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• Spontaneo recesso del danneggiato che, espressamente o tacitamente:

◦ Revoca la costituzione di parte civile, ad esempio perché ha concluso con l'imputato una

transazione sul danno, oppure perché, cambiata opinione, ritiene meglio tutelabili le sue

pretese in sede civile. In caso di:

▪ Revoca ESPRESSA la quale può aver luogo in ogni stato e grado del procedimento,

e può riguardare taluno soltanto degli imputati. Per questa

occorre un'apposita dichiarazione resa personalmente, o per

mezzo di un procuratore speciale. La dichiarazione può essere:

• Orale se fatta in udienza;

• Scritta se è contenuta in un atto da depositarsi nella

cancelleria del giudice procedente e notificato alle

altre parti.

▪ Revoca TACITA o meglio presunta, è concessa nelle ipotesi tassativamente

previste nell'Art. 82, 2°c, che, da un lato, ne menziona la

mancata presentazione in sede di discussione dibattimentale

delle conclusioni riservate dall'Art. 523 1°c al difensore della

parte civile e, dall'altro, il provvedimento dell'azione di danno

davanti al giudice civile. Indipendentemente dalla forma

assunta, vale la regola generale in base alla quale la revoca

della costituzione di parte civile non preclude il successivo

esercizio dell'azione aquiliana nella sede propria (Art. 82,

4°c), pur dovendosi tenere presente il disposto dell'Art. 75,

3°c Cpp il quale stabilisce che, fatte salve le eccezioni previste

dalla legge, il giudizio civile resta sospeso finché, in sede

penale, non venga pronunciata la sentenza non più soggetta ad

impugnazione.

I rapporti tra azione civile da reato e azione penale.

Il 1°comma dell'Art 75 Cpp si limita a disciplinare la trasferibilità, nel processo penale, dell'azione

che il danneggiato dal reato abbia promosso davanti al giudice civile. Il trasferimento risulta

subordinato a due condizioni che riguardano:

• Lo stadio di progressione del giudizio a quo;

• Lo stadio del giudizio a quem.

Per cui se da un lato per ragioni di economia processuale, l'attore è vincolato alla sua scelta iniziale

dopo la denuncia in sede civile di una sentenza di merito anche non definitiva; dall'altro, non è più

consentito l'inserimento dell'azione civile nel processo penale una volta spirato il termine finale

stabilito dall'Art. 79, 1°c Cpp. Procedura Penale 68

Il cambiamento di sede processuale comporta l'estinzione del giudizio civile per rinuncia agli atti e

la conseguente devoluzione al giudice penale della decisione sulle spese afferenti al processo civile

interrotto.

Ai sensi del 2°comma dell'Art. 75, se si prescinde dall'ipotesi, appena esaminata, di una volontà

del danneggiato di trasferire la sua pretesa risarcitoria nell'ambito del processo penale, niente

impedisce che l'azione di danno esercitata nella sede naturale, proceda in assoluta autonomia al

parallelo processo penale.

Il 2°c dell'Art. 75 deve infatti essere coordinato con gli Artt. 651 e 652 Cpp dai quali emerge

una regolamentazione che può essere sintetizzata nei seguenti termini: nell'ipotesi in cui il processo

penale si concluda

• con una sentenza irrevocabile di condanna, il danneggiato può sfruttare nel giudizio civile

l'efficacia di giudicato riconosciuta dall'Art. 651, 1°c;

• in caso di sentenza assolutoria, grazie alla clausola di salvezza inserita nella parte finale

dell'Art. 652, 1°c è esclusa l'efficacia di giudicato.

In deroga a tale regola, l'Art. 75, 3°c Cpp dispone che il processo civile rimanga sospeso in attesa

del giudicato penale, qualora l'azione sia stata proposta in sede civile dopo che la sentenza penale di

primo grado o dopo la precedente costituzione di parte civile del processo penale.

Il 3°comma fa comunque salve le eccezioni previste dalla legge, con la conseguenza che il

giudicato civile prosegue senza interruzioni quando:

1. il processo penale sia sospeso per incapacità dell'imputato (Art. 71, 6°c);

2. sia intervenuta l'esclusione ai sensi degli Artt. 80 e 81 della parte civile (Art. 88, 3°c);

3. la parte civile abbia abbandonato il processo penale in seguito alla sua mancata accettazione

del rito abbreviato (Art. 441, 4°c);

4. l'esodo della parte civile consegua alla pronuncia di una sentenza che applichi la pena su

richiesta delle parti (Art. 444, 2°c);

5. il danneggiato, già costituitosi parte civile, eserciti l'azione civile in sede propria, dopo che il

giudice penale abbia dichiarato estinto il reato per intervenuta oblazione (Art. 141, 4°c disp.

Att.).

Il responsabile civile.

Oltre che nei confronti dell'imputato, il soggetto danneggiato dal reato può agire per le restituzioni e

il risarcimento del danno nei confronti della persona fisica o dell'ente plurisoggettivo (anche non

personificato), che ex Art. 185, 2°c Cp sia tenuto, a norma delle leggi civili, a rispondere per il fatto

dell'imputato.

A questo soggetto, obbligato in solido con il protagonista del processo penale, il codice di rito

riserva il nome di responsabile civile. Procedura Penale 69

Volendo procedere ad un censimento delle situazioni nelle quali la legge civile configura una

responsabilità per fatto altrui:

• Art. 1784 Cc Responsabilità dell'albergatore per le cose consegnategli dai clienti;

• Art. 2047 Cc Responsabilità della persona tenuta alla sorveglianza per il danno

cagionato dall'incapace;

• Art. 2048 Cc Responsabilità dei genitori e tutori per i danni cagionati dal fatto

illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette a

tutela;

• Art. 2049 Cc Responsabilità dei padroni o committenti per i danni arrecati dal fatto

illecito dei domestici e commessi;

• Art. 2053 Responsabilità del proprietario di un edificio per i danni provocati

dalla sua rovina;

• Art. 2054, 3°c Cc Responsabilità del proprietario del veicolo per i danni provocati dal

conducente;

• Artt. 274 e 878 Cod.Nav. Responsabilità per danni causati dall'equipaggio.

La presenza del responsabile civile è strettamente collegata all'inserimento e al mantenimento, da

parte del danneggiato, della pretesa restitutoria o risarcitoria all'interno del processo penale.

Pertanto mentre da un lato non è ipotizzabile un intervento del responsabile civile

antecedentemente alla costituzione di parte civile; dall'altro, al recesso o all'esclusione di

quest'ultima consegue l'estromissione del responsabile civile (Artt. 83, 6°c e 85, 4°c Cpp).

È previsto che il responsabile civile venga citato su richiesta di parte e che possa intervenire

volontariamente nel processo penale. Ai sensi dell'Art. 83, 1°c Cpp legittimati a richiedere la

citazione sono, dunque:

• La PARTE CIVILE che ha un trasparente interesse a fare intervenire il coobligato;

• Il PM limitatamente alle ipotesi in cui, sul presupposto di una assoluta urgenza,

abbia esercitato l'azione civile a favore dell'infermo di mente o del minore

(Art. 77, 4°c Cpp).

NB. Ferma restando l'incompatibilità tra il ruolo di imputato e quello di responsabile civile è

tuttavia consentito chiedere la citazione di un imputato come responsabile civile per il fatto

dei coimputati, giocando “d'anticipo” rispetto all'eventualità che nei suoi confronti venga

pronunciata una sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere.

Quanto ai tempi della richiesta, l'Art. 83, 2°c Cpp stabilisce solo il termine finale, e cioè che venga

proposta al più tardi per il dibattimento; da sottolineare che tale formula non contrasta una citazione

del responsabile civile per l'udienza preliminare. Procedura Penale 70

Verificato il fumus boni iuris della richiesta, il giudice procedente ordina la citazione con un

decreto, il cui contenuto è specificato dall'Art. 83, 3°c Cpp:

• Generalità della parte civile;

• Indicazione delle domande avanzate nei confronti del responsabile civile;

• Invito a costituirsi;

• Data e sottoscrizione del giudice e dell'ausiliario.

Tale disposizione tralascia un elemento essenziale di qualsiasi vocatio in iudicium, e cioè

l'indicazione della data e del luogo dell'udienza, rispetto alla quale dovrà essere garantita

l'osservanza dei termini dilatori normalmente previsti.

Copia del decreto è notificata dalla parte civile (o del PM nell'ipotesi dell'Art. 77, 4°c) alle parti che

potrebbero avere interesse all'estromissione del responsabile civile (e cioè l'imputato e il PM).

La citazione è nulla (nullità intermedia, desumibile dal combinato disposto di cui all'Art. 178, 1°c

lett. c e all'Art. 180 Cpp) qualora, per omissione o erronea indicazione di qualche elemento

essenziale, il responsabile non sia stato in grado di esercitare i suoi diritti nell'udienza preliminare o

nel giudizio, ovvero qualora risulti nulla la relativa notificazione.

È importante sottolineare che, come si ricava dalla lettera dell'Art. 84, 1°c Cpp, il responsabile

civile, regolarmente citato, non è per ciò solo tenuto ad intervenire nel processo. Può optare per:

• una scelta rinunciataria che peraltro non neutralizza il potere del giudice di

addebitargli in sentenza la responsabilità per fatto

dell'imputato;

• può decidere di costituirsi fermo restando che solo in questo caso assume la

qualità di parte e si può avvalere delle relative facoltà

(come ad esempio, quella di essere esaminato ex Art.

208 Cpp).

Premesso che, al pari della parte civile, sta in giudizio col ministero di un difensore (Art. 100, 1°c

Cpp), il responsabile civile può costituirsi in ogni stato e grado del processo, anche per mezzo di

procuratore speciale, depositando nella cancelleria del giudice procedente o presentando in udienza

una dichiarazione che deve contenere, a pena di inammissibilità, gli elementi indicati nell'Art. 84,

2°c Cpp.

Se la citazione è regolare, l'assenza del responsabile non determina la sospensione o il rinvio

del dibattimento, né una nuova fissazione dell'udienza preliminare ex Artt. 420-bis e 420-ter: così è

stabilito nell'Art. 23 disp. Att. che al 2°c prevede, tuttavia, che gli debba essere notificato l'estratto

della sentenza unitamente all'avviso di deposito della stessa.

Anche se non è stato citato, il responsabile civile può intervenire volontariamente nel processo

penale sempre che vi sia stata costituzione di parte civile o il PM abbia agito come supplente ai

sensi dell'Art. 77, 4°c Cpp.

Chiaramente, non essendo stato citato, non può essere pronunciata condanna nei suoi confronti

e non può subire l'efficacia extrapenale di un eventuale giudicato di condanna. Procedura Penale 71

Relativamente alla forma, vale, per l'intervento volontario del responsabile, quanto disposto

dall'Art. 84, 1° e 2°c Cpp con riferimento alla costituzione su richiesta di parte; nonché dall'Art.

85, 3°c Cpp il quale, in caso di dichiarazione presentata fuori udienza, impone la sua notificazione

alle altre parti, a cura del responsabile civile, stabilendo che la stessa abbia effetto dal giorno della

rispettiva notificazione.

Dal punto di vista temporale, esiste un termine finale, stabilito a pena di decadenza, che

coincide con l'effettuazione, nel dibattimento di primo grado, degli accertamenti relativi alla

costituzione delle parti, previsti dall'Art. 484 Cpp.

NB. L'Art. 85, 3°c Cpp esclude tuttavia la facoltà di presentare la lista dei testimoni, periti e

consulenti, tecnici qualora l'intervento volontario sia avvenuto al di la del limite fissato

dall'Art. 468, 1°c Cpp.

Si ricordi che tanto la citazione (Art. 83, 6°c Cpp) quanto l'intervento (Art. 85, 4°c Cpp) del

responsabile, perdono efficacia in caso di revoca della costituzione di parte civile o di esclusione di

quest'ultima ai sensi degli Artt. 80 e 81 Cpp.

Oltre a queste ipotesi di estromissione del responsabile civile, va tenuta presente la possibilità

di una sua esclusione su richiesta di parte o di ufficio. Le parti legittimate a proporre l'esclusione (a

condizione che non si tratti della stessa parte che ha già chiesto la citazione) sono ai sensi dell'Art.

86, 1°c Cpp: •L'imputato

•La parte civile;

•Il PM

A queste va aggiunto il responsabile civile, costituitosi a seguito di citazione, il quale può chiedere

la propria esclusione per ragioni attinenti alla legittimazione, anche qualora gli elementi di prova

raccolti prima della citazione possano recare pregiudizio alla sua difesa, in relazione a quanto

previsto dagli Artt. 651 e 654 (Art. 86, 2°c Cpp).

Accolta la richiesta di esclusione viene meno, infatti, il presupposto risultante dagli Artt. 651, 1°c e

654, per il riconoscimento dell'efficacia extrapenale del giudicato penale, sancita da tali disposizioni

nei confronti del responsabile civile.

La richiesta motivata di esclusione, sulla quale il giudice decide, con ordinanza, senza ritardo,

deve essere proposta a pena di decadenza, non oltre il momento degli accertamenti relativi alla

costituzione delle parti nella udienza preliminare o nel dibattimento (Art. 86, 3°c Cpp).

NB. Per quanto riguarda la fase dibattimentale, l'indicazione è da ritenersi imprecisa tenuto conto

di quanto prevede l'Art. 491, 1°c Cpp che colloca in un momento successivo (e cioè

nell'ambito delle questioni preliminari) la proposizione dell'eventuale richiesta di esclusione

del responsabile civile.

Da questo consegue una coincidenza col termine riservato al giudice per l'esclusione di ufficio del

responsabile civile che viene, ai sensi dell'Art. 87, 1° e 3°c Cpp, disposta con ordinanza

inoppugnabile, per mancanza dei requisiti per la citazione o per l'intervento del responsabile civile,

o per accoglimento della richiesta di giudizio abbreviato.

Quanto alla ratio di quest'ultima causa di esclusione, oltre all'esigenza di semplificazione, va

tenuta presente la fisionomia del giudizio abbreviato che, salvo quanto previsto ex Artt. 438, 5°c e

441, 5°c Cpp, implica una decisione “allo stato degli atti” e cioè sulla base del materiale probatorio

raccolto durante le indagini preliminari, alle quali il rappresentante civile è estraneo.

Procedura Penale 72

NB. Se l'esclusione del responsabile civile è stata deliberata su richiesta della parte civile, viene

meno per il soggetto danneggiato dal reato la possibilità di esercitare l'azione riparatoria ex

delicto in sede propria.

Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria e l'ente responsabile per l'illecito

amministrativo dipendente da reato.

Se si rientra in una delle ipotesi previste dagli Artt. 196 e 197 Cp o da talune leggi speciali, una

persona (fisica o giuridica) può essere assoggettata, in via sussidiaria ed eventuale, ad una

obbligazione civile pecuniaria pari all'importo della multa o dell'ammenda inflitta al condannato.

Non è prevista la possibilità di un intervento volontario. La persona civilmente obbligata può

essere, altresì, citata “per l'udienza preliminare o per il giudizio”, su richiesta del PM o

dell'imputato (Art. 89, 1°c Cpp). L'iniziativa del

• PM ha come fondamento l'interesse a creare le premesse necessarie affinché la sanzione

pecuniaria, una volta inflitta, non resti infruttuosa;

• Imputato ha l'interesse che, a pena pecuniaria insoluta (evento che si potrebbe verificare

ad esempio anche in seguito all'insolvibilità del fideiussore), si avrebbe una

conversione della pena stessa in libertà controllata o in lavoro sostitutivo.

Per quanto concerne la citazione, la costituzione e l'esclusione della persona civilmente obbligata

per la pena pecuniaria, l'Art. 89, 2°c Cpp rinvia alla normativa dettata per il responsabile civile,

escludendo tuttavia esplicitamente l'applicabilità dell'Art. 87, 3°c Cpp: non viene pertanto disposta

la sua esclusione da parte del giudice che accoglie la richiesta di giudizio abbreviato.

Per completare il censimento delle parti eventuali bisogna fare riferimento anche alla legge delega

29 Settembre 2000, n°300 e al conseguente d.lgs. 8 Giugno 2001 n°231.

Tale normativa prevede l'irrogazione di sanzioni amministrative, consistenti:

• nella sanzione pecuniaria,

• nelle sanzioni interdittive,

• nella confisca,

• nella pubblicazione della sentenza,

a carico di: • enti forniti di personalità giuridica,

• società,

• associazioni anche prive di personalità giuridica,

qualora vengano accertati reati commessi nel loro interesse o a loro vantaggio da parte di persone

che rivestano funzioni:

• di rappresentanza,

• di amministrazione, Procedura Penale 73

• di direzione dell'ente,

• di persone che ne esercitino, anche di fatto, la gestione e il controllo,

• di persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza dei soggetti precedentemente

menzionati.

Va peraltro menzionato che la responsabilità amministrativa collegata al reato-presupposto e le

relative sanzioni possono venire in rilievo solo se espressamente previste da una legge entrata in

vigore prima della commissione del fatto.

Quanto ai profili processuali è da chiarire che la cognizione dell'illecito amministrativo addebitabile

all'ente appartiene al giudice penale competente per il reato dal quale l'illecito amministrativo

discende. Se intende partecipare al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, l'ente,

al quale si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni processuali relative all'imputato, deve

costituirsi depositando in cancelleria una dichiarazione contenente, a pena di inammissibilità:

• la denominazione;

• le generalità del legale rappresentante;

• il nome del difensore (con l'indicazione della relativa procura speciale);

• la sottoscrizione del medesimo,

• la dichiarazione o l'elezione del domicilio.

La partecipazione dell'ente al processo penale è dunque solo eventuale: fermo restando che, in caso

di mancata costituzione, è prevista, sulla falsariga di quanto previsto per l'imputato, un'apposita

dichiarazione di contumacia.

La persona offesa dal reato.

La nozione di persona offesa dal reato è stata dilatata rispetto al Codice del 1930 mediante il

riconoscimento di tale status a soggetti (quali i prossimi congiunti dell'offeso deceduto in

conseguenza del reato, enti rappresentativi degli interessi lesi dal reato) che non sono titolari del

bene giuridico tutelato dalla norma penale.

Contemporaneamente , è stato reso più incisivo il ruolo della persona offesa che, al pari dei

soggetti ad essa assimilati, ottiene:

• da un lato l'attribuzione di maggiori poteri;

• dall'altro la rimozione del limite che comprimeva la sua sfera di azione

all'interno della fase predibattimentale.

Il cambiamento va messo in relazione con le caratteristiche del nuovo modello di processo. Si

consideri, anzitutto, la diversa configurazione delle attribuzioni del PM, spogliato dei suoi poteri

paragiurisdizionali e ricondotto al ruolo di parte, come è testimoniato dalla circostanza che

attualmente le indagini preliminari, delle quali è il dominus, sono funzionali alle determinazioni

inerenti all'esercizio dell'azione penale (Art. 326 Cpp).

È inoltre parso opportuno operare in modo da tenere ben distinta la posizione di posizione offesa da

quella della parte civile, nel tentativo di caratterizzare con maggiore chiarezza quest'ultima come la

Procedura Penale 74

parte che interviene nel processo penale per far valere la sua pretesa restitutoria o risarcitoria.

Sul piano dei risultati, l'operazione può dirsi ben riuscita per quanto concerne la fase delle indagini

preliminari: alla maggiore incisività di poteri della persona offesa dal reato si contrappone la latenza

della parte civile legittimata alla relativa costituzione solo dopo l'esercizio dell'azione penale.

A partire da tale momento, tuttavia, l'organicità del disegno risulta affievolita, visto che (salvo

rare eccezioni come quella ex Art. 467 Cpp) alla persona offesa dal reato in quanto tale vengono

riconosciuti poteri assai ridotti.

I diritti e le facoltà della persona offesa.

L'Art.90, 1°c Cpp riprende il binomio “diritti-facoltà” della persona, giustificandoli nella diversa

robustezza delle posizioni soggettive di cui è titolare la persona offesa. Come dire che è necessario

verificare se all'iniziativa della persona offesa corrisponde oppure no una situazione di obbligo in

capo al destinatario dell'iniziativa, sia esso il giudice o il PM.

In caso di risposta affermativa si potrà parlare di “diritto”; altrimenti si dovrà ragionare in

termini di “facoltà”.

La persona offesa è legittimata a presentare, lungo l'intero arco del procedimento, memorie, vale a

dire, elaborati scritti di vario contenuto, mediante i quali possono essere avanzate istanze illustrate

questioni o toccati temi rilevanti per il processo in corso. A seconda dei casi, le memorie saranno

indirizzate al:

• PM per prospettare una diversa ricostruzione del fatto criminoso o per sollecitare la

richiesta di una misura cautelare;

• GIUDICE PROCEDENTE per eccepire, ad esempio, una nullità.

Anche se è necessario precisare che in entrambe le ipotesi, diversamente da quanto previsto

dall'Art. 121 con riferimento alle memorie provenienti dalle parti ed aventi come destinatario il

giudice, non corrisponde, almeno di regola, un dovere di tali soggetti di deliberare sulle medesime.

Alla persona offesa è tuttavia riconosciuto, in ogni stato e grado del procedimento (escluso il

giudizio davanti alla corte di cassazione), il potere di indicare elementi di prova.

Anche relativamente alla persona offesa (che in ipotesi potrà essere anche un ente collettivo) si

pone la questione della capacità processuale. A questo proposito, l'Art. 90, 2°c Cpp prende in

considerazione il soggetto minorenne nonché quello interdetto per infermità di mente o inabilitato,

rinviando a quanto disposto dagli Artt. 120 e 121 Cp in tema di esercizio del diritto di querela . Per

un verso ne consegue che i minori infraquattordicenni e gli interdetti per infermità di mente devono

essere rappresentati dai genitori e dal tutore, mentre trattandosi di minore ultraquattordicenne o di

inabilitato, la legittimazione ad esercitare i diritti e le facoltà riconosciuti alla persona offesa spetta

tanto al diretto interessato quanto ai genitori, al tutore, al curatore; per altro verso, il richiamo

dell'Art. 121 Cp autorizza in presenza di presupposti contemplati da tale disposizione, la nomina di

un curatore speciale. In ogni caso si consideri che, a differenza di quanto previsto per le altre parti e

per lo stesso imputato, la legge autorizza, non obbliga

, la persona offesa a nominare un difensore

(Art. 101, 1°c Cpp), il quale deve ritenersi legittimato a svolgere anche le investigazioni difensive

di cui al Titolo VI-bis del libro V.

Da questa precisazione si ricava che l'interessato potrà, tuttavia validamente operare anche in

prima persona. Procedura Penale 75

Per quanto riguarda le estensioni soggettive che operano ope legis:

1. Prossimi congiunti Nell'ultimo comma dell'Art. 90 è sancita la prima delle due

estensioni soggettive che operano ope legis: deceduta in

conseguenza del reato, la persona offesa, i diritti e le facoltà

riservati a tale soggetto sono attribuiti ai suoi prossimi

congiunti, da individuare in base all'Art. 307, 4°c Cp. Quando

invece la morte non possa ritenersi collegata al reato di cui è

stata vittima la persona offesa, l'equiparazione non opera, per

cui, a patto che i prossimi congiunti siano eredi del defunto, il

loro ingresso nel processo penale può avvenire solo attraverso

la costituzione di parte civile (Art. 74 Cpp).

Art. 307, 4°c Cp.

Agli effetto della legge penale, s'intendono per prossimi congiunti

gli ascendenti, i discendenti, il coniuge, i fratelli e le sorelle, gli affini nello stesso grado,

gli zii e i nipoti: nondimeno, nella denominazione di prossimi congiunti,

non si comprendono gli affini, allorché sia morto il coniuge e non vi sia prole.

2. Enti ed associazioni aventi L'Art. 91 Cpp crea un soggetto processuale ignoto alla

finalità di tutela degli legislazione previgente, equiparandolo alla persona

interessi lesi dal reato offesa dal reato. È infatti previsto che, se risultano

rispettati alcuni requisiti, gli enti e le associazioni

aventi finalità di tutela degli interessi lesi dal reato

possano esercitare, in ogni stato e grado del

procedimento, i diritti e le facoltà attribuiti alla persona

offesa dal reato.

Qualora l'ente collettivo risulti direttamente

danneggiato dal reato, niente gli impedisce di inserire

la sua pretesa civilistica all'interno del processo penale

mediante la costituzione di parte civile; al contrario, se

manca tale presupposto e risultano

contemporaneamente soddisfatti i requisiti di cui

all'Art. 91, l'ente collettivo può partecipare al processo

in veste di accusatore privato al fianco della persona

offesa disposta ad accettare il suo intervento (Art. 92

Cpp), senza peraltro che ciò comporti alcun

trasferimento di potere dall'accusatore privato

principale all'ente collettivo.

NB. Nonostante la perentoria equiparazione operata dall'Art. 91 Cpp, la coincidenza di poteri tra

persona offesa ed eventuale appendice, non è perfetta. Così si vuole alludere alla diversa

ampiezza di diritti e facoltà riconosciuti in relazione a specifici contesti processuale. Volendo

esemplificare, si può fare riferimento all'informazione di garanzia ex Art. 369 Cpp, da

inviare alla persona offesa ma non all'ente collettivo. Procedura Penale 76

Gli Artt. 91 e 92 Cpp, nello stabilire i requisiti ai quali è subordinata l'acquisizione, da parte

dell'ente collettivo, della qualifica di soggetto processuale legittimato da parte dell'ente collettivo,

della qualifica di soggetto processuale legittimato a svolgere il ruolo di accusatore privato

sussidiario, si concentrano:

1. Sugli attributi idonei ad una appropriata caratterizzazione dell'ente collettivo.

2. Sui rapporti intercorrenti tra l'ente medesimo e il soggetto passivo del reato.

Dal primo punto di vista (punto 1) si richiede non solo che l'ente collettivo non abbia scopo si

lucro, ma anche che gli siano state riconosciute in forza di legge “finalità di tutela degli interessi

lesi dal reato”. Come ulteriore garanzia di affidabilità si esige che il riconoscimento sia avvenuto

anteriormente alla commissione del fatto per cui si procede (Art. 91 Cpp).

Quanto al punto 2, l'Art. 92 Cpp si uniforma all'esigenza del “costante consenso della persona

offesa” espressa dal legislatore delegante. Nonostante la convergente collocazione dell'ente

collettivo rispetto a quella della persona offesa, le strategie processuali possono divergere. Con la

conseguenza che, in tal caso, l'intervento dell'ente collettivo perderebbe il carattere accessorio che

lo contraddistingue. Proprio per questo è stato ritenuto necessario il consenso della persona offesa

da prestare con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, e si è ammessa la possibilità di una

revoca, con le stesse norme previste per la prestazione del consenso, in qualsiasi momento dell'iter

processuale: fermo restando che dopo l'eventuale revoca resta in assoluto esclusa, per la persona

offesa, la possibilità di essere nuovamente fiancheggiata da uno degli enti di cui all'Art. 91 (Art. 92,

4°c Cpp).

NB. Il consenso può essere prestato ad un unico ente, questo si deduce dalla previsione di una

generale inefficacia, in caso contrario, dei consensi prestati (Art. 92, 2°c Cpp).

Affinché l'ente collettivo possa svolgere all'interno del processo il ruolo ausiliario che gli compete,

è indispensabile che il suo difensore (Artt. 101, 2°c e 100, commi 1° e 2° Cpp), munito di procura

speciale, presenti all'autorità procedente un atto di intervento (da notificare alle parti quando la

presentazione non avviene in udienza) il cui contenuto deve essere conforme, a pena di

inammissibilità, alle indicazioni risultanti dall'Art. 93, 1°c Cpp.

Ai fini della sua legitimatio ad processum, occorre, altresì, che venga presentata la dichiarazione di

consenso della persona offesa (alla quale pertanto l'atto non dovrà essere notificato), nonché la

procura del difensore, qualora la stessa sia stata conferita con atto pubblico o scrittura privata

autenticata. Tale intervento produce così i suoi effetti in ogni stato e grado del procedimento (Art.

93, 4°c Cpp), salva l'ipotesi di una successiva estromissione.

Analogie con la normativa dettata per le parti eventuali emergono anche a proposito dei limiti

temporali fissati per l'intervento dell'ente collettivo, pur dovendosi dare atto ad una significativa

differenza. Se è vero che con riferimento al termine finale, l'intervento non può avvenire dopo che si

sia conclusa la fase del dibattimento dedicata alla verifica della regolare costituzione delle parti

(Art. 94 Cpp), è vero anche che l'intervento dell'ente collettivo si può collocare nella fase delle

indagini preliminari (favor praesentiae).

Successivamente all'intervento, su può pervenire ad un'estromissione dell'ente collettivo, disposta

dal giudice con ordinanza inoppugnabile, in seguito a: Procedura Penale 77

• Opposizione di parte in tal caso è necessario tenere presente le distinzioni operate

dall'Art. 95 Cpp. L'ipotesi più articolata è quella in cui vi sia

stato un atto di intervento, notificato alle parti ex Art. 93, 3°c

Cpp: l'opponente, nel termine perentorio di tre giorni dalla

data ella notificazione, deve a sua volta far notificare la

dichiarazione scritta di opposizione al rappresentante legale

dell'ente collettivo, in modo da consentire a quest'ultimo di

presentare, nel termine perentorio di 5 gg dalla notifica, le sue

controdeduzioni.

Se l'intervento è avvenuto prima dell'esercizio dell'azione

penale, la decisione è di competenza del giudice per le

indagini preliminari, mentre sono competenti, rispettivamente,

il giudice dell'udienza preliminare e il giudice del dibattimento

rispetto agli interventi verificatisi in tali fasi, ferma restando

comunque per la dichiarazione di opposizione, l'osservanza dei

termini stabiliti a pena di decadenza: nel caso dell'udienza

preliminare bisogna proporla prima che sia dichiarata aperta la

discussione (Art. 421, 1°c Cpp); analogamente, con

riferimento all'udienza dibattimentale, l'opposizione deve

essere proposta “subito dopo compiuto per la prima volta

l'accertamento della costituzione delle parti” (Art. 491, 1°c

Cpp).

• Ex officio si configura qualora il giudice, in ogni stato e grado del processo,

riscontri un motivo di inammissibilità o un vizio attinente alla capacità

processuale del soggetto intervenuto (Art. 95, 4°c Cpp).

Non può sfuggire che, se da un lato, il termine finale è molto più

ampio di quelli stabiliti per la dichiarazione di opposizione, dall'altro,

con riferimento al dies a quo, è necessario attendere l'inizio del

processo. Con la conseguenza che, nel corso delle indagini

preliminari, l'estromissione dell'ente collettivo deve essere

necessariamente collegata ad una opposizione di parte.

Procedura Penale 78

Il querelante.

In relazione ad una serie di reati espressamente indicati dal legislatore è previsto che l'esercizio

dell'azione penale da parte del PM sia subordinato ad un'esplicita voluntas persecutionis, che la

persona offesa o, in sua vece, gli altri soggetti menzionati dagli Artt. 120 e 121 Cp sono tenuti ad

esprimere nella forma della querela (Art. 50, 2°c Cpp).

Art. 120 Cp.

Ogni persona offesa da un reato per cui non debba procedersi d'ufficio,

o dietro richiesta, o istanza, ha diritto di querela.

Per i minori degli anni 14 e gli interdetti a cagione d'infermità di mente,

il diritto di querela è esercitato dal genitore o dal tutore.

I minori che hanno compiuto gli anni 14 e gli inabilitati possono esercitare il diritto di

querela, e possono altresì in loro vece, esercitarlo il genitore,

il tutore, il curatore, nonostante ogni contraria dichiarazione di volontà,

espressa o tacita, del minore o dell'inabilitato.

Art. 121 Cp. Se la persona offesa è minore degli anni 14 o inferma di mente

e non v'è chi ne abbia la rappresentanza, ovvero chi l'esercita

si trovi con la persona medesima in conflitto di interessi, il diritto di querela

è esercitato da un curatore speciale.

Fuori discussione è l'appartenenza della querela alla categoria delle notizie di reato e più

precisamente alla sottocategoria delle condizioni di procedibilità. Tuttavia è innegabile la peculiarità

della posizione del querelante. Come risulta dall'Art. 178, 1°c lett. c, che sanziona con una nullità

di natura intermedia (ai sensi dell'Art. 180 Cpp) l'omessa citazione in giudizio del querelante,

nonché dagli Artt. 427, 4°c e 576, 2°c, dai quali deriva la legittimazione del medesimo ad

impugnare il capo della sentenza che, in presenza di determinati presupposti, lo condanna alla

rifusione delle spese, si tratta di una posizione di ben maggiore rilievo rispetto a quella in cui si

collocano gli autori di altri tipi di notitiae criminis .

La querela deve essere presentata, di regola, entro 3 mesi (per un raddoppio del termine si fa

riferimento all'Art. 609-septies, 2°c Cp relativo ai delitti di violenza sessuale e di atti sessuali con

minorenne) dal giorno della notizia del fatto che costituisce il reato (Art. 124, 1°c Cp).

Tuttavia, nell'ipotesi in cui si debba procedere alla nomina di un curatore speciale (Art. 121

Cp), tenuto a valutare l'opportunità di presentare querela, il termine decorre dal giorni in cui gli è

notificato il decreto di nomina (Art. 338, 1°c Cpp). Occorre che da parte del soggetto legittimato a

sporgere querela non vi sia stata rinuncia, la quale opera automaticamente nei confronti di tutti gli

autori di reato, e può essere, espressa o tacita, desumibile cioè de fatti incompatibili con la volontà

di una posteriore iniziativa persecutoria (Art. 124, commi 3° e 4°): circa le forme della rinuncia

espressa, si rinvia all'Art. 339, il cui 2°c sancisce l'inefficacia dell'atto abdicativo sottoposto a

termini o condizioni. Procedura Penale 79

Un'ulteriore peculiarità è costituita dalla regola della cd. indivisibilità della querela, che opera tanto

dal lato attivo quanto da quello passivo: ne consegue che il reato commesso in danno di più soggetti

è perseguibile anche quando la querela sia presentata da una sola delle persone offese ( Art. 122 Cp)

e, reciprocamente, che, nel caso di concorso di persone nel reato, la querela contro una di esse si

estende di diritto agli altri concorrenti (Art. 123 Cp).

A parte limitate eccezioni (Artt. 597, comma 3° e 609-septies, comma 2°c Cp), il diritto di

querela si estingue in seguito alla morte della persona offesa che non lo abbia ancora esercitato,

mentre in caso contrario, la morte è irrilevante ai fini dell'estinzione del reato (Art. 126 Cp).

L'estinzione del reato consegue, invece, alla remissione della querela (Art. 152, 1°c Cp), sempre

che il querelato non abbia espressamente o tacitamente ricusata (Art. 155, 1°c Cp), e fermo

restando che, se la querela è stata proposta da più persone, affinché si produca l'effetto estintivo, è

necessaria la remissione di tutti i querelanti (Art. 154, 1°c Cp); analogamente, se tra più persone

offese dal reato soltanto taluna ha proposto querela, la sua remissione non pregiudica il diritto di

querela degli altri soggetti legittimati (Art. 154, 2°c Cp).

Si tratta in sostanza di una revoca da effettuare, salvo che la stessa non sia espressamente

esclusa dalla legge (Art. 609-septies, 3°c Cp), in ambito processuale o extraprocessuale, prima che

sia divenuta irrevocabile la sentenza di condanna (Art. 152, 3°c Cp).

Al pari della rinuncia, dalla quale si differenzia in quanto presuppone la rituale presentazione

della querela, la remissione può avvenire sia in forma espressa, sia tacitamente, intendendosi per

tale quella desumibile da fatti incompatibili con la volontà di persistere nella querela; non può

essere sottoposta a termini o a condizioni, pur essendo consentita al remittente la contestuale

rinuncia al suo diritto alle restituzioni o al risarcimento del danno (Art. 152, commi 2° e 4° Cp), e,

nell'ipotesi di concorso di persone nel reato, si estende a tutti i concorrenti fatta eccezione per chi

l'abbia ricusata (Art. 155, 2°c Cp).

Per quanto concerne i profili formali della remissione bisogna far capo all'Art. 340 Cpp. Il comma

4° ribalta la previgente regolamentazione ponendo le spese a carico del querelato, salvo che sia

diversamente convenuto.

Con riferimento si procedimenti relativi ai reati per i quali è prevista dall'Art. 550 la citazione

diretta davanti al tribunale in composizione monocratica, vale, infine, la pena di ricordare la

remissione di cui all'Art. 555, comma 3° Cpp, la quale consegue al tentativo di conciliazione tra il

querelato e la persona offesa esperito con successo dal giudice in sede di udienza di comparizione.

Il difensore di fiducia dell'imputato.

Il difensore dell'imputato, al quale l'Art. 99, 1°c Cpp attribuisce di regola le facoltà ed i diritti che

la legge riconosce all'imputato stesso, viene chiamato a svolgere un ruolo molto importante e

impegnativo, essendo tenuto non solo a dimostrare la scarsa significatività degli elementi di prova a

valenza accusatoria, ma anche ad individuare e ad acquisire elementi probatori che scagionino

l'imputato o alleggeriscano la sua posizione. A conferma dell'essenzialità del suo ruolo è opportuno

segnalare che, come emerge dall'Art. 97, 1°c e dall'Art. 369-bis, comma 2°c lett. a, si è negato

qualsiasi spazio all'ipotesi di un'esclusiva autodifesa dell'imputato.

Il codice ha dedicato la disposizione di apertura del Titolo VII al difensore di fiducia dell'imputato.

Riconoscendo a quest'ultimo (nonché alla persona sottoposta alle indagini) il diritto di nominare

non più di due difensori di fiducia (Art. 96, 1°c Cpp) per cui si deve considerare senza effetto

l'investitura di ulteriori difensori finché non sia stata revocata la nomina di quelli precedenti che

Procedura Penale 80

risultino in eccedenza (Art. 24 disp. Att.); elencando quindi tre possibili modalità di nomina:

1. Dichiarazione orale resa dall'interessato all'autorità procedente;

2. Dichiarazione scritta consegnata all'autorità procedente dal difensore;

3. Documento di nomina reso all'autorità procedente tramite raccomandata.

Dunque, senza che sia necessaria l'autentificazione o la certificazione da parte del difensore

dell'autografia della sottoscrizione.

NB. Non si tratta però di ipotesi tassative, in quanto il requisito fondamentale è quello di

esprimere chiaramente la scelta del suo autore.

Va inoltre ricordato che in base all'Art. 391-nonies, introdotto dall'Art. 11 della l. 397/2000 in tema

di indagini difensive, la nomina del difensore, la nomina del difensiva può essere fatta in via

preventiva, cioè “per l'eventualità che si instauri un procedimento penale”.

In tale caso, la nomina non può non adeguarsi alla specificità della situazione: il mandato

difensivo da rilasciare con sottoscrizione autenticata, deve contenere, oltre all'indicazione del

difensore, quella “dei fatti ai quali si riferisce” (Art. 391-nonies, comma 2°c Cpp).

Il difensore dev'essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge professionale per assistere e

rappresentare l'imputato nel processo a suo carico, dovendosi ravvisare, in caso contrario, un vizio

equiparabile all'assenza del difensore. Da questo punto di vista può essere stilata una sorta di

graduatoria che ricomprende le tre seguenti figure:

• Praticante avvocato che, coi limiti stabiliti dal r.d.l. 27 Novembre 1933 n°1578,

può patrocinare davanti al giudice di pace e al tribunale in

composizione monocratica, nei soli processi aventi ad oggetto

i reati previsti dall'Art. 550, per i quali si procede con

citazione diretta a giudizio.

• Avvocato che può svolgere il suo ruolo di difensore nei processi davanti ad ogni

giudice penale, fatta eccezione per la corte di cassazione;

• Avvocato iscritto all'albo si fa riferimento all'albo speciale di cui all'Art. 33 del

r.d.l. 27 Novembre 1933 n°1578, il quale stabilisce

che l'avvocato iscritto possa difendere anche davanti

alla corte di cassazione.

La prestazione del difensore di fiducia costituisce l'oggetto di un contratto per la cui conclusione è

indispensabile l'accettazione sia pure implicita del nominato. Ciò premesso, va dato atto della

possibilità per l'imputato (la regola vale anche per le altre parti private) di orientare liberamente la

propria scelta, senza alcun limite derivante dall'appartenenza etnica o linguistica del difensore.

Inoltre diversamente da quanto stabilisce l'Art. 100, 3°c Cpp in relazione alle parti private

diverse dall'imputato, la nomina produce di regola i suoi effetti, salvo che intervengano cause

risolutive del rapporto contrattuale, per tutto l'arco del processo di cognizione, non solo: ai fini

dell'iniziativa contemplata dall'Art. 656, comma 6°c Cpp, dell'istanza, cioè, finalizzata alla

concessione di una misura extra-carceraria al proprio assistito (ormai condannato con sentenza

Procedura Penale 81

irrevocabile) è prevista una proroga automatica in executivis dell'investitura effettuata dall'imputato

per il processo di cognizione (Art. 656, comma 5°c Cpp).

È ovvio che, in considerazione della ridotta autonomia conseguente alla custodia carceraria si

legittima i prossimi congiunti della persona arrestata, fermata o sottoposta a custodia cautelare in

carcere ad attivarsi in sua vece.

Inoltre l'Art. 25 disp. Att. vieta agli ufficiali e agli agenti di polizia giudiziaria, nonché a tutti i

dipendenti dell'amministrazione penitenziaria di dare consigli sul difensore.

Il difensore d'ufficio.

Qualora l'imputato non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia rimasto privo deve essere

assistito da un difensore d'ufficio (Art. 97, 1°c Cpp), la cui figura può essere a grandi linee

tratteggiata sulla base delle seguenti coordinate:

1. La sua presenza è da correlare all'imputato, anche se il carattere esclusivo di tale

abbinamento risulta ora attenuato dall'Art. 197-bis, comma 3°c e dall'Art. 40 d.lgs.

231/2001, i quali prevedono la designazione di un difensore d'ufficio al testimone cd.

Assistito e, rispettivamente, all'ente responsabile per l'illecito amministrativo dipendente da

reato, che si sia costituito nel relativo processo penale;

2. Il suo ruolo è sussidiario rispetto a quello del difensore di fiducia, tant'è vero vero che cessa

dalle funzioni non appena l'imputato proceda alla nomina di quest'ultimo (Art. 97, 6°c

Cpp);

3. Mentre il difensore di fiducia è libero di non accettare la nomina, quello d'ufficio ha

l'obbligo di prestare il patrocinio salvo che in presenza di un giustificato motivo (Art. 97,

comma 5°c Cpp).

Nella direttiva della legge delega specificamente dedicata alla difesa d'ufficio è stato messo

l'accento sull'esigenza di adeguare l'istituto a criteri che ne garantissero l'effettività.

Con l'entrata in vigore della Costituzione ed in particolare dell'Art. 111 Cost. (nel quale si

proclama che il contraddittorio deve svolgersi in condizioni di parità) ed inoltre con la l. 397/2000

sulle indagini difensive si è cercato di irrobustire gli istituti della difesa d'ufficio e del patrocinio

statale dei non abbienti attraverso due provvedimenti:

• L. 6 Marzo 2001 n°60 intervenuta sulle disposizioni del codice e sulle disp. Att. sulla

difesa d'ufficio.

• L. 29 Marzo 2001 n°134 che ha modificato la l. 217/1990 istitutiva del patrocinio a

spese dello Stato per i non abbienti.

Per quanto concerne la nuova regolamentazione della difesa di ufficio, è da segnalare che il comma

1-bis dell'Art. 29 disp. Att. stabilisce i requisiti necessari per poter essere iscritti nell'elenco

alfabetico dei difensori d'ufficio. Predisposto da ciascun consiglio dell'ordine forense, il quale è

tenuto a provvedere al suo aggiornamento almeno ogni tre mesi. A tal fine vengono indicati due

possibili itinerari: Procedura Penale 82

1. L'aver conseguito l'attestazione di idoneità, rilasciata dall'ordine forense di appartenenza, in

seguito alla frequenza di appositi corsi di aggiornamento professionale;

2. L'essere in grado di dimostrare, mediante un'adeguata documentazione, di aver esercitato la

professione nel settore penale per almeno due anni, che, nonostante la legge non lo

specifichi, sembrerebbero dover essere consecutivi.

L'architrave del nuovo sistema organizzativo è costituita da un apposito ufficio, con recapito

centralizzato, che deve essere istituito presso l'ordine forense del capoluogo di ogni corte d'appello:

è l'ufficio in questione infatti che, mediante linee telefoniche dedicate, fornisce, sulla base di una

selezione automatica il nominativo del difensore d'ufficio, ogniqualvolta gli pervenga la relativa

richiesta da parte dell'autorità giudiziaria o della polizia giudiziaria (Art. 29, 2°c disp. Att.).

Ciò implica che il medesimo ufficio funga preliminarmente da collettore. A questo proposito

va precisato che i vari consigli dell'ordine forense costituiti all'interno del distretto sono tenuti a

predisporre l'elenco dei difensori d'ufficio, e a stabilire altresì i criteri per la nomina.

È comunque consentito di non far ricorso alla procedura informatizzata nell'ipotesi in cui la

materia oggetto della notitia criminis riguardi competenze specifiche (Art. 29, 2°c ult. periodo

disp. Att.), il nominativo deve essere fornito dal consiglio dell'ordine competente in relazione alla

richiesta, visto che a tale organismo è devoluto in generale il compito di fissare i criteri per la

nomina dei difensori, sulla base delle loro competenze specifiche (Art. 97, 2°c Cpp).

Si è operato in modo da rendere più vincolata la scelta del difensore destinato a subentrare nelle

ipotesi in cui, dovendosi compiere un atto per il quale è richiesta la presenza del difensore,

quest'ultimo (non importa se di fiducia o di ufficio) non sia stato reperito o non sia comparso o

abbia abbandonato la difesa (Art. 97, 4°c Cpp).

L'osservazione vale con particolare riferimento all'ipotesi in cui, in una delle tre circostanze

menzionate, l'iniziativa debba essere assunta dal PM o dalla polizia giudiziaria: di regola, ciò non

implica l'attivazione della procedura informatizzata prevista per a prima nomina del difensore

d'ufficio. Nei casi di urgenza è tuttavia consentita la designazione di un difensore

(discrezionalmente individuato dall'organo procedente) che sia immediatamente reperibile, fermo

restando l'obbligo della preventiva adozione di un provvedimento motivato che indichi le ragioni

dell'urgenza. Anche se in base al principio di tassatività delle impugnazioni il provvedimento in

questione non è impugnabile, qualora difetti o sia insufficiente la motivazione, sembra lecito

ravvisare una nullità intermedia dell'atto o degli atti compiuti senza l'assistenza del difensore

nominato secundum legem.

