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legittimamente il fascicolo, si trasse l’opinabile conseguenza che essi siano utilizzabili mediante lettura e che, quindi,

non è irragionevole, né lesivo dei principi di oralità e immediatezza che il verbale entri nel contraddittorio delle parti

e venga recuperato ai fini della decisione, sol che nessuna delle parti riproponga la richiesta di ammissione della prova

già assunta in precedenza o vi sia consenso espresso alla non reiterazione dell’esame. Nel 2004, la Corte ha aggiunto

che la previsione del consenso delle parti per la lettura non implica che, qualora esso manchi, detti verbali debbano

essere stralciati dal fascicolo per il dibattimento, del quale fanno parte integrante. Ne deriva che, ove in sede di

rinnovazione il soggetto esaminato confermi le precedenti dichiarazioni e le parti non gli chiedano chiarimenti o

formulino nuove domande e contestazioni, è legittimo utilizzare per relationem il contenuto materiale di tali precedenti

dichiarazioni, in quanto atti legittimi del processo. In un simile clima era naturale che l’esame incrociato fosse avvertito

come estraneo ad un sistema che era, ed è, volto a valorizzare soprattutto il momento delle valutazioni del giudice sul

risultato di prova, meno la costruzione argomentativa della prova ad opera delle parti.

- al fatto che il legislatore del 1988, nel mutuare il contraddittorio delle parti dai sistemi con struttura adversary, aveva

frettolosamente operato l’equazione tra esame incrociato e prova dichiarativa, elevandola ad elemento centrale

dell’istruttoria dibattimentale, proprio mentre iniziava l’espansione dei saperi tecnici che, sempre più presenti

nell’accertamento penale, ne avrebbero inevitabilmente ridimensionato la portata.

Il declino della prova dichiarativa e le opposte fortune dell’esame incrociato - Il legislatore del 1988 si mosse su 2

discutibili assunti, immaginando che la prova scientifica

- non fosse destinata ad avere spazio; invece, dall’entrata in vigore del codice, essa ha conquistato la centralità prima

detenuta dalla prova dichiarativa, dato che un numero sempre maggiore di fatti rilevanti nel processo può essere oggetto

di accertamento solo con strumenti tecnici sofisticati.

- seppure introdotta nel processo, non necessitasse di particolari cautele per l’assunzione, il sapere preconfezionato

essendo valido perché, appunto, scientifico. E così, il cpp, per l’esame dibattimentale dei periti e dei ct, ha operato un

mero rinvio alle disposizioni sull’esame dei testimoni, con la clausola di adeguamento in quanto applicabili. Questo

assunto si basava su una concezione ingenuamente positivista della scienza, intrisa di una fideistica credenza nella

universalità e nella indiscutibilità del sapere scientifico, oggettivamente valido in ogni contesto.

La consapevolezza della fallacia della scienza e del pericolo di dare luogo, nei fatti, ad una sorta di prova legale ha dato

l’avvio a complesse elaborazioni teoriche per restituire il sapere giudiziale al giudice e alle parti. Il giudice, per vagliare

criticamente le informazioni scientifiche, deve essere posto in grado di valutare l’idoneità scientifica del soggetto ad

illustrare il sapere specialistico, controllare la bontà del metodo utilizzato e la riferibilità a teorie accreditate; ma in

questa attività non può fare a meno del confronto in contraddittorio tramite l’esame incrociato così da selezionare, già al

momento acquisitivo, ciò che merita di essere utilizzato. Infatti, il metodo del contraddittorio

- costringe gli esperti ad adeguare il linguaggio a quello comune usato dalle parti, semplificando le ipotesi scientifiche

richiamate e consentendo al loro sapere di essere oggetto di valutazione al fine di individuarne eventuali criticità.

- giova a superare eventuali solidarietà di categoria tra gli esperti di una determinata materia, che ostacolerebbero

l’emersione di contrasti e quindi l’effettivo approfondimento dei fatti.

Tuttavia, anche parte della dottrina anglosassone suggerisce di sottrarre all’esame incrociato gli apporti peritali perchè

- distingue tra formazione argomentativa della prova dialettica e struttura dimostrativa delle evidenze scientifiche

- l’inadeguatezza tecnico-scientifica delle parti rischia di ostacolare l’approfondimento delle ipotesi scientifiche messe

in campo: incapaci di misurarsi sui profili più complessi, esse potrebbero infatti focalizzarsi su aspetti di più facile

comprensione, seppure marginali; se fosse così, il contraddittorio risulterebbe inefficiente, se non dannoso.

