sede di rinvio sarebbe

solo ricorribile, perché non potrebbe essere attribuita ad un giudice intermedio la competenza di decidere la conformità

o no della sentenza emessa dal giudice di rinvio al principio fissato dalla cassazione.

Ex art.628 co.2, la sentenza del giudice di rinvio può essere impugnata solo per motivi non riguardanti i punti già decisi

dalla cassazione o per violazione dell'art.627 co.3 (anche se quest'ultimo motivo non si profilerebbe nel caso

d'annullamento totale privo di direttive).

Annullamento ai soli effetti civili. L'art.622 contempla 2 casi, in entrambi i quali la cassazione rinvia, quando occorre,

al giudice civile competente per valore in II grado, anche se l'annullamento riguarda una sentenza inappellabile:

1) la cassazione ha annullato solo le disposizioni o i capi che riguardano l’azione civile. Il riferimento alle disposizioni

o ai capi che riguardano l'azione civile, legittima la tesi che l'operatività della norma sia limitata ai provvedimenti

strettamente collegati all'esercizio dell'azione civile nel processo penale (pronunce sulla restituzione ed il risarcimento

del danno e sulla pubblicazione della sentenza di condanna in funzione riparatoria ex art.536), e non si estenda

all'ipotesi d'annullamento delle disposizioni relative al pagamento delle spese processuali dovute dall'imputato alla parte

civile in caso di condanna (art.541 co.1), né al caso d'annullamento delle disposizioni relative alla domanda di rifusione

delle spese proposta dall'imputato prosciolto o dal responsabile civile avverso la parte civile ed il querelante (artt.541

co.2 e 542 co.1). In tali casi, la corte, se annulla con rinvio, rinvia al giudice penale competente ai sensi dell'art.623.

L'annullamento con rinvio ai sensi dell'art.622 vertente solo sulle disposizioni o sui capi riguardanti l'azione civile è

disposto dalla cassazione quando occorre: ne deriva che il rinvio è superfluo se la corte può provvedere in via diretta, ai

sensi dell'art.620 lett.l, perché sussistono elementi che permettono di escludere qualsiasi obbligo di risarcimento.

2) è stato accolto il ricorso della parte civile contro la sentenza di proscioglimento dell'imputato: ex art.576 co.1, infatti,

essa può proporre impugnazione, svincolata dal mezzo previsto per il pm, ai soli effetti della responsabilità civile,

contro la sentenza di proscioglimento pronunciata nel giudizio o con rito abbreviato cui abbia acconsentito. Tale

impugnazione è finalizzata ad eliminare l'effetto extrapenale del giudicato stabilito dall'art.652 co.1-2, ma, secondo le

SU, può concernere pure una sentenza di proscioglimento sfornita di efficacia preclusiva. La lettera dell'art.622 implica

sempre il rinvio al giudice civile competente per valore in grado d'appello, anche qualora l’accoglimento del ricorso

della parte civile dipenda dall’accertamento della violazione di norme processuali penali, eventualmente relative al

rapporto processuale civile. Tuttavia, poiché la locuzione quando occorre è riferibile anche a tale ipotesi, si ritiene che

la cassazione possa reputare superfluo il rinvìo e annullare senza rinvio ex art.620 lett l: ad esempio, nel caso in cui la

formula di proscioglimento adottata vada sostituita con un'altra, non preclusiva dell'azione civile.

LA REVISIONE

Premessa. La revisione è un mezzo straordinario d'impugnazione, esperibile in ogni tempo, e sempre a favore dei

condannati, contro le sentenze di condanna o di patteggiamento e i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili,

anche se la pena è già stata eseguita o è estinta (art.629), nei casi e nei limiti espressamente determinati dalla legge. Non

si può, dunque, esperire la revisione nei confronti di sentenze di proscioglimento (neppure qualora, passata in giudicato

la sentenza d'assoluzione, emergesse la piena responsabilità del soggetto assolto), di sentenze di non luogo a procedere

emesse in esito all'udienza preliminare (di cui è possibile, nelle ipotesi indicate nell'art.434, la revoca, a richiesta del

pm) e di ordinanze, anche se emesse in sede di esecuzione.

La giurisprudenza ha, in linea di massima, sempre affermato l'operare del principio di tassatività pure nell'ambito delle

impugnazioni straordinarie. Con riguardo alla possibilità di sottoporre a revisione provvedimenti applicativi di misure

di prevenzione si era però verificato un contrasto, risolto dalle SU nel senso dell'inapplicabilità della revisione, posto

233

che l'interesse a vedere riconosciuta l'insussistenza originaria delle condizioni legittimanti l'adozione del provvedimento

in tema di misure di prevenzione era tutelato dall'istituto della revoca (operante con effetto ex tunc). Sulla materia è ora

intervenuto il Codice delle leggi antimafia, che ha abrogato la legge sulle misure di prevenzione: per quelle personali, il

codice si limita a riprodurre la vecchia previsione, mentre disciplina in modo innovativo la revocazione della decisione

definitiva sulla confisca di prevenzione. La revocazione, infatti, può essere richiesta, nelle forme previste dall'art.630

(solo al fine di dimostrare il difetto originario dei suoi presupposti di applicazione), in caso di scoperta di prove nuove

decisive, sopravvenute alla conclusione del procedimento; quando i fatti accertati con sentenze penali definitive,

sopravvenute o conosciute dopo la conclusione del procedimento di prevenzione, escludano in modo assoluto l'esistenza

dei presupposti di applicazione della confisca; quando la decisione sulla confisca sia stata motivata, solo o in modo

determinante, sulla base di atti riconosciuti falsi, di falsità nel giudizio o di un fatto previsto dalla legge come reato.