Quando invece la situazione di stallo sul versante della difesa tecnica deve essere affrontata dal

giudice, che, a differenza del PM e della polizia giudiziaria, è un organo super partes, il rigore della

regolamentazione si attenua: se il difensore, già ritualmente nominato, non è stato reperito, non è

comparso o ha abbandonato la difesa, al giudice è consentito designare come sostituto un altro

difensore immediatamente reperibile. A meno che la necessità di nominare il sostituto non si

appalesi “nel corso del giudizio”, nel qual caso il criterio dell'immediata reperibilità passa in

secondo piano: può essere nominato sostituto solo un difensore che risulti iscritto nell'elenco dei

difensori di ufficio del “competente” consiglio dell'ordine.

Resta da sottolineare che gli Artt. 32 e 32-bis disp. Att. pur se abrogati (ad eccezione dell'Art. 32,

1°c Cpp) dall'Art. 299 del T.U. delle disposizioni in materia di spese di giustizia, di cui al d.PR 20

Maggio 2002 n°115, il loro contenuto è stato recuperato dagli Artt. 116 e 117 del medesimo T.U.

che si occupano della retribuzione del difensore d'ufficio. Prima di esaminare le disposizioni in

questione, va ricordato che, grazie all'avviso previsto dall'Art. 369-bis Cpp, la persona sottoposta

Procedura Penale 83

alle indagini viene tempestivamente informata del fatto che non le è consentito fare a meno del

difensore, nonché del suo obbligo di retribuire il difensore di ufficio, ove non sussistano le

condizioni per essere ammessa al patrocinio a spese dello Stato. In tema di retribuzione, la

normativa base è dettata dall'Art. 116 d.PR 115/2002, dal quale si possono estrapolare tre regole:

• Il difensore d'ufficio si deve far carico della procedura esecutiva per il recupero del credito

professionale nei confronti dell'assistito (indagato, imputato o condannato) inadempiente,

fermo restando che in questa sua iniziativa giudiziaria usufruisce dell'esenzione da bolli,

imposte e spese;

• Qualora sia in grado di dimostrare che la procedura di cui sopra è risultata infruttuosa, il

difensore viene retribuito dallo Stato “nella misura e secondo le modalità” previste dall'Art.

82 dPR;

• A meno che l'assistito non chieda ed ottenga l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato,

quest'ultimo surroga il difensore nel suo credito verso il soggetto assistito.

Si è inoltre dettata una norma ad hoc (Art. 177 d.PR) per l'ipotesi in cui l'assistenza risulti prestata

a favore di un soggetto (indagato, imputato, condannato) irreperibile: come è ovvio in tal caso il

difensore viene retribuito senza che sia necessaria una sua preventiva attivazione per il recupero del

credito professionale.

Patrocinio dei non abbienti e poteri del difensore.

Alla inviolabilità del diritto di difesa la nostra Carta costituzionale fa coerentemente seguire

l'affermazione dell'impegno dello Stato ad assicurare ai non abbienti “i mezzi per agire e difendersi

davanti ad ogni giurisdizione” (Art. 24, 3°c Cost).

Successivamente la l. 30 Luglio 1990 n°217 poi modificata dalla l. 29 Marzo 2001 n°134 si è

dettata la disciplina generale del patrocinio dei non abbienti davanti ad ogni giurisdizione.

Attualmente la materia è disciplinata nel T.U. Delle disposizioni legislative e regolamentari sulle

spese di giustizia, approvato con d.PR 30 Maggio 2002 n°115 il cui Art. 299 ha abrogato sia la

legge 217/1990 sia la legge 134/2001.

E' rimasta comunque inalterata l'originaria impostazione di fondo: anche per questa terza species di

difesa si fa capo all'organizzazione professionale degli avvocati, nel senso che il soggetto ammesso

al patrocinio sceglie quale difensore un libero professionista, il cui compenso viene poi liquidato

dall'autorità giudiziaria ed è a carico dello Stato.

Non si tratta dell'unica soluzione possibile, come si ricava dal testo dell'Art. 24, comma 3° Cost.

Per ipotesi, quindi, anche mediante l'istituzione di “pubblici uffici di assistenza legale” così come

puntualmente previsto dall'Art. 130, 4°c del progetto di revisione costituzionale approvato nel 1997

dalla Commissione bicamerale. Il progetto in questione non solo è rimasto incompiuto, ma, almeno

per quanto riguarda il tema della difesa dei non abbienti, non ha neppure costituito un precedente in

grado di influenzare le scelte del legislatore ordinario. Procedura Penale 84

L'esame della normativa contenuta nel T.U. :

Art. 81 contempla l'istituzione presso ogni consiglio dell'ordine di un elenco degli

avvocati idonei ad essere nominati difensori da colui che è ammesso al

patrocinio a spese dello Stato. Circa l'inserimento su richiesta dell'interessato,

in tale elenco delibera il consiglio dell'ordine, che valuta una serie di requisiti

recentemente modificati dall'Art. 2 della l. 24 Febbraio 2005 n°25. Tale

intervento ha puntualizzato che per l'iscrizione nell'elenco in questione è

necessaria una esperienza professionale specifica e ha facilitato l'iscrizione

nell'elenco, stabilendo che, invece dei sei anni di anzianità professionale

originariamente richiesti, sia sufficiente “l'iscrizione all'albo degli avvocati da

almeno due anni”.

Art. 80 è stato integrato tale articolo, facendo così venire meno la precedente

condizione limitativa che obbligava a scegliere un difensore iscritto negli

elenchi istituiti presso uno dei consigli dell'ordine del distretto di corte

d'appello in cui aveva sede il giudice procedente.

Attualmente, è possibile pertanto nominare anche un difensore extra

districtum, fermo restando che in tal caso, ex Art. 82, 2°c d.PR, “non sono

dovute le spese e le indennità di trasferta previste dalla tariffa professionale”.

Artt. 90-118 tali disposizioni tracciano la configurazione dell'istituto nell'ambito del

processo penale. Complessivamente considerate, queste ultime

realizzano un sensibile ampliamento della normativa originaria.

Il primo dato da evidenziare è l'innalzamento alla soglia di euro

9.723,83 del reddito annuale che consente di usufruire del patrocinio a

spese dello Stato. Prima era di lire 11.260.000, il progresso è evidente,

ma , ciò nonostante, largamente inadeguato. Con l'Art. 96, commi 2° e

3° d.PR ci si è preoccupati del rischio che vengano ammessi al

patrocinio soggetti che non versino effettivamente in condizioni “non

abbienza”. Si è quindi previsto che l'istanza di ammissione al

patrocinio vada respinta qualora il tenore di vita, le condizioni

personali e familiari del richiedente nonché le attività economiche da

lui svolte offrano al giudice “fondati motivi” per ritenere che il reddito

da prendere in considerazione superi il tetto stabilito dalla legge. Non

solo: con più specifico riferimento all'ipotesi in cui si proceda per uno

dei delitti previsti dall'Art. 51, comma 3-bis Cpp ovvero nei confronti

di persona proposta o sottoposta a misure di prevenzione, viene

sottratta al giudice qualsiasi discrezionalità, essendo egli tenuto ex lege

a chiedere preventivamente al questore, alla direzione investigativa

antimafia (DIA) e alla direzione nazionale antimafia (DNA) “le

informazioni necessarie e utili ai fini di una decisione più oculata

circa l'ammissione del richiedente al beneficio”.

Art. 75 la nuova formulazione dell'articolo risulta omnicomprensiva, per cui

sembrerebbe lecito farvi rientrare anche l'assistenza relativa alle procedure che

si svolgono davanti agli organi giurisdizionali internazionali, in particolare

davanti alla Corte europea dei diritti dell'uomo. Procedura Penale 85

Art. 101 stabilisce che il difensore del soggetto ammesso al patrocinio può nominare sia

un sostituto, secondo quanto dispone l'Art. 102 d.PR, sia un investigatore

privato autorizzato.

Art. 102 stabilisce che il soggetto ammesso al patrocinio possa “nominare un

consulente tecnico di parte”. Da notare che con riferimento alle tre figure da

ultimo menzionate (sostituto, investigatore privato autorizzato, consulente

tecnico) ulteriore effetto liberalizzante discende dalla già citata legge 25/2005,

la quale, intervenendo sugli Artt. 101 e 102 d.PR, ha ribadito quanto già

previsto riguardo alla figura del difensore. Ne consegue che, diversamente dal

passato, è consentita la scelta del sostituto, dell'investigatore e del consulente

tecnico anche al di fuori dell'ambito distrettuale, sia pure con la clausola che in

tal caso non sono dovute le spese e le indennità di trasferta imputabili alla

scelta extra districtum.

Art. 106, 2°c con riferimento al consulente tecnico vanno sottolineate le perplessità

inerenti alla disposizione che, sanzionando le scelte censurabili solo ex

post, esclude dalla liquidazione le spese per le consulenze che, all'atto

del conferimento apparivano “irrilevanti o superflue ai fini della

prova”.

Per completare il quadro, è opportuno dare atto del superamento di taluni divieti e limitazioni

contenuti nella l. 217/1990:

1. l'Ammissione al patrocinio non è più in alcun modo ostacolata dalla natura

contravvenzionale del reato per cui si procede;

2. risulta superato il disposto che consentiva la sostituzione del difensore solo per giustificato

motivo e previa autorizzazione del giudice procedente;

3. si accentua il divieto di nomina di un secondo difensore: attualmente nelle ipotesi in cui

l'imputato o il condannato partecipino al procedimento penale “a distanza” è ammessa la

nomina di un secondo difensore “limitatamente agli atti che si compiono a distanza”.

Eccettuata tale ipotesi, la nomina di un secondo difensore implica, invece, che gli effetti

dell'ammissione al patrocinio a spese dello Stato vengano a cessare (Art. 91, 1°c lett. b

d.PR).

Riprendendo l'esame della normativa codicistica relativa alla difesa tecnica dell'imputato, occorre

ribadire la regola che, nel definire in via generale i poteri del difensore, estende a quest'ultimo le

facoltà ed i diritti spettanti all'imputato medesimo (Art. 99, 1°c).

L'estensione è, tuttavia, esclusa non solo con riferimento all'esercizio di diritti e facoltà che,

senza possibilità di alternative, presuppongono l'imputato come soggetto agente, ma anche in

relazione a quegli atti [come la richiesta di rimessione (Art. 46, 2°c Cpp), di giudizio abbreviato

(Art. 438, 3°c Cpp) o di pena concordata (Art. 446, 3°c Cpp)] che, se non eseguiti personalmente,

postulano il conferimento di una procura speciale.

Resta salva in ogni caso la possibilità per l'imputato di togliere effetto con espressa dichiarazione

contraria all'atto compiuto dal difensore, anche se per ragioni più che evidenti tale iniziativa deve

Procedura Penale 86

essere assunta anteriormente alla pronuncia del giudice inerente all'atto controverso (Art. 99, 2°c).

Il difensore delle parti eventuali, della persona offesa e degli enti rappresentativi di interessi

lesi dal reato (Artt. 100 e 101).

Al diverso tipo di interessi di cui sono portatori l'imputato e le altre parti private corrisponde un a

marcata diversità di regolamentazione in tema di difesa tecnica.

L'Art. 100, 1°c stabilisce che la parte civile, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata

per la pena pecuniaria stiano in giudizio con ministero di un solo difensore munito di procura

speciale, ossia relativa al processo in corso, da presumere conferita solo per un determinato grado a

meno che nell'atto sia espressa una volontà diversa (Art. 100, 3°c).

Per quanto concerne le forme della procura è ammessa la sua apposizione in calce o a margine dei

vari atti mediante i quali avviene l'ingresso della parte nel processo penale: l'autografia della

sottoscrizione è certificata dal difensore (Art. 100, 2°c); al di fuori di tale ipotesi, si può inoltre

conferire la procura con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, ad opera non solo dei

soggetti a ciò abilitati (notaio o altro pubblico ufficiale), ma anche del difensore (Art. 100, 1°c).

Quale rappresentante della parte privata, il difensore, può compiere e ricevere tutti gli atti del

procedimento tranne quelli che la legge riserva espressamente al rappresentato (revoca della

costituzione di parte civile, rinuncia all'impugnazione), il cui domicilio deve intendersi

automaticamente eletto ad ogni effetto processuale presso il difensore (Art. 100, 5°c).

Inoltre, in assenza di una procura ad hoc, quest'ultimo non può compiere atti (come la

transazione) implicanti disposizione del diritto in contesa (Art. 100, 4°c).

Come si ricava dall'Art. 101, 2°c, la normativa appena esaminata, opera anche nei confronti degli

enti rappresentativi degli interessi lesi dal reato, obbligati a stare in giudizio col ministero di un

difensore, mentre lo stesso non si può dire con riferimento alla persona offesa.

Per questo soggetto processuale, la nomina di un solo difensore (da effettuarsi con le modalità

previste per la nomina del difensore dell'imputato ex Art. 96, 2°c) è infatti solo facoltativa (Art.

101, 1°c), pur essendo doveroso rilevare che in alcuni contesti processuali (come l'Art. 360, 3°c e

l'Art. 401, 1°e 3°c Cpp) è ammessa solo la partecipazione del difensore; presso di lui risulta

automaticamente domiciliata la persona offesa (Art. 33 disp. Att.).

In parallelo con quanto dispone l'Art. 99, comma 1°, si stabilisce che al difensore eventualmente

nominato spetti l'esercizio dei diritti e delle facoltà riconosciuti alla persona offesa, i quali si vanno

ad aggiungere al potere, riconosciuto al difensore in quanto tale dagli Artt. 121 e 367 Cpp, di

presentare in ogni stato e grado del processo memorie e richieste.

Il sostituto del difensore.

L'Art. 102 legittima il difensore (sia esso di fiducia o di ufficio) a nominare un sostituto. Affinché

sia efficace, la designazione deve essere portata a conoscenza dell'autorità procedente con le stesse

forme indicate nell'Art. 96, 2°c per la nomina del difensore dell'imputato (Art. 34 disp. Att.).

Spetta dunque al difensore nominare il sostituto, fatta eccezione per le ipotesi prese in

considerazione dall'Art. 97, comma 4°, dove è previsto che provveda alla designazione il giudice

ovvero, ma solo nei casi di urgenza e previa adozione di un provvedimento motivato che indichi le

Procedura Penale 87

ragioni dell'urgenza, il PM o la polizia giudiziaria.

In seguito alla modifica dell'Art. 102, 1°c ad opera della legge 69/2001, per la nomina del sostituto

rileva unicamente la volontà del difensore: infatti non è più chiesto che costui adduca di trovarsi “in

un caso di impedimento” e di riflesso, la supplenza del sostituto non è più circoscritta alla durata del

suddetto evento impeditivo.

Ciò significa che, caduti i limiti esterni, tutto dipende ormai dall'adeguamento del difensore

titolare dell'ufficio ai canoni deontologici. Se per quanto riguarda la difesa di fiducia, la natura

contrattuale del rapporto garantisce di per sé un adeguato controllo circa la loro osservanza, con

riferimento alla difesa d'ufficio si potrebbero nutrire maggiori dubbi.

Il caso limite potrebbe essere rappresentato dal difensore d'ufficio che, dopo essere stato ritualmente

investito ex Art. 97, nomini un sostituto e si faccia supplire dal medesimo per tutta la durata del

procedimento. Eppure lo stesso legislatore sembra aver dato spazio ad una simile eventualità:

premesso che ai sensi del comma 5° dell'Art. 97, il difensore d'ufficio ha l'obbligo di prestare il

patrocinio e che si può sottrarre a tale obbligo solo per “giustificato motivo”, va tenuto in

considerazione il disposto dell'Art. 30, 3°c disp. Att. in base al quale, trovandosi il difensore

d'ufficio nell'impossibilità di adempiere l'incarico, si attiva la procedura per una nuova investitura

solo nell'ipotesi in cui il difensore impedito non abbia provveduto a nominare un sostituto.

Quanto ai poteri del sostituto, la sostituzione non incide sulla titolarità dell'incarico difensivo, fermo

restando tuttavia che il difensore sussidiario esercita i diritti e assume i doveri del difensore

impedito (Art. 101, comma 2°c). deve peraltro ritenersi che tale traslazione non coinvolga quelle

situazioni soggettive processuali aventi come fonte una procura speciale conferita dalla parte al

difensore sostituito.

Le garanzie di libertà del difensore.

Il diritto di difesa necessita di un adeguato scudo normativo che ponga, a vantaggio del difensore,

precisi limiti ai poteri investigativi degli organi inquirenti. L'Art. 103 si fa carico del problema,

ottemperando alla direttiva della legge delega, che si è sinteticamente espressa a favore della

previsione di garanzie per la libertà del difensore in ogni stato e grado del procedimento.

1. ISPEZIONI E PERQUISIZIONI

Se effettuate negli uffici dei difensori sono consentite in due sole ipotesi:

• Quando il difensore o altre persone che svolgono stabilmente la loro attività nel suo

ufficio sono imputati (o anche solo indagati vista l'estensione ex Art. 61, 2°c Cpp),

fermo restando che gli atti in questione devono essere esclusivamente finalizzati

all'accertamento del reato attribuito a tali soggetti;

• Quando si tratta, a prescindere da chi sia l'imputato, di rilevare tracce o altri effetti

materiali del reato ovvero di ricercare cose o persone specificamente predeterminate

(Art. 103, 1°c).

Questo primo nucleo di garanzie è contemplato dalla previsione che delimita in negativo il

materiale sequestrabile, salvaguardando le carte e i documenti relativi all'oggetto della

difesa, sottoponibili a sequestro solo quando costituiscono corpo del reato (Art. 103, 2°c).

Procedura Penale 88

Il divieto è operante anche in relazione all'attività difensiva concernente un diverso

procedimento.

Sempre con riferimento alle ispezioni, alle perquisizioni e ai sequestri negli uffici dei

difensori vanno evidenziate talune regole di carattere procedurale che incrementano

l'apparato di garanzie già previsto in via generale per questi atti. Si tratta di garanzie che

operano su un duplice versante:

• sull'avviso, che a pena di nullità, l'autorità giudiziaria deve comunicare al locale

consiglio dell'ordine per consentire al presidente o ad un suo delegato di presenziare alle

operazioni: in questo caso, su richiesta dell'intervento deve essergli consegnata copia del

provvedimento (Art.103, 3°c);

• sulla limitazione inerente ai soggetti legittimati a procedere, e cioè il giudice o, durante

le indagini preliminari il PM. Questi devono agire in prima persona, senza possibilità di

delegare l'atto alla polizia giudiziaria.

2. CORRISPONDENZA E CONVERSAZIONI

Per quanto concerne la corrispondenza tra l'imputato, pur se detenuto (Art. 35, 4°c disp.

Att.) e il proprio difensore, l'Art. 103, 6°c stabilisce il divieto di sequestro e di ogni altra

forma di controllo: sempre che

• da un lato la corrispondenza sia riconoscibile grazie alle puntuali indicazioni

prescritte dall'Art. 35, commi 1°, 2° e 3° disp. Att.

• dall'altro l'autorità giudiziaria non abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di

corpo del reato.

E' inoltre vietata l'intercettazione delle conversazioni (dialoghi) e delle comunicazioni

(esternazioni unilaterali) che difensori, investigatori privati autorizzati e incaricati in

relazione al procedimento, consulenti tecnici e loro ausiliari effettuino tra loro, al parti di

quelle tra i medesimi e i loro assistiti.

Si deve ritenere che il divieto concerna le conversazioni costituenti, nella sostanza,

esercizio della funzione difensiva, quale che sia il procedimento cui le medesime si

riferiscono, fermo restando che non è preclusa la captazione delle conversazioni integranti

un reato (es. delitto di favoreggiamento).

Sotto il profilo sanzionatorio, fatti salvi i divieti di utilizzazione sanciti dall'Art. 271 e la nullità

(intermedia ex Art. 180 Cpp), prevista dal 3°comma dell'Art. 103, si è stabilito che in caso di

inosservanza delle rimanenti disposizioni del medesimo articolo i risultati delle operazioni compiute

non possano essere utilizzati.

Le garanzie previste dall'Art. 103 si estendono agli assistenti sociali iscritti all'albo professionale

e, in quanto applicabili, ai dipendenti del servizio pubblico per le tossicodipendenze e a coloro che

operano presso gli enti, centri, associazioni, o gruppi che anno stipulato convenzioni con le unità

sanitarie locali (Art. 120, comma 7° d.PR 309/1990). Procedura Penale 89

Il colloquio del difensore con l'imputato privato della libertà professionale.

Il soggetto sottoposto a custodia cautelare, al pari della persona in stato di fermo o di arresto, ha

diritto di conferire con il difensore subito dopo che è stato privato della libertà personale (Art. 104,

commi 1° e 2°).

E' stato conseguentemente previsto che il difensore (di fiducia o di ufficio) venga

immediatamente avvisato dell'avvenuta esecuzione della misura restrittiva (Artt. 293, 1°c e 386,

2°c), e si è attribuito al difensore di accedere ai luoghi in cui la persona fermata, arrestata o

sottoposta a custodia cautelare si trova detenuta (Art. 36 disp. Att.).

Da qui la previsione che, in presenza di specifiche ed eccezionali ragioni di cautela, consente di

dilazionare il colloquio per un termine non superiore a 5 gg (dopo l'abbreviazione dell'originario

termine di 7 gg). Dato atto dell'operatività dell'eccezione nella sola fase delle indagini preliminari,

per quanto concerne il funzionamento del meccanismo dilatorio bisogna distinguere l'ipotesi in cui

la privazione della libertà sia effetto di:

• Un'ordinanza cautelare la decisione circa l'eventuale differimento del colloquio spetta

al giudice per le indagini preliminari che deve provvedere con

decreto motivato (inoppugnabile) su richiesta del PM (Art.

104, 3°c Cpp);

• o consegua a misura pre-cautelare (arresto in flagranza o fermo). Non essendovi spazio

per un immediato intervento del giudice, provvede

direttamente il PM che può dilazionare il colloquio fino

al momento in cui l'arrestato o il fermato è posto a

disposizione del giudice.

Dopo tale periodo (che ex Art. 390, 1°c Cpp, può

estendersi per un max di 48 h) non ci sono più ostacoli

per l'esercizio del diritto al colloquio, salvo che

intervenga un'eventuale proroga (fino al max di 5 gg,

da calcolare tenendo conto della durata del divieto

imposto dal PM) da parte del giudice per le indagini

preliminari (Art. 104, 4°c Cpp).

Per quanto riguarda la motivazione del decreto in cui esplicitano le specifiche ed eccezionali di

cautela poste alla base dell'azione dilatoria, va sottolineato che, anche se il provvedimento è da

ritenere inoppugnabile alla luce del principio di tassatività delle impugnazioni, al difetto o

all'insufficienza di motivazione è ricollegabile una nullità (intermedia) suscettibile di estendersi agli

atti successivi secondo quanto dispone l'Art. 185, comma 1° Cpp.

L'abbandono della difesa e il rifiuto della difesa d'ufficio.

Nella direttiva dedicata alle garanzie di libertà del difensore sono dettati una serie di principi

ruotanti attorno al caposaldo dell'assoluta autonomia del procedimento disciplinare, devoluto alla

competenza esclusiva del consiglio dell'ordine forense.

I primi tre commi dell'Art. 105 rispecchiano fedelmente tale impostazione. Con riferimento

all'abbandono della difesa (ad opera sia di quello di fiducia che di quello d'ufficio) e al rifiuto

dell'incarico difensivo da parte del difensore d'ufficio (compreso quello chiamato come sostituto), si

dispone che il relativo procedimento disciplinare sia competenza esclusiva del consiglio dell'ordine

Procedura Penale 90

forense (Art. 105, 1°c), e si esclude che il procedimento penale nel cui contesto è avvenuto

l'abbandono o il rifiuto sia pregiudiziale rispetto al procedimento disciplinare (Art. 105, 2°c).

L'autonomia di quest'ultimo risulta ancora più chiaramente ribadita dalla previsione secondo cui,

trattandosi di abbandono o rifiuto motivati dalla violazione dei diritti di difesa, il consiglio

dell'ordine forense, qualora ritenga giustificato il comportamento del difensore, non applica la

sanzione disciplinare neppure in presenza di una sentenza irrevocabile che escluda la violazione

(Art. 105, comma 3°).

L'autorità giudiziaria si limita dunque a svolgere compiti di informativa. Essa è tenuta a comunicare

al consiglio professionale:

• i casi di abbandono e rifiuto della difesa (ex Art. 105, 4°c) ;

• i comportamenti integranti violazione da parte dei difensori dei doveri di lealtà e di proibità;

• la violazione del disposto dell'Art. 106, comma4-bis, concernente il divieto, per uno stesso

difensore, di assumere la difesa di più imputati che abbiano reso dichiarazioni accusatorie

nei confronti di altro imputato.

Per quanto concerne le implicazioni di carattere processuale, bisogna tracciare una distinzione:

• L'abbandono del difensore di fiducia dell'imputato

determina una stasi processuale finché non si proceda alla nomina di un nuovo difensore di

fiducia ovvero, in mancanza, alla nomina di un difensore d'ufficio. Quest'ultima deve essere,

a sua volta, rinnovata ogniqualvolta ci si trovi in presenza di un rifiuto della difesa d'ufficio.

• L'abbandono del difensore delle altre parti private, o della persona offesa o degli enti o

associazioni di cui all'Art. 91

in tali casi non risulta ostacolata l'immediata prosecuzione del procedimento e dunque a

seguito dell'abbandono, tali soggetti (fatta eccezione per la persona offesa), ove non

provvedano a nuova nomina, perdono la possibilità di essere attivi in sede processuale,

potendo stare in giudizio solo col ministero di un difensore. Procedura Penale 91

Incompatibilità, non accettazione, rinuncia e revoca del difensore.

1. INCOMPATIBILITA' (Art. 106 Cpp)

Partiamo dalla premessa di un difensore che assista una pluralità di imputati. Il codice di rito

ammette tale ipotesi a condizione che le diverse posizioni degli assistiti non siano tra loro

incompatibili. Non essendo presente nel codice di rito una definizione di incompatibilità, si

è fatto riferimento all'elaborazione giurisprudenziale, la quale vede come condizione

necessaria della incompatibilità, l'inconciliabilità delle posizioni degli imputati.

La rimozione dell'incompatibilità può avvenire spontaneamente:

• Qualora l'imputato o gli imputati interessati revochino la nomina del difensore;

• Qualora quest'ultimo rinunci alla difesa.

Oppure d'ufficio:

• Il giudice (il PM se si è nel corso delle indagini preliminari) indica la situazione di

incompatibilità ed espone i motivi che stanno alla base per la rimozione. A questo punto

fissa un termine per la rimozione del difensore da parte dei diretti interessati (Art. 106,

commi 2° e 4°).

NB. Qualora gli interessati non ottemperino all'ordine del giudice (nelle indagini

preliminari, previa richiesta del PM), questo emana un'ordinanza che dichiari

l'incompatibilità e, sentite le parti, procede alla designazione dei difensori d'ufficio

(Art. 106, 3°c Cpp).

Seppur equiparata dal lato processuale, assolutamente eterogenea è la situazione considerata

nell'Art. 106, comma 4°-bis, che è il frutto di un'interpolazione operata dalla l. 13 Febbraio

2001 n°45. Con tale legge è stata modificata in più parti la normativa sulla protezione e sul

trattamento sanzionatorio dei collaboratori di giustizia.

In questo caso, ad essere preclusa è la difesa da parte di uno stesso difensore di più imputati

che, pur trovandosi in posizioni processuale dalle quali non scaturisce conflitto di interessi,

abbiano reso dichiarazioni accusatorie nei confronti di un altro soggetto, imputato nello

stesso procedimento o in un procedimento connesso ai sensi dell'Art. 12 o collegato ex Art.

371, comma 2° lett. b.

Il divieto qui sembra riferibile alla sola ipotesi in cui gli imputati si avvalgano del difensore

comune nell'ambito dello stesso processo, in quanto è agevole constatare che il divieto viene

in gioco non già per pregiudicare il diritto di difesa di uno degli imputati in conflitto di

interessi, ma per non sacrificare il diritto di difesa del soggetto accusato: sacrificio che

potrebbe essere agevolato dalla presenza di una figura di congiunzione tra le convergenti

fonti di prova.

NB. Recentemente la Cassazione ha statuito che l'inosservanza della regola ex Art. 106,

Procedura Penale 92

comma 4°-bis non sia causa di nullità, né di inutilizzabilità delle dichiarazioni, pur

rendendo necessaria una veridica particolarmente attenta della loro attendibilità.

NB² L'Art. 106 presuppone necessariamente l'esistenza di un difensore di fiducia.

2. NON ACCETTAZIONE, RINUNCIA E REVOCA (Art. 107 Cpp)

Anche qui si fa riferimento al solo difensore di fiducia. Il denominatore comune è

rappresentato dal fatto che tali istituti ostacolano l'instaurazione o la prosecuzione del

rapporto fiduciario, anche se in modi diversi:

• Nella revoca il soggetto agente è l'assistito, nella non accettazione e nella rinuncia il

soggetto agente è il difensore.

• Profilo importante concerne il momento in cui si incominciano a produrre i relativi

effetti. Fermo restando l'obbligo per il difensore che non accetti l'incarico o vi rinunci di

darne subito comunicazione all'autorità procedente e a chi lo ha nominato (Art. 107, 1°c

Cpp), occorre distinguere tra le tre diverse figure:

▪ La NON ACCETTAZIONE ha effetto dal momento in cui perviene la relativa

comunicazione all'autorità procedente (Art. 107, 2°c Cpp), con l'eventualità di

possibili vuoti di copertura difensiva medio tempore;

▪ La RINUNCIA e la REVOCA sono prive di effetto finche la parte non risulti

assistita da un nuovo difensore (Art. 107, 4°c Cpp). Anzi, se ai fini di una difesa

informata il nuovo difensore si avvale ex Art. 108 Cpp del diritto di ottenere un

termine a difesa, la rinuncia e la revoca diventano efficaci solo a partire dalla sua

scadenza.

Il termine a difesa è il termine che il nuovo difensore può richiedere nel caso di

incompatibilità e di abbandono. In seguito a modifiche apportate dalla legge 60/2001, il

difensore ha diritto ad un termine che di regola non può essere inferiore a 7 gg (Art. 108,

1°c Cpp). Si può scendere sotto tale termine (fermo restando il limite minimo invalicabile

delle 24h) solo se:

• Vi è il consenso dell'imputato o del suo difensore (in caso di divergenza si applica

l'Art. 99, 2°c Cpp);

• Per specifiche esigenze processuali che possono determinare la scarcerazione

dell'imputato;

• Per specifiche esigenze procedurali che possono determinare la prescrizione del reato

(e dunque si sta profilando una causa di estinzione). Procedura Penale 93

Gli ausiliari del giudice e del pubblico ministero.

Gli ausiliari sono coloro che affiancano il giudice o il PM svolgendo compiti di vario genere

accomunabili in virtù del loro carattere strumentale rispetto alla funzione della figura cui ineriscono.

Pur potendosi attribuire la qualifica di ausiliare in senso lato a chi collabori, anche in via precaria ed

occasionale con taluno dei soggetti processuali; per ausiliare in senso stretto si deve intendere il

coadiutore istituzionale, quello cioè la cui presenza è continuativa e ordinaria .

Se si accoglie questa seconda definizione il numero degli ausiliari si riduce drasticamente,

riservando tale qualifica solo al:

• Cancelliere;

• Segretario;

• Ufficiale giudiziario;

• Direttore degli istituti penitenziari.

Con specifico riferimento alle funzioni del cancelliere, si cita l'Art. 126 Cpp in cui si prescrive la

sua assistenza a tutti gli atti posti in essere dal giudice, salvo che la legge disponga altrimenti (es.

quando il giudice delibera in camera di consiglio Art. 125, 4°c Cpp).

La sua attività di documentazione prevede la redazione del processo verbale. Tra gli ulteriori

compiti vanno menzionati:

• l'autentificazione degli atti e dei provvedimenti emessi dal giudice;

• la custodia delle cose sequestrate;

• il rilascio delle copie;

• la notificazione dell'atto di impugnazione.

Per quanto riguarda la segreteria, si fa riferimento all'ufficio del PM. Qui opera un ausiliario che

svolge funzioni analoghe a quelle del cancelliere. Infatti:

• assiste, redige il verbale e le annotazioni degli atti del PM

• autentica, controllandoli, gli atti del PM;

• provvede alla custodia delle cose sequestrate;

• comunica gli atti del PM e riceve quelli ad esso destinati.

Quanto all'ufficiale giudiziario, premesso che la sua principale funzione è quella di curare

l'esecuzione delle notificazioni, ne consegue che svolge un'attività ausiliaria nei confronti sia del

giudice, sia del PM. Un importante corollario di tale funzione è costituito dalla relazione di

notificazione che documenta l'attività svolta con riferimento all'atto da notificare. Al medesimo

sono attribuiti anche compiti funzionali al corretto svolgimento dell'udienza, consistenti

nell'impedire che i testimoni da esaminare comunichino con quelli già esaminati o con estranei.

Anche il direttore dell'istituto penitenziario opera come ausiliario sia del giudice che del PM,

essendo tenuto a ricevere e ad inoltrare immediatamente, dopo aver proceduto alla loro iscrizione in

apposito registro, l'atto di impugnazione e gli altri atti contenenti dichiarazioni e richieste destinate

all'autorità giudiziaria, che gli vengano presentati dal soggetto detenuto o internato.

Procedura Penale 94

Cap. 2

GLI ATTI

La disciplina contenuta nel libro II è dedicata agli atti che si dormano nel contesto del medesimo

procedimento, con la indubbia eccezione relativa al rilascio o alla richiesta di copie, estratti,

certificati o informazioni di atti esterni al procedimento (Artt. 116-118 Cpp). Pertanto la normativa

sui documenti, intesi come il prodotto di un'attività svoltasi fuori dal procedimento è stata collocata

nel libro dedicato alle prove.

Ai fini di un corretto inquadramento della materia disciplinata dal libro II, conviene muovere dalla

nozione di fatto giuridico (ossia fornito dell'attitudine a produrre effetti giuridici) quale accadimento

consistente tanto in un fenomeno naturale quanto in un comportamento umano.

I comportamenti di cui si discorre sono, di solito, positivi, ma nulla esclude che essi siano pure

negativi, poiché il legislatore è libero di considerare alla stregua di un fatto giuridico anche un non

avvenimento (si pensi all'effetto dell'irrevocabilità della sentenza, che nasce dalla mancata

impugnazione della stessa, Art. 648, comma 2°c Cpp).

Secondo l'indirizzo prevalente in dottrina, l'atto giuridico si distingue dal fatto giuridico a causa di

una componente psichica minima: la volontarietà.

Per quanto concerne i comportamenti omissivi , la presenza di istituti come la restituzione nel

termine (Art. 175 Cpp) o la contestazione in sede esecutiva del giudicato, per il motivo indicato

nell'Art. 670, 3°c Cpp, dimostra come il legislatore esiga talora una indagine sull'effettiva

volontarietà dell'omissione. Sicché nei confronti di simili ipotesi, i comportamenti omissivi vanno

trattati alla stregua di veri e propri atti giuridici.

Dal punto di vista della condotta, i comportamenti umani si risolvono in dichiarazioni (di volontà o

di scienza) esternate verbalmente per iscritto o anche in maniera gestuale, oppure in operazioni

quali gli esperimenti giudiziari e le ispezioni. Se il nucleo naturalistico dell'atto è la condotta, a

rigore, si dovrebbe parlare di atto in senso proprio solo avuto riguardo all'accezione dinamica, ossia

come attività, tuttavia il legislatore spesso impiega lo stesso termine atto per designare il risultato

dell'attività, cioè quel che ne resta documentato.

Da qui la cura legislativa nel riservare il termine documenti ai soli atti formati al di fuori del

procedimento di cui si tratta.

Si tratta ora di definire l'atto processuale penale, vista la mancata descrizione legislativa:

• sul piano SOGGETTIVO è l'atto posto in essere dai soggetti del procedimento;

• sul piano OGGETTIVO

• in passato erano due le caratteristiche essenziali dell'atto processuale

penale:

◦ la sua attitudine a produrre effetti giuridici dotati di rilevanza

processuale penale;

◦ il suo realizzarsi nel contesto del processo penale, ossia all'interno

di una fattispecie a formazione progressiva. Procedura Penale 95

• Oggi tale impostazione non è accoglibile vista la scelta del codice di

definire due distinte sequenze denominate procedimento e

processo, la prima più ampia e comprensiva della seconda. Lo

spartiacque tra i due concetti si ritrova nel compimento, da parte

del PM, di uno dei vari possibili atti di esercizio dell'azione

penale, che il legislatore si preoccupa di tipicizzare nell'Art. 405

Cpp. Ciò che precede l'esercizio dell'azione penale (dunque,

l'intera fase delle indagini preliminari) compone già la sequenza

degli atti del procedimento, mentre ciò che segue da parte anche

del processo.

Ai fini di tale distinzione, quello che conta è il dato strutturale. Nella fase delle indagini preliminari

difetta un giudice investito del procedimento in senso proprio, dato che l'intervento del giudice per

le indagini preliminari si configura come meramente eventuale, ed è sempre circoscritto al

provvedimento richiesto.

Solo nel contesto del processo opera un giudice investito della pienezza delle proprie funzioni

giurisdizionali ed abilitato a pronunciare sentenze. In altri termini, la nozione di processo di

caratterizza, in un rapporto di specie a genere rispetto a quella di procedimento, per una nota

ulteriore: la giurisdizionalità piena degli atti relativi, che impone la completa attuazione del

contraddittorio.

Resta ora da individuare l'atto iniziale e quello finale del procedimento medesimo, ai fini

dell'applicabilità delle norme di cui agli Artt. 109 ss.

• Momento iniziale Gli atti posti in essere prima che la notizia di reato sia venuta ad

esistenza non possono mai costituire atti del procedimento. Rivalenti

esigenze sistematiche inducono a far coincidere il primo atto del

procedimento con quello immediatamente successivo alla ricezione

della notizia di reato da parte della polizia giudiziaria o del PM

istituito presso il tribunale.

Per le notizie apprese di propria iniziativa dalla polizia giudiziaria o

dal PM appare inevitabile introdurre una distinzione capace di tener

conto del fatto che in simili casi la notizia di reato non trova mai

consacrazione originaria in un atto tipico, ma è sempre frutto di un

giudizio operato dall'organo procedente circa l'attitudine indiziante di

informazioni comunque conosciute. Se la notizia è stata acquisita:

• dal PM , poiché scatta subito l'obbligo di iscriverla nell'apposito

registro (Art. 335, 1°c) è da tale iscrizione che ha inizio il

procedimento;

• dalla polizia giudiziaria , va escluso che la successiva informativa al

PM ex Art. 347 valga allo scopo, almeno tutte le volte in cui la

polizia compia nel frattempo qualche atto di indagine preliminare.

Dunque, in mancanza di un atto tipico, il primo atto del procedimento

sarà costituito da quello cronologicamente anteriore tra gli atti

compiuti dopo l'acquisizione della notizia di reato.

Procedura Penale 96

• Momento finale Per quanto riguarda l'atto finale, occorre distinguere:

◦ Se le indagini preliminari sfociano in un provvedimento di

archiviazione, tale atto sarà l'ultimo del procedimento, benché si

debba considerare l'eventualità di una riapertura delle indagini;

◦ Se l'azione penale è esercitata, l'Art. 650, comma 2° Cpp, individua

nell'esecutività il momento finale del processo relativamente alle

sentenze di non luogo a procedere, così come l'Art. 648 Cpp

individua nella irrevocabilità il momento finale relativamente alle

sentenze pronunciate in giudizio ed al decreto penale di condanna.

NB. Non si deve dimenticare che le sentenze di non luogo a procedere sono passibili di revoca,

con effetti diversi sulla sequenza procedimentale a seconda che ne segua la riapertura delle

indagini o l'udienza preliminare, così come le sentenze di condanna ed i decreti penali sono

suscettibili di revisione.

NB² Devono essere considerati a tutti gli effetti atti processuali penali quelli relativi al

procedimento di esecuzione ed al procedimento di sorveglianza. Non rileva la circostanza

che entrambe le sequenze siano poste in essere dopo il passaggio in giudicato della

sentenza o del decreto di condanna.

La lingua degli atti.

Di regola, gli atti del procedimento sono compiuti in lingua italiana. L'Art. 109, 2°c Cpp supera

ogni disegno nazionalistico perché eleva, seppure in un ambito circoscritto al “territorio dove è

insediata una minoranza linguistica riconosciuta”, altre lingue al rango di lingue del procedimento,

accanto e alla parti di quella italiana.

L'operazione fornisce attuazione ad uno specifico criterio della legge delega, nonché all'Art. 14

CEDU e prima ancora agli Artt. 3 e 6 Cost. assicurando al cittadino appartenente ad una minoranza

linguistica riconosciuta il diritto di impiegare nei rapporti con l'autorità giudiziaria la propria

madrelingua, a prescindere dal suo livello di conoscenza della lingua italiana.

Ciò vale, non solo per l'imputato e le altre parti private, ma pure per i testimoni, i periti, i

consulenti tecnici e quanti altri vengono in contatto con il procedimento penale.

Al di là della sfera di operatività dell'Art. 109, 2°c Cpp, per il cittadino italiano alloglotto ( che parla

) che non conosca la lingua italiana operano le

una lingua diversa da quella propria dello stato in cui vive

regole dettate dalla normativa sulle traduzioni.

L'uso di una lingua diversa da quella italiana è subordinato alla sussistenza di una serie di requisiti:

1. Che si tratti di lingua di cui una legge (anche regionale) riconosce la qualità di lingua

minoritaria.

Qui viene in gioco la l. 482/1999 che ha fornito una prima attuazione all'Art. 6 Cost. In particolare l'Art.

2 di tale legge proclama che “la Repubblica tutela la lingua e la cultura delle popolazioni albanesi,

catalane, germaniche, greche, slovene e croate e di quelle parlanti il francese, il franco-provenzale, il

friulano, il ladino, l'occitano e il sardo”. Accanto al conferimento dello status di “minoranza linguistica

riconosciuta”, tale legge provvede a demandare ai consigli provinciali l'individuazione delle aree di

Procedura Penale 97

insediamento ed a prevedere l'uso della lingua minoritaria nei rapporti con le amministrazioni locali e

davanti all'autorità giudiziaria, ivi espressamente compresi i procedimenti davanti al giudice di pace.

2. I procedimenti devono svolgersi davanti ad un' autorità avente competenza di primo o

secondo grado sul territorio dove, ancorché in parte, è insediata la minoranza linguistica.

Una cauta apertura verso il criterio personale si coglie con riguardo allo spostamento di competenza

determinato dalla rimessione dei procedimenti (Art. 48, comma 5°): le parti esercitano gli stessi diritti e

facoltà che a loro spetterebbero davanti al giudice originariamente competente.

3. Onere del soggetto alloglotto di richiedere sempre l'uso della lingua minoritaria, ma

l'opzione, espressa in forma scritta od orale è revocabile.

Dal punto di vista contenutistico, la garanzia assicurata dall'Art. 109 si sostanzia, in primo luogo,

nel diritto del cittadino italiano ad essere interrogato o esaminato nella lingua materna. La tecnica

legislativa scelta sulla base della legge delega, facendo riferimento non alle qualifiche soggettive

bensì agli atti, appare più corretto sul piano sistematico.

In secondo luogo, il verbale è redatto oltre che l lingua italiana, anche nella lingua minoritaria.

Infine al cittadino alloglotto spetta la traduzione di tutti gli atti del procedimento a lui indirizzati.

Poiché restano salvi i diritti stabiliti da convenzioni internazionali o da leggi speciali, gli standards

codicistici possono essere travalicati da norme più garantiste. Questo accade ad esempio per l'uso

della lingua tedesca e della lingua ladina ad opera del d.lgs 83/2001 che ha ammesso processi con

l'uso della sola lingua tedesca.

La tipologia delle nullità conseguenti all'inosservanza delle regole così poste (Art. 109, 3°c Cpp)

va esaminata separatamente per ciascuno dei due commi:

• 1°comma si fa riferimento ad una nullità relativa.

• 2°comma se essa riguarda una parte privata, è messa in gioco l'inosservanza di una

disposizione relativa al suo intervento, sicché l'assorbimento della tutela

linguistica in quella relativa al diritto di difesa comporta, di regola,

l'inquadramento tra le nullità a regime intermedio (Art. 180 Cpp). Ma non è

da escludere il verificarsi di una nullità assoluta allorché si tratti di citazione

dell'imputato (Art. 179, 1°c Cpp).

Alla disciplina dell'uso delle lingue minoritarie nel procedimento si ricollega pure l'Art. 26 disp.

Att. Il nesso è più tenue per il 1°comma, che fa in ogni caso salvo “il diritto dell'imputato e delle

altre parti private di nominare il proprio difensore a prescindere dall'appartenenza etnica o

linguistica”.

Invece nel 2°comma, dedicato alla difesa d'ufficio, è fissata una regola di notevole significato:

l'autorità giudiziaria, nell'indicare il difensore d'ufficio o designarne il sostituto ai sensi dell'Art. 97,

4°c Cpp deve tener conto dell'appartenenza etnica o linguistica dell'imputato.

Accanto all'Art. 109 Cpp può situarsi l'Art. 119 Cpp, relativo alla partecipazione del sordo, del

muto o del sordomuto agli atti del procedimento. Tutte le volte in cui un soggetto in tali condizioni

voglia o debba fare dichiarazioni sono previste particolari modalità di comunicazione che si

avvalgono della parola o dello scritto. Procedura Penale 98

L'autorità procedente provvede a nominargli uno o più interpreti scelti di preferenza fra le persone

abituate a trattare con lui. A favore del sordo, del muto o del sordomuto imputati, stanti le regole

generali fissate dall'Art. 144, non potrebbe presta l'ufficio di interprete il prossimo congiunto,

trattandosi di soggetto che usufruisce della facoltà di astenersi: proprio al dine di evitare che un tal

genere di imputato non possa giovarsi dell'ausilio di chi, presumibilmente, è persona abituata a

trattare con lui, l'Art. 144 lett. d introduce un'apposita regola al divieto.

La sottoscrizione e la data.

L'Art. 110 Cpp, porta in senso regole che si riferiscono in maniera esclusiva agli atti e non anche ai

documenti (intesi secondo l'accezione codicistica). Permane l'interdizione all'impiego di mezzi

meccanici (dattilografia) oppure di segni diversi dalla scrittura (stampigliatura a timbro), equiparati

ad una mancata sottoscrizione.

La sottoscrizione rimane conseguibile per altra via, allorquando chi deve firmare non è in grado

di scrivere.

Talora il codice impone che gli atti dei soggetti privati siano muniti di un'attestazione relativa

all'autenticità della firma.