- ritiene inutile affidare al contraddittorio il contrasto tra specialisti assertori di tesi opposte, posto che ciascuno è

portato a ragionare all’interno della cornice della propria impostazione teorica; senza contare che la prova scientifica si

compone di apporti connotati da irripetibilità, si atteggia a prova pre-costituita e come tale sottoponibile al

contraddittorio solo per la critica sui risultati e non anche per la formazione della prova stessa.

Non manca chi ritiene che l’esame incrociato debba adattarsi alla peculiarità della prova scientifica. È vero che la

clausola in quanto applicabili (art.501cpp) sembra autorizzare a non applicare talune disposizioni previste per la

testimonianza, piuttosto che ad escogitare regole non previste; ma è la struttura normativa stessa dell’esame incrociato a

prestarsi a manipolazioni applicative, senza che esse possano dirsi contra legem. Per Dominioni, l’art.501 evidenzia

un’atipicità interna del mezzo di prova, proprio con la clausola di applicabilità, che consente la deroga al modello di

esame testimoniale, diversa dall’atipicità non connessa ad una norma contenuta nel catalogo legale delle prove.

D’altronde, quali che siano i dubbi sull’efficacia dell’esame incrociato in tema di prova scientifica, non pare vi siano

meccanismi di assunzione della prova altrettanto capaci di assicurare autonomia valutativa alle parti e al giudice. Del

resto, l’efficacia dello strumento non riposa solo sulle evenienze drammatiche della formazione della prova (lo sguardo

di un testimone, l’improvviso rossore del suo viso); nell’esame di un perito, di un consulente o di un teste esperto, quel

che rileva in maggior misura è la capacità di svelare contraddizioni logiche o insufficienze informative, che possono

essere verbalizzate, la cui incidenza nel momento valutativo prescinde dalla memoria di chi abbia assistito all’esame, e

il cui uso in motivazione non incontra particolari ostacoli.

Natura dell’esame incrociato - L’esame incrociato, disciplinato solo per l’assunzione della prova testimoniale, non è

un mezzo di prova (inteso come strumento che veicola informazioni, quali la testimonianza, la perizia, l’esame delle

parti), ma il metodo generale di formazione della prova dichiarativa. Ne è conferma il fatto che il legislatore abbia

regolato le modalità di assunzione dell’esame richiamando espressamente, in tutto o in parte, le norme concernenti

l’esame dibattimentale del teste (artt.210 co.5 e 503 co.2 cpp). Esso è, dunque, istituto generale quanto a forma (essendo

i suoi caratteri fondamentali stabiliti in modo unitario negli artt.498, 499 e 504 cpp), la cui disciplina, dettata per le

dichiarazioni dibattimentali dei testimoni, è estesa all’esame delle parti (artt.503 co.2, 504, 506 co.2), compresa quella

relativa alle contestazioni mediante l’utilizzo delle precedenti difformi dichiarazioni predibattimentali (artt.500 e 503).

Pertanto, la disciplina dell’esame incrociato ha una forza unificante rispetto a più mezzi di prova dichiarativi e sembra

assumere una sostanziosa autonomia anche rispetto alla prova testimoniale, su cui si è conformato. Infatti:

1) il testimone ha l’obbligo, penalmente sanzionato, di deporre, ossia di presentarsi al giudice e di rispondere secondo

verità, pur conservando il diritto di non rispondere a determinate domande ove queste possano indurlo a dichiarazioni

contra se, da cui possa scaturire addirittura un’incriminazione. In tale quadro, sembra incoerente la previsione, collocata

nella disciplina delle contestazioni in corso di esame, di un rifiuto di taluna delle parti di sottoporsi all’esame o al

controesame, per poi trarne alcune soluzioni in punto di inutilizzabilità soggettivamente parziale delle dichiarazioni rese

all’altra parte. È vero che il compimento di un facere è incoercibile; ma il compimento parziale del facere per scelta

arbitraria dovrebbe equivalere ad un totale inadempimento. Nello specifico, se l’affidabilità del contributo conoscitivo si

basa sul rispetto del contraddittorio, la manipolazione arbitraria che conduca all’eliminazione di tasselli strutturali

dell’esame incrociato dovrebbe causare la perdita integrale di quel sapere; a meno di non ammettere che l’obbligo di

deposizione testimoniale possa essere osservato al di fuori dell’esame incrociato, magari rispondendo alle domande

poste dal giudice; e, quindi, che esso sia tecnica privilegiata ma non veicolo esclusivo di assunzione di quella prova.