Anche sulla revisione delle sentenze di patteggiamento sì era delineato un contrasto: la giurisprudenza prevalente la

ammetteva perché la sentenza di patteggiamento è equiparata dal legislatore ad una sentenza di condanna ed è dunque

in grado di divenire irrevocabile, ma un indirizzo minoritario la escludeva quando il condannato adducesse, a sostegno

della richiesta, nuove prove (art.630 lett.c) che non erano state acquisite e valutate proprio in ragione dell'accoglimento

della richiesta di patteggiamento e, quindi, per volontaria determinazione delle parti. Il contrasto era stato risolto dalle

SU, che avevano ritenuto sempre inammissibile la revisione della sentenza di patteggiamento, reputando che essa, non

fondata su un compiuto accertamento della responsabilità dell'imputato, fosse equiparabile ad una sentenza di condanna

solo nel punto relativo all'applicazione della pena; e che, una volta perfezionato il negozio processuale, l'irrevocabilità

del consenso prestato al patteggiamento comportasse il consolidarsi del contenuto della decisione, precludendone la

revisione. Di diverso avviso si è mostrato il legislatore, che ha modificato l'art.629 co.1, affiancando alle sentenze di

condanna e ai decreti penali di condanna, divenuti irrevocabili, le sentenze emesse ai sensi dell'art.444 co.2: la

previsione specifica sembrerebbe confermare che tali sentenze non siano assimilabili in toto alle sentenze di condanna,

ma le SU hanno ritenuto l'interpolazione dell'art.629 come una sorta di interpretazione autentica dell'equiparazione del

patteggiamento ad una sentenza di condanna. Inoltre, alla luce del principio di tassatività delle impugnazioni, il

riferimento alle sole sentenze emesse ex art.444 co.2 implica che il rimedio straordinario non sia praticabile nei

confronti di quelle pronunciate ex art.448 co.1, salvo assimilarle alle sentenze di condanna dibattimentali (o ritenere che

tutte le sentenze di patteggiamento producono gli stessi effetti, argomentando dall'art.445 co.1-bis).

Suscita riserve l'esperìbilità della revisione in tutti i casi contemplati dall'art.630: in particolare, quanto all'art.630 lett.c,

se appare condivisibile consentire la revisione delle sentenze emesse ex art.444 co.2 in presenza di prove sopravvenute

(o comunque scoperte in momento successivo) alla loro pronuncia, non può dirsi lo stesso qualora le nuove prove siano

costituite da elementi probatori volontariamente non forniti al giudice del patteggiamento. E infatti, la giurisprudenza ha

affermato che la revisione della sentenza di patteggiamento può fondarsi solo su prove sopravvenute alla sentenza

definitiva o scoperte dopo di essa, e non su prove non acquisite o acquisite ma non valutate nel precedente giudizio.

La revisione non devolve la causa ad un giudice di competenza superiore, perché sulla relativa richiesta decide la corte

d'appello individuata ex art.11 (art.633 co.1); di regola non ha effetto sospensivo, poiché la sospensione dell'esecuzione

della pena o della misura di sicurezza non consegue alla richiesta di revisione, ma ad una valutazione discrezionale della

corte d'appello (art.635); produce, invece, un effetto estensivo, dato che il presidente della corte d'appello emette il

decreto di citazione a norma dell'art.601 (art.636 co.1), ove sì prevede altresì la citazione del non impugnante quando

ricorrono i casi di estensione dell'impugnazione di cui all'art.587.

Soggetti legittimati, casi classici di revisione e relativi limiti. Ex art.632, sono legittimati a chiedere la revisione:

- il condannato o un suo prossimo congiunto o la persona che ha sul condannato l'autorità tutoria e, se il condannato è

morto, l'erede o un prossimo congiunto (lett.a); tali soggetti possono unire la loro richiesta a quella del procuratore

generale, proponendola sempre personalmente o per mezzo di un procuratore speciale (art.633 co.1).

- il procuratore generale presso la corte d'appello nel cui distretto fu pronunciata la sentenza di condanna (lett.b).

I casi classici di revisione sono tassativamente elencati dall'art.630, che prevede che essa possa essere richiesta:

a) se i fatti stabiliti a fondamento della sentenza o del decreto penale di condanna non possono conciliarsi con quelli

stabiliti in un'altra sentenza penale irrevocabile del go o di un giudice speciale. Si parla, in queste situazioni, dì conflitto

teorico di giudicati, per indicare decisioni le cui premesse storiche sono incompatibili da un punto di vista logico,

essendo le decisioni entrambe eseguibili perché riguardanti fatti (ed eventualmente persone) diversi. Ad esempio, v'è

inconciliabilità logica fra 2 sentenze irrevocabili che condannano Tizio per fatti diversi, commessi lo stesso giorno e alla

stessa ora; o che attribuiscono l'identico fatto a Tizio e a Caio, escludendo qualsiasi concorso fra loro.

L'art.630 lett.a menziona solo sentenze penali irrevocabili di un giudice ordinario o speciale, escludendo quindi

- i decreti penali, che non presuppongono un accertamento pieno del fatto e quindi non forniscono un indiscutibile punto

fermo in tema di responsabilità, tale da condurre a rivedere altra sentenza di opposto contenuto.

- le sentenze di non luogo a procedere emanate in esito all'udienza preliminare, a giudizio abbreviato o a seguito di

patteggiamento (posto che l'art.648 co.1 ricollega l'irrevocabilità alle sole sentenze emesse in seguito al dibattimento).