Dall'Art. 39 disp. Att. si ricava che, salvo quanto previsto da speciali disposizioni, sono abilitati

ad autenticare la sottoscrizione di atti:

• il funzionario di cancelleria;

• il notaio;

• il difensore;

• il sindaco;

• un funzionario delegato dal sindaco;

• il segretario comunale;

• il giudice di pace;

• il presidente del consiglio dell'ordine forense o un consigliere da lui delegato.

Da un punto di vista generale, può dirsi che la sottoscrizione illeggibile non produce nullità allorché

la provenienza dell'atto sia ricavabile aliunde.

Premesso che nel linguaggio del codice la data resta comprensiva pure del luogo di formazione

dell'atto (cd. data topica), di regola è sufficiente, accanto all'indicazione spaziale, quella temporale

sotto forma di menzione del giorno, del mese e dell'anno (Art. 111 Cpp); talvolta è prevista anche

l'indicazione dell'ora.

Anche qui, il profilo di maggiore interesse concerne gli effetti della mancata indicazione della

data allorché essa sia prescritta a pena di nullità (Art. 292, 2°c lett. e Cpp). Per espresso disposto

del'Art. 111, 2°c, l'invalidità sussiste solo nell'ipotesi in cui la data non possa stabilirsi con certezza

sulla base di elementi tratti dall'atto medesimo o da atti a questo connessi.

Se la documentazione di un atto, per qualsiasi causa, è stata distrutta, smarrita o sottratta, né è

possibile recuperarla, ma di tale atto occorre tuttavia fare uso, il codice prevede l'impiego di più

rimedi collocati secondo un ordine successivo che tiene conto della rispettiva complessità.

Il più semplice Art. 112 si risolve nella surrogazione all'originale di una copia autentica. In materia,

la competenza funzionale è affidata al presidente della corte o del tribunale, i quali provvedono

anche d'ufficio, mediante l'emissione di un decreto con cui al soggetto che detiene la copia viene

impartito l'ordine di consegnarla in cancelleria. Procedura Penale 99

Se non è possibile procedere alla surrogazione, soccorre l'istituto della ricostituzione. Nell'intento di

rafforzare i poteri del giudice rispetto alle lacune degli atti, l'Art. 113 Cpp consente un'iniziativa ex

officio, ma non indica l'organo incaricato a provvedere.

Tale organo si individua nel giudice davanti al quale pende il procedimento o nel giudice

dell'esecuzione.

Data la sua natura antieconomica, la rinnovazione dell'atto mancante è configurata dal 3°comma

alla stregua di una extrema ratio. Previo un giudizio di necessità e possibilità, essa è disposta con

ordinanza (inoppugnabile, ma non irrevocabile) che ne prescrive le modalità non anche le forme

essendo queste predeterminate dalla legge.

NB. La rinnovazione della sentenza resa al temine del dibattimento di primo grado implica lo

svolgimento di un nuovo giudizio.

Il divieto di pubblicazione.

L'Art. 114 Cpp assegna una limitata durata al divieto incondizionato di pubblicazione, ma nel

contempo, prevede numerosi e temporanei divieti, tra cui quelli derivanti dalla flessibilità

dell'obbligo del segreto ex Art. 329 Cpp.

Dalla lettura del 1° e del 7° comma dell'Art. 114 Cpp, si ricava come il legislatore abbia concepito

due tipi di divieto di pubblicazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di diffusione, che si

distinguono in ragione del loro oggetto:

1. Riproduzione totale o parziale dell'atto ossia dell'atto quale risulta dalla

documentazione procedimentale. A tale figura si

riferisce il legislatore allorché parla di

“pubblicazione di atti”, senza ulteriori

specificazioni.

2. Pubblicazione del concetto dell'atto tale divieto riguarda la pubblicazione di quanto

l'atto esprime dal punto di vista concettuale,

sicché rileva la pubblicazione fatta anche solo in

modo riassuntivo o meramente informativo

(Art. 329, 3°c lett. b Cpp).

Essendo la pubblicazione una modalità di rivelazione, l'Art. 144, 1°c Cpp correla la disciplina del

divieto di pubblicazione soprattutto agli atti coperti dal segreto. Qui il divieto suona assoluto,

investendo sia la riproduzione pubblica dell'atto, parziale o totale, sia il contenuto dell'atto.

Dato che la sfera del segreto è determinata in rapporto alla conoscenza (legittima) che la persona

sottoposta alle indagini posa avere degli atti di indagine compiuti dal PM e dalla polizia giudiziaria

(Art. 329, 1°c Cpp), il divieto di pubblicazione in discorso opera per tutta la dura delle indagini

preliminari, finché restano ignoti i potenziali autori del reato.

Esso cadrà solo con la chiusura della fase; da notare che il divieto non investe le indagini

difensive.

Dal momento in cui è individuata la persona sottoposta alle indagini, il divieto si modella in

funzione del regime di conoscenza di ogni singolo atto. A parte quelli al cui compimento abbia

Procedura Penale 100

partecipato la persona sottoposta alle indagini o abbia assistito il difensore, tale divieto viene meno

con i depositi previsti dagli Art. 366 (per gli atti a cui avrebbero dovuto diritto di assistere i

difensori), Art. 409, 2°c Cpp (nel caso di richiesta di archiviazione seguita da fissazione

dell'udienza in camera di consiglio) e Art. 415-bis, comma 2°c Cpp (nel caso in cui il PM intenda

richiedere il rinvio a giudizio).

Tuttavia esistono atti, come l'informazione di garanzia, che (non rientrando nell'ambito degli atti di

indagine ex Art. 329, 1°c Cpp) sorgono senza il presidio del divieto assoluto di pubblicazione ex

Art. 114, 1°c Cpp.

L'area del divieto subisce poi una variazione per effetto dei decreti motivati del PM relativi alla

desegretazione, ovvero alla segretazione dei singoli atti, nonché all'imposizione di un autonomo

divieto di pubblicazione con riguardo ad atti o notizie non più coperti da segreto (Art. 329, 2° e 3°c

Cpp). La tutela alla riservatezza della persona sottoposta alle stesse, per contro, non assume in

materia alcuno specifico rilievo: significativo è il trattamento dell'informazione di garanzia che non

è coperta da segreto e quindi, di regola, risulta estranea alla sfera del divieto di pubblicazione.

Gli atti delle indagini preliminari che non sono stati mai coperti dal segreto o per i quali esso è

ormai caduto, non sono o non divengono, per ciò solo, pubblicabili. Nei loro confronti opera una

serie di divieti fissati dall'Art. 114, 2° e 3°c Cpp, che includono pure gli atti dell'udienza

preliminare. Il legislatore, per graduarne l'efficacia, fa leva sulla durata dei divieti modulata con

riguardo alla funzione dell'atto.

Se non si procede a dibattimento, l'Art. 144, 2°comma fa cadere il divieto in discorso:

• o con la conclusione delle indagini preliminari;

• o con il termine dell'udienza preliminare.

Se invece si procede a dibattimento, è necessario distinguere tre categorie di atti:

1. Atti che, all'epilogo del dibattimento risultavano inseriti nel relativo fascicolo, senza che ne

fosse stata data lettura in udienza, erano oggetto di un divieto di pubblicazione destinato a

cadere con la pronuncia della sentenza di primo grado.

La sentenza costituzionale 59/2005 ha accorciato la durata del divieto prevedendo la

possibile pubblicazione sin dalla formazione degli atti inseriti nel fascicolo (Art. 431 Cpp).

Se però l'atto viene trasferito dal fascicolo per il dibattimento a quello del PM, essendosi

accolta la relativa questione preliminare sollevata ex Art. 491, il divieto di pubblicazione

non può che ripristinarsi automaticamente, e lo stesso vale che caso in cui l'atto sia poi letto

in una porzione di dibattimento tenuto a porte chiuse.

2. Atti che, terminato il dibattimento, risultano collocati nel fascicolo del PM sono pubblicabili

solo dopo la pronuncia della sentenza di secondo grado.

3. Atti già posti nel fascicolo del PM, questi sono immediatamente pubblicabili in quanto siano

stati utilizzati per le contestazioni.

La diversa estensione degli atti si fa portatrice dell'intento di preservare la neutralità psicologica del

giudice che sarà investito del procedimento. Posto che lo stesso obiettivo è perseguito dalla

creazione del doppio fascicolo, nel caso si proceda a dibattimento, la scadenza dei divieti è correlata

alla destinazione prevedibile dell'atto secondo tale criterio. Procedura Penale 101

La tipologia dei divieti invece dimostra come il legislatore abbia escluso che un effettivo

pregiudizio possa derivare dalla pubblicazione di meri riassunti o di informazioni.

Per gli atti compiuti in sede di udienza dibattimentale la regola desumibile dal regime dell'atto è la

libera pubblicazione: eccezioni sono introdotte solo per il dibattimento tenuto a porte chiuse nei casi

ex Art. 472, 1°e 2°c Cpp, sempre relativamente alla riproduzione pubblica dell'atto (Art. 114, 4°c

Cpp).

Il 4° e il 5°c dell'Art. 114 Cpp, introducono poi due divieti di pubblicazione di un atto o di una sua

parte, che si caratterizzano per essere disposti dal giudice sentite le parti.

• Il primo concerne gli atti già utilizzati per le contestazioni, allorché sia scattato il divieto di

pubblicazione degli atti del dibattimento, essendosi quest'ultimo svolto a porte chiuse.

• Il secondo divieto investe la riproduzione pubblica, anche parziale, degli atti non segreti dei

procedimenti speciali privi della fase dibattimentale, che sarebbero risultati di per sé

pubblicabili con la chiusura delle indagini preliminari o al temine dell'udienza preliminare.

Anche qui torna ad emergere l'esigenza di tutela per la privacy dei testimoni e delle parti private,

interdicendo la pubblicazione di atti che potrebbe causare pregiudizio alla loro riservatezza.

Nella più ampia prospettiva di tutela della dignità della persona si colloca il comma 6-bis. Qui il

divieto di pubblicazione investe l'immagine di chi si trovi sottoposto a restrizione della libertà

personale purché sia ripresa mentre si trova sottoposta all'uso di manette ai polsi ovvero ad altro

mezzo di coercizione fisica.

La latitudine della formula legislativa va apprezzata non solo perché copre anche la ripresa

dell'immagine della persona in stato di arresti domiciliari o di colui il quale è tenuto saldamente a

braccetto da due agenti di polizia, ma perché appare idonea a sopportare l'evoluzione normativa: la

mente corre all'impiego dei cd. braccialetti elettronici di cui all'Art. 275-bis Cpp. Il divieto cade poi

se è la stessa persona a prestare il consenso alla ripresa secondo una scelta assai opinabile.

Vengono qui in gioco anche le regole poste dall'Art. 42-bis, comma 4° ord. Penit. che vogliono

il soggetto tradotto “protetto dalla curiosità del pubblico e da ogni specie di pubblicità”.

Ad ogni modo, la norma, appare fornita di una scarsa efficacia sul piano sanzionatorio : esclusa

l'operatività dell' Art. 684 Cp non trattandosi di atti del procedimento, non resta che ripiegare sulla

debole responsabilità disciplinare.

Infine l'esigenza di impedire la pubblicazione di dati che potrebbero cagionare pregiudizio alla

personalità del minore perché ne consentirebbero l'identificazione è soddisfatta dal 6°comma.

Il divieto si riferisce alla sola pubblicazione delle generalità, o dell'immagine del minore che

assuma la qualità di testimone, persona offesa o danneggiato.

In ambito di sanzioni per la violazione del divieto di pubblicazione (e del segreto), il legislatore

delegato ha scartato la soluzione di procedere ad un inasprimento delle blande pene stabilite

dall'Art. 684 Cp (reato contravvenzionale, per di più suscettibile di oblazione discrezionale),

adducendo di essere sfornito di investitura in tal senso.

Successivamente all'entrata in vigore del codice, è stato introdotto l'Art. 734-bis Cp che prevede

una fattispecie contravvenzionale per chi divulghi, senza consenso, le generalità o l'immagine di

persona offesa da atti di violenza sessuale. Procedura Penale 102

L'Art. 115 Cpp ha quindi ripiegato sulla previsione di un apposito titolo di responsabilità

disciplinare a carico degli impiegati dello Stato o di altri enti pubblici, ovvero degli esercenti un

professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato.

Di regola, dunque, la sanzione disciplinare è destinata a concorrere con quella penale, del resto

superfluamente fatta salva. Vi sono tuttavia ipotesi in cui la prima assume carattere esclusivo, data

l'irrilevanza penale dei divieti di pubblicazione conseguenti ad un ordine di segretazione impartito

dal PM o dal giudice.

L'Art. 684 Cp pone infatti una riserva assoluta di legge, risolvendosi un tal genere di divieti in un

limite ad un diritto costituzionalmente tutelato, quale la libertà di manifestazione del pensiero sotto

forma di cronaca giornalistica.

La circolazione di copie e di informazioni.

La circolazione di atti e di informazioni sul procedimento è disciplinata dagli Artt. 116, 117 e 118

Cpp in ragione dei soggetti legittimati ad ottenerli.

Il principio generale è che chiunque vi abbia interesse può ottenere, a proprie spese, il rilascio di

copie, estratti o certificati di singoli atti, ivi compresi quelli incorporati su supporti non cartacei

(Art. 116 Cpp).

Il raffronto con i due articoli successivi rende palese che tale rilascio non può essere ottenuto

allorché si tratti di atti ancora coperti dal segreto sulle indagini o divenuti oggetto di un decreto di

segretazione (Art. 329 Cpp). Nessun ostacolo discende invece dall'esistenza di un mero divieto di

pubblicazione sganciato da un sottostante segreto.

Il diniego dell'autorizzazione non è impugnabile neppure tramite ricorso per cassazione ex Art.

111 Cost. poiché si tratta non di un provvedimento giurisdizionale, ma di un atto amministrativo

ampiamente discrezionale.

L'Art. 43 disp. Att. esplicita poi che nessuna autorizzazione è dovuta “nei casi in cui è riconosciuto

espressamente al richiedente il diritto al rilascio di copie, estratti o certificati di atti”.

Ciò vale, nei confronti della generalità delle sentenze in quanto emanate in nome del popolo, di

persone o uffici coinvolti nel procedimento, ma pure delle parti private o dei loro difensori, per una

serie di ipotesi tra cui si segnalano quelle in cui il diritto (rectius, la facoltà nel linguaggio

codicistico) al rilascio di copie segue al deposito dell'atto nella segreteria del PM o nella cancelleria

del giudice (es. Art. 309, 8°c Cpp).

A seguito della sentenza costituzionale 192/1997 il diritto ad ottenere copia trova un sicuro

riferimento. La Corte costituzionale, dichiarando illegittimo, per contrasto con il diritto di difesa,

l'Art. 293, 3°c Cpp “nella parte in cui non prevede la facoltà del difensore di estrarre copia,

insieme all'ordinanza che ha disposto la misura cautelare, della richiesta del PM e degli atti

presentati con la stessa”, ha implicitamente avallato l'orientamento secondo cui il deposito dell'atto,

affinché il difensore potesse prenderne visione, non implicava l'automatico rilascio della relativa

copia, ma le argomentazioni messe in campo assumono portata generale.

Pertanto nei confronti delle ipotesi assimilabili a quella in discorso, si deve concludere che operi il

diritto al rilascio. Per quest'ultima ipotesi, la conclusione trova poi conforto nella declaratoria di

inammissibilità della relativa questione pronunciata dalla sentenza costituzionale 13/2000.

Procedura Penale 103

Ai sensi dell'Art. 116, comma 3°-bis Cpp, il difensore (o il sostituto) che presenti all'autorità

giudiziaria atti o documenti ha diritto al rilascio di attestazione dell'avvenuto deposito. La norma si

porrebbe in stretto rapporto con la formazione del fascicolo difensivo e, in particolare con l'esigenza

di individuare con certezza la data del deposito allorquando il giudice non abbia tenuto conto del

contenuto del fascicolo difensivo.

L'esclusivo legame con il dettato dell'Art. 391-octies Cpp (fascicolo del difensore) non

persuade: quale che fosse la volontà del legislatore, la norma assume una portata più ampia.

Rispetto all'Art. 116 Cpp le disposizioni relative alla trasmissione di copie e di informazioni da

parte del PM o del Ministro dell'interno (Artt. 117 e 118 Cpp) assumono natura speciale, atteso il

potere di penetrare nella sfera del segreto investigativo al fine di agevolare, per loro tramite

rispettivamente, l'attività di investigazione e l'attività di prevenzione dei reati.

Benché la stessa autorità giudiziaria procedente possa disporre, di propria iniziativa, la trasmissione

ai sensi Art. 117 Cpp, organo legittimato a presentare la richiesta è il PM che procede, donde

l'esclusione di organi delegati.

Nessun potere di iniziativa spetta ai difensori delle parti, che possono giovarsi solo dell'Art. 116.

In forza dell'Art. 118 Cpp, il Ministro dell'interno può accedere alle fonti informative, anche se gli

è consentito di avvalersi, mercé un'apposita delega, di un ufficiale di polizia giudiziaria o del

personale della Direzione investigativa antimafia per formulare materialmente la richiesta.

Un analogo potere d'accesso spetta al presidente del Consiglio dei Ministri, che si può anche

avvalere del direttore generale del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza (Art. 118-bis

Cpp).

L'oggetto e lo scopo della richiesta (o della trasmissione d'ufficio) sono legislativamente

predeterminati.

• L'oggetto consiste nelle copie degli atti di un procedimento e nelle informazioni scritte

sul loro contenuto.

• Lo scopo è necessario distinguere:

◦ La richiesta del PM deve essere finalizzata al compimento delle proprie

indagini, circoscrivendone così l'ambito temporale. Il legislatore ha accordato

preferenza alla strumento dell'Art. 371 Cpp, in quanto da vita ad un rapporto

più incisivo tra i diversi uffici del PM, che possono addirittura procedere,

congiuntamente, al compimento di singoli atti.

◦ La circolazione di copie e di informazioni trova quindi spazio quando

manchino i presupposti del coordinamento informativo ed investigativo,

ovvero vi sia dissenso tra gli uffici del PM sulla gestione delle indagini, a

meno che si tratti di procedimenti per reati di criminalità organizzata (Art.

118-bis, comma 3° disp. Att. e Art. 371-bis Cpp), o quando le indagini non

risultino collegate nonostante l'ampiezza dei parametri fissati in materia dal

legislatore, o quando l'altro procedimento non si trovi più nella fase delle

indagini preliminari. Procedura Penale 104

◦ La richiesta del Ministro dell'interno è invece indirizzata all'adempimento di

un fine istituzionale dell'esecutivo, quale la prevenzione dei reati con

riferimento, però, ai soli delitti che impongono l'adozione dell'arresto

obbligatorio in flagranza (Art. 380 Cpp).

L'autorità giudiziaria, espressione che qui coincide con il PM, può

autorizzare il Ministro dell'interno, pure tramite un ufficiale di polizia

giudiziaria o il personale della Direzione investigativa antimafia, ad

accedere direttamente al registro delle notizie di reato, anche se tenuto in

dorma automatizzata (Art. 118 comma 1-bis).

◦ La richiesta di copia di atti e di informazioni da parte del presidente del

Consiglio dei ministri è tesa a ricevere notizie indispensabili per lo

svolgimento delle attività connesse alle esigenze del sistema di informazione

per la sicurezza della Repubblica (Art. 118-bis, 1°c).

Verificate senza ritardo le competenze, l'autorità giudiziaria versa in un'alternativa:

• Rigettare la richiesta

• Accogliere la richiesta.

L'obbligo di motivare congruamente il rigetto non è comunque sanzionato dalla legge processuale.

Naturalmente resta sempre aperta la strada di rinnovare la richiesta.

Anche per quanto concerne l'utilizzabilità delle copie di atti o delle informazioni trasmesse,

l'attenzione si focalizza nell'Art. 117 Cpp. Escluso ogni impiego in chiave probatoria, vi è da

chiedersi se le copie o le informazioni valgano almeno a sorreggere la motivazione di atti compiuti

autonomamente dal PM per i quali essa è prescritta, come vale ad esempio, per il decreto di

perquisizione. In rapporto agli atti ancora coperti dal segreto nel procedimento a quo, non sembra

ammissibile neppure siffatta forma di impiego nel procedimento ad quem, posto che, in

quest'ultimo, verrebbe a cadere la barriera del segreto nei confronti della persona sottoposta alle

indagini.

Un'ulteriore penetrazione nella sfera del segreto investigativo proviene poi dal potere conferito

dall'Art. 117, comma 2-bis Cpp al procuratore nazionale antimafia e dall'Art. 118-bis 3°c ai

funzionari delegati del direttore generale del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza. I due

soggetti in parola possono accedere al registro delle notizie di reato per quanto concerne il

procuratore nazionale antimafia, pure alle banche dati.

L'accesso del procuratore nazionale antimafia ai registri vale ad individuare non solo eventuali

fattispecie di coordinamento non attuate, ma l'esistenza stessa di procedimenti ex Art. 51 comma 3-

bis, allorquando, ad esempio, i datti siano stati derubricati o erroneamente ritenuti sforniti di

carattere strumentale o finale rispetto al reato di cui all'Art. 416-bis Cp. Procedura Penale 105

Memorie, richieste e dichiarazioni delle parti.

Gli Artt. 121, 122 e 123 Cpp concernono alcuni poteri accordati alle parti ed alcune modalità di

esercizio di altri poteri non necessariamente propri delle parti.

Art. 121 Cpp

In ogni stato e grado del procedimento le parti e i difensori possono presentare al giudice memorie

o richieste scritte, mediante deposito nella cancelleria.

Sulle richieste ritualmente formulate il giudice provvedere senza ritardo e comunque, salve

specifiche disposizioni di legge, entro 15 gg.

L'Art. 121 Cpp si occupa del cd. Ius postulandi delle parti: esse ed i loro difensori usufruiscono del

potere di presentare memorie o richieste scritte al giudice per le indagini preliminari durante la

relativa fase, tramite deposito nella relativa cancelleria.

Tale formula è estesa grazie agli Artt. 61, 1°c e 90, 1°c Cpp anche al:

• La persona sottoposta alle indagini preliminari;

• La persona offesa.

Nulla è detto circa la comunicazione al PM o la notificazione alle parti private: non sussiste, in

effetti, un obbligo generale di comunicare le richieste e le memorie alle parti.

Avuto riguardo alle sole richieste, l'Art. 121, 2°c Cpp impone al giudice di provvedere entro il

termine massimo di 15 gg, con una previsione generale di elevato significato sistematico ancorché

tale termine abbia natura meramente ordinatoria.

Disposizioni speciali stabiliscono poi termini più brevi (Artt. 299, comma 3°c; 398, 1°c; 418,

1°c e 455 Cpp).

Naturalmente l'obbligo scatta solo in dipendenza di un richiesta ritualmente formulata: non sono tali

quelle del soggetto sfornito del diritto a presentarle o che non ha provveduto a depositarle in

cancelleria ne quelle precluse da decadenze ormai verificarsi.

Anche la normativa dettata per il rilascio della procura speciale al compimento di determinati atti

rivela l'impegno sistematico del legislatore (Art. 122 Cpp). La procura deve essere rilasciata con

atto pubblico o con scrittura privata autenticata e deve contenere (Art. 37 disp. Att.):

• le indicazioni specificamente richieste dalla legge;

• la determinazione dell'oggetto per cui è conferita ;

• la determinazione dei fatti ai quali si riferisce.

Riguardo alle impugnazioni, dichiarazioni e richieste di provvedimenti da persone detenute o

internate, la collocazione topografica e l'estensione soggettiva operata dall'Art. 123, comma 3°c

palesano che a contare non è tanto la qualità di imputato nel procedimento, quanto lo stato di

restrizione della libertà personale.

L'imputato detenuto o internato ha facoltà di presentare impugnazioni, dichiarazioni o richieste

con atto ricevuto dal direttore dell'istituto. Esse dopo l'iscrizione nell'apposito registro, sono

comunicate all'autorità competente immediatamente, ed hanno efficacia come se fossero ricevute

direttamente dall'autorità giudiziaria (Art. 123, 1°c Cpp): in altre parole, risulta neutralizzato i

tempo per l'inoltro dell'atto. Procedura Penale 106

L'imputato custodito fuori dell'istituto usufruisce delle medesime facoltà: l'atto è in tal caso ricevuto

da un ufficiale di polizia giudiziaria, che ne cura l'immediata trasmissione all'autorità competente. A

risolvere le questioni pratiche che scaturiscono, specie dal 2°c dell'Art. 123, provvede l'Art. 44

disp. Att.: le impugnazioni, le richieste e le altre dichiarazioni sono comunicate nel giorno stesso o

al più tardi in quello successivo all'autorità giudiziaria competente mediante estratto, copia autentica

o raccomandata, ma, nei casi di speciale urgenza, anche con telegramma confermato da lettera

raccomandata o di attraverso “alti mezzi idonei”.

NB. Nulla è detto, però, circa l'antefatto, sicché mancano prescrizioni relativamente al caso in cui

l'ufficiale di polizia giudiziaria non si rechi tempestivamente sul luogo di custodia.

La garanzia della legalità.

Le norme contenute negli Artt. 120 e 124 sono accostabili in sede espositiva, per la comune

garanzia di legalità che mirano a realizzare tramite strumenti diversi. L'intervento del testimone ad

atti del procedimento (cd. testimonianza propria, oppure ad acta) si giustifica per assicurare la

regolare effettuazione dell'atto e precostituire, a tal fine, una fonte di prova personale distinta ed

aggiuntiva rispetto al relativo verbale.

Il codice esplicita, infatti, che sono oggetto di prova pure i fatti dai quali dipende l'applicazione

di norme processuali (Art. 187, 2°c Cpp) e collochi il testimone ad atti del procedimento tra coloro

che sottoscrivono il verbale (Art. 137, 1°c Cpp). Ciò spiega perché l'Art. 120 Cpp si preoccupi di

enunciare tassativamente le cause di incapacità, distinguendole tra naturali e giuridiche (cd. morali).

Non possono così intervenire come testimoni:

• i minori di anni 14;

• le persone palesemente affette da infermità di mente;

• le persone in stato di manifesta ubriachezza, intossicazione da stupefacenti o sostanze

psicotrope;

• le persone sottoposte a misure di sicurezza detentive o a misure di prevenzione.

La collocazione della norma all'interno della disciplina generale sugli atti può intendersi quale

riconoscimento delle ulteriori funzioni svolte dai testimoni strumentali, qualificabili in termini di

assistenza o di rappresentanza a favore di soggetti comunque implicati nel procedimento.

Richiami espressi all'Art. 120 si trovano a proposito dell'attività di assistenza prevista dall'Art.

245, comma 1° in tema di ispezione personale e dall'Art. 249, comma 1°c Cpp in tema di

perquisizione personale, nonché a proposito dell'attività di rappresentanza ex Art. 250, comma 1°c

Cpp in tema di perquisizione locale, senza che a priori possa distinguersi se esse giovino

all'imputato, alle altri parti private o addirittura a soggetti diversi.

Ciò però non è irrilevante dal punto di vista della mancata assistenza o rappresentanza:

• se l'imputato o le altri parti private non sono state avvisate della facoltà loro accordata o ne è

stato loro precluso l'esercizio, si verifica una nullità a regime intermedio (Art. 180 Cpp);

• se invece le stesse ipotesi si concretano nei riguardi di un altro soggetto, si resta nell'ambito

della mera irregolarità. Procedura Penale 107

Pure l'obbligo posto dall'Art. 124 Cpp mira a tutelare il valore della legalità nel procedimento. La

norma adempie, infatti, un'importante funzione id chiusura che non può essere pretermessa

all'interno di un sistema che accoglie il principio di tassatività delle nullità.

I soggetti destinatari sono:

• magistrato;

• cancelliere;

• altri ausiliari del giudice;

• uffici giudiziari;

• ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria.

NB. Tuttavia un vero e proprio obbligo è riscontrabile solo con riguardo alla sussistenza di una

ipotesi di responsabilità disciplinare (o penale).

Le forme dei provvedimenti.

La legge delega impone la “massima semplificazione nello svolgimento del processo con

l'eliminazione di ogni atto o attività non essenziale”. Esiste uno stretto legame tra forma degli atti

ed esigenza di limitare i poteri dei soggetti del processo tramite la legge.

Il codice contrappone:

1. Atti compiuti nel procedimento (inteso come fase delle indagini preliminari). Sono

caratterizzati da forme libere, nelle quali non è descritto

analiticamente il modo di procedere, ma prevale la

tensione al raggiungimento dello scopo, fino a

contemplare atti privi di forma e di conseguenza

innominati (Art. 357, 1°c Cpp).

2. Atti posti in essere nel processo Sono caratterizzati da forme vincolate (e quindi tipiche)

in quanto non ammettono equivalenti. Emblematiche le

discipline approntate rispettivamente, per

l'individuazione di persone o cose, al cui espletamento

procede il PM nella fase delle indagini preliminari

(Art. 361) e per le ricognizioni di persone, cose o

quant'altro possa essere oggetto di percezione

sensoriale, alle quali sovrintende il giudice nella fase

dibattimentale (Art. 213-217): qui non solo la forma

intesa come struttura dell'atto risulta prescritta, ma su

queste stessa struttura si riverbera anche la forma intesa

quale modalità della documentazione.

Tuttavia si può rilevare che non si è in presenza di un totale amorfismo neppure nella fase delle

indagini preliminari in quanto viene garantita, ad esempio, la tutela di valori costituzionali come la

libertà personale e domiciliare, la compressione dei quali, anche nella fase in discorso, è

subordinata all'osservanza di casi e modi predeterminati legislativamente. Procedura Penale 108

Benché nel codice non manchino atti a forma libera (notificazioni ex Art. 150 Cpp) si può

concludere che nel quadro del sistema predominano gli atti a forma vincolata.

Il legislatore non fornisce una disciplina unitaria della forma; un simile disegno è coltivato solo per

quegli atti che si traducono in provvedimenti, perché compiuti da un organo dello Stato

nell'esercizio di un potere. L'Art. 125 Cpp segue la tradizione col prevedere tre modelli:

• SENTENZA

• ORDINANZA

• DECRETO

Le SENTENZE si caratterizzano per l'idoneità a chiudere uno stato o un grado del procedimento, in

quanto contengono una decisione sulla regiudicanda; quale massima espressione dell'attività

giurisdizionale, esse sono pronunciate in nome del popolo italiano.

Numerose sono le classificazioni:

A) Sentenze di condanna VS Sentenze di proscioglimento .

1. Le prime sono considerate dall'Art. 533 come uno degli esiti tipici del dibattimenti, ma

sentenze di condanna sono pronunciabili anche al termine del giudizio abbreviato (Art.

442, comma 2°c Cpp). Vale come sentenza di condanna il decreto penale, mentre la

sentenza che applica la pena su richiesta delle parti è solo equiparata ad una sentenza di

condanna ex Art. 445, comma 1°c Cpp.

2. Le seconde costituiscono una categoria assai ampia che include le sentenze di

assoluzione pronunciate all'esito del dibattimento con le formule (Art. 530, 1°c Cpp):

◦ il fatto non sussiste;

◦ l'imputato non l'ha commesso;

◦ il fatto con costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato;

◦ il reato è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per un'altra

ragione.

Le sentenze di assoluzione, allorché divengono irrevocabili, acquistano l'autorità di cosa

giudicata. Sentenze di assoluzione possono pronunciarsi anche a seguito di giudizio

abbreviato, ma dalla loro irrevocabilità non discende l'efficacia del giudizio di danno, a

meno che la parte civile abbia accettato il rito abbreviato (Art. 652, comma 2°c Cpp).

Dalle sentenze di assoluzione si distinguono tutte le altre sentenze di proscioglimento,

in quanto non fornite della particolare efficacia di cosa giudicata. Si rilevano, le

sentenze di non luogo a procedere, le quali sono pronunciate al termine dell'udienza

preliminare con le formule, tanto di merito che di rito, indicate nell'Art. 425, comma

1°. esse, ove non siano più soggette ad impugnazione, acquistano forza esecutiva (Art.

650, comma 2° Cpp), ma non godono dell'irrevocabilità potendo, a certe condizioni,

essere revocate.

Residuano, infine, le sentenze di non doversi procedere, emesse nei restanti stati e gradi

del procedimento. Qui si collocano:

• le sentenze pre-dibattimentali pronunciate con le formule per cui l'azione penale non

doveva essere iniziata o non deve essere perseguita o il reato è estinto (Art. 469)

Procedura Penale 109

• le sentenze dibattimentali fondate sulle stesse formule (Artt. 529 e 531 Cpp)

• le sentenze pronunciate al termine del giudizio abbreviato, sempre nelle medesime

formule (Art. 442, comma 1° Cpp)

• Le sentenze che riconoscono non doversi procedere per l'esistenza di un segreto di

Stato (Artt. 202, comma 3°c e 256, comma 3° Cpp).

Trattandosi di sentenze meramente processuali, esse non implicano un completo

approfondimento di merito: sicché, pur divenendo irrevocabili sono sempre prive di

efficacia in sede extrapenale.

B) Sentenze dichiarative VS Sentenze costitutive .

Le sentenze dichiarative verificano l'esistenza di determinate fattispecie, caratterizzate per la

loro natura processuale, ma sfornite della portata liberatoria propria delle sentenze di non

luogo a procedere e di proscioglimento. Tali sono ad esempio, le sentenze di annullamento e

le sentenze che pronunciano sulla giurisdizione e sulla competenza. Queste due non sono

per definizione impugnabili, e se pronunciate dalla Cassazione, godono della particolare

efficacia decretata dall'Art. 25. Cpp (esse sono cioè vincolanti nel corso del processo, salvo

che risultino nuovi fatti che comportino una diversa definizione giuridica da cui derivi la

modificazione della giurisdizione o la competenza di un giudice superiore).

Le sentenze costitutive sono quelle creative di effetti giuridici. Tali sono ad esempio le

sentenze del tribunale per i minorenni che concedono il perdono giudiziale (Art. 169 Cp),

le sentenze di riabilitazione (Art. 683 Cpp), le sentenze che riconoscono efficacia alle

sentenze penali straniere (Art. 730 Cpp).

C) Sentenze di merito VS Sentenze processuali .

1. Le prime risolvono la questione relativa al dovere di punire e, pertanto, a tale categoria

si ascrivono le sentenze di condanna e di assoluzione, nonché, su un diverso piano, le

sentenze che dichiarano l'estinzione del reato.

2. Le sentenze processuali, al contrario, non affrontano tale questione, ma sciolgono meri

nodi processuali, come le sentenze di annullamento, quelle sulla competenza, quelle che

dichiarano l'improcedibilità dell'azione.

Le ORDINANZE servono a risolvere le questioni incidentali, a governare l'andamento del processo,

pur essendovene alcune in grado, altresì, di concluderlo, come quelle che dichiarano

l'inammissibilità dell'impugnazione (Art. 591 Cpp). Di regola, le ordinanze sono revocabili.

I DECRETI esprimono un comando dell'autorità procedente, assumendo, pertanto, natura

prevalentemente amministrativa, il che spiega perché possano essere emessi anche dal PM; essi

sono assoggettati sl regime della revoca, al quale non si sottrae neppure il decreto penale di

condanna, assimilabile, tuttavia, per i suoi requisiti (Art. 460 Cpp) e per i suoi effetti (Art. 648, 3°c

Cpp) alle sentenze. Procedura Penale 110

Di regola prende forma di ordinanza il provvedimento emesso a seguito dell'instaurazione del

contraddittorio tra le parti.

Tipico è il caso dell'archiviazione: accolta de plano la relativa richiesta, l'atto è un decreto

motivato; qualora invece, l'archiviazione venga pronunciata dopo il procedimento in camera di

consiglio, il corrispondente provvedimento è un'ordinanza (Art. 409, commi 1° e 6° Cpp).

Tuttavia l'atto che dispone il giudizio, a seguito di udienza preliminare (Art. 429 Cpp), assume

forma di decreto al fine di evitare che l'esistenza di un apparato giustificativo pregiudichi la

posizione dell'imputato nel dibattimento.

Segue infatti la tradizione il canone secondo il quale i decreti a differenza delle sentenze e delle

ordinanze non abbisognano di motivazione.

NB. Tale motivazione non è necessaria se non è diversamente disposto, es. Art. 117, 2°c nel quale

si dispone che, in materia di richiesta di compie di atti e informazioni da parte del PM,

l'autorità giudiziaria provveda senza ritardo con la possibilità di rigettare la richiesta con

decreto motivato.

Al tempo stesso, è comminata (Art. 125, 3°c Cpp) la nullità relativa per la mancanza di

motivazione nelle sentenze, ordinanze e, ove previsto, nei decreti, con l'intento di dare piena

attuazione all'Art. 111, comma 6° Cost.

La nullità in discorso investe la motivazione intesa in senso strutturale ma non i relativi vizi

logici. Diversamente argomentando, si profilerebbe un'evidente interferenza con il motivo di ricorso

per cassazione ex Art. 606, 1°c lett. e (laddove si parla di “mancanza, contraddittorietà o manifesta

illogicità della motivazione”).

Secondo la giurisprudenza prevalente, la motivazione per relationem, ossia quella che si riporti al

contenuto di un altro atto, non è causa di nullità qualora il secondo sia conosciuto o facilmente

conoscibile dalla parte.

Esempio: per effetto del deposito in cancelleria. In tal modo è dato alla parte, tramite l'esame dell'atto

diverso, purché valido, di controllare l'adeguatezza e la congruità del ragionamento giustificativo del

giudice.

Nella prospettiva di una massima semplificazione, trova spazio, seppur residuale, la categoria dei

provvedimenti adottati senza formalità (pertanto innominati) ed esternabili anche oralmente (Art.

125, 6°c Cpp). Il più cospicuo esempio della categoria lo forniscono i provvedimenti emessi dal

presidente del collegio.

L'Art. 125 si occupa anche della deliberazione in camera di consiglio, la quale si caratterizza per

l'immediatezza rispetto alla chiusura della trattazione, per l'immutabilità dei giudici rispetto alla

trattazione medesima e per la continuità delle operazioni.

Dalla fase deliberativa è escluso, per espresso divieto (comma 4° prima parte), unitamente alle

parti, l'ausiliario che, designato a norma dell'ordinamento, di regola assiste il giudice in tutti gli atti

ai quali procede, in conformità alla regola dettata dall'Art. 126 Cpp.

Nella seconda parte del 4°comma è collocata l'espressa previsione del segreto sulla deliberazione,

penalmente tutelato dagli Artt. 326 e 685 Cp. A tutto ciò si collega, in vista di un'eventuale, ed

eccezionalissima, deroga, il 5°comma dello stesso Art. 125 Cpp. Procedura Penale 111

Nel caso di provvedimenti collegiali e purché lo richieda un componente del collegio che non abbia

espresso voto conforme alla decisione, è compilato sommario verbale contenente l'indicazione del

dissenziente, della questione o delle questioni alle quali si riferisce il dissenso ed i motivi dello

stesso, succintamente esposti.

Il verbale, redatto dal meno anziano tra i componenti togati del collegio e sottoscritto da tutti gli

altri, viene conservato, a cura del presidente, in plico sigillato presso la cancelleria dell'ufficio: potrà

servire a chi ha dissentito, liberandolo da ogni eventuale responsabilità, se i componenti del collegio

saranno chiamati a rispondere del loro operato in sede civile.

Il procedimento in camera di consiglio.

La costruzione operata dall'Art. 127 Cpp di un modello valido per tutti i procedimenti che si

svolgono in camera di consiglio (cd. rito camerale) adempie ad una duplice funzione:

• Realizza un'apprezzabile economia legislativa, dispensando dal compito di predisporre per

ogni singola ipotesi di procedimento in camera di consiglio le relative forme;

• Assicura il contraddittorio tra le parti e il diritto di difesa dei soggetti interessati.

Per quanto riguarda le modalità di attuazione:

1. Modello forte offre una garanzia più intensa e vale nell'area dei procedimenti in cui è

imposta la partecipazione necessaria del difensore della persona

sottoposta alle indagini, dell'imputato o dell'interessato, nonché del

PM. La sola presenza del difensore (e non del PM) è imposta per

l'udienza di convalida dell'arresto in flagranza e del fermo di indiziato

di delitto (Art. 391, comma 1° Cpp).

2. Modello debole si riferisce ad ipotesi in cui il contraddittorio è assicurato ad un livello

inferiore al modello offerto dall'Art. 127, assumendo una forma

meramente cartolare. Tali sono:

• il procedimento con cui il giudice autorizza senz'altro la proroga

del termine delle indagini preliminari (Art. 406, comma 4° Cpp);

• il procedimento mediante il quale la corte di cassazione decide i

ricorsi quando sussistano i presupposti indicati dall'Art. 611 Cpp.

Il procedimento ex Art. 127 Cpp non deve essere sempre adottato allorché il giudice assume una

deliberazione in camera di consiglio. È lo stesso Art.127 a mettere in risalto l'esistenza di due

categorie, come viene esplicitato nel 9°c in ordine all'inammissibilità dell'atto introduttivo del

procedimento.

La previsione in discorso sembra riferibile al caso in cui la causa di inammissibilità emerga ictu

oculi, ossia prima dell'inizio dell'udienza camerale. La distinzione in discorso è essenziale per

comprendere come continui a configurarsi la categoria dei provvedimenti assunti de plano, cioè

senza formalità (Artt. 36, comma 3° e 409, comma 1°). Procedura Penale 112

L'attuazione del contraddittorio è scandita dall'obbligo, a pena di nullità, di dare avviso alle parti

private (nonché al PM), alle altre persone interessate ed ai difensori; nonché di provvedere alla

nomina di un difensore d'ufficio all'imputato che ne sia privo.

Tale avviso deve essere notificato (o comunicato al PM) almeno 10 gg liberi prima della data

fissata per l'udienza.

La nullità per mancata comunicazione dell'avviso (Art. 127, commi 1° e 5°) opera (secondo il

regime delle nullità relative) a favore della persona offesa dal reato in tutti quei procedimenti (Artt.

406, 409, 410 Cpp) dove non vale la previsione generale dell'Art. 178 lett. c, in quanto circoscritta

all'inosservanza delle sole disposizioni concernenti la citazione a giudizio della persona offesa.

Fino a 5 gg prima dell'udienza possono presentarsi memorie in cancelleria (Art. 127, comma 2°

Cpp).

Il procedimento si svolge nel contesto spaziale e temporale dell'udienza, espressione non più

riservata alla sola fase dibattimentale, anche se a differenza di quanto accade nel dibattimento, non

è ammessa in aula la presenza del pubblico, come l'Art. 127 puntualizza nel 6°c Cpp.

A seguito della sentenza costituzionale 529/1990, il verbale che, ai sensi del testo originario era

redatto in forma riassuntiva, ora viene redatto tanto in forma integrale quanto in quella riassuntiva,

ai sensi dell'Art. 134, comma 2° Cpp.

Appena compiuti gli atti introduttivi e quindi accertata la regolare costituzione delle parti, nei

procedimenti davanti ad organi collegiali la relazione orale è svolta da uno dei componenti il

collegio, previa designazione del presidente, in funzione della natura dialettica del procedimento

(Art. 45 disp. Att.).

Il PM, gli altri destinatari dell'avviso ed i difensori sono sentiti, a pena di nullità, se compaiono,

donde si ricava che non è prescritta la partecipazione necessaria del PM e del difensore della

persona sottoposta alle indagini, dell'imputato o dell'interessato, eccettuati i soli casi richiamati

dianzi. L'interessato detenuto o internato in luogo situato fuori della circoscrizione del giudice

procedente, se ne fa richiesta, deve sempre a pena di nullità, essere sentito prima del giorno

dell'udienza dal magistrato di sorveglianza del luogo in cui è ristretto (Art. 127, commi 3° e 5°).

Per quanto riguarda il procedimento di riesame di una misura coercitiva, tuttavia, fa precisato la

Corte costituzionale, con riferimento al combinato disposto degli Artt. 127, comma 3° e 309,

comma 8°, come quest'ultima norma non vieti di disporre “la comparizione dell'imputato se questi

ne abbia fatto richiesta oppure se il giudice competente lo ritenga ex officio opportuno”.

Il 4°comma dell'Art. 127 Cpp prevede inoltre che è possibile disporre il rinvio dell'udienza

qualora sussista un legittimo impedimento.

NB. Anche nei procedimenti in camera di consiglio, la violazione del principio di immutabilità

del giudice nel corso della trattazione o nella deliberazione è causa di nullità assoluta,

perché investe la capacità del giudice.

L'Art. 127 Cpp si occupa inoltre della forma del provvedimento finale (ordinanza, in genere), della

sua comunicazione al PM e della relativa notificazione alle parti private, alle persone interessate ed

ai difensori. Si occupa della ricorribilità per cassazione e dell'esclusione dell'effetto sospensivo:

impregiudicato peraltro il potere per il giudice di disporre diversamente con decreto motivato.

La regola appare opposta a quella dettata, in sede di disposizioni generali sulle impugnazioni,

Procedura Penale 113

dall'Art. 588, dove è però inserita un'espressa clausola di salvezza.

In ordine ai provvedimenti deliberati in camera di consiglio senza dar luogo al procedimento

descritto, l'Art. 127, comma 9° Cpp, prende in considerazione unicamente quelli conseguenti

all'inammissibilità dell'atto introduttivo, le cui cause sono individuate in linea generale, dall'Art.

591 Cpp.

Tramite il deposito, i provvedimenti deliberati in camera di consiglio o de plano entrano a far

parte dell'ordinamento. La disciplina stabilita dall'Art. 128 eccettua tanto i provvedimenti emessi

nell'udienza preliminare, rispetto ai quali vale l'Art. 424 Cpp, quanto quelli emessi nel

dibattimento, cui si riferisce l'Art. 544: gli uni e gli altri accomunati dalla tendenziale pronuncia del

provvedimento medesimo nel contesto dell'udienza.

Nell'ipotesi in cui il provvedimento sia suscettibile di impugnazione, l'avviso di deposito, nel quale

è contenuto il solo dispositivo, deve essere comunicato al PM e a tutti i titolari del diritto di

impugnazione.

L'immediata declaratoria di cause di non punibilità e la correzione degli errori materiali.

L'immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità è conferita ( Art. 129 Cpp ) dalle

formule per cui “il fatto non costituisce reato” ovvero “non è previsto dalla legge come reato.

Nondimeno il riferimento alla mancanza di una condizione di procedibilità va interpretato in

senso estensivo, così da comprendervi anche la mancanza di una causa di proseguibilità, come si

evince dal richiamo effettuato dall' Art. 68 allo stesso Art. 129 Cpp

.

La stessa conclusione vale poi per le ipotesi di violazione del divieto del ne bis in idem, in

conformità all'Art. 649 comma 2° Cpp.

Inoltre seguendo l'indirizzo praticato in passato dalla giurisprudenza, la norma va integrata in via

analogica per dar modo al giudice, in ispecie alla corte di cassazione, di sindacare la pena

illegalmente irrogata in contrasto con la regola stabilita dall'Art. 1 Cp.