Le ragioni concrete e contingenti di questa anomala previsione sono altre. La disposizione è stata introdotta dalla

l.n.63/01 come concretizzazione del principio ex art.111 co.4 Cost., secondo cui la prova della colpevolezza non può

essere tratta dalle dichiarazioni di chi si sia volontariamente sottratto all’esame da parte dell’imputato o del suo

difensore (Cordero ha addirittura parlato di feticismo garantistico). Tuttavia, non sembra che il testo costituzionale

abbia inteso prefigurare il compimento di esami parziali, di esami non seguiti da controesami o di esami condotti solo

da una delle parti tra quelle che ne avevano fatto richiesta, il tutto per una determinazione arbitraria dell’esaminando.

2) la testimonianza deve svolgersi su fatti determinati, l’esame deve essere condotto per mezzo di domande su fatti

specifici. Le 2 espressioni potrebbero sembrare coincidenti, ma rispondono a finalità diverse, seppur concorrenti:

- la determinatezza dei fatti oggetto di testimonianza è garanzia di controllo ricostruttivo del fatto ad opera dei giudici e

delle parti, richiedendo che il tema della prova, per quanto ampio, sia previamente circoscritto entro confini determinati

- la specificità della domanda è uno dei presidi della correttezza dell’esame, volto ad evitare che domande su fatti non

specifici possano disorientare l’esaminando e dare la sensazione che questi non abbia sufficiente conoscenza di quanto

riferisce, o ingenerare incomprensioni.

Le poche regole legali - Nonostante la centralità sistematica e la vocazione espansiva dell’esame incrociato, il

legislatore non ha apprestato un compiuto ed articolato apparato di regole per disciplinarne le modalità, scegliendo di

affidare alla pratica giudiziaria il perfezionamento e l’articolazione di una disciplina tratteggiata solo per punti fermi.

Era quindi riconosciuto un ruolo forte alle parti e al giudice, chiamati non tanto e non solo ad applicare la legge, quanto

a riempire di contenuti un’architettura regolativa delineata solo nella struttura portante. Certo, la derivazione dai sistemi

di common law (ove il legislatore tradizionalmente interviene poco sulla procedura) incise sulla scelta di non

predisporre una disciplina di dettaglio; ma anche nella nostra tradizione giuridica è un dato acquisito che, per quanto

siano minuziose le norme che disciplinano lo svolgimento del procedimento, le attività che lo compongono non

possono mai essere previste in maniera così rigorosa da non lasciare un certo margine all’iniziativa e alla

discrezione personale di chi è chiamato a compierle (Calamandrei). L’osservazione deve oggi misurarsi con la riserva

di legge assoluta in materia processuale, ma la portata del precetto può essere ridimensionata alla luce

- della consapevolezza dell’origine della modifica costituzionale, individuabile nella reazione parlamentare alla

sentenza n.361/98 della Consulta che, in punto di ammissibilità delle contestazioni acquisitive anche sul mero silenzio

dell’esaminando, aveva posto in crisi la struttura bifasica del processo. Del resto, in tema di esame incrociato si è

formata una giurisprudenza molto creativa, proprio perché l’istituto non è interessato da una dettagliata disciplina.

- del forte radicamento che ha nella nostra cultura il principio di legalità in ambito penale, anche processuale

Diritto giurisprudenziale e ruolo dell’interpretazione nel processo penale - Cosa si intenda per diritto

giurisprudenziale è da tempo oggetto della riflessione dei teorici generali del diritto.

È ormai superato il positivismo radicale, secondo cui il giudice, bocca della legge, si limita ad applicare la norma

legislativa in modo meccanico, attraverso un sillogismo che, muovendo dalla norma generale, risolve la questione con

deduzione della regola concreta per derivazione dalla premessa. Del resto, pure in tempi dominati dal positivismo

giuridico, appariva evidente l’illusorietà della tradizionale concezione dei rapporti tra giudice e legge; ad esempio

- la teoria kelseniana dello sviluppo per gradi dell’ordine giuridico ammetteva spazi di creatività discrezionale del

giudice, vedendo nella sentenza (e nel provvedimento amministrativo) la concretizzazione della norma superiore

- si giustificava la discrezionalità del giudice, chiamato a leggere la formula linguistica, nella pluralità di significati

possibili, nel senso aderente al nucleo contenutistico inequivoco o comunque di minore equivocità.

L’importanza della mediazione interpretativa è aumentata e si è assestata con la Costituzione, che è una trama di valori e

principi, mentre le regole (intese come le prescrizioni che pongono per sé l’alternativa secca tra l’integrale rispetto e

l’integrale violazione) sono poche. Anche i principi hanno un contenuto normativo, da attuare anche in assenza di una

disposizione legislativa che ne specifichi il contenuto, ma lo esprimono in maniera diversa rispetto alle regole, in quanto

norme senza fattispecie predeterminata e a prescrizione generica, che richiedono di essere concretizzati per essere

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adattati alla regolazione di un episodio di vita. Se la concretizzazione non è operata dal legislatore, spetta al giudice, che

provvede con l’interpretazione, quindi con lo svolgimento di un ragionamento, non di tipo sillogistico.