Prima della modifica dell'art.629, le SU avevano ritenuto che la sentenza di patteggiamento fosse inidonea a costituire

oggetto di revisione nell'ipotesi di inconciliabilità di giudicati, essendo disomogenea rispetto ad altra sentenza

irrevocabile, emessa in esito ad un giudizio ordinario, perché non basata su un compiuto accertamento dei fatti e della

responsabilità dell'imputato. È però ancora oggi lecito avanzare dubbi sull'idoneità di tali sentenze, data la loro struttura

234

di decisioni ad accertamento contratto, a fungere da termine di raffronto per verificare l'inconciliabilità dei fatti (proprio

per tale motivo l'art.630 lett.a esclude, allo scopo, i decreti penali di condanna).

b) se la sentenza o il decreto penale di condanna hanno ritenuto la sussistenza del reato a carico del condannato in

conseguenza di una sentenza del giudice civile o amministrativo, successivamente revocata (art.395 ss. cpc), che abbia

deciso una delle questioni pregiudiziali previste dall'art.3 o dall'art.479. Sì pensi ad una condanna per bigamia fondata

su una sentenza civile che abbia ritenuto l'imputato persona coniugata: se la sentenza civile viene revocata, la sentenza

di condanna su di esse basata è suscettibile di revisione.

c) se dopo la condanna sono sopravvenute o si scoprono nuove prove che, sole o unite a quelle già valutate,

dimostrano che il condannato deve essere prosciolto con le formule previste dall'art.631. Sono quindi sicuramente

riconducibili alla nozione di novum le prove sopravvenute dopo la condanna e quelle preesistenti ad essa ma scoperte

solo in seguito.

Posto che dall'art.643 co.1, che nega il diritto alla riparazione dell'errore giudiziario a chi, prosciolto in sede di

revisione, ha dato causa all'errore per dolo o colpa grave, emerge l'ammissibilità della richiesta di revisione fondata, ad

;

esempio, su una nuova prova che, per dolo o colpa grave, il condannato non avesse prodotto a suo tempo, non sembra

potersi ritenere inammissibile la richiesta di revisione basata su una prova già esistente al tempo del processo, ma non

dedotta dalla parte per negligenza. D’altro canto, ciò che è inammissibile è la esclusiva diversa valutazione delle prove

assunte nel precedente giudizio (art.637 co.3), mentre ne è esplicitamente ammessa la rivalutazione insieme a quelle

nuove proprio dall'art.630 lett.c.

Più problematico è ricomprendere nel concetto di nuove prove quelle acquisite al processo ma non valutate dal

giudice: oltre alla dottrina, anche la giurisprudenza, nonostante un iniziale intervento in senso contrario delle SU, ha

sempre ritenuto nuovi gli elementi di prova che, seppur già risultanti dagli atti, non furono conosciuti e valutati dal

giudice per omessa deduzione delle parti o per mancato uso dei poteri d'ufficio. Così, anche le SU, con un revirement,

sono pervenute ad affermare che possono assumere rilievo nel giudizio di revisione quelle prove, acquisite o meno, che,

non essendo state valutate, entrano a comporre il novum: infatti, proprio dall'art.630 lett.c emerge che la mancata

valutazione della prova costituisce il limite invalicabile alla ammissibilità del giudizio di revisione. Inoltre, non rileva

che la mancata valutazione (o acquisizione) della prova sia ricollegabile al comportamento della parte, poiché

quest'ultimo produce conseguenze solo sul piano del diritto alla riparazione.

La giurisprudenza esclude che possa considerarsi prova nuova la ritrattazione o la modifica di dichiarazioni rese da un

testimone nel precedente giudizio o la dichiarazione liberatoria di un coimputato che, soggiacendo alle limitazioni

valutative di cui all'art.192 co.3-4, non è suscettibile di valutazione autonoma (lo stesso vale per il testimone assistito,

ex art.197bis co.6), o la diversa valutazione tecnico-scientifica di dati già noti al perito o al giudice, perché essa si

risolve in apprezzamenti critici di elementi già conosciuti e valutati dal giudice, come tali inammissibili. Tuttavia, si è

talora ritenuta ammissibile una richiesta di revisione basata su una perizia nuova come metodologia e conclusioni, come

quella sul dna di capelli, considerata come accertamento del tutto diverso rispetto a quello tricologico.

Le SU hanno poi affermato che, in caso dì richiesta basata sulla sopravvenienza o scoperta di nuove prove,

l’inammissibilità di alcune di esse per l'assenza del requisito della novità non compromette necessariamente il giudizio

di ammissibilità della revisione, a meno che la prova non nuova condizioni l'intera domanda di revisione.

In caso di abrogazione o dichiarazione di illegittimità della norma incriminatrice, è il giudice dell'esecuzione a revocare

la sentenza di condanna o il decreto penale, dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato, e ad adottare

i provvedimenti conseguenti (art.673 co.1).

d) se è dimostrato che la condanna venne pronunciata in conseguenza di

- falsità in atti o in giudizio (falsità di documenti, calunnia, falsa testimonianza, falsa perizia o interpretazione, frode

processuale, patrocinio infedele)

- un altro fatto previsto dalla legge come reato, che dovrà essere costituito da un fatto al quale possa essere rapportata

la pronuncia della sentenza di condanna, come la subornazione di testimoni, la corruzione del giudice, l'abuso d'ufficio.

A pena d'inammissibilità della domanda, gli elementi in base ai quali viene richiesta la revisione devono essere in ogni

caso (non solo in quello descritto sub c) tali da dimostrare, se accertati, che il condannato deve essere prosciolto a

norma degli artt.529-531 (art.631). Poiché gli artt.529 e 530, ai co.2, impongono al giudice di pronunciare sentenza di

proscioglimento anche quando sia insufficiente o contraddittoria la prova rispettivamente richiesta ai relativi fini e gli

artt.530 co.3 e 531 co.2 anche quando la prova sia dubbia, deve ritenersi che pure con riguardo alla richiesta di

revisione gli elementi a sostegno possano essere tali da rendere insufficiente, contraddittoria o dubbia la piattaforma

probatoria; pertanto, la valutazione di ammissibilità della richiesta di revisione spazia in un ambito esteso.