Poiché nella fase delle indagini preliminari non esiste un giudice che proceda, si è dovuto prevedere

che la immediata declaratoria operi solo nel contesto del processo e non anche nel momento

anteriore di natura preprocessuale. Nella fase delle indagini preliminari un compito equivalente è

svolto dall'istituto dell'archiviazione.

La norma non viene in gioco neppure nel corso di procedimenti incidentali: vi manca un giudice

che sia investito della cognizione del fatto per il quale la causa di non punibilità dovrebbe operare.

L'Art. 129, 1°c Cpp subisce limiti applicativi dipendenti dalla struttura del processo. In particolare,

per quanto riguarda le sentenze di non luogo a procedere emesse al termine dell'udienza

preliminare, va osservato che le relative formule non coincidono con quelle qui in discorso.

Residuano, infatti nell'Art. 425 le sentenze che dichiarano trattarsi di persona non punibile per

qualsiasi causa.

Tuttavia la severa compressione che nasceva dalla prevista integrazione del presupposto

probatorio dell'evidenza, affinché il giudice potesse dichiarare che il fatto non sussiste o che

l'imputato non l'ha commesso o che il fatto non costituisce reato, è venuta meno per effetto della

soppressione dell'aggettivo “evidente”. Procedura Penale 114

Inoltre l'Art. 425, comma 3° abilita ora il giudice ad emettere sentenza di non luogo a procedere

“anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a

sostenere l'accusa in giudizio”.

Dopo di che il potere del giudice di pronunciare, ex officio, la declaratoria di non punibilità per le

formule indicate dall'Art. 129, comma 1°c (e per le altre considerate dall'Art. 425 Cpp) trova i

suoi limiti nella funzione adempiuta dall'udienza preliminare.

Ad opera della sentenza costituzionale 71/1996, nell'ipotesi in cui in tale sede la prova risulti

insufficiente o contraddittoria, la sentenza di non luogo a procedere verrà pronunciata “nelle sole

ipotesi in cui è fondato prevedere che l'eventuale istruzione dibattimentale non possa fornire utili

apporti per superare il quadro di insufficienza o contradditorietà probatoria”, diversamente, dovrà

emettersi il provvedimento di rinvio a giudizio.

Nei confronti dei procedimenti speciali, l'Art. 444, 2°c Cpp e l'Art. 459, 3°c Cpp esplicitano

l'incidenza dell'Art. 129 Cpp, la cui concreta applicabilità impedisce l'accoglimento della richiesta,

rispettivamente di applicazione della pena o di emissione del decreto penale.

La lettera dell'Art. 455, da cui risulta che in tal caso al giudice è demandata solo una delibazione

sulla scelta del rito sembrerebbe escludere l'operatività dell'Art. 129 Cpp.

Negli atti preliminari al dibattimento il proscioglimento anticipato è oggetto di un'apposita

regolamentazione nell'Art. 469 Cpp.

È ammessa la declaratoria con le sole formule relative all'improcedibilità dell'azione ed

all'estinzione del reato, sempre che per accertarne l'esistenza non sia necessario procedere a

dibattimento: diversamente il giudizio procede.

Nei gradi di impugnazione, l'applicabilità ex officio dell'Art. 129, comma 1° Cpp, configura una

deroga dall'effetto parzialmente devolutivo dell'appello (Art. 597 Cpp) ed al carattere del giudizio

in cassazione quale controllo di legittimità vincolato ai motivi (Art. 606 Cpp).

In quest'ultima sede, la declaratoria che il fatto non è previsto dalla legge come reato, che il reato

è estinto o che l'azione penale non doveva essere iniziata o proseguita si risolve in un annullamento

senza rinvio (Art. 620, comma 1° lett. a).

La giurisprudenza ha poi esteso il campo ammettendo anche le formule “per cui il fatto non

sussiste”e “l'imputato non ha commesso il fatto”.

L'obbligo del proscioglimento nel merito, quando ne ricorrano gli estremi, anche in presenza di una

causa estintiva del reato, è disciplinato nell'Art. 129, comma 2° Cpp, con esclusivo riferimento alle

sentenze di assoluzione o di non luogo a procedere. La norma contiene:

• una regola di giudizio nel senso della prevalenza (cd. priorità) della formula

di merito su quella estintiva;

• una regola istruttoria per cui tale prevalenza deve risultare evidente dagli atti.

Questo significa che la prova della sussistenza dei presupposti per la pronuncia della formula di

merito, deve già essere stata acquisita, allorché si accerta la causa estintiva, in termini tali da poter

essere facilmente “constatata”, non essendo invece necessario che sia percepibile a prima vista.

Procedura Penale 115

Per le sentenze di assoluzione, la prevalenza del merito vale anche quando manca, è insufficiente o

contraddittoria la prova che il fatto sussista o che l'imputato l'abbia commesso, che il fatto

costituisca reato o che il reato sia stato commesso da persona non imputabile (Art. 530, 2°c Cpp).

Per le sentenze di non luogo a procedere, dovrebbe ormai valere la stessa conclusione, alla luce

del nuovo testo dell'Art. 425 Cpp.

L'applicabilità del 2°comma dell'Art. 129, al pari di quella del 1°comma, si atteggia diversamente

in relazione alla struttura del rito, ma non subisce compressioni in ragione della causa estintiva. In

particolare, stante la globalità del rinvio effettuato dall'Art. 69 all'Art. 129 Cpp, la morte

dell'imputato non impedisce l'emissione di una sentenza assolutoria o di non luogo a procedere nel

merito.

Nella fase degli atti preliminari al dibattimento non si pongono questioni in quanto i

proscioglimento anticipato nel merito non vi trova posto, non potendosi in quella sede pronunciare

sentenze di assoluzione: la clausola di salvezza dell'Art. 129, comma 2°c Cpp, contenuta nell'Art.

469 Cpp, impone in tal caso, il passaggio al giudizio, vale a dire, anche se dagli atti già risulti

evidente la prova dell'innocenza dell'imputato.

Nel dibattimento, si delinea un contrasto tra la regola di giudizio improntata al riconoscimento

dell'innocenza dell'imputato e alla regola istruttoria in tema di evidenza ex actis tutte le volte in cui

l'imputato voglia esercitare il suo diritto alla prova. Poiché il giudice, di fronte alla causa estintiva,

altro non potrebbe fare che dichiararla, l'imputato si vedrebbe sottratta la possibilità di ottenere,

tramite l'acquisizione probatoria dibattimentale, la pronuncia in formula assolutoria.

Per chi ritenga applicabile l'Art. 129, comma 2° in tale sede, residua la considerazione che

l'imputato abbia diritto di rinunciare (per effetto della sentenza costituzionale 175/1971)

all'amnistia sopravvenuta, nonché (per effetto della sentenza costituzionale 275/1990) alla

prescrizione nel frattempo maturata, rendendo così inoperante l'obbligo della immediata

declaratoria delle corrispondenti cause estintive.

Per quanto concerne il giudizio di cassazione è da ritenere che possa pronunciarsi la formula di

merito allorquando il giudice di primo o di secondo grado abbia applicato una causa estintiva.

Per quanto riguarda la correzione degli errori materiali ( Art. 130 Cpp ) mette riparo a deviazioni

non gravi dell'atto dal suo schema tipico. L'apposita procedura opera in presenza di tre presupposti:

A) Gli atti ad oggetto sono unicamente quelli riportabili al modello delle sentenze, ordinanze e

decreti;

B) All'errore materiale (o all'omissione) non deve essere ricollegata una previsione di nullità.

Stando all'opinione corrente si deve sostanziare tra contenuto dell'atto e sua estrinsecazione,

mentre l'omissione deve riguardare un comando che discenda, in maniera automatica, dalla

legge;

C) l'eliminazione dell'errore o dell'omissione non deve comportare una modificazione

essenziale dell'atto, secondo una valutazione da effettuarsi in concreto.

Competente a procede, anche d'ufficio, alla correzione è il giudice autore dell'atto, ma, quando sia

stata proposta impugnazione, tocca al giudice a quem , salvo che dichiari inammissibile

Procedura Penale 116

l'impugnazione stessa.

Il procedimento si svolge in camera di consiglio secondo le forme prescritte dall'Art. 127 Cpp,

talché ne discende che l'ordinanza conclusiva del procedimento deve essere notificata per intero e

che la medesima è ricorribile per cassazione pure quando sia stata rigettata o dichiarata

inammissibile la richiesta di correzione.

L'ordinanza che dispone la correzione è annotata poi sull'originale dell'atto.

Numerose sono le ipotesi alle quali è resa esplicitamente applicabile la procedura in discorso. Ne

consegue che, per il principio di specialità, le severe condizioni poste dall'Art. 130 possono essere

travalicate. Così in tema di:

• Erronea attribuzione delle generalità dell'imputato (Art. 66, comma 3° Cpp);

• Omessa condanna alle spese (Art. 535, comma 4° Cpp);

• Correzione della sentenza se occorre completare la motivazione ovvero se mancano o sono

incompleti altri requisiti previsti dall'Art. 546 Cpp

escluse la mancanza di motivazione, la mancanza o l'incompletezza del dispositivo,

la mancata sottoscrizione del giudice, che sono cause di nullità (Art. 547 Cpp)

• Condanna di una persona in luogo di un'altra per errore di nome, allorché essa sia stata citata

per il giudizio come imputato anche sotto altro nome (Art. 668 Cpp).

Tale procedura non è applicabile qualora la corte di cassazione abbia omesso di dichiarare nel

dispositivo di annullamento parziale quali parti della sentenza diventino irrevocabili (Art. 624,

comma 3° Cpp).

In tal caso, all'omissione pone rimedio una procedura de plano, tramite ordinanza pronunciata ed

officio, ovvero a seguito di domanda, presentata senza formalità del giudice o della parte privata

interessata. Le Sezioni unite della corte suprema hanno ritenuto che il procedimento di correzione

degli errori materiali operi pure nel giudizio di cassazione.

Così si è ritenuta riparabile l'omessa sottoscrizione della sentenza da parte del giudice estensore,

purché involontaria e magari accompagnata dalla sottoscrizione del presidente del collegio, o l

omessa trascrizione del dispositivo in calce all'originale della sentenza deliberata in camera di

consiglio.

Rispetto alla correzione ex Art. 130 Cpp assume una più spiccata autonomia la rettificazione

della sentenza impugnata, a cui provvede la corte di cassazione in forza dell'Art. 619 Cpp.

Procedura Penale 117

I poteri coercitivi.

I poteri coercitivi del giudice di cui si occupa l'Art. 131 Cpp assumono natura tipicamente

amministrativa (cd. polizia processuale). La norma non impone l'osservanza di particolari formalità;

infatti, solo nella circostanza che il giudice debba avvalersi di polizia giudiziaria, nel caso questa

non sia in grado di provvedere, può ricorrere alla forza pubblica.

Questo è sintomo di una tendenza volta a valorizzare il legame tra autorità giudiziaria e polizia

giudiziaria.

All'interno della categoria degli atti manifestazione del potere coercitivo troviamo

l'accompagnamento coattivo.

L'accompagnamento coattivo è una restrizione della libertà personale conseguente all'indispensabile

acquisizione di un contributo probatorio. L'accompagnamento coattivo è stato collocato, da un lato

tra i provvedimenti del giudice, dall'altro tra le attività espletabili dal PM (Artt 375, 376, 377 Cpp).

L'accompagnamento coattivo può essere adottato anche per reati di minima entità per i quali non è

consentita l'emissione di una misura coercitiva personale (Art. 280 Cpp).

La collocazione topografica dell'istituto assume un significato sistematico in quanto esclude che

determinate misure (in particolare la custodia in carcere) possano essere strumentalizzate in vista di

scopi, la realizzazione dei quali è demandata all'accompagnamento coattivo, istituto che impone

sempre una tempestiva restituzione della libertà personale.

L'Art. 132 Cpp dedicato all'accompagnamento coattivo dell'imputato, si limita a dettare il relativo

procedimento, rinviando per il resto ai “casi previsti dalla legge”.

Caratteristiche dell'accompagnamento coattivo:

• dovrebbe essere preceduto, a seconda dei casi, da un avviso notificato o da un decreto di

citazione rimasti senza effetto;

• può essere disposto in sede di incidente probatorio (Art. 399 Cpp) o nel dibattimento (Art.

490 Cpp), con esclusione pertanto in forza della riserva assoluta di legge vigente in materia

di restrizioni della libertà personale, dell'udienza preliminare, dove, per regola derogata dal

solo Art. 422, non si assumono prove;

• suoi destinatari sono la persona sottoposta alle indagini, l'imputato (tanto assente quanto

contumace) e gli imputati in un procedimento connesso;

• suo scopo è l'assunzione delle prove diverse dall'esame, eccezion fatta per l'esame di

persona imputata in un procedimento connesso.

Il decreto motivato di accompagnamento è atto dall'efficacia temporale predeterminata al fine di

evitare che divenga una sorta di cripto-custodia cautelare, per questo ha durata max di 24 h.

Il provvedimento in questione è dunque assoggettabile a ricorso per cassazione sulla base

dell'Art. 568, comma 2° Cpp. Procedura Penale 118

La formula dell'Art. 133 concernente l'accompagnamento coattivo di:

• Testimoni;

• Periti;

• Consulenti tecnici;

• Interpreti;

• Custodi di cose sequestrate,

contiene una specifica indicazione dei presupposti. I soggetti indicati sono, infatti, passibili di

accompagnamento solo se, regolarmente citati o convocati, omettano di comparire nel luogo e nel

tempo stabilito senza addurre un legittimo impedimento: la medesima condizione vale per

l'accompagnamento coattivo disposto dal PM (Art. 377, comma 2° lett. c Cpp).

Data la qualità rivestita, le persone in discorso possono essere condannate ad una sanzione

pecuniaria, nonché alle spese causate dalla mancata comparizione, ma la condanna è revocata con

ordinanza ove il giudice ritenga fondate le giustificazioni addotte in seguito dall'interessato (Art. 47

disp. Att.).

NB. Eguali a quelle stabilite per l'accompagnamento coattivo dell'imputato sono le forme e le

garanzie procedimentali.

I principi in materia di documentazione degli atti.

L'attività volta alla documentazione può definirsi come il meccanismo attraverso cui un atto viene

inserito e conservato nella sequenza procedimentale, affinché giudice e parti possano controllarne la

regolarità ed averne memoria ai fini delle decisioni che si dovranno adottare in primo grado e

soprattutto nei giudizi di impugnazione.

Benché di documentazione possa discorrersi a proposito di tutti gli atti processuali, l'espressione è

usata per antonomasia per quelli la cui esternazione si realizza mediante dichiarazioni verbali e per

quelli consistenti in operazioni. Il senso della distinzione si coglie:

• Sul piano SOGGETTIVO considerando come l'autore dell'atto documentato non

coincida di regola con l'autore della documentazione.

Eccezioni sono raffigurabili, ad esempio, nei confronti

delle annotazioni e dei verbali redatti dalla polizia

giudiziaria (Art. 357 Cpp).

• Sul piano OGGETTIVO l'attività di documentazione produce come risultato un

documento (retius, e quindi un atto) avente natura

rappresentativa di un'entità distinta dalla propria

materialità, consistente in un supporto cartaceo,

magnetico..

Il sistema di documentazione degli atti (che si estrinsecano in dichiarazioni ed operazioni) è dotato

di notevole flessibilità in rapporto alla pluralità dei mezzi utilizzabili. Esso è articolato in relazione

alla funzione processuale dell'atto, nonché allo sviluppo del procedimento. Il Titolo III del libro II si

pone al centro di un tale disegno, pur disciplinando la sola documentazione degli atti del giudice;

Procedura Penale 119

fatta eccezione per le richieste e le dichiarazioni orali delle parti di cui all 'Art. 141 Cpp, nonché per

l'interrogatorio di persona in stato di detenzione di cui all'Art. 141-bis (che è atto anche del PM

oltre che del giudice).

Per gli atti del PM si rinvia alle modalità di quelli del giudice Art. 373, comma 2°; per gli atti

della polizia giudiziaria il rinvio è mediato, facendosi riferimento alla disciplina predisposta per

quelli del PM (Art. 357, comma 3° Cpp).

Le modalità della documentazione.

L'Art. 134 Cpp, dedicato alle singole modalità di documentazione, al comma 1° enuncia il

principio generale per cui la documentazione degli atti del giudice si effettua mediante verbale.

La formula esclude che per tali atti valga quella modalità documentativa ce si sostanzia nella

semplice annotazione: essa è praticabile solo per gli atti del PM o della polizia giudiziaria, ancorché

in maniera circoscritta.

Per quanto concerne la documentazione delle indagini difensive, si tenga presente il rinvio

operato alle disposizioni Artt. 134- 142 Cpp dall'Art. 391-ter, comma 3°c Cpp.

Il codice non fornisce una definizione di verbale, ma ciò crea meno problemi che in passato: infatti

tradizionalmente il verbale era suscettibile di essere superato solo tramite l'apposito incidente di

falso (analogo alla civilistica querela di falso).

Oggi nonostante le resistenze della giurisprudenza, al giudice penale toccherebbe una libera

valutazione sulla corrispondenza al vero del verbale, così come per qualsiasi altro documento.

A riguardo può solo discutersi se il giudice, una volta ritenuto falso il verbale

• debba attendere la definizione del procedimento per informarne il PM trasmettendogli copia

del documento, in analogia con ciò che l'Art. 241 Cpp prescrive per i documenti;

• oppure possa procedervi non appena ravvisati gli indizi della falsità.

Si deve ritenere che, al di fuori del processo penale, il verbale (quale atto pubblico) continui a

godere dell'efficacia decretatagli dall'Art. 2700 Cc vale a dire della presunzione di veridicità

attribuita ai documenti dalla fede privilegiata.

Le forme ed i mezzi della documentazione sono delineati dall'Art. 134 , comma 2°c Cpp dal quale

si ricava che al verbale redatto in forma riassuntiva si affianca quello redatto in forma integrale: ma

l'espressione assume compiuto significato nei soli confronti delle dichiarazioni verbali poiché per

gli atti consistenti in operazioni tutto è rimesso alla capacità descrittiva dell'organo procedente.

A parte alcune fattispecie del tutto particolari, per le quali si esige la riproduzione integrale dell'atto

(es. Art. 481, comma 2° Cpp), la scelta tra le due forme è rimessa di regola al giudice. Questo vale

a seguito della sentenza costituzionale 529/1990 anche per i verbali del procedimento in camera di

consiglio Art. 127, 10°c Cpp e dell'udienza del procedimento di esecuzione (Art. 666, comma 9°

Cpp). Peraltro la scelta del giudice è indirizzata dal legislatore verso la forma riassuntiva quando

“gli atti da verbalizzare hanno contenuto semplice o limitata rilevanza ovvero quando si veridica

una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di ausiliari tecnici (Art. 140, comma

1°Cpp). Procedura Penale 120

Nell'udienza preliminare il verbale di regola è redatto un forma riassuntiva ma su richiesta di parte,

il giudice dispone la riproduzione fonografica o audiovisiva ovvero la redazione del verbale con la

stenotipia (Art. 420, 4°c Cpp).

Nel dibattimento davanti al giudice in composizione monocratica, l'adozione del verbale riassuntivo

è rimessa alla concorde volontà delle parti (Art. 559, comma 2° Cpp), sempre che il giudice non

ritenga necessaria la redazione in forma integrale.

Niente è detto circa l'inosservanza delle disposizioni dettate in ordine alla forma documentativa

prescritta sicché si deve escludere che ne derivi una qualche invalidità, salvo quanto previsto

dall'Art. 141-bis e dall'Art. 142 Cpp (quanto ai casi di nullità verbali).

Art. 141-bis Cpp

Salve particolari disposizioni è nullo il verbale se vi è incertezza assoluta sulle persone

intervenute o se manca la sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo ha redatto.

Art. 142 Cpp

E' inutilizzabile l'interrogatorio di persona in stato di detenzione che non sia documentato

integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva.

Nell'elencare i mezzi di documentazione il codice pone sullo stesso piano la stenotipia o altro

strumento meccanico, e in posizione subordinata (in quanto adottabile solo se sia impossibile il

ricorso agli altri mezzi) la scrittura manuale.

La mancata menzione della stenografia non ne impedisce l'impiego, posto che essa si configuri

alla stregua di una scrittura manuale a caratteri non ordinari. Ad essa vi potrà ricorrere il solo

ausiliario del giudice, non trattandosi di mezzo meccanico al quale si applichi la disciplina dell'Art.

135, comma 2° Cpp.

L'Art. 134, 3°c ricollega come regola, sebbene non prescritta a pena di nullità, alla redazione del

verbale in forma riassuntiva la riproduzione fonografica.

L'Art. 140 Cpp vi apporta una vistosa eccezione.

L'Art. 134, 4°c prevede che, se le modalità di documentazione già considerate appaiono al giudice

insufficienti, può essere aggiunta la riproduzione audiovisiva se assolutamente indispensabile.

Gli Artt. 135, 136 e 137 Cpp applicabili quanto meno ai verbali redatti con la stenotipia o con altro

mezzo meccanico, ne disciplinano la redazione, il contenuto e la sottoscrizione. Nel redigere il

verbale con tali mezzi, l'ausiliario del giudice, se sfornito delle necessarie competenze può essere

autorizzato a farsi assistere sia da personale tecnico facente parte dell'amministrazione sia da

personale esterno.

L'ausiliario è tenuto ad indicare quanto ha fatto o constatato, nonché quanto è avvenuto in sua

presenza, mentre per ciò che riguarda il profilo dichiarativo, il pubblico ufficiale non solo deve

Procedura Penale 121

menzionare le dichiarazioni ricevute da lui o da altro pubblico ufficiale che egli assiste, ma deve

indicarne in modo analitico tutti quegli elementi che possano influire sulla credibilità delle

dichiarazioni, come la loro spontaneità, la dettatura da parte del dichiarante, la consultazione di note

scritte (Art. 136, comma 2° Cpp).

La formalità della sottoscrizione, previa lettura del verbale è disciplinata dall'Art. 137 Cpp ove si

prevede che la firma sia apposta alla fine di ogni foglio da parte del pubblico ufficiale che l'ha

redatto, dal giudice e dalle persone intervenute.

Se taluno degli intervenuti non vuole o non è in grado di sottoscrivere, ne è fatta menzione nel

verbale indicandone i motivi.

La regola è semplificata dato il numero degli interventi, per il verbale del dibattimento (Art. 483

Cpp) e per quello dell'incidente probatorio (Art. 401, comma 5° Cpp), nonché, per ragioni

tecniche, tutte le volte in cui è impiegato uno strumento meccanico che non comporta l'immediata

impressione di caratteri comuni di scrittura (Art. 50 disp. Att.).

Le trascrizioni e le riproduzioni.

I nastri impressi con i caratteri della stenotipia sono trascritti in caratteri comuni, ai sensi dell'Art.

138 Cpp, non oltre il giorno successivo a quello in cui sono stati formati, ma la prescrizione risulta

tecnologicamente tardiva, stante la possibilità di procedere ormai ad una trascrizione simultanea

mediante computer.

Ad ogni modo il termine non è perentorio ed è derogato da un'espressa clausola di salvezza per il

verbale del dibattimento, che deve essere trascritto non oltre tre giorni dalla sua formazione (Art.

483, comma 2° Cpp).

Se chi ha impresso i nastri è impedito a svolgere l'operazione, il giudice dispone che la trascrizione

sia affidata a persona idonea anche estranea all'amministrazione dello Stato.

La trascrizione va comunque eseguita con le modalità indicate per la traduzione di scritture

dall'Art. 147 Cpp.

Le riproduzioni fonografiche e audiovisive sono in seguito trascritte (senza limiti di tempo) a cura

del personale tecnico giudiziario. Ai sensi dell'Art. 139, comma 4° Cpp, il giudice può affidare

pure tale compito a persone idonee estranee all'Amministrazione dello Stato.

La mancata fissazione di un termine per la trascrizione deve essere posta in rapporto alla

previsione per cui, se le parti vi consentono, il giudice può disporne l'omissione.

Anche in considerazione di una simile eventualità si è previsto (Art. 528 Cpp) che il giudice possa

sospendere la deliberazione della sentenza onde procedere alle operazioni necessarie per la lettura

del verbale d'udienza redatto con la stenotipia, ovvero per l'ascolto o la visione di riproduzioni

fonografiche o audiovisive di atti del dibattimento.

A tale esclusivo fine, l'ausiliario o se del caso il tecnico incaricato della documentazione sono

ammessi nella camera di consiglio.

Ciò non comporta un'effettiva deroga al regime di segretezza posto dall'Art. 125, comma 4°

Cpp a tutela della deliberazione: quest'ultima infatti resta nel frattempo sospesa.

Procedura Penale 122

Le registrazioni fonografiche o audiovisive e le relative trascrizioni, se effettuate, sono poi accluse

al fascicolo del procedimento (Art. 139, 6°c Cpp) e per il dibattimento (Art. 483, 3°c Cpp).

Dall'Art. 139 , comma 2° Cpp si ricava che tutte le volte in cui è effettuata la riproduzione

fonografica, nel verbale è indicato il momento di inizio o di cessazione delle operazioni di

riproduzione.

Essendo la norma riferibile al solo verbale redatto in forma riassuntiva, come si desume dall'Art.

134, comma 3° Cpp, vi è da chiedersi se l'indicazione si risolva davvero nel contenuto minimo di

un siffatto verbale. In questo senso argomenta diffusamente la Relazione al progetto preliminare

sulla base di un giudizio di affidabilità che il giudice è chiamato ad emettere circa l'esito delle

operazioni di registrazione, ma la prassi si va orientando in senso diverso alla luce di quanto

dispone l'Art. 139, comma 3° Cpp.

In forza di tale ultima norma, se una parte della riproduzione, per qualsiasi causa, non abbia avuto

edito o non sia chiaramente intellegibile fa prova il verbale redatto in forma riassuntiva.

L'Art. 140 Cpp è recante “modalità di documentazione in casi particolari”. Con questo si introduce

una documentazione che, quanto alla dorma è riportabile al verbale riassuntivo, ma quanto ai modi,

ne diverge, risolvendosi nella sola redazione manuale e contestuale e, per questo, necessariamente

sintetica del verbale, senza l'accompagnamento della riproduzione fonografica.

I presupposti si risolvono nel contenuto semplice dell'atto, nella sua limitata rilevanza o in una

situazione contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di ausiliari tecnici.

L'Art. 140, 2°c Cpp stabilisce poi che se è redatto solo il verbale in forma riassuntiva, al giudice

spetta uno specifico obbligo di vigilare affinché sia riprodotta nell'originaria genuina espressione la

parte essenziale delle dichiarazioni.

Nella prassi è lo stesso giudice ad intervenire nella redazione, dettando all'ausiliario il riassunto

delle dichiarazioni rese davanti a lui.

Le cause di nullità (relativa) del verbale sono ridotte dall'Art. 142 Cpp all'incertezza assoluta sulle

persone intervenute ed alla mancata sottoscrizione da parte del pubblico ufficiale che ha redatto il

verbale.

Essendo il verbale un atto del procedimento, pure l'inosservanza delle prescrizioni dettate

dall'Art. 109, commi 1° e 2° produce la nullità.

La clausola di salvezza posta nell'Art. 142 va riferita alla disciplina delle ricognizioni, da cui si

apprende che la mancate menzione nel verbale di determinati adempimenti e dichiarazioni (Art.

213, commi 2° e 3° Cpp), nonché delle relative modalità di svolgimento (Artt. 214, comma 3°;

215, comma 3° e 216, comma 2° Cpp), determina la nullità del mezzo di prova.

In tal caso, pertanto la documentazione dell'atto funge da condizione di validità del suo

contenuto. Procedura Penale 123

La documentazione dell'interrogatorio del detenuto.

Valutando negativamente la prassi invalsa di far massiccio ricorso alla deroga ammessa dall'Art.

140 Cpp allorché vi sia una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale

tecnico il legislatore ha irrigidito la documentazione dell'interrogatorio, svoltosi fuori udienza, di

chi sia stato in detenzione.

L'Art. 141-bis Cpp suscita però difficoltà sul piano interpretativo. Tre sono le condizioni per cui

scatti la disciplina speciale. In primis il riferimento all'interrogatorio include varie ipotesi:

• sia l'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini o, meno di frequente, dell'imputato;

• sia quello dell'imputato (e della persona sotto posta alle indagini) in un procedimento per

reato connesso o collegato a quello per cui si procede ex Art. 371, 2°c lett. b (Art. 363

Cpp).

La norma non vale per le dichiarazioni introdotte a diverso titolo: si pensi alle informazioni assunte

da persone informate dei fatti per cui si procede (Art. 362 Cpp) e, in caso di “pentiti”, l'interrogato

deve essere a qualsiasi titolo in caso di detenzione.

La formula legislativa prescinde dallo status rivestito nel procedimento rispetto al quale si assume

l'interrogatorio operando anche nei confronti di chi sia sottoposto a custodia cautelare per un altro

procedimento o stia espiando una pena detentiva per altro reato.

La norma non vale per gli interrogatori assunti nel contesto spaziale e temporale dell'udienza:

esclusi, pertanto, quelli svoltisi in sede di convalida dell'arresto in flagranza o del fermo o

nell'udienza preliminare. La circostanza che la presenza del difensore si atteggi come indefettibile

nel contesto dell'udienza (nonché nell'ipotesi, isolata, dell'Art. 294 Cpp) aiuta ad illuminare la ratio

della norma.

La novella riesce assai utile, ad esempio, allorquando i verbali degli interrogatori resi dall'imputato,

detenuto, di reati connessi o legati siano letti ex Art. 513 comma 2° Cpp.

Se ben si riflette, analoga esigenza si prospetterebbe, pure, nei confronti delle dichiarazioni rese

dagli stessi soggetti, ma non detenuti, al PM ex Art. 363 Cpp. Ove si voglia sottrarre l'Art. 141-bis

ad una patente di legittimità per disparità di trattamento rispetto all'identico uso dibattimentale nei

due casi, è giocoforza intenderlo come una manovra volta a rafforzare la determinazione della

persona sottoposta ad interrogatorio ad avvalersi della facoltà di non rispondere, in situazioni in cui

il suo esercizio, già indebolito per l'accresciuta soggezione psicologica, potrebbe essere esposto a

sollecitazione psicologica, potrebbe essere esposto a sollecitazioni anche quando il difensore non

sia presente.

Da questo punto di vista si comprendono, ma non si giustificano, le critiche di chi ha colto nella

norma i segni di un atteggiamento di sospetto nei confronti della magistratura.

Semmai sarebbe auspicabile che per tutte le dichiarazioni leggibili a vario titolo in sede

dibattimentale, fosse disposta l'integrale registrazione fonografica ed audiovisiva.

Un altro passo in tal senso si rinviene nell'Art. 398, comma 5-bis in materia di violenza sessuale e

successivamente modificato attraverso ulteriori estensioni. In particolare, le testimonianze assunte

tramite incidente probatorio nei procedimenti per reati ivi indicati, quando tra le persone interessate

all'assunzione della prova vi siano minori di anni 16, devono sempre essere documentate con

modalità analoghe a quelle imposte dall'Art. 141-bis Cpp. Procedura Penale 124

Sussistendo gli indicati presupposti, nasce il vincolo a disporre la riproduzione fonografica o

audiovisiva integrale, laddove l'aggettivo significa qui per intero e senza interruzione.

Nell'intento di rendere effettuabile la riproduzione anche quando siano indisponibili gli appositi

strumenti o il personale tecnico idoneo, al giudice o al PM è dato provvedere tramite,

rispettivamente, la nomina di un perito o di un consulente tecnico.

La trascrizione non è obbligatoria, ma avviene solo su richiesta di ciascuna parte, tuttavia la

mancata indicazione di limiti temporali profila diseconomie quando l'esigenza sia fatta valere in

dibattimento. La trascrizione rientra nei poteri ufficiosi del giudice.

Il contenzioso giudiziario si è sviluppato attorno alla previsione di inutilizzabilità per la mancata

documentazione integrale.

Per il suo indubbio carattere oggettivo ed assoluto, l'inutilizzabilità prevista dall'Art. 141-bis

copre ogni impiego dell'interrogatorio: non solo in sede dibattimentale ma pure nei riti alternativi al

processo ordinario, ovvero ai fini dell'adozione di una misura cautelare, sia nei confronti della

persona che rende le dichiarazioni, sia nei confronti di terzi.

Secondo alcuni interpreti, posto che l'inutilizzabilità interdice l'impiego dell'atto in funzione

latamente probatoria, quella in discorso non sarebbe riferibile ad usi di natura diversa, come

l'interrogatorio a fini contestativi ex Art. 453, comma 1° Cpp o quello diretto a verificare la

sussistenza delle esigenze cautelari ex Art. 294, sicché non ne scaturirebbe la caducazione della

custodia cautelare per omesso interrogatorio (Art. 302 Cpp).

La risposta al quesito che ne deriva non dipende dall'oggetto su cui cade il divieto ma dal modo di

operare della sanzione collegata.

Essa scatta ogni volta che in motivazione si faccia impiego probatorio dell'atto viziato e non,

invece quando il medesimo funga da mero antecedente storico di un altro atto del procedimento.

Ben lo dimostra, tra tutte, la fattispecie di cui all'Art. 63 (dichiarazioni indizianti): la regola di

utilizzabilità ivi stabilita implica che le dichiarazioni precedentemente rese siano impiegate come

materiale indiziante così da fornire la notizia di reato.

La partecipazione a distanza.

Le innovazioni tecnologiche hanno ormai dilatato i confini dell'udienza ad opera di un collegamento

a distanza realizzato tramite connessione video con una postazione remota. L'obiettivo è stato

perseguito dalla l. 11/1998 verbosamente intitolata “disciplina della partecipazione al procedimento

penale a distanza e dell'esame in dibattimento dei collaboratori di giustizia, nonché modifica della

competenza sui reclami in tema di Art. 41-bis dell'ordinamento penitenziario”.

Tale legge viene successivamente modificata dal d.l. 341/2000 e si stabilizza all'interno del sistema

processuale ad opera dell'Art. 3, comma 1° della l. 279/2002.

In questo settore due istituti danno vita a problematiche costituzionali:

A) Partecipazione al dibattimento a distanza;

B) Esame delle persone che collaborano con la giustizia degli imputati di reato connesso.

Procedura Penale 125

Per quanto riguarda la partecipazione a distanza (punto A) si fa riferimento a obiettivi di economia

processuale, attraverso la traduzione dei detenuti e dei tempi del dibattimento, nonché attraverso il

rafforzamento del regime di cui all'Art. 41-bis ord. Penit.

L'esame a distanza (punto B) vuole invece prevalentemente garantire la sicurezza personale del

dichiarante.

Appare privo di significato interrogarsi se gli istituti in parola diano vita a realtà fenomeniche

diverse da quelle prese in considerazione dalla disciplina codicistica: la risposta affermativa

suonerebbe scontata stante l'impossibilità di ridurre a zero la differenza tra il processo virtuale ed il

processo attuale.

Si tratta di accertare se la partecipazione o l'esame a distanza siano ancora giuridicamente

riconoscibili nei corrispondenti istituti disciplinati dal codice di procedura penale e, quindi, possano

ritenersi ad esso equivalenti.

In virtù dell'Art. 146-bis comma 1°disp. Att. la partecipazione a distanza è attivabile in presenza di

due presupposti:

1. deve trattarsi di un dibattimento relativo ad uno dei reati indicati dall'Art. 51 comma 3-bis o

dell'Art. 407 comma 2° lett. a n°4: da questo si coglie la volontà di collocare l'istituto nella

prospettiva del doppio binario per i reati di criminalità di stampo mafioso a cui ora sono

assimilati i delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordinamento

costituzionale.

2. L'imputato deve trovarsi a qualsiasi titolo, in stato di detenzione in carcere.

A tal punto, nasce l'obbligo per il giudice di valutare se sia integrata una delle due ipotesi enunciate

dall'Art. 146-bis comma 1° disp. Att.

La prima (lett. a) rimanda a parametri notoriamente aperti quali sono le gravi ragioni di sicurezza o

di ordine pubblico (ragioni di sicurezza non debbono necessariamente assurgere ad una dimensione

pubblica, ben potendo riferirsi ad un soggetto chiamato a partecipare al dibattimento).

La seconda ipotesi (lett. b) fa leva su un parametro di prevalente natura oggettiva sottostante al

disegno di evitare il cd. turismo giudiziario.

La partecipazione a distanza non è attivabile in dipendenza di semplici difficoltà organizzative,

mentre valgono invece fattori quali il numero degli imputati o delle imputazioni, il numero e la

natura delle prove da assumere. Tra i parametri da valutarsi, la norma esplicita poi il “fatto che nei

confronti dello stesso imputato siano contemporaneamente in corso distinti processi presso diverse

sedi giudiziarie”.

Infine, ai sensi dell'Art. 146-bis comma 1-bis, una terza ipotesi di partecipazione a distanza si

delinea con esclusivo riferimento alla sottoposizione alle misure di cui all'Art. 41-bis comma 2°

ord. Penit. Qui il turismo giudiziario è impedito per evitare che sia sfruttato dall'imputato al dine di

mantenere contatti con le organizzazioni criminali, vanificando così gli effetti di un regime che è

pur destinato ad accompagnare il detenuto nel corso delle traduzioni e della permanenza in altri

stabilimenti penitenziari. Procedura Penale 126

Pertanto la partecipazione a distanza scatta nei dibattimenti nei confronti di detenuti sottoposti al

regime in discorso pur senza che essi siano imputati, in quel processo, di una delle fattispecie ex

Art. 51 comma 3-bis o ex Art. 407 comma 2° lett. a n°4.

Ne segue che l'istituto in discorso travalica l'ambito della prospettiva del cd. doppio binario, così

che si dovrà farvi ricorso pure nei dibattimenti per reati di lievi entità.

Poiché il regime di cui all'Art. 41-bis ord. Penit. è disposto a seguito di un provvedimento del

Ministro della giustizia, si è osservato in chiave critica come l'istituto finisca per dipendere

dall'adozione di un provvedimento non giurisdizionale, in contrasto con l'Art. 101, 2°c Cost.

Si è però replicato che l'adozione del regime carcerario speciale dipende da un atto vincolato

all'accertamento di determinati presupposti per di più assoggettato al controllo giurisdizionale

tramite apposito reclamo al tribunale di sorveglianza (Art. 41-bis, comma 2-quinquies ord.

Penit.).

Ai sensi dell'Art. 146-bis comma 7° disp. Att. la videoconferenza può interrompersi con il

conseguente ripristino della partecipazione fisica dell'imputato. Ciò accade se occorre procedere a

confronto o ricognizione dell'imputato od altro atto che implichi l'osservazione della sua persona,

sempre che il giudice, sentite le parti, ritenga indispensabile la presenza dell'imputato, ovviamente

per il solo tempo del compimento dell'atto.

La partecipazione a distanza va disposta anteriormente all'inizio della prima udienza dibattimentale

per evitare che essa si tenga con l'imputato presente e al contempo per rendere più agevole l'opera

della difesa chiamata ad affrontare i profili organizzativi scaturenti dall'attivazione del collegamento

a distanza. Preso in assenza del contraddittorio, il provvedimento assume, in tal caso, forma di

decreto motivato che deve essere comunicato al PM e notificato alle parti almeno 10 gg liberi prima

della data fissata per l'udienza.

La partecipazione a distanza può essere disposta, altresì, nel corso dello svolgimento dell'udienza

dibattimentale. Divenuto funzionalmente competente il collegio, il provvedimento assume, a

seguito della doverosa instaurazione del contraddittorio, forma di ordinanza, ma alla difesa va

concesso un termine adeguato per fronteggiare il nuovo scenario.

Il 3°comma impone l'adozione di uno standard tecnico: il collegamento ha da essere contestuale,

reciproco ed effettivo.

L'equiparazione della postazione remota all'aula di udienza, decretata dal 5°comma, costituisce una

fictio iuris carica di risvolti normativi perché estende le regole dettate per il contesto spaziale e

temporale dell'udienza dibattimentale.

In ordine alla qualifica della persona incaricata di stare nella postazione remota, si deve trattare, per

regola, di un ausiliario abilitato ad assistere il giudice in udienza e designato dal giudice stesso, o, in

caso di urgenza dal presidente. Solo durante il tempo in cui non si procede all'esame dell'imputato

può essere designato un ufficiale di polizia giudiziaria.

La scelta dipende anche dalla natura delle funzioni demandate all'ausiliario. Egli è, infatti,

chiamato non solo ad attestare l'identità dell'imputato, a dare atto dell'osservanza delle norme

relative alle modalità del collegamento a distanza nonché della riservatezza delle consultazioni tra

l'imputato ed i suoi difensori, ma è chiamato ancora a dare atto “delle cautele adottate per

assicurarne la regolarità con riferimento al luogo ove si trova”, potendo, a tal fine, interpellare, ove

occorra, l'imputato o il suo difensore, così da essere investito di un potere che trascende quello

ordinario di natura documentativa. Procedura Penale 127

Accanto al verbale del dibattimento redatto dall'ausiliario del giudice che siede nell'aula di udienza,

si avranno tanti altri verbale quante sono le postazioni remote.

Tali ulteriori verbali investono solo gli aspetti direttamente presi in considerazione dalla norma in

discorso, vale a dire le attività svolte personalmente dall'ausiliario del giudice nella postazione

remota. La documentazione delle dichiarazioni, richieste, eccezioni e quant'altro provenga dalle

persone presenti nella postazione remota, confluirà necessariamente nel verbale tenuto

dall'ausiliario del giudice che siede nell'aula di udienza: in caso contrario si profilerebbe il pericolo

di un contrasto tra i diversi verbali.

Sul delicato versante delle garanzie difensive la fictio iuris trova la sua ragion d'essere

nell'escludere la necessità che l'imputato debba essere assistito da due difensori, uno nell'aula di

udienza, l'altro nella postazione remota.

Il legislatore non si è voluto tuttavia spingere a tanto, ma ha considerato opportuno che vicino

all'imputato sieda un difensore, dando così implicitamente per scontato che la presenza di un solo

difensore, qualunque sia la sua collocazione fisica, non assicuri sufficienti livelli di garanzia.

Da qui la creazione di una figura non solo inedita, ma anomala di sostituto (Art. 102 Cpp).

La soluzione adottata ha sollevato perplessità in rapporto alla posizione economica dell'imputato. Il

d.PR. 30 Maggio 2002 n°115 ha previsto:

a) L'Art. 91, comma 1° lett. b che ha fatto cadere il limite per cui gli effetti dell'ammissione al

patrocinio a spese dello Stato essano con la nomina di un secondo difensore allorquando

operi la normativa si cui alla legge 7 Gennaio 1998 n°11.

b) L'Art. 100 che ha previsto che, sempre nel caso in cui operi la predetta normativa,

“l'indagato, l'imputato o il condannato può nominare un secondo difensore per la

partecipazione a distanza al processo penale, limitatamente agli atti che si compiono a

distanza”.

Ad ogni buon conto, il legislatore si è preoccupato di garantire la libertà del flusso di informazioni

tra assistito e difensore.

Si allude ad un collegamento realizzato tramite l'installazione di apposite linee telefoniche che il

rappresentante del Governo, nel corso della discussione parlamentare, ha garantito “non saranno

assolutamente intercettabili”.

Il profilo di legittimità costituzionale più delicato investe, però, quella forma di autodifesa che è

integrata dal diritto dell'imputato di partecipare al dibattimento come momento essenziale ai fini

della pienezza del contraddittorio.

Nondimeno la relativa questione di legittimità è stata seccamente respinta dalla Corte

costituzionale, rimettendo in sostanza al giudice la valutazione, caso per caso, delle diverse

esigenze.

Il legislatore ha esteso anche ai procedimenti che si svolgono in camera di consiglio la disciplina

approntata per la partecipazione a distanza dell'imputato al dibattimento mercé l'introduzione

dell'Art. 45-bis disp. Att.

Il delicato quesito in ordine all'individuazione delle udienze in camera di consiglio per le quali vale

il nuovo istituto sorge a causa del tenore dell'Art. 45-bis comma 2° disp. Att., a mente del quale il

provvedimento che dispone il collegamento a distanza è comunicato o notificato “unitamente

Procedura Penale 128

all'avviso di cui all'Art. 127 comma 1° Cpp”.

Facile a tal punto, argomentare che il collegamento a distanza non sia attivabile nei procedimenti

camerali, dove non figurano richiami alla norma “modello” così come nei procedimenti in cui il

termine di comparizione sia inferiore a quello di 10 gg stabilito dall'Art. 127, 1°c Cpp.

I lavori preparatori, tuttavia, inducono a concludere nel senso che il richiamo all'Art. 127, 1°c

Cpp assuma un significato generico.

Pertanto, la partecipazione a distanza risulta disponibile pure nei procedimenti che si tengono in

udienza camerale per i quali sia stabilito un termine di comparizione inferiore a 10 gg.

A seguito della introduzione dell'Art. 134-bis disp. Att. l'istituto della partecipazione a distanza è

stato introdotto anche nel giudizio abbreviato.

Al di la della distinzione tra procedimenti camerali tipici ed atipici, l'istituto si atteggia

diversamente a seconda che la presenza dell'imputato all'udienza sia prescritta come:

1. a carattere indefettibile, salvo rinuncia;

2. oppure a carattere facoltativo.

Nel primo caso (punto 1) l'attivazione della partecipazione a distanza non da luogo a difficoltà. Nei

procedimenti in camera di consiglio che seguono il modello dell'Art. 127 Cpp, se l'imputato (o il

condannato) risulta “detenuto o internato in luogo posto fuori dalla circoscrizione del giudice e ne

fa richiesta, deve essere sentito prima del giorno dell'udienza dal magistrato di sorveglianza del

luogo”.

Riguardo al secondo caso (punto 2), rispetto ai procedimenti a partecipazione eventuale, per i reati

di cui all'Art. 51 comma 3°-bis, non è pensabile che il legislatore abbia voluto introdurre, in sede

attuativa, una sorta di partecipazione necessaria.

I lavori preparatori testimoniano che si è inteso estendere l'istituto a procedimento come il

riesame delle misure coercitive, l'appello delle misure cautelari.

La partecipazione a distanza diviene disponibile tutte le volte in cui il giudice ritenga necessaria

la presenza dell'imputato o del condannato, anche a seguito di sua richiesta, anziché l'audizione ad

opera del magistrato di sorveglianza ai sensi dell'Art. 127, comma 3°.

Per il resto, non si colgono sensibili scostamenti dall'assetto della partecipazione a distanza alle

udienze dibattimentali, sebbene il rinvio all'Art. 146-bis commi 3°, 4° e 6° disp. Att. appaia ben

lontano dal risolvere ogni dubbio.

L'omessa menzione del 5°comma suona, ad esempio, come una presa di posizione circa la non

estensibilità, all'udienza camerale, del regime approntato per quella dibattimentale, ma la soluzione

diviene discutibile considerando che il potere di direzione e disciplina dell'udienza camerale deve

esercitarsi nella postazione remota. Procedura Penale 129

L'esame a distanza.