Ciò non legittima la creazione del diritto ad opera del giudice-interprete in settori e materie che non siano già compresi

nell’ambito dei principi: è però vero che i principi non sono norme chiuse ma fisiologicamente aperte, implicando che si

attinga per la determinazione dei contenuti regolativi ad elementi culturali, che stanno fuori dalla Costituzione.

Chi muove dal principio di legalità processuale critica il diritto giurisprudenziale perché esorbitante dai limiti imposti

dalla legge all’interpretazione e produttivo di un assetto regolativo che si sostituisce alla disciplina legislativa,

ribellandosi al dato letterale delle disposizioni normative e snaturando gli istituti da esse coinvolti. Il riferimento non è

alla Consulta e alle sue sentenze additive e riduttive (perché essa, pur non approvando o emanando leggi, ha un compito

fisiologicamente normativo: anche il più ordinario dei suoi prodotti, l’eliminazione di una norma illegittima, priva

l’ordinamento di un tassello regolativo sino a quel momento presente), quanto alla giurisprudenza dei giudici comuni,

anche nella materia penale, che dovrebbe restare immune dal fenomeno per le forti esigenze di tutela dei diritti

fondamentali di libertà, che implicano una consistente compressione della discrezionalità valutativa del giudice. In

relazione al diritto penale sostanziale si è infatti rilevato che i giudici italiani sono abbastanza liberi nell’interpretazione

delle norme e che il principio di legalità è messo in crisi dall’esistenza di numerosi contrasti giurisprudenziali e dalla

genesi giurisprudenziale di alcune fattispecie create ampliando il raggio di azione di quelle esistenti.

Sul versante del diritto processuale penale lo scenario si aggrava, perché da anni, facendo leva sulla previsione

costituzionale della ragionevole durata e sui principi fondamentali dell’ordinamento, le SU hanno elaborato soluzioni

applicative in assenza di regole legislative o, addirittura, comprimendo gli spazi operativi dell’esistente disciplina

legale. Ad esempio, l’esclusione del diritto del condannato in contumacia alla restituzione nel termine di impugnazione,

qualora il suo difensore d’ufficio abbia esperito tutte le ordinarie impugnazioni all’interno del processo contumaciale,

è stata giustificata affermando che l’astratta configurabilità di una duplicazione di impugnazioni sarebbe incompatibile

con la ragionevole durata del processo. Tale soluzione è stata bocciata da Cons.n.317/09, che ha osservato come il

diritto di difesa ed il principio di ragionevole durata del processo non possono entrare in comparazione, ai fini del

bilanciamento, perché un processo carente sotto il profilo delle garanzie non è giusto, quale che sia la sua durata. In

realtà, non si tratterebbe di un vero bilanciamento, ma di un sacrificio puro e semplice, sia del diritto al contraddittorio

ex art.111, sia del diritto di difesa, riconosciuto dall’art.24, co.2.

Anche dopo l’inserimento in Costituzione della riserva di legge processuale, le SU hanno ribadito la legittimità di una

giurisprudenza creativa: nel 2005, nell’affermare il principio di preclusione endoprocedimentale non codificato, hanno

sostenuto, riprendendo testualmente il passo di una pronuncia del ‘98, che il silenzio del legislatore, da solo, non

equivale a certa regola di esclusione, perchè nella ricostruzione della reale portata di una legge il fatto pretermesso

non è affermato né escluso; pertanto, spetta all’interprete attribuire, caso per caso, all’omessa menzione del fatto il

significato più coerente con la ratio legis, il sistema, gli interessi tutelati ed i fini effettivamente perseguiti. Essa ha

aggiunto che, al di fuori dell’area del diritto penale sostanziale, per il quale vigono il principio costituzionale di stretta

legalità e la riserva assoluta di legge (art.25 co.2 Cost.), la mancanza di un’esplicita disposizione non può fare

considerare esaurito il compito dell’interprete, che, prima di optare per una conclusione di non liquet o di negare

l’esistenza di una norma, ha il dovere di sperimentare tutti gli altri strumenti ermeneutici di cui dispone, verificando, in

particolare, la praticabilità dell’analogia (art.12 co.2 Preleggi). L’innovazione costituzionale è quindi passata sotto

silenzio, come se l’art.111 Cost. non fosse da anni modificato.