Tuttavia, posto che in sede di patteggiamento il giudice, oltre a controllare i termini dell'accordo, è chiamato solo a

valutare se sussistano cause di non punibilità che potrebbero condurre ad un proscioglimento a norma dell'art.129, la

giurisprudenza ha ritenuto che la revisione della sentenza ex art.444 co.2 vada effettuata facendo riferimento alla stessa

regola di giudizio e agli stessi parametri: pertanto, gli elementi su cui si fonda la revisione devono dimostrare che il

soggetto cui è stata applicata la pena concordata va prosciolto per la presenza di una delle cause di cui all'art.129.

Revisione europea e regole peculiari. L'art.46 CEDU impegna gli Stati contraenti a conformarsi alle sentenze

definitive della Corte EDU per le controversie dì cui sono parte; poiché, però, essa si pronuncia solo su vicende ormai

definite sul piano nazionale con decisione irrevocabile, conformarsi alle sue sentenze definitive implica rimettere in

discussione il giudicato interno già formatosi. Inoltre, quando la Corte constata una violazione, lo Stato convenuto ha

235

l'obbligo non solo di versare all'interessato le somme attribuite a titolo di equa soddisfazione, ma anche di adottare le

misure generali e/o individuali necessarie per la restitutìo in integrum dell'interessato, cioè, per quanto possibile, per

porlo in una situazione equivalente a quella nella quale si troverebbe se la violazione non si fosse verificata. Con

specifico riguardo alle violazioni relative allo svolgimento del processo penale, il meccanismo più idoneo a realizzare la

restitutìo in integrum (specie nel caso di violazioni dell'art.6 CEDU) è costituito, secondo la Corte europea, da un nuovo

processo o dalla riapertura del procedimento su domanda dell'interessato.

Mancando nel nostro ordinamento un istituto ad hoc, la giurisprudenza, esclusa la possibilità di ricorrere ai casi classici

di revisione di cui all'art.630, ha tentato di applicare in via analogica altri istituti: il ricorso straordinario per cassazione,

la restituzione in termini per la proposizione dell'impugnazione, l'incidente di esecuzione, regolato dall'art.670, per

dichiarare l'ineseguibilità della sentenza irrevocabile di condanna convenzionalmente illegittima. Si trattava, però, di

soluzioni per varie ragioni insoddisfacenti, il che spiega la chiamata in causa della Consulta. Essa, in realtà, si era già

occupata della questione volta ad estendere alla problematica il caso di revisione previsto dall'art.630 co.1 lett.a,

denunciandosi la violazione degli artt.3, 10 e 27 Cost: pur dichiarando non fondata la questione, la Consulta aveva

invitato il legislatore a colmare la lacuna normativa, ma invano. La Corte ha quindi accolto la nuova questione di

legittimità costituzionale che, pur perseguendo gli stessi fini, si differenziava dalla precedente sia per l'oggetto (l'intero

art.630), sia per il parametro costituzionale evocato (art.117 co.1 Cost., in rapporto all'art.46 CEDU).

La costante giurisprudenza della Consulta, a partire dalle sent.nn.348-349/07, ritiene che le norme della CEDU, nel

significato loro attribuito dalla Corte EDU, integrino, quali norme interposte, il parametro costituzionale espresso

dall'art.117 co.1 Cost, nella parte in cui impone che la legislazione intema si conformi agli obblighi intemazionali.

Pertanto, qualora il giudice comune ravvisi un contrasto fra una norma intema e la CEDU, deve innanzitutto verificare

se sia adottabile un'interpretazione della prima in senso conforme alla seconda e, in caso negativo, non può disapplicare

la norma interna, ma deve sollevare questione di legittimità costituzionale, spettando ai giudici delle leggi controllare se

la norma convenzionale si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Costituzione.

Con specifico riguardo alla tematica considerata, la Consulta ha innanzitutto affermato che l'interpretazione della Corte

di Strasburgo, secondo cui l'obbligo scaturente dall'art.46 CEDU comporta anche l'impegno degli Stati contraenti a

consentire la riapertura dei processi, su richiesta dell'interessato, quando appaia necessaria ai fini della restitutìo in

integrum, non può ritenersi contrastante con la Costituzione. In particolare, non contrasta con la Costituzione il venire

meno degli effetti preclusivi del giudicato interno, in presenza di compromissioni di particolare pregnanza delle

garanzie attinenti a diritti fondamentali della persona. Ciò premesso, la Corte si è trovata d'accordo con il giudice a quo

nell'individuare nell'art.630 la norma maggiormente pertinente alla fattispecie in discussione; pervenuta, a livello di

dispositivo, a una sentenza additiva di principio, la Consulta, avendo ben chiara la disomogeneità fra i casi classici di

revisione (che mirano a comporre il dissidio tra la verità processuale, consacrata dal giudicato, e la verità storica) e

quello introdotto dalla propria pronuncia, in motivazione ha indicato alcune regole applicabili al caso di nuovo conio,

tanto da far parlare in dottrina, piuttosto, di una sentenza additiva di istituto. La Corte chiarisce che

1) la riapertura del processo consente anche la rinnovazione di attività già espletate, e, se del caso, dell’intero giudizio;

2) la necessità di tale riapertura andrà valutata, oltre che in riferimento alla natura oggettiva della violazione accertata

(ad esempio, l'inosservanza del principio di ragionevole durata del processo non darà luogo alla riapertura, perché

approfondirebbe l'offesa), tenendo conto delle indicazioni contenute nella sentenza della Corte EDU, nonché nella

sentenza interpretativa eventualmente chiesta a quest'ultima dal Comitato dei Ministri, a norma dell'art.46 CEDU;

3) è compito del giudice vagliare la compatibilità delle singole disposizioni relative al giudizio di revisione. Saranno

allora inapplicabili, perché inconciliabili, sul piano logico-giuridico, con la restitutìo in integrum dell'interessato:

- la condizione dì ammissibilità basata sulla prognosi assolutoria, ex art.631, perché rimediare all'iniquità di un processo

non implica necessariamente un esito assolutorio

- le previsioni dell'art.637 co.2-3, in base alle quali l'accoglimento della richiesta di revisione comporta senz'altro il

proscioglimento dell'interessato, che il giudice non può pronunciare esclusivamente sulla base di una diversa

valutazione delle prove assunte nel precedente giudizio.