Per salvaguardare la sicurezza di testimoni o imputati il codice aveva fatto leva sul tradizionale

strumento di procedere al relativo esame a porte chiuse (Art. 472, 3°c Cpp).

Poiché la cronaca nera segnalava con allarmante frequenza attentati, troppo spesso riusciti,

all'incolumità dei testimoni, il legislatore, con l'Art. 7 del d.l. 306/1992 ha risposto con

l'introduzione dell'esame a distanza.

L'integrale riscrittura, fin dalla rubrica, dell'Art. 147-bis disp. Att. non ne altera l'originaria

scansione. Il 1° comma continua così ad occuparsi dell'esame di persone ammesse, in base alla

legge, a programmi o a misure di protezione ed a riferirsi alle sole udienze dibattimentali.

Tuttavia trattandosi di disciplina che investe il momento dell'assunzione di un mezzo di prova,

non sussistono ostacoli insormontabili ad estenderla per intero all'incidente probatorio.

L'ambito della norma risulta però dilatato perché si sono considerati anche coloro che fruiscono di

programmi di protezione di “tipo urgente o provvisorio”: è qui evidente il proposito di tener conto

delle modifiche poi apportate alla normativa sui programmi di protezione dalla l. 13 Febbraio 2001

n°45. Il legislatore comunque non si spinge a determinare il contenuto delle cautele.

Quanto al contenuto del telesame, si distinguono ipotesi in cui l'adozione rimane discrezionale da

altre in cui essa si atteggia tendenzialmente come obbligatoria. L'Art. 147-bis, 2°c disp. Att. ne

contempla una discrezionale dove l'adozione del telesame, subordinata alla disponibilità di

strumenti tecnici idonei, scatta a seguito di una determinazione che il giudice o il presidente del

collegio possono assumere si d'ufficio, ma solo dopo aver sentito le parti.

Pere nella dimensione della discrezionalità si collocano le ipotesi di cui al 5°comma. Qui l'adozione

del telesame non mira a garantire l'incolumità del dichiarante ma a realizzare obiettivi di

semplificazione processuale rimessi, non sempre congruamente, ad una richiesta delle parti.

In ordine alla fattispecie in cui si proceda alla nuova assunzione a norma dell'Art. 495, 1°c, la

formula legislativa deve essere messa in rapporto anzitutto con il combinato disposto degli Artt.

190 e 238 comma 5° relativo all'ammissione dell'esame di chi aveva reso dichiarazioni in altro

procedimento poi fatte oggetto di acquisizione, sicché la genericità del presupposto sottrae

l'adozione del telesame ad ogni effettivo controllo.

La stessa conclusione vale se la relazione è instaurata con l'Art. 190-bis, con l'aggravante che in

tal caso si colgono evidenti sovrapposizioni con la disciplina di cui all'Art. 147-bis 3°c lett. d disp.

Att.

Il telesame obbligatorio di cui al 3°comma non può dirsi davvero tale: è comunque fatto salvo il

caso in cui “il giudice ritenga assolutamente necessaria la presenza della persona da esaminare”.

Tre le ipotesi, tutte costruite in chiave soggettiva. Quella di cui alla lett. a investe persone ammesse

a programmi o a misure di protezione “nell'ambito di un processo per taluno dei delitti indicati

dall'Art. 51, comma 3-bis nonché dall'Art. 407, comma 2°, lett. a, n°4 Cpp”, laddove la mancata

ripetizione di quanto precisato dal 1°comma, parrebbe, per l'argomento a contrario, negare rilievo a

programmi o a misure di tipo provvisorio.

Quella di cui alla lett. c opera, invece, quando, nell'ambito di un processo per taluno dei delitti

previsti dall'Art. 51 comma 3-bis o dall'Art. 407, 2°c lett. a n°4 devono essere esaminate le

persone indicate nell'Art. 210 nei cui confronti si proceda sempre per uno dei delitti di stampo

mafioso oppure con finalità di terrorismo o, ancora, di eversione dell'ordinamento costituzionale.

Procedura Penale 130

La previsione tende ad impedire che il coinvolgimento in più processi delle medesime persone

possa cagionare rallentamenti nell'istruzione dibattimentale.

Si badi poi come solo a prima vista la nuova lettura scaturente dalla giurisprudenza costituzionale si

sovrapponga perfettamente alla disciplina dell'Art. 146-bis disp. Att.

L'ipotesi cui all'Art. 147-bis comma 3° lett. c disp. Att. si atteggia, invece, come residuale

rispetto a quella della partecipazione a distanza poiché ritaglia il proprio spazio applicativo al di

fuori dei presupposti disegnati dall'Art. 146-bis disp. Dtt.

Ciò capita tutte le volte in cui l'imputato, il quale non sia detenuto oppure, pur essendolo, non

risulti sottoposto a misura di protezione, sia implicato in uno dei delitti considerati dall'Art. 51,

comma 3°-bis o dall'Art. 407 comma 2° lett. a n°4.

Profili più delicati raccoglie la lett. b, che si applica “quando nei confronti della persona sottoposta

ad esame è stato emesso il provvedimento di cambiamento delle generalità di cui all'Art. 3 d.lgs. 29

Marzo 1993 n°119”. Qui vengono in questione due regole speciali:

(a) Il telesame deve essere condotto sotto le precedenti generalità, quando si proceda per fatti

anteriori al provvedimento che le abbia cambiate.

(b) Devono essere disposte le cautele idonee ad evitare che il volto della persona sia visibile.

La collocazione della regola (b) a margine di una sola tra le ipotesi di telesame obbligatorio, orienta

l'interprete a concludere che negli altri casi di telesame la visibilità delle fattezze del dichiarante

debba essere assicurata.

A tal punto si manifesta però un'evidente discrasia rispetto alla disciplina approntata nei

confronti delle persone ammesse a programmi o a misure di protezione.

Le modalità di conduzione del telesame sono state perfezionate, mantenendo però la regola per cui

il collegamento audiovisivo si limita a garantire “la contestuale visibilità delle persone presenti nel

luogo dove la persona sottoposta ad esame si trova”, se ne deduce uno standard tecnico di molto

inferiore rispetto a quello della partecipazione a distanza.

Al caso è infatti adibito un solo ausiliario del giudice, il quale ha il compito di documentare le

operazioni effettuate.

Il telesame si converte in videoconferenza se la persona da esaminare deve essere assistita da un

difensore, ma si tratta di ipotesi residuali rispetto alla partecipazione a distanza dell'imputato

detenuto, per il quale resta ferma la disciplina più garantista.

La metamorfosi è decretata dall'Art. 147-bis comma 4°c disp. Att. laddove estende le regole

stabilite dall'Art. 146-bis commi 3°, 4° e 6° disp. Att.

Nondimeno è da escludere che per gli imputati di reato connesso o collegato, esaminati ex Art. 210,

valgano per intero le regole stabilite per la documentazione della partecipazione a distanza.

Non essendo parti, la partecipazione al dibattimento dei soggetti ex Art. 210 si esaurisce

nell'effettuazione dell'esame, non esistendo per costoro “un tempo del dibattimento” diverso da

questo.

Si è così avvertita l'esigenza di tener conto pure del diritto di difesa dell'imputato del processo ad

quem, i cui interessi sono nella maggior parte dei casi, contrastanti con il contenuto delle

dichiarazioni del soggetto ex Art. 210. Procedura Penale 131

Le forme del contraddittorio tradizionale sono ripristinate dall'Art. 147-ter disp att. laddove

provvede ad una riscrittura dell'Art. 6, 9°c d.lgs.119/1993 relativo alla ricognizione di persone nei

confronti di cui sia stato emesso il decreto di cambiamento delle generalità, ovverosia la misura

estrema di protezione.

L'adozione del meccanismo è rimessa ad una valutazione del giudice in termini di indispensabilità

tutte le volte in cui si tratti di procedere a ricognizione o altro atto che comporti l'osservazione del

corpo della persona (come l'ispezione personale), la durata dell'accompagnamento coattivo è

limitata “al tempo necessario al compimento dell'atto”.

L'intera normativa era destinata a venir meno il 31 Dicembre 2002, tuttavia l'Art. 3, 1°c della l. 23

Dicembre 2002 n°279, l'ha resa stabile.

A parte tale stabilizzazione, negli ultimi anni il legislatore è parso muoversi nella direzione di un

più consapevole impiego degli istituti della teleconferenza e del telesame. Ne è indice l'introduzione

dell'Art. 205-ter disp. Att. per il quale la partecipazione all'udienza dell'imputato detenuto

all'estero, sempre che non possa essere trasferito in Italia, si realizza tramite collegamento

audiovisivo, ovviamente in quanto previsto da accordi internazionali.

Inoltre la partecipazione di testimone o perito che si trovi all'estero, può avvenire a distanza,

ancora una volta secondo le modalità sancite da accordi internazionali.

NB. Per quanto non espressamente previsto si applicano le disposizioni dell'Art. 147-bis disp.

Att.

La traduzione degli atti.

Il Titolo IV prende il nome dalla natura dell'attività considerata, mentre sul piano soggettivo,

l'espressione “interprete” è usata per designare:

• sia la persona che riproduce in lingua italiana o in lingua diversa dichiarazioni orali;

• sia la persona che svolge il medesimo compito nei confronti di atti o documenti scritti.

Le ipotesi in cui si deve ricorrere all'ausilio dell'interprete sono tipicizzate dall'Art. 143 Cpp

mediante una tripartizione:

1. Mancata padronanza della lingua concerne esclusivamente l'imputato (o la persona

sottoposta alle indagini) che non conosca la lingua

italiana. Uno standard di conoscenza “media”

esclude quindi la necessità dell'interprete. Il diritto

all'assistenza investe non solo atti orali ma anche

quelli scritti, tutte le volte in cui, fin dalla fase delle

indagini preliminari, la mancata conoscenza della

lingua italiana sia evidenziata dall'interessato o

accertata dall'autorità procedente. Ai sensi dell'Art.

143, 1°c Cpp, in capo ai cittadini italiani verte una

presunzione relativa di conoscenza della lingua

italiana; tuttavia al cittadino imputato italiano che

non parli o non comprenda la lingua italiana è

assicurata una posizione di parità con l'imputato

straniero. Procedura Penale 132

2. Sordo, Muto o Sordomuto I sordi, muti o sordomuti che non sappiano ne leggere

ne scrivere devono nominare un'interprete ai sensi di

regole particolari.

3. Traduzione scritto in lingua straniera o dialetto in questo caso si fa riferimento a diverse

fattispecie, ad esempio quella

configurata dall'Art. 242 in tema di

documenti probatori. La norma opera

anche nel caso in cui si tratti di una

traduzione in lingua italiana: lo si

desume dagli Artt. 109, comma 2°c,

730, comma 1°, 731, comma 1° Cpp e

dall'Art. 201 disp. Att.

Premesso che l'interprete deve essere nominato pure allorquando il giudice, il PM, o l'ufficiale di

polizia giudiziaria abbia personale conoscenza della lingua o del dialetto da interpretare, la

prestazione del relativo ufficio assume carattere obbligatorio (Art. 143, 4°c Cpp), talché può

disporsi l'accompagnamento coattivo dell'interprete (Art. 133 Cpp).

Talune persone non possono svolgere la relativa funzione a pena di nullità (Art. 144 Cpp). Tale

nullità dipende dal soggetto a favore del quale l'interprete opera, se egli interviene a favore:

• dell'imputato si configura una nullità di ordine generale a regime intermedio,

essendo violata una disposizione concernente l'assistenza del

medesimo (Art. 178 lett. c Cpp).

Dunque i requisiti di capacità e le situazioni di incompatibilità dell'interprete sono costruiti sulla

falsariga di quelli del perito, non possono fungere da interprete:

1. il minorenne;

2. l'interdetto;

3. l'inabilitato;

4. l'affetto da infermità mentale;

5. l'interdetto (anche temporaneo) dai pubblici uffici;

6. l'interdetto o il sospeso da una professione o da un'arte;

7. il sottoposto a misure di sicurezza personali;

8. il sottoposto a misure di prevenzione;

9. la persona esclusa dalla testimonianza;

10. colui che goda della facoltà di astenersi; Procedura Penale 133

11. colui che sia chiamato a prestare ufficio di testimone o di perito;

12. colui che è stato nominato consulente tecnico nello stesso procedimento o in altro connesso.

NB. Può assumere la qualità di interprete un prossimo congiunto del sordo, del muto o del

sordomuto.

L'interprete incapace o incompatibile è ricusabile dalle parti private e, per i soli atti compiuti o

disposti (le prove) dal giudice, è ricusabile anche dal PM.

Assoggettata a precise condizioni temporali, la dichiarazione di ricusazione o di astensione è

decisa con ordinanza inoppugnabile (Art. 145 Cpp).

Con il provvedimento di nomina, l'interprete è citato a comparire tramite notificazione e, in

situazioni di urgenza, anche oralmente per mezzo dell'ufficiale giudiziario o della polizia giudiziaria

(Art. 52 disp. Att.).

Il conferimento dell'incarico non avviene tramite giuramento, ma mantiene l'obbligo

incondizionate di servare il segreto, benché esso casa con la chiusura delle indagini preliminari

(Art. 146 Cpp).

Se l'incarico concerne traduzioni scritte che richiedono un lavoro di lunga durata, l'Art. 147 abilità

l'autorità procedente a prorogare per giusta causa, il temine fissato per una sola volta.

L'interprete che non abbia presentato la traduzione nel termine può essere sostituito: l'interprete è

citato per discolparsi ed è passibile, al pari del perito, di condanna al pagamento di una somma a

favore della cassa delle ammende.

Nel corso delle indagini preliminari, è il PM che chiede al giudice di applicare la sanzione (Art. 53

disp. Att.).

Il regime delle notificazioni.

Dal punto di vista strutturale, il procedimento di notificazione (nella forma più complessa) è distinto

in tre fasi:

A) IMPULSO Consiste nell'ordine o richiesta di eseguire la notificazione e nella

consegna materiale dell'atto all'organo esecutivo;

B) ESECUZIONE Consiste nella predisposizione dell'atto da notificare, nell'attività di

ricerca del destinatario e nella consegna dell'atto alla persona

abilitata a riceverlo;

C) DOCUMENTAZIONE Consiste nell'attività svolta dall'organo esecutivo stesso.

Procedura Penale 134

Gli organi e le forme delle notificazioni disposte dal giudice o richieste dalle parti.

Nella prospettiva propria del modello accusatorio, le notificazioni vanno distinte a seconda che

siano disposte:

dal GIUDICE (Art. 148 Cpp);

dalle PARTI (tra cui quindi anche il PM, Artt. 151 e 152 Cpp).

NOTIFICAZIONI DISPOSTE DAL GIUDICE (ART. 148 CPP)

L'ufficiale giudiziario resta l'organo investito in via primaria dell'attività di notifica, anche se

accanto continua ad essergli collocato “chi ne esercita le funzioni”.

Al riguardo vanno annoverati gli aiutanti ufficiali giudiziari, i messi di conciliazione.

Tra gli organi delle notificazioni trova posto anche la polizia penitenziaria (Art. 148, 2°c Cpp). Nei

procedimenti con detenuti ed in quelli dinnanzi al tribunale del riesame in presenza del requisito

dell'urgenza, il giudice è infatti abilitato a disporre che le notificazioni siano eseguite tramite gli

organi di polizia penitenziaria del luogo in cui i destinatari sono detenuti.

L'obiettivo perseguito dal legislatore è stato quello di sottrarre alla polizia giudiziaria un compito (la

notificazione degli atti del giudice) che esula da quelli istituzionalmente ad essa demandati dall'Art.

55, 1°c allo scopo di concentrarne l'attività sui reati più gravi.

Sempre in questa sede (Art. 148, comma 2°-bis), nonostante le indubbie interferenze che si

configurano con altre disposizioni, è stata collocata una speciale previsione relativa alle sole

notificazioni ed agli avvisi ai difensori.

Senza alcun limite derivante da un qualche presupposto, l'autorità giudiziaria (quindi anche il

PM) può disporre che tali notificazioni o tali avvisi siano eseguiti “con mezzi tecnici idonei”.

L'unico vincolo per l'ufficio che invia l'atto consiste nell'attestazione, in calce allo stesso, di aver

trasmesso il testo originale. La differenza più eclatante rispetto alle forme particolari di

notificazione di cui all'Art. 150 sta, pertanto, nella non necessità di emettere qui un apposito

decreto motivato.

Oggetto della notificazione è l'atto nella sua interezza (Art. 148, 3°c Cpp). Ragioni di economia,

tempestività o riserbo hanno indotto, in casi tassativi, a prevedere la notificazione per estratto, ossia

la riproduzione della sola parte essenziale dell'atto.

L'ufficiale giudiziario, cui l'atto da notificare è trasmesso, provvede a formarne un numero di

copie eguale a quello dei destinatari della notificazione. Tengono luogo dell'originale le copie,

trasmesse con mezzi tecnici idonei, quando l'ufficio che ha emesso l'atto attesta, in calce ad esso, di

aver trasmesso il testo originale.

Se però la notificazione è eseguita tramite la polizia giudiziaria, trattandosi di organo sfornito di

poteri certificativi, viene trasmesso all'ufficio di polizia competente per territorio un numero di

copie eguale a quello dei destinatari delle notificazioni (Art.54 disp. Att.).

A tutela della riservatezza è previsto che se la notifica non può essere eseguita a mani proprie del

destinatario, l'ufficiale giudiziario e la polizia giudiziaria consegnano la copia dell'atto dopo averla

“inserita in busta che provvedono a sigillare”.

Una tale prescrizione, che deve essere naturalmente documentata, non vale però per le

notificazioni al difensore o al domiciliatario. Procedura Penale 135

A tutti gli effetti, acquista “valore di notificazione” la consegna di copia dell'atto all'interessato da

parte della cancelleria, sempreché sull'originale sia annotata l'avvenuta consegna e la relativa data

(Art. 148, 4°c Cpp). Il codice compie qui un deciso passo verso l'obiettivo tendenziale della

conoscenza effettiva, ma la lettera del 4°comma dell'Art. 148 (“ha valore di notificazione”) colloca

pur sempre l'istituto nell'ambito degli equipollenti delle notificazioni.

Il 5°comma dell'Art. 148 stabilisce che la lettura dei provvedimenti alle persone presenti e gli

avvisi dati verbalmente dal giudice (nonché dal PM ex Art. 151, 3°c Cpp) agli interessati in loro

presenza, sostituisca la notificazione, purché ne sia fatta menzione nel verbale.

Il comma 5°-bis dell'Art. 148 prevede poi che le comunicazioni, gli avvisi ed ogni altro biglietto o

invito, consegnati non in busta chiusa, a persona diversa dal destinatario, debbano recare le sole

“indicazioni strettamente necessarie”.

Per quanto riguarda le notificazioni a mezzo del telefono, si rileva la cautela con la quale si è

conferita importanza a tali “nuovi mezzi di comunicazione”. L'Art. 149 Cpp mantiene fermi:

• i presupposti (casi di urgenza);

• l'oggetto (avviso o convocazione);

• il destinatario (persona diversa dall'imputato);

• il soggetto che la dispone (il giudice, anche su richiesta di parte);

• il soggetto che la esegue (gli addetti alla cancelleria e la polizia giudiziaria);

• i luoghi della comunicazione (solo quelli indicati nei primi due commi dell'Art. 157: casa di

abitazione, sede del lavoro abituale, dimora, recapito).

Le modalità di esecuzione consistono nell'effettuare la chiamata telefonica nei luoghi sopra

menzionati, indipendentemente dalla loro inserzione in elenchi ufficiali.

Sull'originale dell'avviso o della convocazione sono poi annotati il numero telefonico chiamato,

il nome, le funzioni, o le mansioni svolte dalla persona che riceve la comunicazione, il rapporto

della medesima con il destinatario, il giorno e l'ora della telefonata.

NB. La comunicazione non ha effetto se non è ricevuta dal destinatario ovvero da persona che

conviva anche temporaneamente col medesimo; tuttavia le SU della Cassazione hanno

ammesso che le segreterie telefoniche servano allo scopo, anche se il difensore non abbia

percepito il messaggi per difettoso funzionamento dell'apparecchio o per mancato ascolto

della registrazione.

La successiva comunicazione telegrafica per estratto, mantenuta per dare certezza circa la

provenienza della convocazione o dell'avviso, non integra una mera conferma, ma una forma

costitutiva di tale complesso procedimento di notifica, benché quanto al momento in cui avviene la

conoscenza, si debba aver riguardo alla comunicazione telefonica.

Allorché per qualunque causa, non sia possibile far luogo alla notificazione a mezzo del telefono,

soccorre quella eseguita, per estratto, mediante telegramma (Art. 149, 5°c Cpp).

A riguardo le SU della Cassazione hanno previsto che “l'invio del telegramma sia indispensabile

solo quando la legge imponga che l'avviso debba essere notificato e non, invece, quando essa si

Procedura Penale 136

limiti a prevedere che debba essere dato semplice avviso. In tali ipotesi, non valendo le forme

prescritte per le notificazioni, è sufficiente che risulti che l'avviso è stato dato ed è pervenuto

personalmente nella sfera del destinatario: conta insomma la conoscenza effettiva

indipendentemente da quella legale.

Inedita per il sistema processuale penale (ma non per quello civile, vedi l'Art. 151 Cpc) è la forma

notificativa innominata a persona diversa dall'imputato, che si realizza ricorrendo a mezzi di

comunicazione non tradizionali, ma sempre tecnicamente idonei a garantire la conoscenza dell'atto

(Art. 150 Cpp).

NOTIFICAZIONI DISPOSTE DAL PM (ART. 151 CPP)

La posizione di parte attribuita al PM ha indotto a predisporre una disciplina autonoma per le

notificazioni richieste (non già “ordinate”) dal medesimo. Le notifiche di atti del PM, nel corso

della fase delle indagini preliminari, sono eseguite, anzitutto, dall'ufficiale giudiziario.

La polizia giudiziaria, in forza dell'Art. 151, comma 1° Cpp, può provvedere “nei soli casi di atti

di indagine o provvedimenti che la stessa polizia giudiziaria è delegata a compiere o è tenuta ad

eseguire”.

La ratio della manovra legislativa è quella di comprimere le attività della polizia giudiziaria che

esulino dai suoi compiti istituzionali, per concentrarne le risorse sui reati di terrorismo

internazionale.

Trattandosi di organo pubblico, scontata è la valenza delle forme previste a proposito delle

notificazioni per equipollenti, ivi compresa quella con il rito degli irreperibili. Si applicano inoltre

le forme telefoniche e telegrafiche considerate dall'Art. 149 Cpp, mentre sono inoperanti quelle

dell'Art. 150 Cpp.

NOTIFICAZIONI RICHIESTE DALLE PARTI PRIVATE (ART. 152 CPP)

Marcate esigenze antiformalistiche animano pure la disciplina delle notificazioni richieste dalle

parti private. È consentito infatti sostituire alle forme ordinarie, salvo che la legge disponga

altrimenti, l'invio di copia dell'atto effettuato dal difensore mediante lettera raccomandata con

avviso di ricevimento.

Ne consegue che la notificazione potrà dirsi perfezionata con la ricezione della raccomandata

secondo le regole fissate dall'ordinamento postale.

La norma è integrata con l'Art. 56 disp. Att. che impone al difensore di documentare la spedizione

con il deposito in cancelleria: • della copia dell'atto inviato;

• attestazione della conformità all'originale;

• avviso di ricevimento.

Il difensore resta libero di spedire l'atto in busta chiusa p in piego, ma, al fine di evitare future

contestazioni, deve indicare quale fra i due strumenti abbia utilizzato. Procedura Penale 137

Le notificazioni all'imputato.

La disciplina delle notificazioni all'imputato è costruita sulla base del relativo status personale.

A) All'IMPUTATO DETENUTO (IN ITALIA)

Le notificazioni all'imputato detenuto in Italia, anche per una causa diversa rispetto al

procedimento in corso, purché risultante dagli atti (Art. 156 Cpp), si distinguono a seconda

delle situazioni raggruppabili sotto tale matrice.

• Consegna a mani proprie: L'ipotesi tipica è delineata dal 1°comma e si identifica

nella esecuzione della notifica mediante consegna a mani

proprie nel luogo di detenzione: materialmente essa può

essere effettuata pure dall'agente di custodia, data la

mancata riproduzione del riferimento all'ufficiale

giudiziario.

• Rifiuto dell'imputato: Nel 2°comma il legislatore si preoccupa di disciplinare l'ipotesi

in cui l'imputato rifiuti di ricevere l'atto: di ciò si fa menzione

nella relazione di notifica e la copia è consegnata al direttore

dell'istituto o a chi ne fa le veci.

• Legittima assenza dell'imputato: L'imputato può essere considerato “legittimamente

assente” a seguito del regime di:

◦ semilibertà

◦ semidetenzione

◦ autorizzazione al lavoro esterno

◦ detenzione in luogo diverso dallo stabilimento penitenziario.

Inoltre la sentenza costituzionale 25/1970 ha

modificato l'Art. 156, 5°comma prevedendo che

all'imputato detenuto (o internato) non sia possibile

applicare il rito degli irreperibili.

B) ALL'IMPUTATO LIBERO

L'Art. 157 Cpp, nell'occuparsi della prima notifica ad imputato libero, sancisce la

preferenza verso una consegna a mani proprie, dovunque l'imputato si trovi. Se ciò non è

possibile, la notificazione viene eseguita nella casa di abitazione o nel luogo in cui il

soggetto esercita abitualmente l'attività lavorativa, consegnando la copia ad un convivente,

anche temporaneo o in mancanza al portiere, o a chi ne faccia le veci.

Premesso che convivenza non equivale a coabitazione (che prevede invece un rapporto

contingente), la giurisprudenza ritiene valido consegnatario chi sia legato al destinatario da

una rapporto di collaborazione, nell'espletamento di faccende in ambito domestico.

È fatto divieto di consegnare la copia a:

• Minori;

• Soggetti versanti in stato di manifesta incapacità di intendere o volere.

Il 5°comma dell'Art. 157 Cpp prevede che l'autorità giudiziaria debba disporre che si

rinnovi la notificazione quando la copia sia stata consegnata alla persona offesa e risulti o

Procedura Penale 138

appaia probabile che l'imputato non abbia avuto effettiva conoscenza dell'atto notificato.

Sempre per tutelare la riservatezza, il 6°comma prevede che, se la consegna è fatta nelle

mani di persona diversa dal destinatario, il plico deve consegnarsi chiuso, mentre la

relazione della notifica deve essere effettuata secondo le dorme di cui all'Art. 148, 3°c Cpp.

Per le notificazioni ad IMPUTATO MILITARE IN SERVIZIO ATTIVO, l'Art. 158 Cpp

prevede che qualora non sia possibile la consegna a mani proprie, l'atto debba essere

notificato presso l'ufficio del comandante del corpo; quest'ultimo provvederà poi ad informare

immediatamente l'interessato annotando (ai sensi dell'Art. 60 disp. Att.) la data, l'ora e le

modalità in un apposito registro.

Se la prima notificazione non è andata a buon fine, corre l'obbligo di un secondo accesso per

cercare l'imputato presso la casa di abitazione, ovvero presso la sede del lavoro abituale, o presso i

luoghi di dimora o di recapito.

Nella relazione di notifica vanno poi indicate le ore dei due accessi, il secondo dei quali deve

avvenire in un giorno successivo ad in orario diverso rispetto al primo (Art. 59 disp. Att.).

Ai sensi dell'Art. 157, 8°comma Cpp, l'atto è depositato nella casa comunale dove l'imputato ha

l'abitazione o, in subordine, dove esercita abitualmente la sua attività lavorativa: nel contempo, un

avviso di deposito è affisso sulla porta della casa di abitazione o sul luogo di esercizio della predetta

attività. Dell'avvenuto deposito l'ufficiale giudiziario da comunicazione all'imputato mediante

lettera raccomandata con avviso di ricevimento, talchè solo dalla ricezione della medesima

decorrono gli effetti della notificazione.

L'Art. 157, comma 8°-bis si occupa delle notificazioni all'imputato libero successive alla prima. Se

l'imputato abbia provveduto a nominare un difensore di fiducia, le notificazioni di cui si tratta sono

effettuate mediante consegna al suddetto difensore, sempre che l'imputato non abbia provveduto a

dichiarare o ad eleggere domicilio ex Art. 161 Cpp.

La regola vale solo per il difensore di fiducia, ma risulta temperata dal riconoscimento a questo

del potere di “dichiarare immediatamente all'autorità che procede di non accettare la

notificazione”. È parso infatti indispensabile tener conto delle ipotesi in cui, essendosi incrinato il

rapporto fiduciario con l'assistito, il difensore non possa accollarsi un simile onere.

NB. Si è tuttavia previsto che il rifiuto del difensore debba essere immediato, sicché non dovrebbe

esservi tempo per collusioni non commendevoli.

Le suddette notificazioni al difensore possono disporsi, comunque, seguendo le forme ex Art. 148

comma 2-bis, ossia ricorrendo all'utilizzo di mezzi tecnici idonei.

Per le notificazioni all'imputato latitante od evaso (Art. 296 Cpp) l'Art. 165 Cpp pone

un'equiparazione di trattamento con l'irreperibile.

Per le notificazioni all'imputato interdetto o infermo di mente, l'Art. 166 Cpp persegue l'obiettivo

di una conoscenza personale: l'atto viene notificato tanto al soggetto quanto presso il tutore o il

curatore. Il rinvio alle condizioni previste dall'Art. 71, 1°c rende poi chiaro che per l'infermo di

mento si postula il preciso compimento di opportuni accertamenti. Procedura Penale 139

La disciplina delle notificazioni all'imputato residente o dimorante all'estero (Art. 169 Cpp) è

costruita sulla scorta dell'indirizzo assunto in passato dalla giurisprudenza costituzionale. Due le

ipotesi di fondo:

1. Se risulta dagli atti notizia precisa del luogo di residenza o di dimora all'estero (e l'imputato

non abbia eletto o dichiarato domicilio in Italia), sorge l'obbligo di inviare raccomandata con

avviso di ricevimento, contenente una sorta di informazione di garanzia, nonché l'invito a

dichiarare o eleggere il domicilio nel territorio dello Stato.

Se entro 30 gg il soggetto non risponde in modo congruo all'invito, le notificazioni sono

eseguite mediante consegna al difensore.

Tale forma di notificazione non si accompagna all'emissione del decreto di irreperibilità,

posto che si è ritenuto mancante il presupposto di fatto essenziale, e cioè lo stato di

irreperibilità. Da notare che la stessa disciplina vale anche nel caso in cui risulti che

l'imputato si sia trasferito all'estero dopo l'emissione del decreto di irreperibilità.

2. Se invece il giudice o il PM non abbiano notizie del luogo di residenza all'estero, essi non

possono emettere ex abrupto il decreto di irreperibilità, ma prima devono disporre ricerche

sia nel territorio dello Stato sia all'estero, ovviamente nei limiti consentiti dalle Convenzioni

internazionali.

L'irreperibilità e i suoi effetti.

Ai sensi dell'Art. 159 Cpp condizione essenziale per dar luogo alla dichiarazione di irreperibilità

resta l'impossibilità di eseguire la notificazione secondo le dorme dettate per la prima notifica

all'imputato non detenuto.

Nell caso in cui la notificazione all'imputato non detenuto abbia effetto, sorge in capo al giudice o al

PM (Art. 159, 1°c) che l'obbligo di disporre nuove ricerche a cui provvede la polizia giudiziari.

Esse investono in via successiva:

• il luogo di nascita;

• l'ultima residenza anagrafica;

• l'ultima dimora, il luogo in cui il soggetto esercita abitualmente attività lavorativa, nonché

l'amministrazione carceraria centrale;

si noti che l'elenco dei luoghi non ha carattere tassativo. Se le ricerche non danno esito positivo, il

giudice o il PM emettono l'apposito decreto con il quale ove l'imputato sia privo di difensore, si

provvede in ogni caso a designarne un d'ufficio.

Dunque la notificazione va eseguita mediante consegna in copia dell'atto del difensore, il quale

assume costi la rappresentanza dell'irreperibile.

L'Art. 160 individua una serie di limiti temporali che talora non coincidono con la chiusura della

fase in cui il decreti è stato emesso. Così l'irreperibilità dichiarata nel corso delle indagini

preliminari perde la sua efficacia con la pronuncia del provvedimento che definisce l'udienza

preliminare ovvero, se questa manca, con la chiusura delle indagini preliminari.

Procedura Penale 140

Ne consegue che il decreto emesso dal PM vale, entro un certo ambito, per le notificazioni disposte

dal giudice. Il decreto emesso dal giudice per la notificazione degli atti introduttivi dell'udienza

preliminare ovvero i decreto relativi alla notificazione del provvedimento che dispone il giudizio

cessano di avere efficacia con la pronuncia di primo grado: la notificazione dell'estratto della

sentenza all'imputato contumace comporta pertanto l'emissione di un nuovo decreto.

Parrebbe che la questione non si ponga nel giudizio di cassazione in quanto le parti sono

rappresentante ex lege. Tuttavia lo scopo di incrementare le garanzie a favore dell'imputato sfornito

di difesa fiduciaria, l'Art. 613, comma 4° Cpp prevede che pure a lui siano notificati tutti gli avvisi

che debbono essere dati al difensore d'ufficio.

Tuttavia tali limiti possono non esplicare per intero i loro effetti perché il decreto di irreperibilità

resta pur sempre atto sottoposto alla clausola rebus sic stantibus in quanto meramente dichiarativo

di uno stato preesistente.

In tutti i casi, ogni decreto di irreperibilità deve essere preceduto da nuove ricerche nei luoghi

indicati dall'Art. 159 Cpp.

L'elezione di domicilio.

È onere dell'imputato quello di determinare il luogo dove dovranno essergli notificati gli atti,

mediante una apposita dichiarazione o elezione di domicilio, a tale onere possono conseguire una

serie di facilitazioni in ordine all'esercizio del diritto di difesa.

L'Art. 161 Cpp ha costruito la relativa disciplina ispirandosi al disegno di scongiurare manovre

ostruzionistiche. La dichiarazione di domicilio consiste in una manifestazione di scienza intesa ad

indicare un luogo che può essere solo la propria casa di abitazione o al sede del proprio lavoro;

l'elezione consiste, invece, in una manifestazione di volontà che comporta la designazione di un

luogo e, necessariamente, di un destinatario (cd. domiciliatario).

Diversa natura dei due atti la giurisprudenza soleva ricavare la prevalenza dell'elezione sulla

successiva dichiarazione di domicilio, in quanto la seconda non implica la revoca della prima.

Tuttavia le SU della Cassazione hanno affermato di recente il principio di diritto secondo cui la

dichiarazione di domicilio prevale sulla precedente elezione ancorché non espressamente revocata.

E questo perché con siffatta dichiarazione, il destinatario, ha dimostrato in maniera inequivoca di

voler ricevere gli atti in luogo diverso dal domicilio eletto.

Nel primo atto compiuto con l'intervento della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato, non

detenuto, né internati, il giudice, il PM o gli ufficiali o gli agenti di polizia giudiziaria, li invitano a

dichiarare o eleggere il domicilio per le notificazioni.

Al contempo al soggetto è rivolto l'avvertimento che, data la sua qualità, ha l'obbligo di

comunicare ogni mutamento del domicilio, dichiarato o eletto, e che, in mancanza di tale

comunicazione, oppure in caso di rifiuto di dichiarare o eleggere il domicilio, le notificazioni

verranno eseguite mediante consegna al difensore (cd. domicilio legale).

Al di fuori dell'ipotesi del contatto diretto si colloca l'invito a dichiarare o eleggere domicilio

formulato con l'informazione di garanzia o con il primo atto notificato per disposizione dell'autorità

giudiziaria (Art. 161, 2°c Cpp). Procedura Penale 141

All'imputato (o alla persona sottoposta alle indagini) è altresì dato l'avvertimento che deve

comunicare ogni mutamento del domicilio dichiarato o eletto e che, in caso di mancanza,

insufficienza o inidoneità della dichiarazione od elezione, le successive notificazioni saranno

eseguite nel luogo in cui il primo atto è stato notificato, essendosi tenuto conto che la procedura già

una volta è andata a buon fine (cd. domicilio determinato).

Ne discende che l'autorità giudiziaria non è chiamata a ripetere l'invito ancorché la dichiarazione

o l'elezione ovvero il relativo rifiuto siano avvenuti in un momento nel quale l'addebito si

caratterizzava per la sua estrema fluidità.

Modalità analoghe sono dettate dal 3°comma dell'Art. 161 per l'imputato scarcerato per una causa

diversa dal proscioglimento definitivo o dimesso da un istituto per l'esecuzione di misure di

sicurezza.

Se la notificazione nel domicilio determinato ex Art. 161, comma 2°c Cpp diviene impossibile, di

provvede mediante consegna al difensore, che assume la veste di semplice consegnatario.

Lo stesso accade nei casi contemplati dall'Art. 161, commi 1° e 3°Cpp, allorché la dichiarazione

o l'elezione di domicilio manchino, ovvero siano insufficienti o inidonee.

Tuttavia opera qui una garanzia: valgono le prescrizioni dettate dagli Artt. 157 e 159 Cpp qualora,

per caso fortuito o forza maggiore, l'imputato non sia stato in grado di comunicare il mutamento del

luogo dichiarato o eletto (161, 4°c Cpp): in altre parole, la consegna al difensore resta ancora

l'extrema ratio.

Quanto alle forme con cui è comunicato il domicilio dichiarato o eletto, nonché ogni sua variazione,

l'Art. 162 appronta un elenco che deve ritenersi tassativo. Le forme si distinguono in due tipologie:

a) Comunicazione all'autorità che procede con dichiarazione raccolta a verbale;

b) Telegramma o lettera raccomandata muniti di sottoscrizione autenticata.

Tra i soggetti preposti all'autentica è collocato il difensore, il che conferma il favore con il quale il

legislatore considera l'istituto. L'elezione, la dichiarazione o il mutamento di domicilio esplicano i

loro effetti dal momento nel quale giungono a conoscenza dell'autorità giudiziaria procedente: nel

frattempo, restano valide le notificazioni disposte nel domicilio precedentemente eletto (Art. 162,

4° comma Cpp).

Ai sensi dell'Art. 164 Cpp la determinazione del domicilio dichiarato o eletto vale per ogni stato e

grado del procedimento, salvo che l'imputato sia sottoposto, in seguito, a detenzione o che si tratti di

ricorso per cassazione, operando in tal caso la previsione dell'Art. 613 comma 2° Cpp, ma pure

quella dell'Art. 613, comma 4°c Cpp. Procedura Penale 142

Le notificazioni a soggetti diversi dall'imputato.

La rubrica dell'Art. 153 Cpp relativa alle notificazioni e comunicazioni al PM, lascia

impregiudicata la vexata quaestio circa l'autonomia concettuale delle seconde, concernenti i soli atti

del giudice, rispetto alle prime.

Il mantenimento della comunicazione si giustifica in quanto il rappresentante dell'accusa è organo

pubblico, nei confronti del quale non si profilano questioni di reperibilità.

Tanto premesso, l'Art. 153, comma 1° Cpp ammette le parti ed i difensore ad eseguire

“direttamente” la notificazione mediante la semplice consegna di copia dell'atto nella segreteria del

pubblico ministero.

Per le comunicazioni, il 2°comma conferma una prassi equiparando alla consegna della copia

nella relativa segreteria la diretta presa visione dell'atto ed opera del PM, seguita dalla sua

sottoscrizione.

Per quanto riguarda le e notificazioni a:

• persona offesa;

• parte civile;

• responsabile civile;

• civilmente obbligato per la pena pecuniaria

L'Art. 154 Cpp prevede che valgano in linea generale le forme prescritte per la prima notificazione

all'imputato non detenuto.

Allo schema dell'Art. 157 Cpp sono state inserite due deroghe:

1. Una relativa alla tutela della riservatezza di cui al 6°comma;

2. L'altra relativa al doppio accesso da parte dell'ufficiale giudiziario, cui si aggiunge una

previsione ulteriore circa le ipotesi di irreperibilità, nonché di residenza o di dimora

all'estero.

In tali casi la notificazione si da per avvenuta con il deposito in cancelleria. Si noti che se la persona

offesa si avvale ex Art. 101 Cpp della nomina (facoltativa) di un difensore, quest'ultimo, per

ragioni di economia e di celerità assume la funzione di domiciliatario ex lege (Art. 65 disp. Att.).

NB. La revoca della nomina del difensore, non seguita dalla sostituzione con un altro, determina

il ripristino delle forme prescritte dall'Art. 154 Cpp.

Per il numero elevato delle persone offese, ovvero per l'impossibilità di identificarne alcune, la

notificazione prevista dall'Art. 154 diviene difficile, così l'Art. 155 Cpp demanda all'autorità

giudiziaria il potere di disporre l'impiego di un meccanismo simile a quello approntato a più ampio

spettro sotto la rubrica di “notificazione per pubblici proclami”, dall'Art. 150 Cpc.

Tuttavia, oltre a discostarsene per il nome, la notificazione per pubblici annunzi si caratterizza

anche per una minor rigidità di presupposti e per una maggior agilità di esecuzione.

Essa è disposta dall'autorità giudiziaria con decreto steso in calce all'atto dove sono indicati i modi

ritenuti opportuni per portare l'atto a conoscenza degli interessati. In ogni caso, copia dell'atto è

depositato nella casa comunale del luogo ove si trova l'autorità procedente ed un estratto del

Procedura Penale 143

medesimo è inserito nella gazzetta Ufficiale.

La notificazione si “ha per avvenuta” allorquando l'ufficiale giudiziario deposita una copia dell'atto

nella segreteria o nella cancelleria dell'autorità procedente, insieme con la relazione di notifica ed i

documenti giustificativi.

Per quanto riguarda la parte civile, posto che essa deve provvedere a nominare un difensore all'atto

della costituzione (Art. 78, 1°c lett. c), le notificazioni sono eseguite presso tale soggetto, che

cumula il ruolo di domiciliatario.

Per quanto riguarda il responsabile civile ed il civilmente obbligato per la pena pecuniaria:

• Se si sono costituiti vale, per affinità di condizioni, la medesima regola.

• Se dopo essere stati citati non si sono costituiti permane l'onere di dichiarare o eleggere

il proprio domicilio nel luogo in cui si

procede; diversamente, le notificazioni

sono eseguite mediante deposito in

cancelleria.

Se i destinatari sono pubbliche amministrazioni, persone giuridiche o enti privi di personalità

giuridica, le notificazioni seguono le regole del rito civile (Art. 154, 3°c Cpp).

Nei confronti dei difensori, testimoni, periti, interpreti, consulenti tecnici, custodi di cose

sequestrate, procuratori e curatori speciali, l'Art. 167 Cpp mantiene il richiamo alla disciplina della

prima notificazione all'imputato non detenuto, ma come per la persona offesa, non operano le regole

dettate per la tutela della riservatezza e per il doppio accesso di cui all'Art. 157, commi 5°, 6° e 7°.

L'espressa salvezza, nei casi d'urgenza, dell'applicabilità dell'Art. 149 Cpp (notificazione a

mezzo telefono o telegrafo) prospetta più questioni di quante ne risolva. Appare infatti pretestuoso il

ricorso all'argomento a contrario per escludere l'operatività delle forme innominate ex Art. 150

Cpp.

La relazione di notificazione e le cause di nullità.

Alla relazione di notificazione, momento documentale e finale del procedimento notificativo, l'Art.

168 Cpp dedica una disciplina al fine di consentire un adeguato controllo sulla regolarità della

procedura.

Nella relazione scritta in cale all'originale ed alle singole copie notificate (fatta salva la tutela

della riservatezza imposta dall'Art. 157, comma 6° Cpp) l'ufficiale giudiziario indica (Art. 168,

1°c Cpp):

1) il richiedente;

2) le ricerche effettuate;

3) le generalità della persona a cui è stata consegnata la copia;

4) (qualora la notificazione non avvenga a mani proprie) i rapporti tra destinatario e

consegnatario; Procedura Penale 144

5) le funzioni e le mansioni svolte da quest'ultimo;

6) il luogo e la data della consegna;

7) vi appone la propria sottoscrizione al fine di attestare la paternità dell'atto.

Per ragioni di coerenza sistematica, neppure la relazione fa fede, sino a querela di falso, di quanto

l'ufficiale attesti di aver fatto o di essere avvenuto in sua presenza: il giudice ne valuta liberamente

il contenuto.

Qualora si profili un contrasto tra la relazione scritta sulla copia consegnata e quella sull'originale,

valgono per ciascun interessato le attestazioni contenute nella copia notificata.

Al 3°comma, l'Art. 168 prevede che la notificazione produca effetto per ciascun interessato dal

giorno della sua esecuzione; tuttavia sono presenti eccezioni: se il termine per impugnare decorre

diversamente per l'imputato e per il suo difensore, vale per entrambi quello che scade per ultimo

(Art. 585, comma 3° Cpp).

Sul terreno dei mezzi rilevano le notificazioni effettuate con l'ausilio degli uffici postali, quale

alternativa ammessa “nei modi stabiliti dalle relative leggi speciali”. Resta fermo che, se l'ufficio

postale restituisce il piego per irreperibilità del destinatario, all'ufficiale giudiziario spetta

provvedere secondo le forme ordinarie (Art. 170 Cpp).

Per quanto riguarda il regime delle invalidità delle notificazioni, vediamo che questo segue quello

dell'atto da notificarsi. Così premesso, alle cause di nullità considerate dall'Art. 171 Cpp debbono

aggiungersi quelle enucleabili in via generale dall'Art. 178 Cpp, nonché le ipotesi di inesistenza

vera e propria. L'elenco comprende:

1. L'atto notificato in modo incompleto, salvo che sia consentito l'estratto;

2. L'incertezza assoluta circa il richiedente o il destinatario;

3. Il difetto (non la intellegibilità) nella relazione della copia notificata della sottoscrizione di

chi l'ha eseguita;

4. La violazione delle disposizioni circa la persona a cui la copia deve essere consegnata,

secondo l'ordine prescritto;

5. La mancanza dell'avvertimento da parte del giudice o del direttore dell'istituto, nei casi

previsti dall'Art. 161, commi 1°, 2° e 3° Cpp, sempre che la notificazione sia stata eseguita

mediante consegna al difensore;

6. Dopo il deposito nella casa comunale, l'omessa affissione sulla porta dell'imputato o la

mancata comunicazione prescritta dall'art. 157, comma 8° (lettera raccomandata con avviso

di ricevimento);

7. La mancanza sull'originale dell'atto notificato della sottoscrizione del portiere o di chi ne fa

le veci; Procedura Penale 145

8. L'inosservanza delle modalità fissate dal giudice nel decreto motivato con cui è stata

disposta una forma particolare di notificazione (Art. 150 Cpp), purché l'atto non sia giunto

a conoscenza del destinatario;

NB. Si è così creata una fattispecie sussidiaria alternativa: se lo scopo conoscitivo viene

raggiunto, l'invalidità non si verifica.