Significato e limiti della riserva di legge processuale - La riserva di legge in materia processuale è stata introdotta in

risposta ad atteggiamenti della giurisprudenza, soprattutto costituzionale (basti pensare a Cons.nn.24, 254 e 255/92 e

361/98), che si erano risolti nella sostanziale sostituzione di alcune disposizioni di legge con regole di produzione

interpretative; ma, al di là delle contingenti intenzioni del legislatore, svolge una funzione di garanzia, circoscrivendo

gli spazi di discrezionalità libera dei giudici. Essa, però, è stata inserita nel nostro ordinamento con un’infelice scelta dei

tempi, dato che oggi, assai più di ieri, il diritto interno interagisce con sistemi normativi sovranazionali (come la

CEDU), oltre che con i principi costituzionali, attraverso non solo il sindacato di costituzionalità ma anche l’obbligo,

per ogni giudice, dell’interpretazione conforme. In realtà, la riserva di legge ben potrebbe convivere con il

riconoscimento di un ruolo significativo all’interpretazione giudiziale. Quel che non persuade è la riserva di regolazione

del giusto processo, che sembra imporre al legislatore di intervenire nella materia con norme non di principio ma a

contenuto strettamente regolativo. Se così è, non sembra che i giudici possano dare attuazione alle prescrizioni di giusto

processo contenute nelle decisioni della Corte Edu, escogitando soluzioni spesso al di là della disciplina legislativa,

seppure evincibili dalle norme di principio del nostro sistema processuale. Ad esempio

1) Cass., Sez. I, 2006, Dorigo, per dare attuazione ad una pronuncia della Corte Edu che aveva accertato la violazione

dell’art.6 CEDU in un processo conclusosi con sentenza irrevocabile, ha affermato che l’obbligo di conformazione

travolge la forza del giudicato interno, che resta ineseguibile per dare modo di riaprire il procedimento penale. Il

processo penale disegnato dal legislatore non ha un meccanismo di recupero del tasso di garanzie che definiscono a

livello sovranazionale il processo equo; spetta dunque al giudice, in luogo del legislatore, apprestare gli strumenti di

adeguamento, travolgendo anche codificate e sedimentate regole di legge.

2) Cass., Sez. VI, 2008, Drassich, ha rinvenuto nel ricorso straordinario per errore di fatto lo strumento per consentire

il superamento del giudicato di legittimità conclusivo di un processo dichiarato non equo dalla Corte Edu per

l’esercizio officioso ad opera del giudice di legittimità, in assenza di interlocuzione difensiva, del potere di

riqualificazione del fatto. Nel sistema interno, il potere di riqualificazione che spetta al giudice di ogni grado non

richiede l’intervento delle parti; invece, la CEDU, come interpretata dalla Corte Edu, impone di riconoscere

all’imputato il diritto di interloquire sulla qualificazione. Dunque, non solo il giudice interno deve forzare gli istituti per

adattarli ad una funzione impropria, ma, in assenza di un intervento adeguatore del legislatore, può e deve avvalersi di

procedure atipiche per conformare il potere di riqualificazione del fatto alle garanzie previste dalla CEDU.

Può allora discutersi se la riserva di legge attenga a tutto il fenomeno processuale o solo ai profili che definiscono

l’ambito del giusto processo e se e quale spazio dia al potere discrezionale del giudice. Se si ritiene che spetti solo alla

legge la definizione dei contenuti del giusto processo e il bilanciamento tra garanzie e bisogni di efficienza e che l’uso

del canone della ragionevole durata in funzione interpretativa non possa spingersi fino a porre nel nulla regole

codificate, la riserva deve valere a tutto tondo, nei confronti della potestà regolamentare del Governo, della Consulta e,

soprattutto, dei giudici comuni. Con l’ulteriore conseguenza, per il caso di regolazione di tratti del fenomeno

processuale con prescrizioni non legislative, della mancanza in concreto di un giusto processo; allora l’attività

compiuta al di fuori di regole di legge non sarebbe qualificabile come giurisdizionale.

Tuttavia, se la riserva di legge mira ad arginare gli sconfinamenti del potere in danno della libertà delle parti private,

non può agire in senso opposto, inibendo la partecipazione delle parti e privandole (insieme al giudice nel suo

ineliminabile ruolo di direzione e sintesi della dialettica interna) della possibilità di costruire tasselli procedurali

all’interno di direttrici legislative volutamente generali.