La Corte osserva altresì che la nuova ipotesi dì revisione, comportando una deroga al principio secondo cui ì vizi

processuali restano coperti dal giudicato, impone al giudice di valutare come le cause della non equità del processo

rilevate dalla Corte EDU si debbano tradurre in vìzi degli atti processuali alla stregua del diritto interno; ma, a tale

proposito, la dottrina ha subito evidenziato i problemi che si verificherebbero qualora la violazione della CEDU non

configuri un vizio processuale secondo la normativa interna (come nel caso in cui il giudice abbia concesso il termine a

difesa prescritto dalla legge, rivelatosi tuttavia, nel caso concreto, inidoneo a garantire l'effettività della difesa stessa).

Insomma, la vicenda non può dirsi conclusa; la stessa Consulta, del resto, non manca di rilevare che spetterà

- ai giudici comuni trarre dalla decisione i necessari corollari sul piano applicativo

- al legislatore provvedere a disciplinare nel modo più opportuno gli aspetti bisognevoli di apposita regolamentazione,

ferma restando la sua libertà di regolare con una diversa disciplina (anche tramite la creazione di un autonomo e distinto

istituto) il meccanismo di adeguamento alle pronunce definitive della Corte europea, e di dettare norme per disciplinare

aspetti sui quali i giudici delle leggi non potrebbero intervenire, perché riservati al potere legislativo (ad esempio, la

previsione di un termine, stabilito a pena di decadenza, per presentare la domanda di riapertura del processo).

Competenza e verifica preliminare di ammissibilità della richiesta di revisione. La richiesta di revisione, proposta

dai soggetti legittimati, deve contenere l'indicazione specifica delle ragioni e delle prove che la giustificano e deve

236

essere presentata, unitamente ad eventuali atti e documenti, nella cancelleria della corte d'appello individuata secondo i

criteri di cui all'art.11 (art.633 co.1); in passato, invece, la competenza spettava alla corte d'appello nel cui distretto si

trova il giudice che ha pronunciato la sentenza di I grado o il decreto penale di condanna. La modifica legislativa ha

mirato a superare, o almeno attenuare, il pericolo che la vicinanza o la contiguità, anche territoriale, del giudice della

revisione rispetto a quello che ha giudicato nel merito possa minarne l'imparzialità. Inoltre, anche la corte d'appello

competente per il giudizio di revisione va individuata in base al nuovo meccanismo tabellare che prevede competenze a

catena, immuni da qualsiasi reciprocità, fra giudici di distretti vicini. Trattandosi di competenza funzionale, la corte

d'appello è competente in tema di revisione anche per i reati appartenenti alla competenza della corte d'assise.

Nei casi di revisione dì cui all'art.630 lett.a b e d, la richiesta deve essere documentata allegandovi le copie autentiche

,

delle sentenze o dei decreti penali indicati nelle lett.a e b e della sentenza irrevocabile di condanna per il reato indicato

nella lett.d (art.633 co.2-3), a meno che, in quest'ultimo caso, l'ipotetico reato sia estinto o per esso non possa essere

iniziata o proseguita l'azione penale. Posto che l'art.633 co.1 parla di eventuali atti e documenti allegabili alla richiesta,

si desume che, nel caso di cui all'art.630 lett.c (non compreso nelle previsioni dell’art.633 co.2-3), il richiedente possa

limitarsi ad indicare le ragioni e le prove, senza dover sottostare ad un onere dì allegabilità. Le SU hanno comunque

precisato che la richiesta di revisione ex art.630 lett.c va suffragata non da prove ma da elementi di prova, sia perché la

nuova prova dovrà essere accertata nella fase dibattimentale, sia perché la facoltà del difensore di svolgere

investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito (art.327-bis co.1) può essere

attribuita, fra l'altro, per promuovere il giudizio di revisione (art.327-bìs co.2). Proprio con riguardo alle investigazioni

difensive, la giurisprudenza richiede che le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte dal difensore siano raccolte

rispettando le forme e le modalità stabilite a pena di inutilizzabilità (art.391-bis co.6).

Alla corte d'appello è demandata una preliminare valutazione di ammissibilità, prescrivendo l'art.634 co.1 che, anche

d'ufficio, dichiari con ordinanza l’inammissibilità della richiesta quando essa sia proposta fuori delle ipotesi previste

dagli artt.629-630 o senza l'osservanza delle disposizioni previste dagli artt.631-633 e 641 (che non consente la mera

riproposizione di una richiesta dichiarata inammissibile o rigettata, o che risulti manifestamente infondata). La verifica

si svolge in camera di consiglio, senza le parti, e può, in caso di decisione d'inammissibilità, concludersi con la

condanna del privato richiedente al pagamento a favore della cassa delle ammende di una somma da 258 a 2065€.