La mancata revisione in ordine all'incertezza assoluta sulla data della notificazioni si inserisce nel

più generale disegno delle nullità. Tuttavia nella relazione l'ufficiale giudiziario deve indicare la

data della consegna, in quanto l'inosservanza di una tale prescrizione può dare luogo ad una

responsabilità disciplinare ex Art. 124 Cpp.

Le regole generali in materia di termini.

In genere, il legislatore, a scopi indicati preordina i termini processuali, in quanto assegnano dei

limiti cronologici all'attività dei soggetti del procedimento o in quanto determinano la cessazione

degli effetti dell'atto (cd. caducazione).

All'interno di tante classificazioni operabili in materia, non può sottacersi quella che tra termini:

• DILATORI i quali fanno si che un atto non possa compiersi (o produrre effetti) prima che

il relativo termine sia decorso. Per questo vengono considerati ad “effetto

inibitorio” dell'attività dei soggetti del procedimento.

Se l'atto è ugualmente compiuto, esso risulta affetto da:

• nullità speciale (Art. 127, comma 5° Cpp);

• nullità generale (Art. 178 Cpp).

• ACCELERATORI (o impulsivi) sono volti a conseguire un fine opposto a quelli

dilatori, in quanto stimolano l'evolversi del

procedimento o di situazioni ad esso collegate, come,

ad esempio si verifica nella disciplina del termine per

proporre la querela (Art. 124, 1°c Cp): loro

caratteristica è infatti la predeterminazione di un

periodo di tempo utile per il compimento dell'atto o il

mantenimento della sua efficacia.

Spesso capita che uno stesso termine assuma un'efficacia diversa in funzione dell'attività dei

soggetti del procedimento a cui si riferisce. Così, il termine ex Art. 429, comma 3° Cpp è dilatorio

per il giudice ai fini della fissazione della data del giudizio, ma acceleratorio per i difensori ai fini

dell'esercizio delle facoltà loro attribuite dall'Art. 466, Cpp.

In relazione alle conseguenze ricollegate al loro spirare, i termini ACCELERATORI si distinguono

in due classi:

a) Ordinatori (o comminatori) Sono quelli le cui conseguenze sono prive di rilevanza di

natura processuale, salvi restando, eventuali riflessi disciplinari (Art. 124

Cpp). Esempio tipico sono i termini per il deposito della sentenza di cui

all'Art. 548 Cpp. Procedura Penale 146

b) Perentori (o finali) Sono i termini la cui scadenza comporta la perdita del potere di

compiere l'atto al quale si inseriscono oppure la cessazione degli effetti del

medesimo: di regola l'inosservanza di tali termini è riportata alla cd. sanzione

della decadenza dal corrispondente potere, salva la restituzione del termine

scaduto.

Talora i termini sono stabiliti in relazione a determinati accadimenti, più spesso ad unità di tempo.

Seguono la tradizione le regole generali dettate a quest'ultimo proposito, dall'Art. 172 per i termini

processuali, ma estensibili a quelli relativi al procedimento: lo si evince implicitamente, dagli Artt.

173, comma 3° e 175, comma 4° Cpp e lo conferma l'Art. 240-bis disp. Att. parlando di termini

procedurali.

L'elenco delle unità sulle quali si effettua, secondo il calendario comune, il computo è formato da

ore, giorni, mesi ed anni.

La scadenza del termine in un giorno festivo comporta una proroga ex lege al giorno successivo.

L'esistenza di giorni festivi durante il decorso del termine continua ad essere sfornita di rilievo,

salvo che sia disposto diversamente (Art. 477, comma 2° Cpp).

È derogabile la regola secondo cui, nel computare i termini stabiliti ad ore o a giorni, non si ha

riguardo alla frazione di ora o di giorno immediatamente successiva all'avvenimento considerato,

mentre si deve conteggiare l'ultima ora o l'ultimo giorno designato. Così, secondo la giurisprudenza

prevalente, in forza dell'Art. 297, comma 1° Cpp, ai fini del computo dei termini massimi della

custodia cautelare vale anche il giorno di inizio della restrizione.

Se però è stabilito solo il termine finale (Artt. 429, 4°c; 465, 4°c e 468, 1°c), le unità di tempo si

computano intere e libere: non si tiene cioè conto né del dies a quo, ne di quello a quem.

Ragioni di buon andamento e di corretta gestione degli uffici giudiziari hanno indotto a

prevedere che il termine perentorio per fare dichiarazioni, depositare documenti o compiere altri atti

in un ufficio giudiziario si consideri scaduto nel momento in cui, secondo gli appositi regolamenti,

conformemente alle determinazioni dei capi degli uffici, l'ufficio medesimo viene chiuso al

pubblico, a prescindere dall'orario di servizio del personale addetto.

La norma concerne solo gli atti da compiere personalmente e non quelli che possono essere

trasmessi a mezzo di raccomandata o telegramma: l'Art. 583, comma 2° Cpp neutralizza il tempo

occorrente per la ricezione stabilendo che l'impugnazione si considera proposta nella data di

spedizione della raccomandata o del telegramma.

Data l'entità delle conseguenze ricollegate all'inosservanza di un termine stabilito a pena di

decadenza (perentorio), l'Art. 173, comma 1° Cpp introduce una disposizione identica all'Art. 152,

comma 2° Cpc: in materia vige il principio di tassatività della previsione legislativa. Tuttavia al di

là della terminologia adottata sono da ricondurre alla decadenza le fattispecie caratterizzate da un

identico trattamento.

Benché situata tra i motivi di ricorso per cassazione (Art. 606, comma 1° Cpp) accanto ai vizi

dell'atto, la sanzione processuale in parola non si risolve in una specie di invalidità degli atti del

procedimento.

Se la decadenza consiste nella perdita del potere di compiere l'atto per l'avvenuto decorso del

relativo termine, sarebbe logico tacere in ordine all'efficacia dell'atto nondimeno compiuto.

Procedura Penale 147

Tuttavia:

• A volte il legislatore si preoccupa di ricollegare alla decadenza l'inammissibilità dell'atto

realizzato a termine scaduto (Art. 585, comma 5° Cpp in rapporto all'Art. 591, comma 1°

lett. c Cpp);

• Altre volte pur non attribuendo qualifiche di sorta ai termini, pone a pena di inammissibilità

dell'atto l'osservanza degli stessi.

L'inammissibilità si sostanzia, al contrario, in un vizio dell'atto, integrando una species del genus

dell'invalidità. Secondo la dottrina più autorevole, tra la previsione a pena di decadenza e quella a

pena di inammissibilità non corre differenza quanto alla loro natura, trattandosi di due aspetti dello

stesso fenomeno, con la sola variante del punto di vista prescelto per la costruzione della fattispecie:

• nel primo caso si guarda alla vicenda estintiva del potere;

• nel secondo si guarda all'invalidità dell'atto comunque compiuto.

Da questo l'estendersi agli atti inammissibili per l'inutile decorso del tempo della disciplina operante

per la decadenza ivi compresa la restituzione del termine.

Un intuitivo bisogno di coerenza spiega poi la regola secondo cui i termini stabiliti a pena di

decadenza sono improrogabili , a meno di espresse previsioni legislative in diverso senso (Art. 173,

comma 2°).

Oltre alle proroghe che il Ministro della giustizia può accordare in rapporto ad eventi di carattere

eccezionale, vanno menzionate:

• Proroga dei termini per le indagini preliminari (Art. 406 Cpp);

• Proroga dei termini della custodia cautelare (Art. 305, commi 1° e 2° Cpp).

Sono entrambe proroghe chieste dal PM al giudice, solo che nel secondo caso (essendo il potere

cautelare personale affidato in via esclusiva all'organo giurisdizionale), si dovrebbe parlare di

un'auto-proroga.

Istituto tradizionale è l'abbreviazione del termine, chiesta o consentita dalla parte a favore della

quale esso è stabilito, mediante dichiarazione ricevuta nella cancelleria o nella segreteria

dell'autorità procedente.

Un esempio può essere fornito (Art. 519 Cpp) con riguardo al temine concesso dal giudice alla

difesa nel caso di:

• modifica dell'imputazione;

• contestazione di un reato concorrente

• contestazione di circostanze aggravanti diverse dalla recidiva,

• contestazione di fatto nuovo risultante dal dibattimento.

NB. Il sistema conosce anche ipotesi in cui il termine è ridotto dall'autorità giudiziaria senza il

consenso dell'interessato: ad esempio, l'Art. 364, comma 5° e l'Art. 375, comma 4° Cpp.

Procedura Penale 148

Diverso dalla proroga è il prolungamento dei termini di comparizione di cui all'Art. 174. Infatti:

• La PROROGA presuppone la pendenza di un termine già in corso, posticipandone

la relativa scadenza;

• Il PROLUNGAMENTO DEI Inizia dal momento della fissazione del

TERMINI DI COMPARIZIONE termine dilatorio ordinario, indipendentemente

dalla circostanza che quest'ultimo sia o no

prorogabile.

L'istituto giova all'imputato anche se detenuto,

internato o residente all'estero; ma è esteso pure

relativamente al termine stabilito per la

presentazione, ad ogni altra persona per la quale

l'autorità procedente emetta ordine o invito

(Art. 174, 2°c Cpp)

L'istituto della sospensione dei termini non è preso in considerazione dal titolo VI benché

significative applicazioni se ne rinvengano nel tessuto codicistico. Per la durata della fase delle

indagini preliminari, ipotesi di sospensione dei relativi termini:

1. è prescritta dall'Art. 70, comma 3° Cpp con riguardo all'espletamento della perizia volta a

stabilire se la persona sottoposta alle indagini sia in grado di partecipare coscientemente al

processo.

2. È prescritta dall'Art. 405, comma 4° Cpp avuto riguardo al tempo intercorrente fra la

richiesta di autorizzazione a procedere ed il momento in cui la medesima perviene al PM.

3. È prescritta dall'Art. 304, commi 1° e 2° Cpp i quali tipicizzano i casi di sospensione in

ambito di custodia cautelare.

Una portata generale assume poi la sospensione dei termini processuali in materia penale nel

periodo feriale, ossia dal 1 Agosto al 15 Settembre di ogni anno. L'istituto si estende anche al

procedimento di esecuzione ed a quello di sorveglianza. Non tocca invece l'attività del giudice: così,

nel periodo feriale si può ben depositare la motivazione di un provvedimento, ma il dies a quo per

impugnarlo decorre dal termine di detto periodo.

La disciplina scaturente dall'Art. 2 della legge 7 Ottobre 1969 n°742 è stata adeguata in sede di

coordinamento al nuovo modello. La sospensione dei termini procedurali, compresi cioè quelli

stabiliti per la fase delle indagini preliminari, non opera nei procedimenti relativi ad imputati in

stato di custodia cautelare, qualora essi o i loro difensori rinuncino inequivocabilmente ad

avvalersene.

In ogni caso, però, la sospensione dei termini di durata delle indagini preliminari non scatta nei

procedimenti per reati di criminalità organizzata, investendo, secondo la giurisprudenza, pure i

termini concernenti le impugnazioni in materia di misure cautelari personali (Art. 240-bis comma

2°disp. Att.). Procedura Penale 149

Se si tratta di procedimenti per reati:

• la cui prescrizione maturi durante la sospensione feriale o nei successivi 45 gg;

• ovvero se durante il medesimo periodo scadono o sono prossimi a scadere i termini della

custodia cautelare;

il giudice che procede, anche d'ufficio (il giudice per le indagini preliminari, nella relativa fase, su

richiesta del PM), pronuncia ordinanza inoppugnabile, ma revocabile, con cui è specificatamente

motivata e dichiarata l'urgenza del processo.

In tali casi i termini decorrono, anche nel periodo feriale, dalla data di notificazione

dell'ordinanza.

Egualmente la sospensione dei termini non opera nei confronti delle ipotesi previste dall'Art. 467

Cpp, ossia di atti non rinviabili al dibattimento.

A sua volta, se nel corso del dibattimento (sospeso) si presenta la necessità di assumere prove nel

periodo feriale, il presidente procede a norma dell'Art. 467 Cpp.

Nel caso in cui la prova non fosse già stata ammessa, il giudice vi provvede nella prima udienza

successiva ex Art. 495 Cpp e le prove dichiarate inammissibili non possono essere utilizzate.

Nel corso delle indagini preliminari, allorché occorra procedere con la massima urgenza nel periodo

feriale al compimento di atti per i quali operi la sospensione dei termini in discorso, il giudice per le

indagini preliminari, su richiesta

• del PM,

• della persona sottoposta alle indagini

• o del suo difensore,

pronuncia ordinanza nella quale sono specificatamente enunciate le ragioni dell'urgenza e la natura

degli atti da compiere.

Allo stesso modo provvede il PM, con decreto motivato, tutte le volte in cui deve procedere al

compimento di accertamenti tecnici non ripetibili.

Nelle eventualità predette, gli avvisi notificati ai soggetti del procedimento ed ai difensori debbono

far menzione dell'ordinanza o del decreto ed i relativi termini decorrono dalla data di notificazione:

naturalmente si deve trattare di atti per i quali operino le garanzie difensive. Procedura Penale 150

La restituzione nel termine.

La restituzione nel termine si atteggia a rimedio eccezionale in rapporto a situazioni in cui un

impedimento abbia determinato l'estinzione di un potere, essendo decorso il termine perentorio

stabilito per il suo esercizio.

Alla base dell'istituto sta l'interesse, di natura pubblicistica, a fare in modo che le parti possano

esercitare effettivamente i diritti loro attribuiti dalla legge.

Per adeguare il sistema agli atti internazionali, la legge delega ha previsto la restituzione nel

termine con riguardo sia al potere di impugnazione dell'imputato giudicato in contumacia, il quale

non abbia avuto conoscenza del procedimento, sia all'opposizione a decreto penale, sia, infine,

all'eventuale impugnazione a seguito di apposito incidente di esecuzione.

A parte quest'ultima ipotesi, che risolvendosi in una sorta di contestazione del giudicato, ha

trovato altrove la sua sede attuativa (Art. 670, comma 3° Cpp), le altre due sono disciplinate

nell'Art. 175 Cpp.

I soggetti titolari del diritto ad ottenere la restituzione nel termine sono individuati non solo nelle

parti, ma pure nei difensori, in quanto le attività da essi svolte appaiono costruite funzionalmente

all'esercizio dei poteri spettanti al soggetto sulla sfera ricadono gli effetti. Risulta comunque

difficile escludere la legittimazione, almeno nella fase delle indagini preliminari, della persona

offesa.

La giurisprudenza esclude che l'istituto possa essere invocato ai fini della presentazione della

querela: l'aspirante querelante non è parte e, per di più, la querela non si situa tra gli atti del

procedimento essendo anteriore al suo inizio.

In linea di principio è invece ammissibile la richiesta del querelante in vista dell'impugnazione del

capo di sentenza relativo alla condanna alle spese ed ai danni (Artt. 427, comma 4° e 542, comma

1° Cpp).

Quale presupposto il 1°comma dell'Art. 175 Cpp richiede la prova assoluta che non si è potuto

osservare un termine stabilito a pena di decadenza (o di inammissibilità) per caso fortuito o forza

maggiore.

La giurisprudenza interpreta poi severamente il presupposto della forza maggiore, esigendo un

impedimento che renda vano ogni sforzo dell'uomo e che dipenda da cause a lui non imputabili,

così escludendo ad esempio che ricorra tale evenienza allorquando lo sciopero del personale di

cancelleria sia avvenuto l'ultimo giorno utile.

In tal senso sorge per il giudice un vero e proprio dovere di concedere la restituzione.

Il termine per proporre la richiesta di restituzione nel termine è nei casi in parola di 10 gg che

decorrono in virtù del secondo periodo dell'Art. 175, comma 1° Cpp, da quello nel quale è cessato

il fatto costituente cado fortuito o forza maggiore.

• IN ORIGINE Nei casi in cui sia pronunciata sentenza contumaciale o decreto

penale di condanna, il testo originario dell'Art. 175, comma 2° Cpp

prevedeva che la restituzione nel termine per proporre impugnazione

od opposizione potesse essere concessa altresì a favore dell'imputato

che provasse di non aver avuto effettiva conoscenza del

provvedimento. Peraltro, la restituzione non operava quando

l'impugnazione fosse già stata proposta dal difensore e la mancata

conoscenza del provvedimento fosse dipesa da colpa dell'imputato

ovvero quando nei casi di irreperibilità dell'imputato, la

Procedura Penale 151

notificazione fosse stata effettuata mediante consegna al difensore,

sempre che l'imputato si fosse volontariamente sottratto alla

conoscenza degli atti del procedimento.

Tuttavia la disciplina prestava il fianco a fondate critiche, posto che il rimedio negava la

restituzione nel termine ove la mancata conoscenza del provvedimento fosse riconducibile anche

alla mera assenza di diligenza nell'imputato e non solo alla scelta di non partecipare al processo.

Dunque la normativa codicistica si poneva in contrasto sia con l'Art. 24, 2°c Cost, sia con la

normativa internazionale del Patto internazionale sui diritti civili e politici, a mente dei quali solo

la consapevole e volontaria scelta dell'imputato di non partecipare al processo avrebbe potuto

consentire la declaratoria di contumacia.

L'esigenza di riforma è poi divenuta improcrastinabile a seguito di una pronuncia del 2004 della

Corte europea dei diritti dell'uomo (caso Sejdovic VS Italia), con la quale il nostro Paese è stato

condannato a causa della scarsa efficacia della disciplina della restituzione nel termine per

l'imputato raggiunto da sentenza contumaciale.

Per questo il legislatore ha optato per l'integrale sostituzione dell'Art. 175, 2°c Cpp:

Nei casi di sentenza contumaciale o decreto di condanna, l'imputato è restituito, su sua richiesta,

nel termine per proporre impugnazione od opposizione.

Tale diritto viene meno solo in 2 ipotesi:

1. Quando l'imputato abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento e ugualmente abbia

volontariamente rinunciato a comparire;

2. Quando, avuta effettiva conoscenza del provvedimento emesso nei suoi confronti, abbia

rinunciato a proporre impugnazione od opposizione.

Le SU della Cassazioni hanno affermato il principio secondo cui l'istituto in parola non opera a

favore dell'imputato contumace qualora il difensore abbia impugnato la sentenza emessa nei

confronti del contumace.

Si è così dato vita ad un ulteriore presupposto non contemplato nel sistema codicistico.

All'accertamento della sussistenza delle condizioni ostative all'insorgere del diritto alla restituzione

nel termine provvede l'autorità giudiziaria, che compie all'uopo, ogni necessaria verifica.

Quanto al termine per proporre la richiesta di restituzione, nelle ipotesi in discorso, l'Art. 175,

comma 2-bis prescrive che tale richiesta debba essere presentata, a pena di decadenza, entro il più

lungo termine di 30 gg dal momento in cui l'imputato ha acquisito effettiva conoscenza del

provvedimento.

Se l'imputato dev'essere estradato dall'estero, il termine per la presentazione della richiesta

decorre dal giorno in cui l'imputato condannato è stato consegnato all'autorità giudiziaria italiana.

Tornando alla disciplina ordinaria della restituzione nel termine, il 3°c dell'Art. 175 Cpp prescrive

che la suddetta restituzione non possa essere concessa più di una volta per ciascuna parte in ciascun

grado. Procedura Penale 152

Per quanto riguarda l'organo competente a pronunciarsi sulla richiesta di restituzione:

• fase anteriore all'esercizio dell'azione penale giudice per le indagini preliminari.

• Esercitata l'azione penale giudice procedente.

• Se è stata data sentenza di condanna giudice che sarebbe competente

sull'impugnazione o sull'opposizione a decreto

penale.

Per quanto riguarda le forme del rito, le SU della Cassazione hanno conferito al giudice il potere di

effettuare una delibazione del plano. Deve applicarsi, però, il procedimento camerale ogni qual

volta la richiesta di restituzione nel termine “si inserisce in un procedimento principale in corso di

svolgimento con rito camerale”.

L'ordinanza che concede la restituzione nel termine è inoppugnabile, salvo quella per proporre

impugnazione od opposizione: in tal caso l'impugnazione dell'ordinanza è differita, perché

congiunta a quella della sentenza che decide sull'impugnazione o sull'opposizione (Art. 175,

comma 5° Cpp); se la richiesta è respinta, è proponibile ricorso per cassazione ex Art. 175, comma

6° Cpp.

Accolta la richiesta, il termine ricomincia a decorrere nella sua misura originaria; se si trattava

del termine per proporre impugnazione, il giudice ordina, ove occorra, la scarcerazione

dell'imputato. Con riferimento all'ipotesi in cui la restituzione sia stata concessa ai sensi del

2°comma, è prevista (per evitare strumentalizzazioni) una sorta di “neutralizzazione” dei termini

per la prescrizione del reato relativamente al tempo intercorso tra la notifica della sentenza

contumaciale o del decreto di condanna e l'avviso di deposito all'imputato dell'ordinanza che lo

restituisce nel termine (Art. 175, comma 8° Cpp).

La disciplina degli effetti della restituzione nel termine (Art. 176 Cpp) si ispira ad un disegno di

economia processuale, non comportando per regola regressioni del rito. Gli atti, su richiesta di parte

sono rinnovati dal giudice che ha concesso la restituzione, semprechè ciò sia possibile e semprechè

si tratti di atti ai quali la parte avesse diritto di assistere.

Se però la restituzione è accordata dalla corte di cassazione, questa può disporre sì la

rinnovazione dell'atto, ma al relativo adempimento provvederà il giudice di merito.

L'invalidità degli atti.

A differenza del processo civile dove vige entro certit limiti il principio della libertà delle forme

(Art. 121 Cpc), nel processo penale gli atti sono, in stragrande maggioranza, a forma vincolata.

Dunque la perfezione dell'atto (ossia la conformità allo schema tipico) e la sua efficacia (ossia

l'attitudine a produrre effetti giuridici) si implicano reciprocamente.

In linea di principio, la mancanza anche di un solo elemento della fattispecie non dovrebbe

consentire la produzione dei relativi effetti. Tuttavia, l'ordinamento non decreta l'invalidità e quindi

l'inefficacia di ogni difformità, ben potendo ritenere talune di esse del tutto irrilevanti. In tali casi si

resta fuori dal sistema dell'invalidità delineandosi una mera irregolarità. Procedura Penale 153

Tuttavia l'atto, anche nelle ipotesi in cui le difformità siano giuridicamente rilevanti, non può dirsi

del tutto inefficace. Giocano a riguardo forti ragioni di economia che inducono il legislatore ad

avvalersi del cd. Principio di conservazione degli atti imperfetti. L'atto diviene idoneo a produrre

effetti, anche se questi ultimi assumono carattere precario, in attesa di trovare uno dei seguenti

sbocchi:

• sanatoria del vizio la quale darebbe vita ad un'altra fattispecie, equivalente dal punto di

vista degli effetti, a quella viziata, ma integrata da uno o più fatti

ulteriori (cd. cause di sanatoria) che consolidano ex tunc gli effetti

dell'atto;

• declaratoria di invalidità dell'atto il giudice dichiara l'invalidità producendo ex tunc gli

effetti dell'eliminazione dell'atto.

Sono ritenute specie di invalidità: • l'inesistenza,

• la nullità,

• l'inammissibilità,

• l'inutilizzabilità,

ma NON LA DECADENZA in quanto il Titolo VII (Artt. 177-186 Cpp) si è limitato a disciplinare

una sola species di invalidità, la nullità, salvo un unico riferimento, peraltro in negativo,

all'inammissibilità (Art. 186 Cpp).

La ragione della mancata inclusione dell'inammissibilità può addebitarsi al fatto che essa riguarda

le domande di parte. L'esclusione codicistica crea una violazione del principio di tassatività per tale

invalidità. Così si ritiene che il principio in discorso sia estensibile all'inammissibilità, giacché, nei

casi in cui essa è menzionata senza indicarne la causa, questa va rintracciata con riferimento a tutte

le condizioni della domanda richieste dalla legge.

NB. Si deve guardare non alle formule linguistiche adottate dal legislatore, bensì al trattamento

effettivamente ad esser ricollegato.

La natura dei requisiti la cui assenza produce l'inammissibilità è al quanto disparata.

L'inammissibilità è oggetto di autonomo motivo di ricorso per cassazione (Art. 606, 1°c lett. c

Cpp), è dichiarabile d'ufficio, in ogni stato e grado del procedimento, senza altra causa di sanatoria

se non quella del giudicato, a meno che non siano previsti limiti temporali per la sua rilevazione. Ad

esempio, in ordine alla costituzione di parte civile, le relative cause di inammissibilità non possono

essere rilevate dopo la dichiarazione di apertura del dibattimento (Art. 81, comma 1° Cpp).

Nemmeno l'inutilizzabilità è inclusa nella disciplina del libro II, nonostante si tratti di una sanzione

processuale fornita di una sua puntuale autonomia, sia pure nel quadro definito dall'Art. 191 Cpp,

come dimostra la sua elevazione a motivo di ricorso per cassazione (Art. 606, comma 1°, lett. c), a

fianco della nullità, dell'inammissibilità e della decadenza.

L'inutilizzabilità può investire non solo le prove in senso proprio, ma anche gli atti delle indagini

preliminari. Inoltre va notato che il legislatore fa riferimento all'inutilizzabilità anche per alludere

alla non produttività di effetti da parte di atti delle indagini preliminari compiuti dal PM dopo la

Procedura Penale 154

scadenza del relativo termine (Art. 407, comma 3° Cpp) o dell'interrogatorio dell'imputato

detenuto avvenuto fuori udienza, che non sia stato documentato integralmente con mezzi di

riproduzione fonografica o audiovisiva (Art. 141-bis Cpp).

Ciò nonostante può dirsi che ogni ipotesi di inutilizzabilità appare funzionale ad un'esigenza di

tutela della legalità della prova. Quello che rende arduo costruire una teoria unitaria

dell'inutilizzabilità è la varietà delle ipotesi riconducibili a tale figura. Per questo non è stato

enunciato il principio di tassatività per tale specie di invalidità.

Tuttavia da parte di molti si ritiene che le ipotesi di inutilizzabilità integrino un numero chiuso

anche rispetto alla fase dibattimentale, posto che la regola fissata dall'Art. 526 (il giudice non può

utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite al

dibattimento) vale per tutte le violazioni relative al procedimento di ammissione o di assunzione

della prova nella stessa fase dibattimentale.

Circa il modo di operare sul piano soggettivo va evidenziato come l'inutilizzabilità sia per lo più di

natura assoluta, perché proveniente da un vero e proprio divieto di ammissione o di acquisizione

valido nei confronti di chiunque, mentre solo talora assume natura relativa, in quanto riferita a

determinate categorie di soggetti: l'esempio è fornito dall'Art. 270, 1°c circa i risultati delle

intercettazioni di conversazioni o comunicazioni che non sono utilizzabili in un procedimento

diverso da quello nel quale sono state disposte. E ciò a dimostrazione della tipicità funzionale degli

atti probatori.

L'Art. 191 comma 2° Cpp sancisce la rilevabilità in ogni stato e grado del procedimento, anche

d'ufficio, della inutilizzabilità. Nondimeno, delicati profili di interferenza possono nascere con il

regime della nullità. Premesso che la scelta tra l'una e l'altra invalidità appare talvolta del tutto

casuale da parte del legislatore, non è da escludere l'eventualità che un atto probatorio risulti in

concreto pluri-sanzionato, per la concorrenza di vizi previsti a pena di inutilizzabilità e di nullità.

Il principio di tassatività delle nullità e la tecnica di previsione.

Le disposizioni in tema di nullità sono dominate dal principio di tassatività, che può dirsi il cardine

attorno al quale ruota l'intera disciplina in materia. A differenza di quanto prevede l'Art. 156 Cpc,

l'Art. 177 riferisce tale principio all'inosservanza non già “delle forme prescritte per gli atti

processuali”, bensì a quella “delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento”, ivi comprese

quelle relative alla fase delle indagini preliminari: pertanto, anche agli atti compiuti dal PM.

Dall'affermato principio di tassatività discende una serie di corollari non trascurabili. All'interprete

non è consentito:

a) Ricorrere all'integrazione analogica, facendo leva sulle disposizioni che creano ipotesi di

nullità;

b) Una volta accertata la causa di nullità, valutare l'esistenza di un conseguente pregiudizio

effettivo. Procedura Penale 155

Dato che le nullità formano un sistema chiuso, ne discende che, al di fuori delle ipotesi così definite

o implicitamente definibili, non vi sono spazi residui. Alla luce di ciò, la dottrina suole dare risposta

negativa a due classiche questioni:

• I vizi della volontà considerati dal codice civile non sono riferibili agli atti processuali

penali data l'autosufficienza del relativo sistema delle nullità. Un atto anche se inficiato da

violenza o minaccia è processualmente valido. Gli interrogatori dell'imputato (Art. 64, 2°c

Cpp) e le prove (Art. 188 Cpp) affette da vizi della volontà conseguenti all'adozione di

metodi o tecniche idonee ad influire sulla libertà di autodeterminazione, rientrano

nell'ambito dell'inutilizzabilità.

NB. Diverso è il caso in cui venga in gioco non un vizio della volontà ma il suo assoluto difetto,

quale conseguenza di una coazione fisica (essendo la volontarietà il coefficiente psichico

minimo).

• Tra le nullità non sono inquadrabili gli errores in iudicando, vale a dire quei vizi sostanziali

dei provvedimenti del giudice elevati dall'Art. 606, comma 1° lett. b ad autonomo motivo

di ricorso per cassazione. Secondo l'opinione più accreditata, anche gli errores in iudicando

entrano a far parte a pieno titolo della teoria dell'invalidità.

Le restanti difformità dallo schema tipico, escluse le specifiche ipotesi di inammissibilità e di

inutilizzabilità, non possono che essere riportate alla tipologia della mera irregolarità, produttiva al

massimo di conseguenze di natura disciplinare ex Art. 124 Cpp o ricavabili da altri rami

dell'ordinamento (salvo che si cada nell'errore materiale cui pone rimedio, in caso di sentenze,

ordinanze o decreti del giudice, l'apposita procedura ex Art. 130 Cpp).

NB. A meno che non debbano ricondursi in via interpretativa alla specie più grave d'invalidità

ravvisabile nell'inesistenza giuridica.

L'inesistenza giuridica, comprende quei vizi tanto macroscopici da indurre il legislatore a non

ipotizzare neppure l'eventualità (esempio tipico è la sentenza emessa a non iudice) e l'interprete a

negarne la collocazione nell'ambito degli atti giuridici, continua a prospettarsi come il frutto di un

operazione interpretativa.

L'inesistenza genera un vizio rilevabile non solo in ogni stato e grado del procedimento (anche in

quello di esecuzione), ma anche mediante una semplice azione di accertamento, in quanto la gravità

del vizio è tale da impedire la formazione del giudicato.

Mentre nel linguaggio civilistico:

• Nulli Atti inidonei a produrre effetti;

• Annullabili Atti che producono effetti suscettibili di cadere a seguito di date azioni;

Nel linguaggio penalistico:

• Inesistenti Atti inidonei a produrre effetti;

• Nulli Atti che producono effetti suscettibili di cadere a seguito di date azioni.

Procedura Penale 156

Distinta dall'inesistenza si colloca l'abnormità dei provvedimenti del giudice. Qui l'atto è idoneo

ad integrare lo schema normativo minimo benché si caratterizzai per il suo contenuto del tutto

estemporaneo, sia sul piano strutturale che su quello funzionale: ad esempio la trasmissione degli

atti al PM motivata dall'esigenza di rinnovare il decreto di citazione a giudizio, il che spetta invece

allo stesso giudice del tribunale in composizione monocratica ex Art. 143 disp. Att.

Tuttavia è analoga l'esigenza pratica sottostante alle rispettive elaborazioni: l'inesistenza pone

rimedio alla tassatività delle cause di nullità, l'abnormità alla tassatività oggettiva delle

impugnazioni, rendendo ammissibile un autonomo ricorso per cassazione o la rilevazione ufficiosa

da parte del giudice dell'impugnazione ritualmente investito.

Da sottolineare che però l'abnormità è assoggettata agli ordinari termini ad impugnandum e dunque

a differenza dell'inesistenza, perde rilevanza a seguito della formazione del giudicato.

Non contrasta con il principio di tassatività i fatto che talune nullità, in luogo di essere di volta in

volta stabilite, siano ricavabili da una disposizione generale che rinvia ad una serie di fattispecie

altrove disciplinate. Una siffatta tecnica di previsione si ispira non solo a ragioni di economia

normativa ma anche al proposito di colmare eventuali dimenticanze che data la struttura chiusa del

sistema delle nullità comporterebbero l'inquadramento dell'imperfezione nell'ambito della mera

irregolarità.

Alla stregua di questa prima funzione va intesa la portata dell'Art. 178 Cpp dedicato nella rubrica

alle nullità di ordine generale. In tale classe figura l'inosservanza di una serie di disposizioni che

concernono: • il giudice,

• il PM,

• l'imputato (e quindi anche la persona sottoposta alle indagini),

• le altre parti private,

• i loro difensori o rappresentanti,

• nonché “la citazione a giudizio della persona offesa dal reato e dal

querelante”.

L'inserimento di queste ultime ipotesi si rende necessario in quanto l'Art. 178 Cpp possa adempiere

alla sua seconda funzione, consistente nel porre le premesse affinché all'interno delle nullità

generali possano distinguersi due sotto-categorie assoggettate dagli Artt. 179 e 180 Cpp a

trattamenti diversi.

Alle nullità di ordine generale si contrappongono le nullità di ordine speciale in quanto stabilite da

un'apposita previsione legislativa, la quale può essere contenuta tanto nel corpo della stessa

fattispecie quanto in altre.

NB. Non sempre la previsione in termini specifici comporta il regime consueto delle nullità

speciali, come lascia intendere il dettato dell'Art. 179, comma 2° Cpp. Procedura Penale 157

Le nullità assolute.

Le nullità che la rubrica dell'Art. 179 Cpp designa come assolute si caratterizzano per la nota

dell'insanabilità. Da sottolineare che anch'esse continuano ad essere sottoposte alla forza preclusiva

del giudicato o dell'irrevocabilità della sentenza (Art. 648 Cpp), nonché dell'immutabilità

dell'ordinanza o del decreto che chiude il procedimento. Non solo, il nuovo codice annovera in

modo esplicito almeno un caso in cui una sanatoria opera in un momento anteriore: dall'Art. 627,

4°c Cpp si apprende che non sono rilevabili nel giudizio di rinvio le nullità assolute verificatesi

anteriormente, in forza del cd. giudicato implicito.

Deve pertanto concludersi che ciò che distingue le nullità assolute da tutte le altre è il normale

regime di insanabilità fino all'irrevocabilità del giudicato.

Il secondo attributo menzionato dall'Art. 179, 1°c Cpp consiste nella rilevabilità ex officio da parte

del giudice in ogni stato e grado del procedimento. Non si tratta di una nota esclusiva della classe

delle nullità assolute: essa è comune pure alle nullità a regime intermedio nonché ad una sottoclasse

di nullità relative.

Per quanto riguarda la figura del giudice, l'area delle nullità assolute si sovrappone per intero a

quella delle corrispondenti nullità di ordine generale, alla luce della natura integrale del rinvio

operato all'Art. 178, comma 1° lett. a Cpp. E' pertanto causa id nullità assoluta l'inosservanza delle

disposizioni concernenti le condizioni di capacità del giudice ed il numero dei giudici necessario a

costituire i collegi giudicanti.

Al contrario non sono riconducibili a tale ambito i vizi concernenti la nomina del giudice, ove

non rientranti nell'ambito della capacità.

In proposito l'Art. 33 Cpp, nel definire la sfera della capacità del giudice, vi include, oltre alle

relative condizioni, il numero dei giudici necessari per costituire i collegi, ma nega nel 2° e nel 3°

comma che a tale ambito si considerino attinenti “le disposizioni sulla destinazione del giudice agli

uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sull'assegnazione dei processi a

sezioni, collegi e giudici”, nonché le “disposizioni sulla attribuzione degli affari penali al tribunale

collegiale o monocratico”.

Per quanto riguarda la figura del PM, tra le nullità di ordine generale sono assolute solo quelle

relative all'iniziativa del medesimo nell'esercizio dell'azione penale. Sono riconducibili al regime

delle nullità assolute le violazioni delle disposizioni concernenti l'atto di promuovimento dell'azione

penale. Soccorre a riguardo l'elenco fornito dall' Art. 405, comma 1° Cpp ma ad esso debbono

aggiungersi le ipotesi di:

1. Imputazione coatta (Art. 409, 5°c Cpp);

2. Contestazione in udienza del reato connesso o del fatto nuovo (Artt. 423, commi 1° e 2°;

517 e 518 Cpp);

3. Citazione diretta a giudizio nel procedimento davanti al tribunale in composizione

monocratica (Art. 550 Cpp);

4. Quando il giudice decide sul fatto nuovo emerso nell'udienza preliminare o nel corso

dell'istruzione dibattimentale senza che lo stesso sia stato formalmente contestato dal PM;

Procedura Penale 158

5. Quando il fatto storico descritto nell'imputazione viene sostituito con un altro fatto (Art.

522, commi 1° e 2° Cpp). In questo caso si profila una interferenza con la nullità a regime

intermedio che attiene alla difesa dell'imputato: ovvio che l'inquadramento nell'ambito delle

nullità assolute riesca soluzione più sospettosa del valore del contraddittorio.

6. In caso di violazione delle disposizioni sulla:

• Capacità e legittimazione del rappresentante del PM purché si riflettano sulla sua

iniziativa nell'esercizio dell'azione penale.

Per quanto riguarda le figure dell'imputato e del suo difensore, la disciplina codicistica mira a

presidiare le numerose sedi del contraddittorio indefettibile. L'intervento dell'imputato è garantito

nei confronti delle nullità che derivano dall'omessa (o invalida) citazione al dibattimento di primo

grado, ancorché tenuto a seguito di giudizio direttissimo instaurato nei confronti di imputato libero

(Art. 450, comma 2° Cpp) o di giudizio immediato (Art. 456, 3°c Cpp) e al dibattimento di

secondo grado (Art. 601, 1° Cpp).

Naturalmente la protezione della vocatio in iudicium investe tutti gli atti che compongono tale

fattispecie complessa recettizia, invi compresa la notificazione. Nonostante il limite semantico

insito nel termine “citazione”, le SU della Cassazione hanno ravvisato una nullità assoluta

nell'omesso avviso per l'udienza preliminare (Art. 419 comma 1° Cpp).

Per quanto riguarda la figura del difensore dell'imputato, è presidiata da nullità assoluta non solo

l'assenza dal dibattimento di primo e di secondo grado, ma anche ogni altra ipotesi rispetto alla

quale ne sia dichiarata obbligatoria la presenza. In tale ambito si collocano:

• Assenza del difensore dall'interrogatorio di persona sottoposta a misura cautelare personale

(Art. 294, comma 4° Cpp);

• Assenza dalle sommarie informazioni che la polizia giudiziaria assume dalla persona nei cui

confronti vengono svolte le indagini (Art. 350, 3°c Cpp);

• Assenza dall'interrogatorio e dal confronto, delegati dal PM alla polizia giudiziaria, cui

partecipi la persona sottoposta alle indagini che si trovi in stato di libertà (Art. 370, 1°c

Cpp);

• Assenza dall'udienza di convalida dell'arresto in flagranza o del fermo di indiziati (Art. 391,

1°c Cpp);

• Assenza dall'udienza destinata allo svolgimento dell'incidente probatorio (Art. 401, comma

1°Cpp);

• Assenza dall'udienza preliminare (Art. 420, comma 1°Cpp) e da quella in cui è celebrato il

giudizio abbreviato;

• Assenza dall'udienza nel procedimento di esecuzione (Art. 666, comma 4° Cpp);

• Assenza dall'udienza dinnanzi alla corte d'appello nel procedimento di estradizione passiva

(Art. 704, comma 2°Cpp).

Rispetto a tali ipotesi, anche l'incapacità o l'incompatibilità del difensore dell'imputato genera una

Procedura Penale 159

nullità assoluta.

Come già accennato, l'Art. 179, 2°c Cpp riconosce per tabulas l'esistenza di nullità a previsione

speciale definite come assolute. L'esempio è fornito dall'Art. 525, comma 2° Cpp, dov'è

espressamente stabilito, con riguardo al principio di immediatezza del giudizio, che alla

deliberazione della sentenza debbono concorrere gli stessi giudici che hanno partecipato al

dibattimento; ma le precisazione appare superflua. Vero è che in tal caso non potrebbe farsi leva

sulla previsione relativa all'inosservanza delle disposizioni circa il numero dei membri del collegio

giudicante, essendo qui in gioco la loro identità fisica.

Soccorre però la formula imperniata sulle condizioni di capacità del giudice che in ogni caso

determinerebbe la riconduzione dell'ipotesi nell'alveo delle nullità assolute.

Le nullità intermedie.

La dizione “nullità intermedie” appare la più idonea a raggruppare empiricamente in quanto tali

nullità si insinuano in una posizione mediana tra quella delle nullità assolute e quella delle nullità

relative. Le nullità in discorso sono:

• al pari delle prime, rilevabili anche ex officio;

• al pari delle seconde, sanabili in un momento anteriore all'irrevocabilità della sentenza,

seppure in forza di termini meno contenuti. A queste vanno anche accostate in relazione al

regime sanzionatorio.

Un limite per la deduzione delle nullità intermedie deriva dalla lettura coordinata dell'Art. 180 Cpp

con l'Art. 182, commi 1° e 2° Cpp.

Inoltre le nullità intermedie, tempestivamente dedotte ma non dichiarate dal giudice, risultano

automaticamente devolute al giudice dell'impugnazione senza che vadano a formare oggetto dei

relativi motivi. Se questo è pacifico per l'appello, non lo è per il giudizio di Cassazione (infatti

l'Art. 609, 2°c Cpp prescrive che la Corte conosca i motivi proposti più le questioni rilevabili

d'ufficio in ogni stato e grado del processo).

Tuttavia ragioni semantiche volte alla ingiustificata irrazionalità di diverso trattamento, fanno

propendere per la tesi della devoluzione ex lege.

Eccezion fatta per le nullità che si riferiscono al giudice, per intero assorbite nella classe delle

nullità assolute, l'area delle nullità intermedie si ricava sottraendo dalla più ampia area delle nullità

generali ex Art. 178 quella delle nullità assolute ex Art. 179, comma 1° Cpp. Stante l'architettura

del sistema non si rinvengono nullità speciali sottoposte al regime proprio delle nullità intermedie.

Vi figurano:

1) Inosservanza delle disposizioni circa la partecipazione del PM al procedimento, sempre che

tale attività non sia inquadrabile in quella di iniziativa. La norma si riferisce all'attività di

prosecuzione dell'azione, sicché ad esempio appare inficiata da nullità intermedia

l'inosservanza delle disposizioni circa la modifica dell'impugnazione nell'udienza

preliminare (Art. 423, comma 1° Cpp) o nel dibattimento (Artt. 516, 1°c e 517, 1°c Cpp).

E' dunque facile percepire la diversa posizione del PM rispetto a quella del difensore dell'imputato.

L'assenza del PM in relazione a fattispecie in cui la sua presenza è indefettibile, genera, infatti, una

nullità a regime intermedio, laddove in costanza dei medesimi presupposto, ciò è causa di nullità

Procedura Penale 160

assoluta per il difensore dell'imputato.

2) Inosservanza delle disposizioni circa:

• L'intervento ipotesi di diretta e personale partecipazione dell'imputato (o della persona

sottoposta alle indagini) al procedimento;

• L'assistenza attività svolte dal difensore al fine di far valere i diritti e gli interessi

dell'imputato, come pure dal consulente tecnico, dall'interprete, dal

curatore speciale;

• La rappresentanza dell'imputato serie di fattispecie eterogenee che mal si adattano

agli schemi di natura civilistica. Ad esempio, il

potere di rappresentanza ex Art. 99, 1°c Cpp al

difensore (cd. rappresentanza convenzionale).

3) L'omessa o invalida citazione delle parti private a seguito della sentenza costituzionale

172/1995 che ha rilevato l'irrazionalità

di un trattamento diversificato tra queste

e l'imputato.

4) Inosservanza delle disposizioni che concernono la citazione a giudizio della persona offesa e

del querelante.

Le nullità relative.

Il contenuto della categoria delle nullità relative è ricavabile dall'Art. 181 Cpp per esclusione: tali

sono le nullità non generali oppure non definite come assolute da specifiche disposizioni di legge.

Questo significa che le nullità relative, sono, in ogni caso speciali, in quanto la loro esistenza

dipende da un'espressa comminatoria.

Dunque l'interprete, posto di fronte ad una nullità a previsione speciale, è chiamato ad individuarne

il trattamento mercé una serie di operazioni successive.

1. Anzitutto dovrà impegnarsi a ricondurre la fattispecie nell'alveo delle nullità generali.

2. Poi, andata a buon fine tale operazione, dovrà accertare se essa rientri nell'ambito delle

nullità assolute;

3. Qualora l'indagine dia esito negativo, gli toccherà inserire l'ipotesi in esame tra le nullità a

regime intermedio.

NB. Solo qualora la collocazione nell'ambito delle nullità generali non sia riuscita, l'interprete è

autorizzato a propendere per il regime proprio delle nullità relative.

Le nullità relative devono essere dichiarate dal giudice solo su eccezione della parte interessata. La

soluzione di attribuire alla parte e talvolta anche alla persona offesa il diritto di far valere o no la

difformità dell'atto dallo schema tipico si accosta al regime adottato per tali nullità dal codice di rito

civile (Art. 157 Cpc). Procedura Penale 161

Il disegno di affidare alla parte l'autoregolazione dei propri interessi, mercé l'esercizio di un diritto

potestativo, non è però privo di risvolti negativi, la dove lascia il giudice sfornito di strumenti per

prevenire il diffondersi agli atti successivi dipendenti di una nullità che egli non può rilevare

d'ufficio. Al fine di circoscrivere un simile pericolo si sono compressi in modo sensibile i termini di

sanatoria delle nullità relative rispetto a quelli delle nullità a regime intermedio. Inoltre manifestano

qui tutta la loro efficacia le regole poste per la deducibilità (Art. 182, commi 1° e 2° Cpp).

Le nullità concernenti le indagini preliminari o l'incidente probatorio o gli atti dell'udienza

preliminare devono essere eccepite, ai sensi dell'Art. 181, 2°c in termini sempre brevi, ma distinti a

seconda che si tenga o no l'udienza preliminare.