Non a caso questo modulo, fondato sull’interazione tra norme di legge poste a garanzia dei diritti fondamentali e

autonomia regolativa delle parti, assistita e conformata dal potere decisorio del giudice, è stato previsto sul terreno delle

prove. Il riferimento è alla prova atipica, per la quale, fissate le regole generali di garanzia (idoneità ad assicurare

l’accertamento dei fatti; assenza di pregiudizi per la libertà morale della persona), il legislatore affida al giudice, previo

ascolto delle parti, la definizione delle modalità di assunzione; in tal modo le parti concorrono a disciplinare questo

momento procedurale, tracciando i confini entro cui si esplica il potere decisorio del giudice, e questo non è certo un

meccanismo che tradisce il senso della riserva di legge.

Allo stesso modo si deve ragionare sul terreno dell’esame incrociato, che non è compiutamente regolato dalla legge,

fatta eccezione per le contestazioni in corso di esame, che hanno goduto di maggiore attenzione legislativa perché

possono innescare meccanismi acquisitivi di elementi informativi raccolti in fase di indagine. La scarsità di regole di

legge sull’esame incrociato non indica un’assenza di interesse del legislatore, ma è frutto della consapevolezza che, in

alcuni momenti del processo, un eccesso di regole rischia di ostacolare il compimento delle attività. Al mancato

intervento legislativo non segue l’arbitrio dei singoli attori processuali, perché le parti sono chiamate a conformarsi alle

regole di correttezza, lealtà e probità maturate nei rispettivi ambiti professionali, e il giudice è tenuto ad esercitare i

poteri di vigilanza e di direzione per assicurare correttezza alla contesa. L’accusatorietà del modello ha uno dei tratti

qualificanti nella ricomposizione del rapporto dei soggetti privati con l’Autorità attraverso la collaborazione. In questa

prospettiva si apprezza la scelta di affidare alle parti il compito di integrare e specificare indicazioni ampie, generali

seppure non generiche, circa il modo con cui le prove vanno forgiate nel e dal contraddittorio.

Proprio sul terreno dell’esame incrociato si è assistito alla formazione di un’esperienza di cooperazione tra le figure

professionali che agiscono nell’ambito della giustizia penale: avvocati, magistrati ed esponenti del mondo accademico.

Da alcuni anni si è costituito il Laboratorio Permanente per l’Esame e il Controesame (LAPEC) con l’obiettivo di

mettere a punto, utilizzando il metodo della concertazione, un decalogo di regole di condotta che coprano gli spazi

lasciati dalla legge o ne siano opportuna esplicazione. Sono già state predisposte alcune linee-guida, la cui forza non

risiede nell’originalità dei contenuti, ma nell’essere il frutto di un impegno condotto con metodo rivoluzionario.

La mancata previsione di sanzioni processuali – Più dello scarso numero di regole, è la mancanza di sanzioni in caso

di loro inosservanza a porre in crisi il rapporto con la riserva di legge; di certo, desta perplessità la scelta di sanzionare

espressamente con la nullità violazioni che appaiano meno lesive degli interessi delle parti, quale l’inosservanza delle

norme sugli avvertimenti al teste prima dell’esame e sulla relativa dichiarazione di impegno (art.497 commi 2 e 3 cpp).

Fatta eccezione per i tassativi casi di regolazione espressa, l’idea che domina in giurisprudenza è che l’inutilizzabilità

resti estranea alle difformità dal modello legale di acquisizione della prova, e che le nullità, in tale settore, necessitino di

previsione espressa. Ad esempio, nel caso di esame testimoniale condotto

- dal giudice in luogo delle parti (al di fuori di una previsione in deroga) e con la richiesta all’esaminando se confermi

le dichiarazioni rese in una precedente fase del dibattimento (domanda suggestiva, vietata in esame diretto, e che non

verte su fatti specifici), la giurisprudenza ha escluso sia l’inutilizzabilità, perché non si è di fronte ad una prova assunta

in violazione di un divieto probatorio, sia la nullità, dato che la situazione non è riconducibile ad alcuna delle previsioni

di cui all’art.178 co.1 lett. c) cpp.

- erroneamente con le forme dell’audizione protetta (che impedisce alle parti di valutarne le reazioni emotive non

dichiarative), in violazione della regola che riserva tali modalità all’esame del minorenne, la giurisprudenza esclude non

solo la ricorrenza della nullità, ma anche che possa esserci spazio per un intervento della Consulta, dichiarando la

manifesta infondatezza della questione relative all’art.179 cpp, in riferimento all’art.111 co.2 Cost., nella parte in cui

non prevede la nullità dell’esame disposto e condotto con modalità di protezione al di fuori dei casi consentiti. La

ragione sarebbe che l’inosservanza delle norme sull’esame, quando non si concretizzi nella violazione di divieti

probatori, determina una mera irregolarità, purché sia assicurato il diritto della difesa di porre domande al teste. 6

- con l’intervento in corso di esame da parte del presidente o giudice monocratico (che invece può rivolgere domande

all’esaminando direttamente solo dopo che le parti abbiano svolto l’esame diretto e il controesame), la Cassazione ha

negato che possa parlarsi di inutilizzabilità perché non si tratta di prova assunta in violazione di un divieto probatorio di

legge; esclusa pure l’ipotesi di nullità assoluta, ha ragionato in termini di nullità relative, trascurando però che esse sono

speciali e che in questo caso non v’è espressa previsione di una nullità; ma ciò ha fatto per evidenziare che sarebbe stato

necessario eccepirla subito dopo l’intervento irregolare del presidente e quindi, sostanzialmente, per negarne in quel

caso la deducibilità con il ricorso per cassazione.