Quanto alle cause di inammissibilità per ragioni formali, ci si chiede se in sede di revisione sia applicabile l'art.591. Per

una parte delle disposizioni da esso dettate, la risposta appare negativa, perché superate da cause di inammissibilità

proprie del rimedio straordinario: i soggetti legittimati sono individuati dall'art.632; l'interesse ad impugnare e

l’impugnabilità del provvedimento sono delineati dagli artt.629-631, che stabiliscono l'ambito delle sentenze soggette a

revisione, i casi ed ì limiti della revisione stessa; per la forma della richiesta di revisione, l'art.633 fissa requisiti

specifici rispetto all'art.581; non può poi aver rilievo l'art.585, relativo ai termini per l'impugnazione, dato che là

revisione è ammessa in ogni tempo. Secondo le SU, il regime dei motivi nuovi, contemplato nell'art.585 co.4, è però

compatibile con la fase dì merito davanti alla corte d'appello, e l'art.586, relativo all'impugnazione di ordinanze

dibattimentali, è da ritenersi applicabile una volta introdotta la fase del dibattimento. In conclusione, fra i casi di

inammissibilità elencati nell'art.591, sembrano poter operare in sede di revisione

- l'inosservanza degli artt.582-583, ove sì ritenga che la proposizione della richiesta di revisione possa avvenire a mezzo

di incaricato nella cancelleria del giudice competente o mediante telegramma o raccomandata

- la rinuncia alla richiesta di revisione, sulla base dì un principio generale delle impugnazioni

La giurisprudenza è solita rapportare la valutazione d’inammissibilità ad una fase rescindente, benché, superata la

strutturazione del giudizio di revisione nelle 2 fasi rescindente e rescissoria (nel passato sistema la I fase si svolgeva

davanti alla cassazione e la II, eventuale, davanti al giudice di rinvio), l'oggetto della preliminare valutazione della corte

d'appello non è più la rescissione del giudicato, ma solo l’inammissibilità della richiesta dì revisione.

La giurisprudenza prevalente ritiene che la corte d'appello, per valutare la manifesta infondatezza della richiesta, debba

limitarsi ad una sommaria delibazione dei nuovi elementi di prova addotti, così da stabilire se appaiano in astratto

idonei ad incidere, in senso favorevole, sulla valutazione delle prove a suo tempo raccolte e giustifichino la ragionevole

previsione che, da soli o congiunti a quelli già esaminati nel procedimento conclusosi con la condanna dell'istante,

possano condurre al suo proscioglimento. Tuttavia, secondo alcune pronunce, pur dovendosi evitare un'anticipazione del

giudizio di merito, che sarebbe inevitabilmente superficiale, la corte d’appello può compiere una valutazione

approfondita e in concreto delle prove già acquisite e ancora da acquisire; ad esempio, si è ritenuto che, ove la nuova

prova sia costituita da dichiarazioni rese da un soggetto non esaminato in precedenza, sia legittima una valutazione,

anche approfondita, dell'intrinseca affidabilità di quel soggetto e della plausibilità di quanto da lui dichiarato.

L'ordinanza d'inammissibilità, pronunciata de plano, è notificata al condannato e a colui che ha proposto la richiesta,

che possono ricorrere per cassazione, esplicando in tal modo il proprio diritto al contraddittorio. Se il ricorso è accolto,

la cassazione rinvia il giudìzio di revisione ad altra corte d'appello individuata secondo i criteri di cui all'art.11 (art.634

co.2); nel testo originario si prevedeva, invece, il rinvìo del giudizio di revisione ad altra sezione della corte di appello

che aveva pronunciato l’ordinanza dichiarativa dell'inammissibilità della richiesta, o alla corte di appello più vicina.

Invece, in caso di annullamento della sentenza che decide nel merito la richiesta di revisione (art.640), rimangono fermi

i criteri di individuazione del giudice fissati per l'annullamento con rinvio da parte della cassazione.

Il giudizio di merito. Se la richiesta di revisione non è stata dichiarata inammissibile nella fase preliminare, si passa

alla fase di merito, con emissione del decreto di citazione, da parte del presidente della corte d'appello (art.636 co.1) a

237

norma dell'art.601, e perciò con applicazione anche delle regole sull'estensione dell'impugnazione. Il decreto viene,

dunque, notificato al condannato (che riacquista la qualità d'imputato, ex art.60 co.3), ai coimputatì dello stesso reato,

qualora possa operare l’estensione, al responsabile civile, se condannato con la sentenza di cui si chiede la revisione,

alla parte civile che nel precedente giudizio avesse ottenuto il risarcimento dei danni (argomentando dall'art.639).

La prevalente giurisprudenza, avallata dalle SU, ritiene che l'inammissibilità della richiesta di revisione possa essere

dichiarata anche dopo l'instaurazione del giudizio, nel qual caso la decisione avrà la forma di sentenza: ciò sembra

confermato dall’art.634 co.1 che, imponendo alla corte di dichiararla anche d'ufficio, contempla l'alternativa della

rilevabilità su sollecitazione delle parti, diritto esercitabile solo nella fase del giudizio, improntata al contraddittorio.

Nello stesso contesto, viene in rilievo l'art.586: infatti, la parte civile (estranea alla fase preliminare del procedimento)

può far valere l'inammissibilità della richiesta di revisione solo quando sia stata introdotta là fase dibattimentale; come

precisato dalle SU, potrà dunque, al pari del pm, sindacare tale introduzione e, qualora ritenga illegittima l'ordinanza

reiettiva dell'eccezione di inammissibilità, potrà impugnarla con la decisione di merito, ex art.586.

La corte d'appello può disporre in qualunque momento la sospensione dell'esecuzione della pena o della misura di

sicurezza, applicando, se del caso, una delle misure coercitive previste dagli artt.281-284 (divieto d'espatrio, obbligo di

presentarsi alla polizia, divieto od obbligo di dimora, arresti domiciliari), con ordinanza passibile di revoca per

inosservanza della misura adottata: nel qual caso riprende l'esecuzione della pena o della misura di sicurezza sospesa

(art.635 co.1). Le ordinanze in materia sono ricorribili per cassazione dal pm e dall'imputato (art.635 co.2).

Ex art.636 co.2, si osservano le disposizioni relative agli atti preliminari al giudizio e al dibattimento di I grado, in

quanto applicabili e nei limiti delle ragioni indicate nella richiesta di revisione. Ciò al fine di consentire lo svolgimento

di tutte le attività istruttorie necessarie, che non sono proprie di un giudice di appello, posto che la corte d'appello non

può pronunciarsi solo sulla base di una diversa valutazione delle prove assunte nel precedente giudizio (art.637 co.3).