• Se si tiene l'udienza preliminare devono essere eccepite anteriormente alla pronuncia del

provvedimento conclusivo dell'udienza ai sensi

dell'Art. 424;

• Se non si tiene devono essere eccepite subito dopo compiuto per la prima volta

l'accertamento della costituzione delle parti di giudizio, il che fa si

che l'eccezione di nullità divenga oggetto di una questione

preliminare ex Art. 491.

Questo ultimo termine vale anche per le nullità concernenti il decreto che dispone il giudizio e per

le nullità concernenti gli atti preliminari al dibattimento.

Lo stesso limite temporale opera, allorché si proceda a giudizio, per le “nullità concernenti gli atti

delle indagini preliminari e quelli compiuti nell'incidente probatorio” e per “le nullità concernenti

gli atti dell'udienza preliminare”, che, già regolarmente eccepite non siano state a suo tempo

dichiarate, mentre nel caso di sentenza di non luogo a procedere le medesime nullità devono essere

riproposte con la relativa impugnazione (Art. 181, comma 3° Cpp).

Infine ai sensi dell'Art. 181, comma 4° Cpp, le nullità relative verificatesi nel giudizio devono

essere eccepite tramite l'impugnazione della sentenza.

L'affermazione del tradizionale principio per cui le cause di nullità relativa, per sfuggire alla

sanatoria del grado successivo, devono convertirsi in motivi di impugnazione, è enunciata solo con

riguardo alle nullità verificatesi nel giudizio.

Gli Artt. 3, 1°c e 9, 1°c della l. 8 Agosto 1995, n°332, hanno introdotto nel sistema due fattispecie

di nullità rilevabili anche d'ufficio. Premesso che l'oggetto della prima comminatoria, concernente

l'indicazione delle esigenze cautelari quando vi sia pericolo per l'acquisizione delle prove è

ricomprese per intero nella seconda, relativa al contenuto dell'ordinanza che dispone la misura

cautelare, l'inquadramento sistematico delle nuove fattispecie non risulta agevole. Tuttavia

l'operazione assume un mero sapore classificatorio.

Quanto all'incidenza riformatrice della novella si deve distinguere tra:

1. Nullità che investono la motivazione dell'ordinanza;

2. Nullità che riguardano altri profili.

In sede di riesame la nullità della motivazione che dispone la misura coercitiva non dovrebbe

esplicare alcuna funzione a causa del potere del tribunale di sovrapporre la sua decisione a quella

del giudice di merito. Ma anche se si ritenesse che il tribunale non possa integrare la motivazione

Procedura Penale 162

carente, resterebbe fermo il fatto che il giudice del riesame può sempre disporlo “anche per motivi

diversi da quelli enunciati” (Art. 309, 9°c Cpp).

La medesima conclusione si impone anche in sede di appello.

Solo in sede di ricorso per cassazione la nullità in discorso da luogo ad un effettivo ampliamento

della garanzia della motivazione. Ciò accade allorquando sia viziata la motivazione dell'ordinanza

del tribunale del riesame oppure quando la Corte sia stata investita del ricorso per saltum ex Art.

311, comma 2° Cpp, purché beninteso, tra i motivi di ricorso non figuri già quello della nullità

della motivazione.

Per le nullità che afferiscono alle generalità dell'imputato, all'indicazione del fatto e delle norme

violate, nonché alla data ed alla sottoscrizione dell'atto, la rilevabilità anche d'ufficio sembra dotata

di una qualche maggiore efficacia.

Questo però non vale davanti al tribunale del riesame: i poteri di cui esso già usufruisce, rendono

superflua la modifica.

In sede d'appello sulle ordinanze cautelari non coercitive, la rilevabilità anche d'ufficio, sempre per i

vizi in discorso, rafforza, invece, il controllo di legalità sul provvedimento, abilitando il giudice a

travalicare l'ambito dei motivi addotti.

La deducibilità e le sanatorie.

L'istituto della sanatoria, risolvendosi in un fatto successivo che, combinato con la fattispecie

imperfetta, determina un'equivalenza di effetti rispetto al corrispondente atto perfetto, non deve

essere riferito alle ipotesi in cui sussiste un difetto di legittimazione a far valere la nullità.

Ai sensi dell'Art. 182, comma 1° la deducibilità delle nullità relative e delle nullità a regime

intermedio trova un duplice limite soggettivo, la nullità non può essere dedotta o eccepita:

• Da chi vi ha dato o concorso a darvi causa (secondo un canone di responsabilità

individuale);

• Da chi non ha interesse all'osservanza della disposizione violata.

Il 2°comma di tale articolo poi prevede che la nullità debba essere eccepita:

• PRIMA del compimento dell'atto;

• Se ciò non è possibile, IMMEDIATAMENTE DOPO.

Nelle ipotesi in cui la parte non abbia assistito al compimento dell'atto: il termine per dedurre la

nullità coincide con quelli di sanatoria stabiliti rispettivamente per le nullità relative ed intermedie.

Pure i termini per rilevare o eccepire le nullità in discorso sono stabiliti a pena di decadenza: la

precisazione codicistica suona opportuna, anzi necessitata, dominando il principio di tassatività

enunciato dall'Art. 173, 1°c Cpp. Procedura Penale 163

La disciplina delle sanatorie generali (Art.183 Cpp) si incentra su due figure:

a) Acquiescenza [lett. a] a tale figura si ascrivono:

▪ la rinuncia espressa della parte interessata ad eccepire la nullità;

▪ l'accettazione degli effetti dell'atto, ossia il suo risultato pratico.

L'accettazione si distingue in espressa o tacita, quest'ultima si

atteggia alla stregua di un tipico comportamento per facta

concludentia, in cui però è insita una manifestazione di volontà

della parte il che presuppone la consapevolezza del vizio.

b) Sanatoria per il raggiungimento dello scopo [lett. b]

A tale figura si riferiscono i casi in cui la parte si sia “avvalsa della facoltà al cui esercizio

l'atti omesso o nullo è preordinato”. Ne resta fuori l'ipotesi in cui l'atto equipollente non sia

stato seguito dall'effettivo esercizio della facoltà, ipotesi che la giurisprudenza aveva talora

riportato allo schema del raggiungimento dello scopo.

La clausola di salvezza posta all'inizio dell'Art. 183 Cpp esclude che le sanatorie generali operino

nei confronti delle nullità assolute che l'Art. 179, 1°c Cpp dichiara espressamente insanabili. Per

contro, non è dubbio che esse valgono, oltre che per le nullità relative, anche per quelle a regime

intermedio perché collocate in una disposizione autonoma (Art. 180 Cpp).

La sanatoria speciale prevista dall'Art. 184 Cpp scatta nei confronti del PM, delle parti private,

nonché dei loro difensori (comparsi o che abbiano rinunciato a comparire), quanto alla nullità di una

citazione o di un avviso, nonché delle relative comunicazioni e notificazioni.

La comparizione deve essere:

• Personale sicché quella del difensore non funge da sanatoria rispetto all'imputato, né

valgono presunzioni di alcun genere;

• Volontaria sicché non opera come causa di sanatoria l'accompagnamento coattivo (Art.

132 Cpp).

In ogni caso la comparizione opera come sanatoria ancorché la parte non abbia consapevolezza del

vizio o non sia intenzionata a sanarlo.

Secondo una regola tradizionale, la parte che dichiari di essere comparsa con l'unico intento di far

rilevare l'irregolarità non impedisce il verificarsi della sanatoria, ma ha diritto ad un termine a difesa

non inferiore a 5 gg.

Per la sola citazione a comparire al dibattimento l'Art. 184, 3°c Cpp precisa poi che il termine a

difesa non può essere inferiore a 20 gg, pari cioè a quello contemplato in via ordinaria dall'Art. 429

Cpp per il giudizio davanti al tribunale o la corte d'assise.

Questo nuovo termine dilatorio parrebbe valere altresì per il giudizio davanti al tribunale in

composizione monocratica, rispetto al quale l'Art. 552, comma 3° Cpp stabilisce invece un termine

ordinario di 60 gg per la comparizione. Procedura Penale 164

Gli effetti della dichiarazione di nullità.

Una volta escluso che ricorrano limiti all'eccezione o alla deduzione della nullità ovvero che si

siano verificate cause di sanatoria, il giudice deve dichiarare la nullità dell'atto.

Gli effetti della dichiarazione di nullità sono disciplinati sotto un triplice profilo dall'Art. 185 che il

colloca in successione logica:

A) INVALIDITA' DEGLI ATTI CONSECUTIVI

La nullità di un atto comporta l'invalidità di quelli consecutivi che dipendono da esso (Art.

185, 1°c Cpp: di qui il concetto di nullità derivata per cui la propagazione si riferisce solo

ad un rapporto di successione cronologica, tale da tradursi in un nesso di causalità necessaria

o sul piano logico (sentenza viziata da nullità perché fondata in via esclusiva su prova

nulla), ovvero sul piano giuridico (l'atto successivo è nullo perché è nullo quello che ne

costituisce il presupposto.

B) RINNOVAZIONE DELL'ATTO QUALORA SIA NECESSARIA E POSSIBILE

Il giudice che dichiara la nullità dispone la rinnovazione dell'atto solo qualora essa sia

necessaria; il che non accade ad esempio qualora l'atto sia viziato da nullità assoluta (e

dunque insanabile) abbia comunque raggiunto il suo scopo. Inoltre la rinnovazione deve

essere possibile (il che non accade nei confronti di atti ab origine non reiterabili) quando si

procede alla rinnovazione, il giudice ne pone le spese a carico di chi ha dato causa alla

nullità per dolo o colpa grave (Art. 185, comma 2° Cpp).

C) REGRESSIONE DEL PROCEDIMENTO ALLO STATO E GRADO DELLA NULLITA'

Se la nullità è dichiarata in uno stato o grado diverso da quello in cui la stessa si è verificata,

il codice (Art. 185, commi 3° e 4° Cpp) opera una distinzione già da tempo elaborata dalla

dottrina. La dichiarazione di nullità comporta, indipendentemente dalla tipologia della

nullità medesima la regressione del procedimento allo stato e grado in cui è stato compiuto

l'atto nullo, purché si tratti di un atto di natura non probatoria. Peraltro l'obiettivo di

reintegrare le parti nella posizione in cui si trovavano al verificarsi della causa di nullità non

è sempre perseguito per ragioni di economia processuale, come dimostra la clausola di

salvezza posta dall'Art. 185, 3°c Cpp: a tal proposito le ipotesi derogatorie più cospicue

sono delineate dall'Art. 604 Cpp in rapporto ai poteri del giudice d'appello, sensibilmente

ampliati in materia.

Se si tratta di nullità concernenti le prove il giudice non può avvalersi della regressione (Art.

185, comma 4° Cpp) ma deve provvedere, ai sensi del 2°comma dell'Articolo, alla

rinnovazione, sempreché ciò sia necessario ai fini della decisione e la prova sia ripetibile.

NB. Non può mai operare nel giudizio di cassazione in quanto i limiti istituzionali propri

del giudizio di legittimità impongono di far luogo all'annullamento con rinvio (Art.

623 Cpp). Procedura Penale 165

Cap. 3

PROVE

Il legislatore si è preoccupato di dedicare la prima delle disposizioni generali del settore alla

definizione dell'oggetto della prova.

Art. 187 Sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità

e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza.

Sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali.

Se vi Ë costituzione di parte civile (Art. 76 s.), sono inoltre oggetto di prova i fatti inerenti alla

responsabilità civile derivante dal reato (Artt. 74; 185 c.p.).

Dalla formula enfatica e, per certi aspetti, fuorviante recepita nell'Art. 299 ora abrogato (per cui il

giudice istruttore era chiamato a comprimere “tutti e soltanto quegli atti” che apparissero

“necessari per l'accertamento della verità”), si è passati a definire l'oggetto della prova facendo

riferimento al tema della decisione.

Si è fissato il requisito della pertinenza come criterio-guida per lo sviluppo dell'attività probatoria,

ma anche, nel contempo per la definizione dei suoi confini.

Di qui l'elencazione dei fatti suscettibili di diventare oggetto dell'accertamento probatorio, quali

emergono dal 1°comma dell'Art. 187 Cpp.

Quando vi sia costituzioni di parte civile, poi il tema probatorio è destinato ad allargarsi fino ad

includere le questioni derivanti dall'esercizio dell'azione civile in sede penale. Saranno oggetto

prova, in tal caso, anche i fatti inerenti alla responsabilità civile da reato, oltreché, ovviamente,

quelli relativi ai danni prodotti dal reato, già di per sé compresi nella sfera di accertamento attinente

all'imputazione (3°comma).

Del tutto nuova risulta la prevista estensione dell'oggetto della prova anche ai cd. fatti processuali o

più esattamente, ai fatti “dai quali dipende l'applicazione di norme processuali” (2°comma).

Proprio in relazione alla disciplina dell'oggetto della prova si ricordi la distinzione tra:

a) Prove DIRETTE che si riferiscono immediatamente al thema probandum principale,

quale risulta dall'Art. 187. Sono quelle aventi per oggetto il fatto da

provare, nelle sue articolazioni.

b) Prove INDIRETTE che non si riferiscono immediatamente al fatto da provare, bensì ad

un fatto attraverso il quale il giudice può risalire al primo

induttivamente. Procedura Penale 166

Le prove appartenenti a questa seconda categoria si definiscono anche PROVE INDIZIARIE, in tal

senso è necessario distinguere da gli INDIZI intesi:

• come ELEMENTI CONOSCITIVI ai quali si riferisce la regola di valutazione ex

Art. 192, 2°c Cpp.

• come PRESUPPOSTI sono elementi legittimamente acquisiti, ma non

necessariamente dotati di efficacia probatoria piena,

tenuto conto anche delle fasi del procedimento in cui

vengono valutati, sono potenzialmente suscettibili di

svilupparsi in vere e proprie prove.

Ulteriore distinzione, sempre ricollegata a quella tra DIRETTE e INDIRETTE, verte tra prove:

i. STORICHE qualora il fatto da provare venga descritto o riprodotto

immediatamente davanti al giudice;

ii. CRITICHE qualora sia necessario l'intervento del giudice, sulla base di un

itinerario logico-critico.

Tuttavia le due distinzioni non possono equipararsi totalmente: ad esempio, le prove storiche, in

quanto dichiarazioni di prova possono senza dubbio avere ad oggetto anche un fatto da provare, per

esempio un elemento dotato di forza indiziante. Nel qual vaso, assumono la fisionomia di prove

indirette, fornendo la piattaforma di conoscenza su cui dovrà esercitarsi l'operazione induttiva del

giudice, tipica delle prove critiche.

Prove atipiche e garanzie per la libertà morale della persona.

Quanto alle prove atipiche (o innominate), prove non disciplinate dalla legge, si è deciso di

trasferire in capo al giudice il compito di vagliare preliminarmente caso per caso l'ammissibilità

delle stesse. In ogni caso deve trattarsi di prove non vietate dalla legge.

Precisamente, quando si abbia a che dare con una prova non riconducibile ad alcuna delle figure

probatorie legislativa,mente predeterminate, spetterà al giudice il potere di decidere, di volta in

volta, se la medesima possa trovare ingresso in sede processuale, sulla base di una verifica

subordinata a due distinte e concorrenti valutazioni:

• Essa deve risultare idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti;

• Essa non deve pregiudicare la libertà morale della persona.

Dopo di che, qualora venga riconosciuta l'ammissibilità della prova nonostante la sua fisionomia

atipica, sarò ancora compito del giudice definire in concreto le modalità della sua assunzione, dopo

aver sentito le parti allo scopo di concordare, se possibile le relative cadenze procedurali (Art. 189).

in ogni caso nessuna prova potrò essere ammessa ai sensi dell'Art. 189, qualora possa derivarne una

legione alla libertà morale del soggetto che vi è coinvolto. Si tratta, del resto, di un'applicazione del

principio di fondo secondo cui non possono essere utilizzati neppure con il consenso della persona

Procedura Penale 167

interessata, tecniche o metodi probatori “idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad

alterare le capacità di ricordare e di valutare i fatti” (Art. 188 Cpp).

Inoltre nessuna prova potrà essere ammessa, né tanto meno assunta, quando la stessa presupponga il

ricorso a metodiche tali da vanificare o comunque da compromettere, la normale attitudine della

persona all'autodeterminazione ed all'esercizio delle facoltà mnemoniche e valutative: si pensi agli

esempi oggi rappresentati da narco-analisi, ipnosi, lie detector, nonché dai sieri della verità.

Per un'esigenza di tutela della libertà morale della persona, da intendersi in chiave oggettiva, quale

valore prioritario rispetto a quello dell'accertamento processuale.

Diritto alla prova e criteri di ammissione.

Le prove sono ammesse a richiesta di parte, e il giudice deve provvedervi senza ritardo e con

ordinanza alla delibazione di ammissibilità che gli è demandata. Emerge così il duplice livello sul

quale si articola il diritto alla prova riconosciuto alle parti.

1. Diritto di richiedere l'ammissione di date prove espressivo del potere di disponibilità in

ordine all'intera gamma delle prove ammissibili, salvo quando la legge consente al giudice

un intervento ex officio.

2. Diritto ad ottenere la prova richiesta entro i limiti in cui la medesima possa venire

ammessa o comunque ad ottenere una tempestiva pronuncia sulla richiesta ritualmente

formulata.

Tra le concrete specificazioni del diritto alla prova delle parti, non si può non ricordare l'esplicita

attribuzione all'imputato del:

a) Diritto ad ottenere l'ammissione delle prove a discarico “sui fatti costituenti oggetto delle

prove a carico”;

Ed al PM del corrispondente:

b) Diritto in ordine alle prove a carico “sui fatti costituenti oggetto delle prove a discarico”

(Art. 495 comma 2°).

In queste ipotesi il legislatore ha voluto attribuire risalto al cd. Diritto di controprova (espressione

del contraddittorio) al punto da configurare uno specifico motivo di ricorso per cassazione proprio

con riferimento alla mancata assunzione di una prova decisiva, allorché la stessa sia stata richiesta

dalla parte, anche nel corso dell'istruzione dibattimentale a norma dell'Art. 495, 2°c Cpp.

Per quanto concerne i criteri della pronuncia di ammissibilità della prova, il giudice risulta vincolato

ad un duplice ordine di parametri, ai fini del giudizio che gli compete (Art. 190, 1°c Cpp) e che

rappresenta un punto di passaggio obbligato in vista della successiva acquisizione della prova

stessa. Si tratta anzi salvo diversa disposizione di legge, di un punto di passaggio obbligato rispetto

a qualunque prova quale che sia l'oggetto della stessa. Procedura Penale 168

Più precisamente:

• sul piano delle valutazioni di diritto, il giudice dovrà escludere le prove vietate dalla

legge e cioè quelle per cui esista un espresso

divieto in ordine all'oggetto o al soggetto della

prova, o in ordine alla procedura di acquisizione

probatoria.

• Sul piano delle valutazioni di fatto, lo stesso giudice, dopo aver riscontrato

l'insussistenza di divieti legislativi, dovrò

escludere le prove che risultino in concreto

manifestamente superflue o irrilevanti.

A quest'ultimo proposito, mentre la verifica sulla rilevanza della prova si risolve in un giudizio circa

la sua riconducibilità all'ambito oggettivo delineato dall'Art. 187 Cpp, la successiva verifica sulla

non superfluità ” comporta un giudizio sulla potenziale utilità della stessa

, già riconosciuta come

“non irrilevante”, e quindi sulla sua attitudine a contribuire all'arricchimento della piattaforma su

cui dovrà formarsi il convincimento del giudice.

Ed è del tutto consequenziale che ai medesimi criteri debba attenersi il giudice (argomentando a

contrario) anche nel provvedere sull'eventuale revoca dei provvedimenti di ammissione della prova,

una volta “sentite le parti in contraddittorio” (Art. 190, comma 3°c Cpp).

Nel corso di procedimenti per delitti di criminalità organizzata (Art. 51 comma 3-bis Cpp), quando

sia richiesto l'esame di un testimone o di uno dei soggetti di cui all'Art. 210 Cpp, che abbiano già

reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio o in dibattimento, purché nel contraddittorio con

la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime dovranno essere utilizzate ovvero, all'interno

di altro procedimento, abbiano reso dichiarazioni e cui verbali siano stati acquisiti ai sensi dell'Art.

238 Cpp, l'esame di tali soggetti è ammesso solo se riguarda “fatti o circostanze diversi da quelli

oggetto delle precedenti dichiarazioni”, ovvero quando il giudice o una delle parti lo ritengano

“necessario sulla base di specifiche esigenze”.

Dopo di che, questa disciplina risulta estesa anche ai casi previsti dal successivo comma 1-bis

dell'Art. 190, con riferimento all'esame di un testimone minore degli anni sedici nei processi per

gravi delitti ivi indicati, mentre risulta inspiegabile come mai analoga estensione della medesima

disciplina non sia stata disposta anche con riferimento ai processi per i delitti aventi “finalità di

terrorismo” di cui al comma 3-quater dell'Art. 51.

Tornando al testo dell'Art. 190, deve rilevarsi come in esso siano state tradotte le direttive della

legge delega volta sia a garantire il diritto delle parti ad ottenere l'ammissione e l'acquisizione dei

mezzi di prova richiesti, salvi casi manifesti di estraneità ed irrilevanza, sia a prevedere “la

possibilità di revoca, nel contraddittorio tra tutte le parti”, dei relativi provvedimenti.

Tuttavia questo non significa che l'area di incidenza dei principi espressi nell'Art. 190 sia da

ritenersi circoscritta all'ambito della fase dibattimentale. Essi anzi, data la particolare fisionomia e

collocazione sistematica, risultano di per se applicabili nell'intero arco del procedimento e quindi

anche nelle fasi anteriori al dibattimento, beninteso entro i limiti di compatibilità con tali fasi della

tematica che vi è disciplinata.

Non sembra dubbio che i principi in questione debbano applicarsi in sede di incidente probatorio,

dove è innegabile che possa parlarsi di un diritto alla prova in capo a soggetti legittimati e del

correlativo potere-dovere del giudice di pronunciarsi sull'ammissibilità delle corrispondenti

Procedura Penale 169

richieste. Ma allo stesso modo non è in discussione che i principi debbano trovare applicazione pure

in sede di udienza preliminare (nei limiti dell'attività di integrazione probatoria ex Art. 422)

tenendo chiaramente conto delle modalità di assunzione delle prove che vi sono stabilite e del

parametro della “decisività” delle prove in vista della pronuncia della sentenza di non luogo a

procedere.

Dunque in chiave derogatoria, rispetto alla regola dell'Art. 190, 1°c e secondo un'ottica di rigore

ribadita anche in sede di giudizio abbreviato, con riferimento all'eventuale integrazione probatoria

necessaria ai fini della decisione.

Resta fermo che la fase dibattimentale è quella in cui con maggiore ampiezza ed intensità sono

destinati a trovare applicazione i principi generali riguardanti il diritto di prova. Si deve aggiungere

però che proprio in rapporto alla fase dibattimentale, sono previste numerose eccezioni al principio

dell'iniziativa di parte sul terreno probatorio, accanto a quelle stabilite in via generale nell'ambito

della regolamentazione di singoli mezzi di prova Procedura Penale 170

Cap. 3 PROVE

Il legislatore si è preoccupato di dedicare la prima delle disposizioni generali del settore alla

definizione dell'oggetto della prova.

Art. 187 Sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità

e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza.

Sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali.

Se vi Ë costituzione di parte civile (Art. 76 s.), sono inoltre oggetto di prova i fatti inerenti alla

responsabilità civile derivante dal reato (Artt. 74; 185 c.p.).

Dalla formula enfatica e, per certi aspetti, fuorviante recepita nell'Art. 299 ora abrogato (per cui il

giudice istruttore era chiamato a comprimere “tutti e soltanto quegli atti” che apparissero

“necessari per l'accertamento della verità”), si è passati a definire l'oggetto della prova facendo

riferimento al tema della decisione.

Si è fissato il requisito della pertinenza come criterio-guida per lo sviluppo dell'attività probatoria,

ma anche, nel contempo per la definizione dei suoi confini.

Di qui l'elencazione dei fatti suscettibili di diventare oggetto dell'accertamento probatorio, quali

emergono dal 1°comma dell'Art. 187 Cpp.

Quando vi sia costituzioni di parte civile, poi il tema probatorio è destinato ad allargarsi fino ad

includere le questioni derivanti dall'esercizio dell'azione civile in sede penale. Saranno oggetto

prova, in tal caso, anche i fatti inerenti alla responsabilità civile da reato, oltreché, ovviamente,

quelli relativi ai danni prodotti dal reato, già di per sé compresi nella sfera di accertamento attinente

all'imputazione (3°comma).

Del tutto nuova risulta la prevista estensione dell'oggetto della prova anche ai cd. fatti processuali o

più esattamente, ai fatti “dai quali dipende l'applicazione di norme processuali” (2°comma).

Proprio in relazione alla disciplina dell'oggetto della prova si ricordi la distinzione tra:

a) Prove DIRETTE che si riferiscono immediatamente al thema probandum principale, quale

risulta dall'Art. 187. Sono quelle aventi per oggetto il fatto da provare, nelle sue

articolazioni. Procedura Penale 171

b) Prove INDIRETTE che non si riferiscono immediatamente al fatto da provare, bensì ad

un fatto attraverso il quale il giudice può risalire al primo induttivamente.

Le prove appartenenti a questa seconda categoria si definiscono anche PROVE INDIZIARIE, in tal

senso è necessario distinguere da gli INDIZI intesi:

• come ELEMENTI CONOSCITIVI ai quali si riferisce la regola di valutazione ex Art. 192,

2°c Cpp.

• come PRESUPPOSTI sono elementi legittimamente acquisiti, ma non necessariamente

dotati di efficacia probatoria piena, tenuto conto anche delle fasi del procedimento in cui

vengono valutati, sono potenzialmente suscettibili di svilupparsi in vere e proprie prove.

Ulteriore distinzione, sempre ricollegata a quella tra DIRETTE e INDIRETTE, verte tra prove:

i. STORICHE qualora il fatto da provare venga descritto o riprodotto immediatamente

davanti al giudice;

ii. CRITICHE qualora sia necessario l'intervento del giudice, sulla base di un itinerario

logico-critico.

Tuttavia le due distinzioni non possono equipararsi totalmente: ad esempio, le prove storiche, in

quanto dichiarazioni di prova possono senza dubbio avere ad oggetto anche un fatto da provare, per

esempio un elemento dotato di forza indiziante. Nel qual vaso, assumono la fisionomia di prove

indirette, fornendo la piattaforma di conoscenza su cui dovrà esercitarsi l'operazione induttiva del

giudice, tipica delle prove critiche.

Prove atipiche e garanzie per la libertà morale della persona.

Quanto alle prove atipiche (o innominate), prove non disciplinate dalla legge, si è deciso di

trasferire in capo al giudice il compito di vagliare preliminarmente caso per caso l'ammissibilità

delle stesse. In ogni caso deve trattarsi di prove non vietate dalla legge.

Precisamente, quando si abbia a che dare con una prova non riconducibile ad alcuna delle figure

probatorie legislativa,mente predeterminate, spetterà al giudice il potere di decidere, di volta in

volta, se la medesima possa trovare ingresso in sede processuale, sulla base di una verifica

Procedura Penale 172

subordinata a due distinte e concorrenti valutazioni:

• Essa deve risultare idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti;

• Essa non deve pregiudicare la libertà morale della persona.

Dopo di che, qualora venga riconosciuta l'ammissibilità della prova nonostante la sua fisionomia

atipica, sarò ancora compito del giudice definire in concreto le modalità della sua assunzione, dopo

aver sentito le parti allo scopo di concordare, se possibile le relative cadenze procedurali (Art. 189).

in ogni caso nessuna prova potrò essere ammessa ai sensi dell'Art. 189, qualora possa derivarne una

legione alla libertà morale del soggetto che vi è coinvolto. Si tratta, del resto, di un'applicazione del

principio di fondo secondo cui non possono essere utilizzati neppure con il consenso della persona

interessata, tecniche o metodi probatori “idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad

alterare le capacità di ricordare e di valutare i fatti” (Art. 188 Cpp).

Inoltre nessuna prova potrà essere ammessa, né tanto meno assunta, quando la stessa presupponga il

ricorso a metodiche tali da vanificare o comunque da compromettere, la normale attitudine della

persona all'autodeterminazione ed all'esercizio delle facoltà mnemoniche e valutative: si pensi agli

esempi oggi rappresentati da narco-analisi, ipnosi, lie detector, nonché dai sieri della verità.

Per un'esigenza di tutela della libertà morale della persona, da intendersi in chiave oggettiva, quale

valore prioritario rispetto a quello dell'accertamento processuale.

Diritto alla prova e criteri di ammissione.

Le prove sono ammesse a richiesta di parte, e il giudice deve provvedervi senza ritardo e con

ordinanza alla delibazione di ammissibilità che gli è demandata. Emerge così il duplice livello sul

quale si articola il diritto alla prova riconosciuto alle parti.

1. Diritto di richiedere l'ammissione di date prove espressivo del potere di disponibilità in

ordine all'intera gamma delle prove ammissibili, salvo quando la legge consente al giudice

un intervento ex officio.

2. Diritto ad ottenere la prova richiesta entro i limiti in cui la medesima possa venire ammessa

o comunque ad ottenere una tempestiva pronuncia sulla richiesta ritualmente formulata.

Tra le concrete specificazioni del diritto alla prova delle parti, non si può non ricordare l'esplicita

attribuzione all'imputato del:

a) Diritto ad ottenere l'ammissione delle prove a discarico “sui fatti costituenti oggetto delle

Procedura Penale 173

prove a carico”;

Ed al PM del corrispondente:

b) Diritto in ordine alle prove a carico “sui fatti costituenti oggetto delle prove a discarico”

(Art. 495 comma 2°).

In queste ipotesi il legislatore ha voluto attribuire risalto al cd. Diritto di controprova (espressione

del contraddittorio) al punto da configurare uno specifico motivo di ricorso per cassazione proprio

con riferimento alla mancata assunzione di una prova decisiva, allorché la stessa sia stata richiesta

dalla parte, anche nel corso dell'istruzione dibattimentale a norma dell'Art. 495, 2°c Cpp.

Per quanto concerne i criteri della pronuncia di ammissibilità della prova, il giudice risulta vincolato

ad un duplice ordine di parametri, ai fini del giudizio che gli compete (Art. 190, 1°c Cpp) e che

rappresenta un punto di passaggio obbligato in vista della successiva acquisizione della prova

stessa. Si tratta anzi salvo diversa disposizione di legge, di un punto di passaggio obbligato rispetto

a qualunque prova quale che sia l'oggetto della stessa.

Più precisamente:

• sul piano delle valutazioni di diritto, il giudice dovrà escludere le prove vietate dalla legge

e cioè quelle per cui esista un espresso divieto in ordine all'oggetto o al soggetto della prova,

o in ordine alla procedura di acquisizione probatoria.

• Sul piano delle valutazioni di fatto, lo stesso giudice, dopo aver riscontrato l'insussistenza

di divieti legislativi, dovrò escludere le prove che risultino in concreto manifestamente

superflue o irrilevanti.

A quest'ultimo proposito, mentre la verifica sulla rilevanza della prova si risolve in un giudizio circa

la sua riconducibilità all'ambito oggettivo delineato dall'Art. 187 Cpp, la successiva verifica sulla

non superfluità ” comporta un giudizio sulla potenziale utilità della stessa

, già riconosciuta come

“non irrilevante”, e quindi sulla sua attitudine a contribuire all'arricchimento della piattaforma su

cui dovrà formarsi il convincimento del giudice.

Ed è del tutto consequenziale che ai medesimi criteri debba attenersi il giudice (argomentando a

contrario) anche nel provvedere sull'eventuale revoca dei provvedimenti di ammissione della prova,

una volta “sentite le parti in contraddittorio” (Art. 190, comma 3°c Cpp).

Nel corso di procedimenti per delitti di criminalità organizzata (Art. 51 comma 3-bis Cpp), quando

sia richiesto l'esame di un testimone o di uno dei soggetti di cui all'Art. 210 Cpp, che abbiano già

reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio o in dibattimento, purché nel contraddittorio con

la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime dovranno essere utilizzate ovvero, all'interno

di altro procedimento, abbiano reso dichiarazioni e cui verbali siano stati acquisiti ai sensi dell'Art.

Procedura Penale 174

238 Cpp, l'esame di tali soggetti è ammesso solo se riguarda “fatti o circostanze diversi da quelli

oggetto delle precedenti dichiarazioni”, ovvero quando il giudice o una delle parti lo ritengano

“necessario sulla base di specifiche esigenze”.

Dopo di che, questa disciplina risulta estesa anche ai casi previsti dal successivo comma 1-bis

dell'Art. 190, con riferimento all'esame di un testimone minore degli anni sedici nei processi per

gravi delitti ivi indicati, mentre risulta inspiegabile come mai analoga estensione della medesima

disciplina non sia stata disposta anche con riferimento ai processi per i delitti aventi “finalità di

terrorismo” di cui al comma 3-quater dell'Art. 51.

Tornando al testo dell'Art. 190, deve rilevarsi come in esso siano state tradotte le direttive della

legge delega volta sia a garantire il diritto delle parti ad ottenere l'ammissione e l'acquisizione dei

mezzi di prova richiesti, salvi casi manifesti di estraneità ed irrilevanza, sia a prevedere “la

possibilità di revoca, nel contraddittorio tra tutte le parti”, dei relativi provvedimenti.

Tuttavia questo non significa che l'area di incidenza dei principi espressi nell'Art. 190 sia da

ritenersi circoscritta all'ambito della fase dibattimentale. Essi anzi, data la particolare fisionomia e

collocazione sistematica, risultano di per se applicabili nell'intero arco del procedimento e quindi

anche nelle fasi anteriori al dibattimento, beninteso entro i limiti di compatibilità con tali fasi della

tematica che vi è disciplinata.

Non sembra dubbio che i principi in questione debbano applicarsi in sede di incidente probatorio,

dove è innegabile che possa parlarsi di un diritto alla prova in capo a soggetti legittimati e del

correlativo potere-dovere del giudice di pronunciarsi sull'ammissibilità delle corrispondenti

richieste. Ma allo stesso modo non è in discussione che i principi debbano trovare applicazione pure

in sede di udienza preliminare (nei limiti dell'attività di integrazione probatoria ex Art. 422)

tenendo chiaramente conto delle modalità di assunzione delle prove che vi sono stabilite e del

parametro della “decisività” delle prove in vista della pronuncia della sentenza di non luogo a

procedere.

Dunque in chiave derogatoria, rispetto alla regola dell'Art. 190, 1°c e secondo un'ottica di rigore

ribadita anche in sede di giudizio abbreviato, con riferimento all'eventuale integrazione probatoria

necessaria ai fini della decisione.

Resta fermo che la fase dibattimentale è quella in cui con maggiore ampiezza ed intensità sono

destinati a trovare applicazione i principi generali riguardanti il diritto di prova. Si deve aggiungere

però che proprio in rapporto alla fase dibattimentale, sono previste numerose eccezioni al principio

dell'iniziativa di parte sul terreno probatorio, accanto a quelle stabilite in via generale nell'ambito

della regolamentazione di singoli mezzi di prova.

Ci si riferisce alle ipotesi in cui il codice configura determinati poteri di iniziativa probatoria come

esperibili ex officio, attribuendoli ora al presidente del collegio (Artt. 468, 5°c e 506), ora al giudice

del dibattimento (Art. 507, 508, 511 e 511-bis), talvolta in base al criterio della “assoluta

necessità”. L'attribuzione all'organo giurisdizionale di un simile potere di intervento suppletivo

assume un risalto secondario e marginale, tale in ogni caso da non compromettere l'originaria

impronta accusatoria della disciplina probatoria, proprio nel momento clou della dialettica

processuale. Procedura Penale 175

Prove illegittimamente acquisite e sanzione di inutilizzabilità.

L'Art. 191 sancisce l'inutilizzabilità delle prove “illegittimamente acquisite” cioè ammesse o

assunte in violazione dei divieti stabiliti dalla legge. Prove illegittime quindi nel senso di “acquisite

contra legem” e cioè nell'inosservanza di un divieto concernente il momento della loro

acquisizione, ivi compresi i divieti dettati con riferimento all'acquisizione di elementi probatori nel

corso delle indagini preliminari.

Assume in tal modo risalto formale la categoria della inutilizzabilità intesa come vizio e per altro

aspetto come sanzione processuale predisposta in via generale nel caso di violazione dei divieti

probatori risultanti ex lege, nella quale si riflette palesemente l'indirizzo politico-legislativo diretto a

diversificare la sanzione prevista per i vizi del procedimento di acquisizione della prova rispetto alla

tradizionale sanzione della nullità riservata ai vizi di forma degli atti per i quali essa venga

espressamente comminata (Art. 177 Cpp).

Questa differenza viene in rilievo soprattutto con riferimento al regime di rilevabilità del vizio, che,

contrariamente a quanto accade nella maggior parte dei casi di nullità, non ammette sanatorie,

essendo modellato sullo schema del regime previsto per le nullità assolute ex Art. 179 Cpp

.

L'inutilizzabilità delle prove è rilevabile “anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento”

Art. 191, 2°c Cpp, quindi pure nell'ambito del giudizio in cassazione.

Quanto alla sfera di operatività della sanzione prevista dall'Art. 191, essa va individuata avendo

riguardo ad ogni ipotesi di inosservanza di un divieto sancito della legge processuale in materia di

ammissione ovvero di acquisizione probatoria, ivi comprese le ipotesi in cui il divieto, per sua

natura, possa emergere solo ex post rispetto al momento acquisitivo e quindi si concreti

esclusivamente nel momento di valutazione della prova. Procedura Penale 176

Dunque il disposto dell'Art. 191 si configura:

• da un lato come norma generale di previsione della sanzione di inutilizzabilità, destinata a

combinarsi con tutte le svariate disposizioni che, pur sancendo un divieto probatorio non

prevedono alcun riflesso sanzionatorio per l'ipotesi della sua trasgressione.

• dall'altro come norma generale di riferimento per il regime normativo del vizio della

inutilizzabilità, destinata a trovare applicazione tutte le volte in cui singole disposizioni

dichiarino tout court inutilizzabili determinati atti probatori, oltreché nel caso in cui essa

vanga esplicitamente richiamata.

In definitiva si deve ritenere che la sanzione della inutilizzabilità operi in via generale nei confronti

di tutte le prove acquisite contra legem, cioè nella inosservanza di un divieto di ammissione o di

acquisizione.

Valutazione della prova e regole del convincimento del giudice.

Passando al regime di valutazione della prova a cui è dedicato l'Art. 192 Cpp, ne risulta ribadito il

principio del “libero convincimento del giudice”. Tale principio viene affermato con esclusivo

riferimento al momento della valutazione della prova, non anche a momenti anteriori del

procedimento probatorio: una valutazione che, stando a quanto risulta dai meccanismi di selezione

del materiale assoggettabile alla conoscenza del giudice, già delineati nelle precedenti disposizioni,

può avere ad oggetto solo l'area delle prove legittimamente ammesse ed acquisite, e dunque

utilizzabili.

Questa esigenza di legalità circa il momento valutativo della prova trova la sua conferma nella

previsione del necessario raccordo tra le valutazioni operate dal giudice e la motivazione dei

provvedimenti che ne siano derivati, nella quale dovrà essere dato conto sia dei “risultati acquisiti”

sia dei “criteri adottati” (1°comma).

Come dire che l'obbligo di motivazione dei provvedimenti, se da un lato rappresenta un limite

intrinseco alla libertà di convincimento del giudice (costringendolo a rendere ragione della

razionalità dell'itinerario mentale per giungere alla decisione), dall'altro si configura quale premessa

logica imprescindibile per l'esercizio del successivo controllo sulle linee di formazione di quel

convincimento.

Il giudice dovrà in concreto ricostruire il percorso logico-conoscitivo che lo abbia condotto ad

apprezzare in un certo modo le prove disponibili ed a trarne determinate conclusioni: anzitutto per

la propria consapevolezza, ma anche per gli eventuali riscontri da parte del giudice d'impugnazione.

In particolare all'interno della motivazione non solo dovranno essere indicate “le prove poste a base

della decisione”, ma dovranno essere enunciate “le ragioni per le quali il giudice ritiene non

attendibili le prove contrarie” (Art. 546, 1°c lett. e).

Oltre al limite razionale derivate dall'obbligo della motivazione, il principio del libero

Procedura Penale 177

convincimento del giudice incontra tuttavia anche alcuni limiti di tipo normativo, a parte la

dichiarata irrilevanza degli sbarramenti probatori stabiliti dalle leggi civili, con l'unica eccezione

per quelli concernenti lo stato di famiglia e di cittadinanza (Art. 193 Cpp).

Più precisamente è lo stesso Art.192 ad enunciare due specifiche regole di giudizio, volte

oggettivamente a circoscrivere la sfera di libero apprezzamento probatorio che la medesima

disposizione riconosce al giudice per la formazione del proprio convincimento.

a) SU UN PIANO GENERALE si esclude che a tale fine possano essere utilizzati elementi di

natura soltanto indiziaria a meno che i medesimi possano qualificarsi come “gravi, precisi e

concordanti”, secondo la tradizionale formula mutata dalla disciplina civilistica delle

presunzioni (Art. 2729 Cc). Quando si accerti una simile caratterizzazione degli indizi

entrati nella sfera conoscitiva del giudice, infatti, la regola probatoria risulta ribaltata: gli

indizi assumono valenza di prova, e diventano senz'altro idonei ad integrare la piattaforma

di convincimento, da cui può essere desunta “l'esistenza di un fatto” (Art. 192, comma 2°).

b) IN CASO DI COIMPUTATI DEL MEDESIMO REATO ovvero di IMPUTATI IN

PROCEDIMENTO CONNESSO a norma dell'Art. 12 Cpp. Si stabilisce che le

dichiarazioni, di natura sostanzialmente testimoniale, provenienti da un di tali persone non

possano venire valutate ex se ma debbano sempre esserlo “unitamente agli altri elementi di

prova che ne confermano l'attendibilità” (3°comma Art. 192).

Lo stesso vale anche nei confronti delle dichiarazioni rese dall'imputato di un reato

collegato a quello per cui si procede, nell'ipotesi di collegamento probatorio ai sensi

dell'Art. 371 comma 2° lett. b (Art. 192, comma 4° Cpp); nonché nei confronti delle

dichiarazioni rese dall'imputato che abbia assunto l'ufficio di testimone per effetto del

disposto ex Art. 197-bis ultimo comma.

In tal modo il codice sembra configurare, in sostanza, una sorta di presunzione relativa di

inattendibilità delle suddette dichiarazioni ammettendo che di esse possa tenersi conto unicamente

quando siano stati acquisiti altri elementi probatori (prove o indizi) idonei a comportarne la

credibilità da soli o anche nell'ambito di una valutazione congiunta di questi ultimi con le prime. È

palese la deroga così apportata al principio del libero convincimento del giudice, come pure sono

intuibili i condizionamenti che più o meno recenti esperienze giudiziarie possono avere esercitato su

una soluzione del genere.

La quale, in definitiva, non esclude la utilizzabilità probatoria delle dichiarazioni rese dal

coimputato dichiarante sull'altrui responsabilità (salvo il problema delle modalità di acquisizione al

processo delle medesime dichiarazioni da risolversi alla luce del nuovo Art. 111 Cost.); ma,

nell'imporre la valutazione unitaria delle stesse insieme agli altri elementi “che ne confermano

l'attendibilità”, finisce di necessità per subordinarla, nel momento valutativo, al concreto vaglio di

tali elementi di riscontro ab externo, naturalmente rimesso all'apprezzamento dello stesso giudice.

Tutto dipenderà dall'esito degli sforzi realizzati dal giudice al fine di vagliare la sussistenza e

l'adeguatezza di ulteriori elementi probatori, capaci di corroborare le suffetti dichiarazioni del

coimputato, facendole così rientrare nella sfera del convincimento giudiziale. Procedura Penale 178

Un'ulteriore ipotesi limite al principio del libero convincimento del giudice, sia pure circoscritto

alla prova della “colpevolezza dell'imputato”, è quella che si esprime nel divieto di valutazione

sancito dall'Art. 526 comma 1-bis, con l'escludere che tale prova possa essere ottenuta sulla base di

“dichiarazioni rese da chi per libera scelta si è sempre volontariamente sottratto all'esame sa parte

dell'imputato o del suo difensore”.

Dove evidentemente si è operata una trasposizione nel tessuto codicistico della regola enunciata

nella seconda parte dell'Art. 111, comma 4° Cost, da cui risulta come (a livello costituzionale) la

relativa regola probatoria operi nelle sole ipotesi in cui il dichiarante si sia sottratto all'esame in

contraddittorio.

La testimonianza.

Si distingue tra:

1. Mezzi di prova [testimonianze, esami delle parti, confronti, ricognizioni, esperimenti

giudiziali, perizie, documenti].

Si caratterizzano per la loro attitudine ad offrire al giudice dei risultati

direttamente utilizzabili ai fini della decisione.

2. Mezzi di ricerca della prova [ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni

telefoniche]. Non integrano di per sé una fonte del convincimento

giudiziale, ma risultano funzionalmente diretti a

permettere l'acquisizione di cose, tracce, notizie o

dichiarazioni idonee ad assumere rilevanza probatoria.

Da un diverso punto di vista i mezzi di ricerca della

prova si caratterizzano specialmente in quanto diretti a

propiziare l'acquisizione al processo di elementi

probatori in vario modo precostituiti rispetto al

medesimo, laddove i mezzi di prova si qualificano, al

contrario, per la loro funzionalità di assicurare la

formazione della prova in sede processuale.

Non deve meravigliare quindi che la disciplina degli uni sia stata tenuta distinta dagli altri.

Procedura Penale 179

Quanto alla tematica della testimonianza (Artt. 194-207), il cui oggetto ed i cui limiti risultano

definiti con sufficiente chiarezza dall'Art. 194, merita anzitutto d'essere posta in luce la articolata

normativa dettata per il fenomeno della cd. Testimonianza indiretta (Art. 195 Cpp).

• Viene sancita in termini generali la inutilizzabilità della deposizione di chi non possa o non

voglia indicare la persona o la fonte da cui abbia appreso la notizia al centro dell'esame

testimoniale (Art. 195, 7°comma). Da questo deriva il divieto di acquisizione e impiego

delle notizie provenienti dagli informatori confidenziali, dei quali gli organi di polizia e dei

servizi di sicurezza non abbiano rivelato i nomi, essendo espressamente facoltizzati a tacerli

anche di fronti al giudice (Art. 203 Cpp).