- in violazione del divieto di porre domande nocive e suggestive, la poca giurisprudenza esistente ha affermato che essa

non determina inutilizzabilità della prova, che attiene alle prove vietate dalla legge, né nullità, per l’assenza di una

previsione in tal senso e, quindi, per lo sbarramento determinato dal principio di tassatività.

Le posizioni dottrinali sono più variegate e più aperte alle ragioni che sostengono la necessità di rimedi efficaci, che non

possono esaurirsi nello schema dell’opposizione delle parti in corso di esame e nella conseguente decisione

presidenziale, con, al più, la possibilità di un reclamo al collegio.

Si può ipotizzare che la mancata previsione di sanzioni sia stata dovuta alla considerazione che qualunque di esse, dalla

nullità all’inutilizzabilità, avrebbe travolto l’intero risultato probatorio dell’esame incrociato, non potendosi ammettere

forme parziali di invalidità, così sacrificando le energie processuali e gli interessi della parte che, pur traendo vantaggio

da quella prova, non si fosse resa autrice di alcuna scorrettezza nella conduzione di quell’esame. Infatti, sarebbe

estremamente difficoltoso segmentare l’apporto dichiarativo per isolare i brani dichiarativi da eliminare, visto che la

risposta ad una domanda suggestiva o nociva genera ulteriori domande, magari formulate in modo rispettoso dei precetti

di legge ma giocoforza condizionate dalla precedente risposta che ne ha comunque compromesso la correttezza. E

comunque, una tale operazione si porrebbe probabilmente in contrasto col principio di legalità, dal momento che la

legge riserva la sanzione alla prova nella sua unità, e prova è l’intero complesso delle dichiarazioni rese in esame.

L’incerta efficienza del rimedio sanzionatorio trova compensazione sul piano degli accorgimenti di tipo preventivo, ove

la legge cede il passo alla regola deontologica. Così, regole legali e disposizioni deontologiche finiscono per interagire

senza diversificarsi quanto a meccanismi di reazione per la loro inosservanza. Per un verso, la legge, non prevedendo

sanzioni, riserva alla mera irregolarità la qualificazione degli atti inficiati dalla violazione delle prescrizioni impartite;

per altro verso, la regola deontologica, se violata, può avere solo uno sbocco extraprocessuale nell’ambito della

responsabilità disciplinare, in cui del resto può confluire la violazione di legge che dia luogo solo all’irregolarità.

II - L’ordine nell’assunzione delle prove e l’ordine nell’esame: corrispondenze e asimmetrie

Adempimenti preliminari per un efficace esame incrociato - L’efficacia dell’esame incrociato dipende da almeno 2

fattori: preparazione professionale di chi con esso si misura e rispetto rigoroso delle regole del gioco, tra cui quelle che

attengono a momenti della fase dibattimentale, regolati in funzione eminentemente preparatoria dell’istruzione.

• Innanzitutto, se non si avesse tempestiva e preventiva conoscenza dei temi di prova, non si avrebbe modo di preparare

con cura il controesame. Il deposito della lista testimoniale nei 7gg liberi antecedenti l’udienza serve

1) a evitare effetti di sorpresa che spiazzino la 2) eventualmente a consentire la predisposizione di

controparte e non le consentano di contrastare autonome prove in funzione antagonista, qualora la lista

efficacemente le prospettazioni della prova in danno sia depositata prima del limite temporale previsto

Resta non condizionato da alcun termine il diritto di citazione a prova contraria sulle circostanze indicate nelle liste,

essendo esso contenuto nei confini tematici tracciati dalle altre parti.

Con previsione simmetrica all’esonero dall’adempimento di lista, il codice riconosce il diritto

- dell’imputato all’ammissione delle prove a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico

- del pm all’ammissione delle prove a carico sui fatti oggetto delle prove a discarico.

Anche in tal caso gli obblighi di discovery impongono la fissazione di un termine per l’esercizio del diritto, individuato

in quello di compimento della fase degli atti introduttivi al dibattimento, che si consuma con la definizione della

sottofase dedicata all’ammissione delle prove.