Prima dell’eliminazione della contumacia, ex art.489 co.3, nel corso del giudizio di revisione, il condannato (imputato)

già contumace poteva chiedere di rendere le dichiarazioni spontanee previste dall'art.494, che venivano assunte, con le

garanzie difensive, dal magistrato di sorveglianza del luogo in cui egli si trovava. La previsione oggi non compare più,

potendo il condannato in assenza, sussistendone le condizioni, chiedere la rescissione del giudicato ex art.635ter.

Il presidente della corte d'appello può nominare un curatore chiamato ad esercitare i diritti che sarebbero spettati al

condannato, qualora questi sia deceduto dopo la presentazione della richiesta di revisione (art.638).

La sentenza di rigetto o di accoglimento. La disciplina relativa al giudizio di I grado si applica altresì per la

deliberazione della sentenza, valendo gli artt.525-528 (art.637 co.1). Se la richiesta di revisione viene

1) rigettata, il giudice condanna la parte privata (non il pm) che l'ha proposta al pagamento delle spese processuali e, se

era stata disposta la sospensione della pena o della misura di sicurezza, dispone che tale esecuzione venga ripresa

2) accolta, il giudice revoca la sentenza di condanna (la cui iscrizione nel casellario giudiziale viene eliminata) e

pronuncia il proscioglimento, indicandone la causa nel dispositivo: anche se l'art.637 co.3 enuncia come generale la

regola secondo cui il giudice non può pronunciare il proscioglimento solo sulla base di una diversa valutazione delle

prove assunte nel precedente giudizio, secondo autorevole dottrina essa esaurirebbe la propria operatività con riguardo

al caso di revisione contemplato dall'art.630 lett.c.

L'accoglimento della richiesta di revisione comporta, anche qualora il condannato sia morto dopo la presentazione delia

richiesta, la restituzione delle somme pagate in esecuzione della condanna per le pene pecuniarie, le misure di sicurezza

patrimoniali, le spese processuali e di mantenimento in carcere e il risarcimento dei danni a favore della parte civile, a

condizione che questa sia stata citata per il giudizio di revisione, nonché la restituzione delle cose confiscate, salvo

quelle previste dall'art.240 co.2 n. 2 c.p. (art.639). A tutela del proprio onore, il prosciolto può chiedere che la sentenza

sia affissa per estratto nel comune in cui era stata pronunciata la sentenza di condanna e nel comune dell'ultima

residenza del condannato e che l'estratto della sentenza sia pubblicato, a spese della cassa delle ammende, su un

giornale indicato nella richiesta (art.642). Infine, all'accoglimento delia richiesta di revisione vanno ricollegate le

disposizioni che disciplinano la riparazione dell'errore giudiziario.

Le sentenze conclusive del giudizio di revisione sono impugnabili mediante ricorso per cassazione (art.640): legittimati

al ricorso sono gli stessi soggetti legittimati alla richiesta, che l’abbiano in concreto proposta, e, ex art.568 co.3, le partì

presenti nel giudizio di revisione. La cassazione giudica secondo le sue ordinarie attribuzioni: in caso di accoglimento

del ricorso, il giudizio è rinviato ad un'altra sezione della corte d'appello o, in mancanza, alla corte d'appello più vicina

(artt.623 lett.c e 175 dìsp.att.), tenendo sempre presente l'operatività dell'art.34 co.1. Le SU, prima della modifica

dell'art.606 co.1 lett.e, hanno precisato che, in sede di ricorso avverso una sentenza pronunciata all'esito del giudizio di

revisione, la cassazione può accedere agli atti processuali al fine di verificare i presupposti di ammissibilità del giudizio

di revisione, pur restando il controllo di legittimità circoscritto negli ambiti indicati dall'art.606 co.1 lett.e. Infatti, a

parte l'ampliamento conoscitivo derivante dal giudicato, che rende indispensabile comparare la pronuncia emessa nel

giudizio di revisione con le sentenze di merito pronunciate in sede di cognizione, il documento su cui il controllo viene

ad incentrarsi è la sentenza pronunciata nel giudìzio di revisione, in modo da verificare se siano state osservate le regole

procedimentali che disciplinano la motivazione in fatto. Dopo la riformulazione dell'art.606 co.1 lett.e, peraltro, il

ricorso per cassazione avversò le sentenze conclusive del giudizio di revisione potrà essere proposto anche quando il

vizio di motivazione risulti da altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di ricorso.

L'ordinanza che dichiara inammissibile la richiesta di revisione o la sentenza che la rigetta non osta alla presentazione di

una nuova richiesta fondata su elementi diversi (art.641). La dottrina ritiene che gli elementi diversi siano gli elementi

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costitutivi dei mezzi di prova o delle circostanze funzionali alla ricostruzione del fatto, che, se diversi da quelli posti a

fondamento della richiesta di revisione rigettata, ne consentono la riproposizione, pur restando invariate le ragioni che

sostengono la domanda, individuate sulla base dei casi contemplati dall'art.630: ad esempio, proposta una richiesta di

revisione per le ragioni di cui alla lett.c (nuove prove), adducendo un alibi ritenuto non attendibile, a seguito della

sentenza di rigetto potrà essere proposta una seconda richiesta fondata su un alibi diverso dal precedente. Qualora poi la

prima richiesta di revisione sia stata dichiarata inammissibile per vizi di forma, si ritiene amnmissibile una nuova

richiesta, fondata sugli stessi elementi, ma non più viziata dal lato formale: ad esempio, chiesta e dichiarata

inammissibile la revisione per inconciliabilità di giudicati in rapporto ad un'altra sentenza di condanna, ma non ancora

passata in giudicato, la richiesta potrà essere riproposta quando la predetta sentenza sia divenuta irrevocabile.