• Viene previsto che, allorquando il testimone riferisca fatti o circostanze, la cui conoscenza

dichiari di aver appreso da persone diverse, queste ultime non solo possano essere chiamate

a deporre d'ufficio dal giudice, ma debbano comunque esserlo su richiesta di parte, a pena di

inutilizzabilità delle dichiarazioni de relato (commi 1° - 3°) laddove tale richiesta venga

disattesa (salvo che l'esame del testimone direttamente a conoscenza dei fatti risulti

impossibile a causa di morte, infermità, ovvero di irreperibilità, nel qual caso l'utilizzo delle

medesime dichiarazioni è sempre consentito). Da questo consegue che qualora nessuna

richiesta sia stata avanzata, al fine di ottenere l'esame del testimone “fonte”, le dichiarazioni

rese dal testimone indiretto saranno utilizzabili, potendosi interpretare la mancanza di una

tale richiesta come una sorta di tacito consenso delle parti.

In questo quadro, con riferimento ad una esplicita direttiva della legge delega, il 4°comma dell'Art.

195 aveva stabilito il divieto (nei confronti di ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria) di deporre sul

contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni, configurando così una deroga piuttosto rigida

rispetto alla ordinaria disciplina della testimonianza indiretta.

Sebbene questa disposizione derogatoria fosse stata dichiarata illegittima, in quanto sfornita di

ragionevole giustificazione, è stata di recente riproposta nello stesso 4°comma sia pure in versione

più circoscritta, nell'ambito della legislazione attuativa dei principi di garanzia del contraddittorio

affermati nel testo novellato dell'Art. 111 Cost.

Più precisamente, è stato ripristinato in capo ad ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria il divieto di

deporre sul contenuto di dichiarazioni rese da testimoni, ma limitatamente alle dichiarazioni

acquisite “con le modalità di cui agli Artt. 351 e 356, comma 2° lett. a e b”.

Questo divieto non opera negli altri casi nei quali tornano ad applicarsi le disposizioni dettate nei

primi tre commi dell'Art. 195. Ne deriva che l'ordinaria disciplina della testimonianza indiretta si

applica anche nei confronti di ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria:

a) Con riferimento ad ogni dichiarazione proveniente da soggetti terzi ed appresa da tali

organi al di fuori di qualunque rapporto dialettico formale interno al procedimento;

Procedura Penale 180

b) Con riferimento alle dichiarazioni rese da tali soggetti e tuttavia correttamente acquisite e

documentate secondo modalità diverse da quelle cui allude l'Art. 195, 4°c Cpp.

Merita riferimento la regola di esclusione della testimonianza dei soggetti che facciano riferimento

a fatti conosciuti da persone titolari di un segreto professionale (Art. 200 Cpp), ovvero di un

segreto di ufficio (Art. 201 Cpp), senza dubbio comprensivo anche del segreto di Stato, sempreché

tali soggetti non abbiano deposto sugli stessi fatti, o non li abbiano divulgati, manifestando una

scelta incompatibile con il mantenimento del vincolo di segretezza.

Il codice si sofferma quindi a descrivere la disciplina delle incompatibilità con il relativo ufficio

(Art. 197 Cpp) ed in particolare con le ipotesi di incompatibilità a testimoniare dell'imputato, sulle

quali ha notevolmente inciso la legge di attuazione del nuovo Art. 111 Cost.

Alla luce degli avvenimenti previsti dal nuovo 3°comma dell'Art. 64, acquistano un preciso

significato le modifiche introdotte dall'Art. 197 lett. a e b. in materia di incompatibilità

dell'imputato a deporre come testimone e la correlata procedura di testimonianza assistita

disciplinata ex novo dall'Art. 197-bis con riguardo alle ipotesi in cui per converso, l'imputato possa

assumere il ruolo di testimone, ovviamente in rapporto al fatto altrui.

In particolare, per quanto concerne l'area dell'incompatibilità, essa oggi risulta circoscritta in termini

assoluti alla situazione di chi sia coimputato del medesimo reato o imputato un un procedimento

connesso a norma dell'Art. 12, 1°c lett. a, sempreché nei suoi non sia già stata pronunciata sentenza

irrevocabile di proscioglimento, ovvero sentenza irrevocabile di condanna o di applicazione della

pena ai sensi dell'Art. 444 Cpp.

A questa ipotesi di incompatibilità assoluta a testimoniare dell'imputato prevista dalla lett. a

dell'Art. 197, si affianca quella prevista nella lett. b di incompatibilità ad essa speculare, con

riferimento alla situazione di chi sia imputato in un procedimento connesso si sensi dell'Art. 12 lett.

c ovvero di un reato collegato a norma dell'Art. 317, 2°c lett. b, naturalmente sempre che nei suoi

confronti non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile:

• di proscioglimento;

• di condanna

• di applicazione della pena ex Art. 444 Cpp.

Tale ulteriore ipotesi di incompatibilità risulta temperata dalla clausola di esordio della lett. b

dell'Art. 197 Cpp che fa “salvo quanto previsto dall'Art. 64, comma 3° lett. c”.

In eventualità del genere, infatti, gli imputati cui si riferisce la lett. b dell'Art. 197 Cpp assumono il

ruolo di testimone in ordine ai fatti concernenti “la responsabilità di altri” che siano stati oggetto

delle proprie precedenti dichiarazioni. Non così invece gli imputati cui allude la lett. a ai quali è

riservata la disciplina ex Art. 210 Cpp. Procedura Penale 181

Tutto ciò trova conferma nell'Art. 197-bis che disciplina la qualifica di imputato in “un

procedimento connesso o collegato”, i quali possono ricoprire l'ufficio di testimone (ferme restando

le incompatibilità ex Art. 197 Cpp).

I soggetti contemplati dall'Art. 197-bis sono:

1. [Comma 1°] Tutti gli imputati che si siano trovati nelle situazioni descritte dall'Art. 197

lett. a e b allorquando nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di

proscioglimento; ovvero sentenza irrevocabile di condanna, ivi compresa la sentenza di

patteggiamento ex Art. 444 Cpp.

2. [Comma 2°] Tutti gli imputati in un procedimento connesso ai sensi dell'Art. 12 comma 1°

lett. c o di un reato collegato a norma dell'Art. 371 comma 2° lett. b, che in sede di

interrogatorio abbiano reso dichiarazioni concernenti l'altrui responsabilità, essendo stati

ritualmente preavvertiti ex Art. 64, comma 3° lett. c circa le conseguenze del rilascio di

simili dichiarazioni.

Le previsioni contenute nei commi 1° e 2° definiscono dunque l'ambito soggettivo degli imputati

destinatari della disciplina, con riferimento alle ipotesi in cui gli stessi assumano l'ufficio di

testimone.

È previsto che nelle ipotesi in questione il testimone venga assistito da un difensore (di qui la

formula di “testimone assistito”), con l'ulteriore precisazione relativa alla nomina di un difensore

d'ufficio nel caso di mancanza di un difensore di fiducia.

Al difensore è riconosciuto il diritto di presenziare all'esame dei testimoni ex Art. 197-bis Cpp sia

in quella sede, il diritto di formulare richieste, osservazioni e riserve, ovviamente a tutela della

posizione del testimone assistito e delle corrispondenti prerogative sul versante dei limiti al dovere

testimoniale.

A tale proposito occorre fare riferimento agli obblighi del difensore del testimone assistito: in

aggiunta alla clausola generale derogatoria ex Art. 198, comma 2° Cpp, l'Art. 197-bis comma 4°

individua altre due specifiche ipotesi, in riferimento alle quali il testimone non può essere obbligato

a deporre e quindi può rifiutarsi di rispondere.

A) Quando si versi in una delle situazioni previste dall'Art. 197-bis, 1°c Cpp, si stabilisce che

il testimone sia esonerato dall'obbligo di deporre sui fatti per i quali in giudizio sia stata

pronunciata a suo carico sentenza irrevocabile di condanna (non sentenza ex 444 Cpp)

allorché nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità, ovvero non aveva reso

alcuna dichiarazione. Procedura Penale 182

B) Quando si versi in una delle situazioni previste dal 2°comma dell'Art. 197-bis, si stabilisce

che il testimone è del pari esonerato dall'obbligo di deporre su fatti concernenti “la propria

responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti”, così

integrandosi e specificandosi il già ricordato principio per cui nessun testimone può essere

obbligato a deporre su fatti “dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale”

(Art. 198, comma 2° Cpp).

Accanto a queste GARANZIE, destinate ad operare ex ante, si inserisce il:

C) 5°comma dell'Art. 197-bis Cpp che si preoccupa di predisporre anche un diverso tipo di

garanzia operante ex post, e cioè con riferimento al potenziale ambito di impiego

processuale delle dichiarazioni comunque rese dall'imputato che abbia assunto l'ufficio di

testimone a norma dell'Art. 197-bis. Più precisamente si prescrive che tali dichiarazioni non

possano essere utilizzate contro la persona da cui provengano neppure nell'eventuale

procedimento di revisione della sentenza di condanna a suo carico, ne in altro giudizio civile

o amministrativo relativo al fatto in oggetto.

Si tratta di una disposizione di chiusura, grazie alla quale viene assicurata all'imputato dichiarante

sul fatto altrui una sorta di garanzia “ombrello” idonea a proteggerlo rispetto a tutte le dichiarazioni

da lui rese in qualità di testimone ex Art. 197-bis Cpp.

Meno comprensibile risulta l'ultimo comma dell'Art. 197-bis Cpp la dove alle dichiarazioni

provenienti dai testimoni indicati nel medesimo articolo viene estesa la regola dettata dall'Art. 192

comma 3°, nel senso di esigere che anche le suddette dichiarazioni, per assumere pieno valore

probatorio, debbano venire corroborate da “altri elementi di prova che ne confermano

l'attendibilità”.

Tale regola si presenta come eccezionale in quanto limita il principio del libero convincimento e in

quanto si fonda su una previsione legislativa di minorata attendibilità del dichiarante.

L'Art. 198, dopo aver definito i tradizionali obblighi propri dell'ufficio testimoniale, e cioè:

• Presentarsi al giudice;

• Attenersi alle prescrizioni;

• Rispondere veridicamente;

vi ricollega esplicitamente la classica garanzia contro il rischio della self-incrimination , stabilendo

che il medesimo teste non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una

Procedura Penale 183

sua responsabilità penale.

La disposizione, consacrata nel 2°comma non costituisce, tuttavia, l'unica eccezione all'obbligo del

testimone di “rispondere secondo verità alle domande che gli sono rivolte”, in quanto viene

confermata la tradizionale area delle deroghe a tale obbligo.

A parte la disciplina della testimonianza dei prossimi congiunti dell'imputato, imperniata

sull'ordinario riconoscimento della facoltà di astensione e sul diritto del relativo avviso, a pena di

nullità ( Art. 199 Cpp ) [salvo che abbiano presentato denuncia querela o istanza, ovvero essi od un

loro prossimo congiunto, siano offesi dal reato], le deroghe all'obbligo della deposizione sono

riconducibili alla sfera dei segreti.

Per quanto riguarda l'ambito del segreto professionale ( Art. 200 ) e prescindendo dai ritocchi alla

definizione delle categorie legittimate, va segnalato l'allargamento operato attraverso il riferimento

anche agli: • Altri uffici;

• Professionisti;

cui la legge riconosce la facoltà di “astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale”. Un

limite a tale facoltà è dato in rapporto ai casi in cui i soggetti elencati nell'Art. 200 “hanno

l'obbligo” di riferire all'autorità giudiziaria le notizie conosciute “per ragione del proprio ministero,

ufficio o professione”.

Fermo restando il potere del giudice di ordinare che, in ipotesi del genere, il testimone deponga,

tutte le volte in cui si sia convinto, dopo i necessari accertamenti, della infondatezza della

dichiarazione di segretezza opposta dal medesimo per esimersi dal deporre, un regime particolare è

previsto per i giornalisti professionisti iscritti all'albo relativamente ai nomi delle persone che

abbiano loro fornito notizie in via fiduciaria.

Entro questi limiti anche ad essi viene estesa la normativa, ma al giudice è sempre riservato il potere

di obbligarli a rivelare l'identità di tali persone quando le suddette notizie siano indispensabili per la

prova del reato e la loro veridicità possa essere accertata solo con l'identificazione della fonte

fiduciaria (3°comma Art. 200).

Disciplina analoga è prevista anche per:

• Pubblici ufficiali;

• Pubblici impiegati;

• Incaricati di pubblico servizio; Procedura Penale 184

in rapporto alla tematica del segreto di ufficio, sia pure con la variante che a essi compete non la

facoltà, bensì il dovere di astenersi dal deporre su fatti conosciuti per ragioni del loro ufficio “che

devono rimanere segreti” (Art. 201 Cpp).

Chiaramente sono fatti salvi i casi in cui coloro hanno l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria.

Aspetto peculiare della disciplina del segreto di ufficio è rappresentato dalla prerogativa

riconosciuta agli ufficiali ed agli agenti di polizia giudiziaria, di non rivelare i nomi dei propri

informatori confidenziali, senza alcuna possibilità per il giudice di obbligarli a fornire le relative

indicazioni, fermo restando il divieto di acquisizione e utilizzo processuale delle informazioni

provenienti dai medesimi (Art. 203, 1°c Cpp).

Tale previsione di inutilizzabilità opera anche nelle fasi diverse dal dibattimento tutte le volte che

gli informatori di polizia “non sono stati interrogati ne assunti a sommarie informazioni” (Art. 203,

comma 1°-bis).

Quanto alle ipotesi di opposizione al segreto di Stato, in sede testimoniale, da parte degli stessi

soggetti tenuti ad opporre il segreto d'ufficio, l'Art. 202 Cpp è stato riformulato nell'ambito della

più ampia riforma in materia di “Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e

nuova del segreto”, fermo restando comunque l'obbligo di tali soggetti di “astenersi dal deporre su

fatti coperti dal segreto di Stato”.

In situazioni del genere l'obbligo dell'autorità giudiziaria di rivolgersi al presidente del Consiglio

dei ministri al fine di chiedere conferma della sussistenza di quel segreto, sospendendo nel

frattempo ogni iniziativa volta ad acquisire “la notizia oggetto del segreto”.

Qualora entro 30 gg la relativa conferma venga fornita (con atto motivato), all'autorità giudiziaria

sarà vietata l'acquisizione e l'utilizzazione “anche indiretta delle notizie coperte dal segreto”.

Allorché il giudice ritenga essenziale ai fini della definizione del processo, la conoscenza delle

notizie così inibite alla sua sfera cognitiva, potrà solo dichiarare con sentenza “non doversi

procedere per l'esistenza del segreto di Stato”.

A questo punto l'Art. 202 comma 7° Cpp si preoccupa di descrivere per grandi linee quali siano le

possibili alternative nell'ipotesi, non probabile, in cui, a seguito della conferma della sussistenza del

segreto di Stato da parte del presidente del Consiglio, venga sollevato ad opera dell'autorità

giudiziaria conflitto di attribuzione di fronte alla Corte costituzionale (alla quale “in nessun caso il

segreto di Stato è opponibile”). Al riguardo:

• Qualora il conflitto venga risolto nel senso della insussistenza del segreto, si stabilisce che

il presidente del Consiglio non possa più opporlo con riferimento al medesimo oggetto.

• Qualora il conflitto venga risolto con la sussistenza del segreto, si stabilisce che l'autorità

giudiziaria non possa “ne acquisire, ne utilizzare, direttamente o indirettamente” gli atti o i

Procedura Penale 185

documenti rispetto ai quali il medesimo segreto sia stato opposto.

Dopo aver enunciato, in capo ai medesimi soggetti, un drastico divieto di riferire riguardo a fatti

coperti dal segreto di Stato, vi si dispone che nel processo penale, in ogni stato e grado del

procedimento, allorquando venga opposto un tale segreto, l'autorità giudiziaria debba informarne il

presidente del Consiglio dei ministri, per l'eventuale conferma, con le conseguenze già descritte

rispetto all'analoga situazione in sede di deposizione testimoniale.

Poiché tale disciplina dovrà applicarsi per espressa indicazione normativa esclusivamente a soggetti

diversi da quelli aventi la veste di testimone ex Art. 202, ne discende che il divieto di riferire operi

soprattutto nei confronti degli indagati e degli imputati. Anche se occorre tener presente che in

assenza di diversa previsione normativa la operatività di quel divieto dovrà contemperarsi con

l'esercizio del divieto di difesa riconducibile all'ambito della causa di giustificazione ex Art. 51 Cp

.

L'Art. 204 vieta, infine, che possano venir opposti il segreto d'ufficio ed il segreto di Stato su fatti,

notizie e documenti concernenti reati diretti all'eversione dello ordinamento costituzionale,

nonché i delitti previsti dagli Artt. 285, 416-bis, 416-ter, e 422 Cp (salvo per quanto riguarda i

nomi degli informatori, come risulta dall'Art. 66 comma 1° disp. Att.), riservando in caso di

opposizione al giudice il compito di definire la “natura del reato”: questo è il presupposto per

l'eventuale pronuncia contraria all'eccezione di segretezza, affidata allo stesso giudice, anche in

rapporto alle altre situazioni descritte nei commi 1-bis ed 1-ter del suddetto Art. 204 Cpp.

Si prevede che del provvedimento di rigetto di tale eccezione venga data comunicazione al

presidente del Consiglio, evidentemente allo scopo di consentirgli le opportune iniziative (es. sul

terreno del conflitto di attribuzioni) nell0ipotesi di contrasto con le valutazioni operate dal giudice.

Questa conclusione deve essere coordinata col disposto ex Art. 66, 2°c disp. Att. che in questi casi

attribuisce al presidente del Consiglio il potere di confermare il segreto con atto motivato qualora

ritenga che il fatto, notizia o documento coperto dal segreto di Stato “non concerne il reato per cui

si procede”.

In mancanza di tale conferma, nei 30 gg successivi alla comunicazione, il giudice può procedere al

sequestro del documento o all'esame del soggetto interessato.

Le restanti disposizioni sulla disciplina della testimonianza, a parte le precisazioni dettate per le

modalità di assunzione del presidente della Repubblica e dei grandi ufficiali di Stato e dei

diplomatici, riveste notevole importanza il trattamento processuale della testimonianza falsa o

reticente.

La situazione è regolata dall'Art. 207 Cpp all'insegna di una netta distinzione tra:

• Profilo della iniziativa penale contro il testimone per il delitto di falsa testimonianza ex

Art. 372 Cp; Procedura Penale 186

• Profilo della valutazione della testimonianza da parte del giudice del processo.

Al giudice infatti è imposto di informare il PM trasmettendogli gli atti, ove ne ricorrano gli estremi,

solo con la decisione conclusiva della fase processuale in cui il testimone ha deposto, salva

l'autonomia del PM di promuovere l'azione penale in qualsiasi momento, anche prima di tali

adempimento.

Da notare che analoga disciplina è dettata nell'Art. 371-bis, comma 2° Cp a proposito del delitto di

false informazioni al PM, precisando che il relativo procedimento rimanga sospeso finché il

procedimento principale (nel quale le informazioni sono state assunte) si sia concluso con sentenza

di I°grado o sia stato anteriormente definito.

Quest'ultima previsione è stata ribadita anche nell'Art. 371-ter comma 2° Cp a proposito del delitto

di false dichiarazioni al difensore , nelle ipotesi previste dall'Art. 391-bis commi 1° e 2°.

L'esame delle parti.

Circa il nuovo istituto dell'esame delle parti private (Artt. 208-210), destinato a prender luogo della

figura dell'interrogatorio in sede dibattimentale (Art. 503), va sottolineato come si tratti di un vero e

proprio mezzo di prova (questo lo distingue dall'interrogatorio), sia pure eventuale, essendo al sua

esperibilità subordinata alla volontà delle parti stesse.

NB. Le parti sono sottoposte all'esame solo qualora ne facciano richiesta, o consentano alla richiesta

formulata dall'altra parte (salva, nel caso della parte civile, l'esigenza del suo esame come

testimone), ivi compreso il PM.

Entro questi limiti, una volta manifestata la propria volontà favorevole, la parte che vi è sottoposta

perde la possibilità di esercitare il silenzio.

Anche se bisogna aggiungere che, per quanto concerne l'imputato, la scelta del rifiuto alle esame

non appare del tutto libera, ma deve inquadrarsi nella prospettiva dell'onere, come risulta dalle

conseguenze per lui potenzialmente svantaggiose che ne fa discendere l'Art. 513 comma 1° Cpp.

Sebbene non si parli al contrario di quel che accade per il testimone, di un obbligo di “rispondere

secondo verità alle domande che gli sono rivolte” (Art. 198, 1°c Cpp), non è in realtà prevista

alcuna formale attribuzione alla parte esaminata della facoltà di non rispondere.

Si stabilisce semmai che dell'eventuale rifiuto a rispondere venga fatta menzione nel verbale ed è

indubbio che un simile atteggiamento negativo non potrà non assumere valore, date le sue

premesse, anche sul piano probatorio, essendo quel verbale destinato a confluire nel fascicolo

dibattimentale e quindi tra le prove utilizzabili ai fini della decisione ex Art. 526 Cpp.

Rimane fermo l'esplicito riconoscimento della facoltà di non rispondere, tutte le volte in cui dalla

risposta potrebbe “emergere una sua responsabilità penale” (Art. 198, 2°c e Art. 209, 1°c Cpp).

Procedura Penale 187

Per quanto concerne invece le regole di esclusione dettate in materia di testimonianza indiretta, esse

risultano richiamaste solo con riguardo all'esame delle parti diverse dall'imputato (Art. 195 e Art.

209, 1°c Cpp), evidentemente essendosi ritenuto preferibile, nel caso di esame di quest'ultimo,

acquisire al processo tutte le informazioni a sua conoscenza salvo poi al giudice il potere di

valutarne la credibilità.

L'Art. 210 Cpp tratta dell'esame dibattimentale delle persone imputate in un procedimento

connesso (con l'ulteriore precisazione per cui deve trattarsi di procedimenti connessi a norma

dell'Art. 12 comma 1° lett. a) nei confronti delle quali si proceda, o si sia proceduto, separatamente

e che comunque non possano assumere l'ufficio di testimone.

Riguardo a tali soggetti si stabilisce che nei dibattimenti relativi a processi diversi da quello in

rivestano formalmente la qualità di imputati, essi vengano di regola esaminati a richiesta di parte,

ma possano, o meglio debbano, esserlo anche d'ufficio, allorché ai medesimi sia stato fatto

riferimento nell'ambito di una testimonianza o di un esame di natura indiretta (1° comma).

Si applicano sempre le disposizioni dettate dall'Art. 195 per l'ipotesi della testimonianza de relato,

come risulta dall'Art. 210 comma 5° che rende in ogni caso applicabile anche il disposto dell'Art.

194 Cpp.

Quanto alle forme di svolgimento dell'esame, lo stesso 5°comma da riferimento agli Artt. 498, 499

e 500 Cpp, assumendo come modello di base quello dell'esame dei testimoni.

Per il resto, la disciplina dell'esame dei soggetti in questione risulta costruita sulla base di un assetto

intermedio tra quello del testimone e quello dell'imputato:

• da un lato sotto il profilo del richiamo delle norme concernenti la citazione, l'obbligo di

presentazione e l'eventuale accompagnamento coattivo dei testimoni;

• dall'altro sotto il profilo della necessaria assistenza difensiva, se del caso anche attraverso

la nomina di un difensore d'ufficio, ove manchi quello di fiducia, salvo comunque il diritto

del difensore di partecipare all'esame;

• nonché sotto il profilo dell'esplicito riconoscimento a tali soggetti del diritto al silenzio, del

resto coessenziale alla loro qualità di imputati in un procedimento connesso, evidentemente

allo scopo di tutelarli rispetto al rischio di dichiarazioni contra se, che potrebbero essere

utilizzate a loro carico nel procedimento di provenienza.

Ne deriva che, diversamente da quanto previsto nell'ipotesi del procedimento cumulativo (al cui

interno in forza dell'Art. 208 il coimputato può comunque sottrarsi all'esame diretto), quando si

proceda in via separata il medesimo coimputato potrà essere sempre costretto a soggiacervi, salvo il

diritto ad essere avvertito della facoltà di non rispondere, come se si trattasse di un interrogatorio

Procedura Penale 188

(Art. 210, comma 4°).

Quanto all'ambito di operatività dell'istituto disciplinato dall'Art. 210 Cpp occorre precisare che

con l'introduzione del sistema processuale penale del nuovo Art. 197-bis, tale ambito si è ridotto

rispetto al previgente circoscrivendo la cerchia soggettiva dei destinatari della procedura ivi

descritta. Ne deriva che i soggetti cui dovrà applicarsi la disciplina sono solo quelli non ricompresi

nell'area degli imputati che a norma dell'Art. 197-bis “assumono l'ufficio di testimone”.

Questo significa che lo speciale meccanismo di acquisizione della prova dichiarativa ex Art. 210

risulta oggi riservato:

a) Alle persone imputate in procedimento connesso a norma dell'Art. 12 comma 1° lett. a, le

quali non possono assumere l'ufficio di testimone (in corrispondenza al caso di

incompatibilità a testimoniare ex Art. 197 lett. a).

b) Alle persone imputate in procedimento connesso ai sensi dell'Art. 12 comma 1° lett. c o di

un reato collegato a norma dell'Art. 371 comma 2° lett. b, ma occorre distinguere sulla base

della loro precedente condotta processuale in forza del combinato disposto degli Artt. 210

comma 6° e 197-bis comma 2° (in corrispondenza al caso di incompatibilità a testimoniare

previsto dall'Art. 197 lett. b).

Proprio il 6°comma dell'Art. 210 Cpp dispone che la disciplina contenuta nell'intero articolo

debba applicarsi anche ai soggetti in questione, ma solo quando i medesimi non hanno reso in

precedenza dichiarazioni concernenti la responsabilità dell'imputato, e cioè:

• se tali persone non siano mai state sentite da alcuna autorità interrogante;

• se tali persone, pur essendo state interrogate, non abbiano reso in tale sede alcuna

dichiarazione sull'altrui responsabilità;

• se tali persone abbiano reso dichiarazioni sul fatto altrui, nel corso dell'interrogatorio, ma

senza aver ricevuto l'avvertimento ex Art. 64 comma 3° Cpp con la conseguenza

dell'inutilizzabilità di tali dichiarazioni;

• se tali persone sono imputati (non precedentemente dichiaranti sull'altrui responsabilità)

cui allude il 6°comma dell'Art. 210 Cpp. A tali soggetti viene comunque dato

l'avvertimento ex Art. 64 comma 3° lett. c Cpp, e nel qual caso non si avvalessero della

relativa facoltà di non rispondere, gli stessi assumeranno l'ufficio di testimone (ovviamente

“su fatti che concernono la responsabilità di altri”). In ipotesi del genere devono applicarsi:

◦ Le disposizioni relative alla deposizione testimoniale richiamate dal 5°comma dell'Art.

Procedura Penale 189

210 Cpp;

◦ Le disposizioni dettata degli Artt. 197-bis e 497: ivi compreso l'avvertimento al

testimone dell'obbligo di dire la verità.

Confronti, ricognizioni ed esperimenti giudiziali.

Riguardo alle figure dei:

• CONFRONTI (Artt. 211-212);

• RICOGNIZIONI (Artt. 213-217);

• ESPERIMENTI GIUDIZIALI (Artt. 218-219 Cpp).

La regolamentazione accolta nel codice non presenta innovazioni di particolare risalto rispetto alla

disciplina tradizionale di tali istituti.

Per quanto riguarda i CONFRONTI ammessi esclusivamente tra persone “già esaminate o

interrogate”, nel caso di dichiarazioni in contrasto si fatti e circostanze importanti (Art. 211 Cpp).

Dell'atto si sottolinea la funzione propulsiva attribuita al giudice nel richiamare le precedenti

dichiarazioni, nonché nell'invitarli alle reciproche contestazioni, quando le medesime siano state

confermate. Il tutto nell'ambito di un rapporto dialettico a più voci, di cui dovrà essere dato

riscontro nel verbale (Art. 212 Cpp).

Per quanto riguarda le RICOGNIZIONI, si caratterizzano:

• sia che abbiano ad oggetto le persone (Art. 213 Cpp);

• sia che abbiano ad oggetto le cose (Art. 215 Cpp);

per l'accuratezza e l'analiticità della descrizione degli adempimento preliminari, e dei modi di

svolgimento dell'atto (Art. 214 Cpp), evidentemente a causa di una certa diffidenza legislativa

verso l'attendibilità dei risultati di questo delicato mezzo di prova.

Si prevede che sia causa di nullità anche solo la mancata menzione, in sede di verbale,

dell'osservanza delle forme prescritte per scandire la relativa procedura, dai suoi preliminari alla

vera e propria attività ricognitiva (Artt. 213, 3°c, Art. 214, 3°c e 215, 3°c Cpp).

Va sottolineata l'attribuzione al giudice del potere-dovere di adottare, anche in sede dibattimentale,

Procedura Penale 190

le necessarie cautele volte ad impedire che la persona chiamata ad effettuare la ricognizione possa

subire intimidazioni da parte di quella sottoposta all'atto, disponendo che l'atto stesso “sia compiuto

senza che quest'ultima possa vedere la prima” (Art. 214, comma 2° Cpp).

L'Art. 216 Cpp è riferito alla ricognizione di voci, suoni, o di “quanto altro può essere oggetto di

percezione sensoriale”. Prevedendo l'ammissibilità di tali ricognizioni, il codice, delinea una figura

probatoria riconducibile all'ambito delle prove “non del tutto disciplinate dalla legge”, per la quale

dovranno quindi valere, anche in rapporto alle modalità di assunzione, i principi dettati nell'Art.

189 Cpp.

Sia nel caso dei confronti, sia nel caso delle ricognizioni, è innegabile che la persona chiamata a

compiere l'atto viene a trovarsi nella condizione di dover rilasciare dichiarazioni che, a seconda

della sua posizione processuale, sono assimilabili per il loro contenuto informativo, a quelle rese

dall'imputato in sede di interrogatorio ovvero di esame ex Art. 503 o rispettivamente, dal testimone

in sede di audizione ovvero di esame ex Art. 500.

Di conseguenza, quando si tratti dell'imputato (o nelle indagini preliminari, della persona sottoposta

alle indagini), non sembra dubbio che debbano operare le garanzie ispirate al principio “nemo

tenetur se detegere”, quali si concretano:

• nel riconoscimento del diritto di rifiutarsi al compimento dell'atto,

• nella facoltà di non rispondere alle domande che gli vengano rivolte.

Le stesse garanzie vengono a valere anche nei confronti dei coimputati dello stesso reato, nonché

degli imputati in un procedimento connesso o di un reato collegato.

Quanto agli ESPERIMENTI GIUDIZIALI, è un mezzo di prova finalizzato ad accertare se un fatto

“sia o possa essere avvenuto in un determinato modo”, attraverso la riproduzione della situazione e

la ripetizione delle modalità relative al suo presumibile svolgimento (Art. 218 Cpp), la

preoccupazione del legislatore si è appuntata soprattutto sull'esigenza di una maggiore

specificazione in ordine alle forme da osservarsi per fare luogo alla relativa procedura, come risulta

dal disposto dell'Art. 219 Cpp.

In particolare, rimane confermato l'obbligo del giudice di provvedere affinché l'esperimento possa

regolarmente svolgersi senza offendere “sentimenti di coscienza” e senza esporre a pericolo

“l'incolumità delle persone o la sicurezza pubblica”. Procedura Penale 191

La perizia.

La “perizia” è uno strumento che la legge prevede come ausilio tecnico del giudice. Con questo

termine viene inteso, in ambito giudiziario di natura penale, quell’insieme di atti e valutazioni di

natura tecnica che consentono al giudice di acquisire, attraverso il ruolo del perito, quei mezzi di

prova necessari ai fini della formulazione del giudizio. Infatti, come definito dalla letteratura “…è

un mezzo di accertamento al quale il giudice può ricorrere, anche di ufficio, quando la decisione

della causa richiede particolari cognizioni ed elaborazioni scientifiche, per le quali non siano

sufficienti gli atti processuali e le comuni cognizioni del giudice” (Gulotta, 2002; Quadrio, De

Leo, 1995).

È quindi il giudice che richiede direttamente, quando lo reputa necessario, la presenza di un

esperto in materia[1] che sia in grado di fornire chiarificazioni.

L’elaborato è mezzo di prova a disposizione del giudice che ha la facoltà di servirsene se e

quando lo riterrà opportuno in riferimento ai fatti relativi all’imputazione, alla punibilità, alla

determinazione della pena e alla sicurezza[2].

Nella nostra legislazione, il giudice non è vincolato dal parere espresso dall’esperto, egli

rimane, infatti, “peritum peritorum”, ma di un eventuale suo dissenso, nell’ambito della decisione

(sentenza, ordinanza o decreto) dovrebbe fornire un’adeguata motivazione, in base a criteri logici e

giuridici.

La perizia è, quindi, una relazione tecnico-scientifica, fornita dall’esperto, attraverso cui il

giudice può valutare i diversi elementi di giudizio raccolti per formulare il proprio convincimento

ed esprimere la decisione definitiva.

L'oggetto della perizia risulta delineato in via generale dall'Art. 220, comma 1° attraverso la

definizione del presupposto di ammissibilità della prova peritale, facendo cioè riferimento alle

situazioni in cui “occorre svolgere le indagini” ovvero “acquisire dati o valutazioni”, i quali

richiedano “specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche”.

Ipotesi particolare di perizia, introdotta dall'Art. 16 della legge 15 Febbraio 1996 n°66 vede

l'imputato per uno dei gravi delitti ivi indicati (contro la personalità dei minori o contro la libertà

sessuale) dev'essere sottoposto “con le forme della perizia” ad accertamenti per l'individuazione di

patologie sessualmente trasmissibili, tutte le volte in cui le modalità del fatto possono prospettare un

Procedura Penale 192

rischio di trasmissione delle patologie medesime.

Tornando alle linee di fondo dell'istituto, quando il giudice accerti la sussistenza di una delle

necessità ex Art. 220 comma 1° Cpp, egli sarà obbligato ad ammettere e quindi a disporre la

perizia anche d'ufficio, prevedendo altresì il contenuto della relativa ordinanza, che accanto alla

nomina del perito dovrà recare la “sommaria enunciazione dell'oggetto delle indagini”.

A questo ultimo proposito restano confermate le tradizionali esclusioni dell'ammissibilità della

perizia in rapporto a determinati oggetti. Salvo quanto disposto in sede di esecuzione della pena o

della misura di sicurezza, infatti, sono vietate le perizie concernenti il carattere e la personalità

dell'imputato, le forme qualificate di pericolosità sociale e le sue qualità psichiche indipendenti da

cause patologiche (2°comma).

Mentre in rapporto alla tematica dell'incapacità, incompatibilità ed astensione del perito (Art. 222 e

223) non emergono profili di particolare rilievo.

Per quel che riguarda la disciplina della sua nomina, si assicura un adeguato livello di specifica

qualificazione delle persone cui la perizia venga affidata. Ciò che si realizza attraverso:

• Iscrizione negli appositi albi professionali;

• Imponendo al giudice di disporre una perizia collegiale quando “le indagini e le

valutazioni risultano di notevole complessità”, ovvero quando le medesime richiedono

“distinte conoscenze in differenti discipline” (Art. 221 Cpp).

Circa le ulteriori sequenze procedurali, l'Art. 224 comma 2° attribuisce al giudice il potere di

adottare ogni altro provvedimento necessario per l'esecuzione delle relative operazioni, essendo da

escludere da tale ambito le misure incidenti sulla libertà personale dell'imputato o di terze persone,

salve quelle specificamente previste nei casi e nei modi dalla legge.

Sicché in particolare, finché non interverrà il legislatore devono ritenersi illegittimi e perciò vietati,

i prelievi coattivi di sangue, ovvero di altri tessuti o materiali organici, anche quando siano

necessari per lo svolgimento di una perizia (test DNA).

Una breccia per il superamento in concreto di tale divieto, risulta dalla attribuzione agli organi di

polizia giudiziaria del potere di procedere anche coattivamente al prelievo di capelli o saliva, nelle

forme e con le garanzie previste dall'Art. 349 comma 2-bis ai fini della identificazione

dell'indagato. Ovvero del potere di procedere allo stesso modo al prelievo di materiale biologico, ai

fini degli accertamenti urgenti previsti dall'Art. 354 comma 3°.

Una volta che il giudice abbia conferito l'incarico, con la formulazione dei relativi quesiti ( Art. 226)

Procedura Penale 193

si segnalano soprattutto le disposizioni riguardanti le attività peritali e la conseguente relazione (cui

devono aggiungersi le particolari previsioni ex Artt. 74.76 disp. Att.) il perito può essere

autorizzato dal giudice ad assistere all'esame delle parti ed all'assunzione di altre prove, mentre può

prendere visione degli atti e delle cose prodotti dalle parti solo nei limiti in cui i medesimi siano

acquisibili al fascicolo dibattimentale (Art. 228 commi 1° e 2°)

E' consentito poi che ai fini dello svolgimento dell'incarico il perito raccolga notizie dall'imputato,

dall'offeso o anche da altre persone, ma con la precisazione che gli elementi acquisiti potranno

essere utilizzati solo ai fini dell'accertamento peritale (Art. 228 comma 3°).

Quanto alla relazione finale della perizia, il perito risponde immediatamente ai quesiti propostigli e

comunque in forma orale, mediante “parere raccolto nel verbale” (Art. 227 commi 1° e 2°) salvo

peraltro al giudice la facoltà di autorizzare anche la presentazione di una relazione scritta, ove la

stessa risulti indispensabile ad illustrare il parere.

Qualora il perito non sia in grado di fornire una risposta immediata si prevede la concessione di un

termine, non superiore a 90 gg (ma prorogabile fino ad un max di 6 mesi, nel caso di accertamenti

di particolare complessità) entro il quale il medesimo dovrà fornire il parere (Art. 227 commi 2° e

4° Cpp).

La legge delega concernente la tutela dei diritti delle parti rispetto alle perizie riflette l'esigenza del

contraddittorio sul terreno probatorio formulando la disciplina della partecipazione dei consulenti

tecnici. Questi possono essere nominati in numero non superiore a quello dei periti, sia dal PM, sia

dalle parti private, se del caso, ricorrendo al patrocinio statale per in non abbienti (Art. 225 Cpp).

I consulenti tecnici sono autorizzati ad assistere al conferimento dell'incarico e a partecipare a tutte

le operazioni peritali, non solo formulando osservazioni e riserve, ma anche proponendo al perito lo

svolgimento di specifiche indagini con la previsione che delle une e delle altre debba darsi atto in

sede di relazione (Art. 230 commi 1° e 2°).

L'Art. 233 Cpp prevede la possibilità di nomina e di intervento dei consulenti tecnici delle parti

anche nelle ipotesi in cui non sia stata disposta perizia, con la conseguente attribuzione a tali

consulenti del potere di esporre al giudice il proprio parere su singole questioni eventualmente

attraverso la presentazione di memorie ai sensi dell'Art. 121 Cpp. Qualora, dopo la nomina di tale

consulente, il giudice si decidesse:

• Di disporre perizia, al medesimo consulente sarebbero riconosciuti i diritti e le facoltà

previsti ex Artt. 226, 2°c e 230 (Art. 233 comma 2°).

• Di non disporla, si deve ritenere che il consulente tecnico possa di sua iniziativa svolgere

le indagini e gli accertamenti consentitigli dalla oggettiva disponibilità delle persone, delle

cose o dei luoghi assunti come oggetto della consulenza. Procedura Penale 194

La prova documentale.

Per superare il disordine il codice si è preoccupato di operare una scelta concettuale di fondo, con

riguardo alla nozione stessa di documento.

Si è così tenuta distinta l'area dei:

• documenti IN SENSO STRETTO formati fuori dall'ambito processuale, nel quale devono

essere introdotti affinché possano acquistare rilevanza probatoria;

• ATTI formati all'interno del procedimento e rappresentativi di quanto ci sia accaduto, come

sono tipicamente i verbali.

Solo ai primi è dedicata la nuova disciplina sulla base della definizione accolta nell'Art. 234

comma 1°: dove accanto ai tradizionali “scritti” viene consentita l'acquisizione come documento di

ogni altra cosa idonea a rappresentare “fatti, persone o cose” attraverso la “fotografia,

cinematografia, fonografia e qualsiasi altro mezzo”.

È ESCLUSA la possibilità di acquisire documenti concernenti le “voci correnti nel pubblico intorno

ai fatti”, ovvero la “moralità in generale” delle parti e dei testimoni (3°comma).

È AMMESSA l'acquisizione dei documenti necessari al giudizio sulla personalità dell'imputato e se

del caso della persona offesa del reato, ricomprendendovi anche quelli esistenti presso gli uffici

pubblici di servizio sociale e presso gli uffici di sorveglianza (Art. 236, 1°c).

Per i certificati del casellario giudiziale e per le sentenze divenute irrevocabili, si prevede che

possano venire acquisiti, con evidente riferimento alla tematica dell'esame diretto, anche al fine di

valutare la credibilità dei testimoni (Art. 236, 2°c).

Sulla base di una opportuna distinzione tra:

• documenti come mezzo di prova

• documenti consistenti corpo del reato

un regime differenziato è sancito per questi ultimi, escludendosi che ad essi si applichi la comune

disciplina relativa ai primi stabilendo che essi devono essere acquisiti qualunque sia la persona che

li abbia formati o li detenga ( Art. 235 Cpp ) : anche d'ufficio, del resto in sintonia con la previsione

in materia di sequestro dove è altresì definita la nozione di corpo di reato.

Normativa ad hoc è dettata per i documenti provenienti dall'imputato, nel senso che di essi è sempre

consentita l'acquisizione “anche d'ufficio”, sebbene si tratti di documenti sequestrati presso altri o

Procedura Penale 195

da altri prodotti (Art.237 Cpp).

In relazione all'incertezza circa la provenienza dei documenti, si conferma la classica regola di

esclusione a meno che “costituiscano corpo del reato o provengano comunque dall'imputato” (Art.

240, 1°c).

Il d.l. 22 Settembre 2006 n°259 ha affiancato alla previsione ex 1°comma dell'Art. 240 Cpp una

particolare disciplina concernente la sorte dei “documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e

contenuti di conversazioni o comunicazioni, relativi a traffico telefonico e telematico, illegalmente

formati o acquisisti”, nonché dei “documenti formati attraverso la regola illegale di informazioni”.

Di tali documenti e supporti, il PM debba disporre l'immediata secretazione e la custodia in luogo

protetto, stabilendosi altresì che di essi sia comunque vietato effettuare copia e che il loro contenuto

non può essere utilizzato, salva la sua utilizzabilità come notizia di reato.

Nell'arco di termini molto brevi, il PM, deve chiedere al giudice per le indagini preliminari la

distruzione dei suddetti materiali.

Il giudice deve allo scopo fissare un'apposita udienza camerale in contraddittorio con le parti

interessate, al termine della quale verrò pronunciato ed eseguito il relativo procedimento di

distruzione. Di queste ultime operazioni deve essere redatto apposito verbale.

NB. Si delinea una procedura di eliminazione anticipata della prova che appare gravemente carente

sotto il profilo della garanzia dei valori tutelati dagli Artt. 24 comma 2°, 111 commi 2° e 4° e 112

Cost. e perciò fortemente sospetta di illegittimità.

Quanto alle ipotesi di falsità dei documenti, a parte l'eventualità in cui la stessa venga accertata e

dichiarata con sentenza di condanna o di proscioglimento (Art. 537), l'Art. 241 stabilisce che il

giudice, dopo la definizione del procedimento, debba informarne il PM trasmettendogliene copia in

vista degli adempimenti di sua competenza. Così disponendo, si è riconosciuto al giudice penale il

potere di accertare incidenter tantum l'eventuale falsità dei documenti, in sede di valutazione

complessiva delle prove.

L'Art. 238 Cpp regola l'ingresso nell'ambito processuale dei verbali relativi alle prove di altri

procedimenti, che vengono quindi considerati come documenti in ragione della provenienza ab

externo. L'acquisizione dei verbali è ammessa senza ulteriori condizioni, secondo i normali criteri di

legge, solo quando si tratti di prove assunte nell'incidente probatorio o nel dibattimento (Art. 238

commi 1° e 2° Cpp), mentre la stessa regola non vale per i verbali di cui sia stata data lettura in

sede dibattimentale.

Nel caso di acquisizione dei verbali di prove previste dal 1° e dal 2°comma, ove si tratti di verbali

recanti dichiarazioni, essi sono utilizzabili solo contro gli imputati i cui difensori abbiano

partecipato alla loro assunzione, ovvero nei cui confronti fa stato la sentenza civile (comma 2-bis).

Procedura Penale 196

È sempre ammessa l'acquisizione della documentazione di atti compiuti nel corso di altri

procedimenti penali, ivi comprese le fasi preliminari, i quali anche per cause sopravvenute “non

sono ripetibili” (Art. 238 comma 3°).

Nell'ipotesi di ripetizione dovuta a “fatti o circostanze sopravvenuti”, l'acquisizione della relativa

documentazione deve ritenersi consentita solo quando questi ultimi fatti o circostanze risultino

“imprevedibili”.

NB. Restano ferme le limitazioni previste in ordine agli atti non ripetibili compiuti dalla polizia

straniera, mentre è fatta salva l'eventuale diversa disciplina risultante da specifiche disposizioni: ad

esempio, l'Art. 270 Cpp con riguardo all'utilizzabilità in altri procedimenti dei risultati delle

intercettazioni telefoniche.

Al di fuori delle ipotesi descritte, l'acquisizione e la successiva utilizzazione dibattimentale dei

verbali di altri procedimenti concernenti dichiarazioni, è ammessa solo nei confronti dell'imputato

che vi consenta.

In assenza del consenso, i verbali potranno essere utilizzati solo ai fini delle contestazioni in sede di

esame dibattimentale, nei limiti e per gli effetti previsti dagli Artt. 500 e 503 (Art. 238, 4°comma

Cpp).

In ogni caso l'Art. 238, 5°comma prevede che, qualora a norma dei commi precedenti siano stati

acquisiti verbali di disposizioni provenienti da altri procedimenti rimane fermo il diritto delle parti

di ottenere, ai sensi dell'Art. 190 Cpp, l'esame delle persone che tali dichiarazioni abbiano rese,

salva la previsione speciale dell'Art. 190-bis.

A parte questa ultima eccezione, è garantita alle parti la possibilità di escutere direttamente nel

contraddittorio dibattimentale le persone fonti delle dichiarazioni acquisite in forza dell' Art. 238

Cpp, i cui verbali in simili ipotesi sono destinati ad essere letti in dibattimento ex Art. 511-bis solo

dopo il corrispondente esame, sempre ché la suddetta “nuova assunzione della stessa prova” abbia

luogo.

Va ricordato che per effetto dell'Art. 238-bis è sempre consentita l'acquisizione delle sentenze

divenute irrevocabili, ai fini della prova dei fatti in esse accertati.

Ovviamente nei limiti dei criteri di pertinenza fissati dall'Art. 187 e solo se confortate da altri

elementi probatori di riscontro. Procedura Penale 197


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AUTORE

Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Camon Alberto.

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