La riparazione dell'errore giudiziario. Ha diritto alla riparazione dell'errore giudiziario chi sia stato prosciolto in sede

di revisione di una condanna divenuta irrevocabile (art.643). La riparazione, commisurata alla durata dell'eventuale

espiazione della pena (esclusa la parte di tale pena computata nella determinazione della pena da espiare per un altro

reato) o dell'eventuale internamento e alle conseguenze personali e familiari derivanti dalla condanna, può attuarsi

mediante: pagamento di una somma di denaro o costituzione di una rendita vitalizia, tenuto conto delle condizioni

dell'avente diritto e della natura del danno, o accoglienza, su domanda dell'interessato, in un istituto a spese dello Stato.

Per fruire della riparazione, occorre che il prosciolto non abbia dato causa all'errore per dolo o colpa grave, ad esempio

con una confessione o fornendo un alibi falso, e che la domanda sia proposta entro 2 anni dal passaggio in giudicato

della sentenza di revisione, presentandola per iscritto, insieme ai documenti ritenuti utili, personalmente o per mezzo di

procuratore speciale, nella cancelleria della corte d'appello che ha pronunciato il proscioglimento (art.645).

Qualora, anche prima del procedimento di revisione, il condannato muoia, il diritto alla riparazione spetta al coniuge, ai

discendenti e ascendenti, ai fratelli e sorelle, agli affini entro il I grado e alle persone legate da vincolo di adozione con

quella deceduta, eccezion fatta per chi si trovi in situazione di indegnità ex art.463 cc (art.644). Tali soggetti possono

presentare domanda nel termine perentorio previsto dall'art.645, anche per mezzo del curatore contemplato dall'art.638,

o giovarsi della domanda già presentata da altri; se la domanda è proposta solo da alcuno degli aventi diritto, questi

deve fornire l'indicazione degli altri, anche al fine di poter stabilire l'assegnazione proporzionale, fra gli aventi diritto,

della somma determinata dal giudice. A tali persone, tuttavia, non può essere assegnata, a titolo di riparazione, una

somma maggiore di quella che sarebbe stata liquidata al prosciolto, ripartita equitativamente in ragione delle

conseguenze derivate dall'errore a ciascuna di esse.

Sulla domanda dì riparazione decide, in camera di consiglio, la corte d'appello che aveva pronunciato la sentenza di

proscioglimento, dopo che tale domanda, unitamente al provvedimento che fissa l'udienza, è stata comunicata al pm e

notificata al Ministro dell'economia e delle finanze presso l'Avvocatura dello Stato avente sede in quel distretto e a tutti

gli interessati, compresi gli aventi diritto che non hanno proposto la domanda; questi ultimi, se non formulano le proprie

richieste almeno 5gg prima dell'udienza, decadono dal diritto di presentare la domanda di riparazione dopo la chiusura

del procedimento stesso (art.646). La decisione sulla domanda ha la forma di ordinanza, da comunicare al pm e

notificare a tutti gli interessati, anche al fine di un eventuale ricorso per cassazione. Qualora ne ricorrano le condizioni,

il giudice assegna all'interessato una provvisionale a titolo di alimenti.

Lo Stato, tenuto a corrispondere la riparazione in seguito al definitivo accoglimento della domanda, si surroga, fino alla

concorrenza della somma pagata (art.647), nel diritto al risarcimento dei danni contro il responsabile qualora la

condanna sia stata revocata perché emessa, ex art.630 lett.d, in conseguenza di un fatto previsto dalla legge come reato.

La revisione in peius. Le disposizioni dettate dal codice in materia di revisione si osservano, in quanto applicabili,

anche nei confronti di chi abbia rilasciato dichiarazioni, rivelatesi poi false o reticenti, per usufruire di particolari

benefici contemplati in leggi speciali di emergenza a favore dell'imputato di reati di particolare gravità che si sia

dissociato o pentito nel corso del procedimento: poiché in questi casi la revisione è finalizzata alla revoca dei vantaggi

indebitamente conseguiti, si parla di revisione in peius.

La prima previsione del genere si rinviene nella l.n.304/82, che contemplava la possibilità di revisione, finalizzata ad

ottenere una pena più grave per specie e quantità e la revoca dei benefici, quando le cause di non punibilità o le

attenuanti riconosciute a responsabili di reati commessi con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordinamento

costituzionale, in caso di ravvedimento operoso, dissociazione e collaborazione, fossero state applicate per effetto di

false o reticenti dichiarazioni. Negli anni 90 il legislatore ha ripercorso la stessa via anche in rapporto al fenomeno

mafioso.

Il procuratore generale presso la corte d'appello nel cui distretto è stata pronunciata la sentenza deve richiederne la

revisione quando le circostanze attenuanti, che il cp o le disposizioni speciali prevedono in materia di collaborazione

relativa a delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine costituzionale o ricompresi fra quelli di

cui all'art.51 co.3-bìs e agli artt.600-bis, ter e quater, anche se relativi a materiale pornografico, sono state applicate per

effetto di dichiarazioni false o reticenti, o quando chi ha beneficiato di tali attenuanti commette, entro 10 anni dal

passaggio in giudicato della sentenza, un delitto per il quale l'arresto in flagranza è obbligatorio. La revisione è

ammessa quando ricorrono tali presupposti e se il delitto in questione è indicativo della permanenza del soggetto nel

circuito criminale. Se chi ha beneficiato delle circostanze attenuanti ha ottenuto anche dei benefici penitenziari

(liberazione condizionale, permessi premio, ammissione alla misura della detenzione domiciliare), il procuratore

generale che richiede la revisione della sentenza ne informa il tribunale di sorveglianza ed il magistrato di sorveglianza

competenti ai fini dei provvedimenti (di revoca, modifica o sospensione cautelativa dei benefici) previsti. Nel giudizio


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moati

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher moati di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Maffeo Vania.

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