Le necessità dell’esame incrociato implicano dunque che la prova dedotta in opposizione non sia ad oggetto libero ma si

correli specificamente alla prova contraria, con una pur schematica indicazione del o dei temi di prova addotti

dall’avversario che la prova a discarico mira a confutare o comunque a contrastare (art.495 co.2 cpp).

La fiducia che il legislatore ripone nell’esame incrociato lo ha spinto ad assicurare, attraverso l’anticipata conoscenza

dei mezzi di prova di controparte, la maggiore efficacia possibile al controesame, la cui funzione è eminentemente

falsificatoria degli assunti probatori in formazione. Nel sistema di common law la cross-examination ha scopo duplice:

sviluppare elementi emersi durante la direct-examination e attaccare la credibilità del teste e delle sue affermazioni

attraverso l’impeachment, che si avvale, ad esempio: dei difetti fisici o psichici del testimone, tali da impedire una

corretta percezione, memorizzazione e capacità di riferire fatti e circostanze; delle dichiarazioni rese prima del

dibattimento e contrastanti con quelle rese al trial; dei suoi pregiudizi e interessi che ne minino la credibilità.

Unica sostanziale deroga all’obbligo di discovery anticipata è costituita dall’ammissione di liste fuori termine, che

peraltro può essere disposta solo se la parte interessata prova di non aver potuto adempiere tempestivamente.

Anche in questo caso, la prassi ha recepito male e con troppa indulgenza i precetti di legge: se è condivisibile

l’orientamento consolidato che la prova non debba essere articolata per capitoli, come nel processo civile, perché una

indicazione troppo analitica ingabbierebbe il controesame, non è accettabile che la giurisprudenza ammetta che le

circostanze possano essere indicate attraverso il rinvio ai fatti di cui all’imputazione, specie quando le imputazioni non

siano costruite con specificità e puntualità descrittiva.

Il progetto di riforma del cpp elaborato dalla commissione ministeriale presieduta dal prof.Dalia (2004), prevedeva che

già al momento della presentazione della lista dovesse essere indicato l’ordine di escussione dei testimoni. La proposta

fu accolta in dottrina con moderato favore da chi, condividendone gli intenti, dubitava che essa avrebbe potuto arginare

effettivamente le prassi devianti. Si temeva, in particolare, che la giurisprudenza, nel caso di assenza del testimone per

legittimo impedimento, si sarebbe mostrata propensa a considerare solo indicativo l’ordine di audizione dei testi, onde

evitare la crescita esponenziale dei rinvii e l’allungamento dei tempi processuali. In replica alle critiche, era stato

suggerito di prevedere un’apposita causa di sospensione della prescrizione:

- tout court, ma essa opererebbe in danno dell’imputato pur quando il testimone assente fosse stato indicato dal pm.

- solo ove il rinvio fosse determinato da esigenze dell’ordine delle prove a difesa, ma in gioco è la concentrazione dei

lavori dibattimentali a beneficio dell’accertamento e di una decisione che possa sfruttare al meglio le emergenze

istruttorie, non solo il rischio che l’allungamento dei tempi processuali determini l’estinzione del reato per prescrizione.

Più saggio sembra il rafforzamento dei doveri delle parti nella formulazione puntuale e specifica delle circostanze in

lista attraverso il ripristino di una severa valutazione dell’adempimento, presidiato dalla sanzione dell’inammissibilità,

ma la misura, da sola, resta insufficiente.

• Ulteriori prescrizioni finalizzate alla migliore riuscita degli esami attengono al dovere di testimoni, periti, interpreti e

consulenti citati di essere presenti all’inizio dell’udienza e di non assistere alle operazioni istruttorie prima di aver

deposto. L’art.149 disp. att. cpp impone la misura dell’isolamento dei testimoni in modo che non possano comunicare

con alcuna delle parti o con i difensori e ct, o assistere agli esami degli altri o vedere o udire o essere altrimenti

informati di ciò che avviene in dibattimento prima della loro deposizione, al fine di assicurare genuinità e spontaneità

delle dichiarazioni testimoniali, preservando il testimone da condizionamenti o pressioni esterne e dalla tentazione di

adeguarsi a quanto da altri dichiarato immediatamente prima. A completamento della disposizione la l.n.479/99 ha

introdotto l’art.430-bis cpp. In dottrina è stato osservato che l’isolamento dei testimoni appare ormai anacronistico e

inutile, soprattutto in relazione ai dibattimenti che si snodano attraverso una pluralità di udienze. D’altra parte, posto

che l’art.391-bis cpp riconosce ai difensori il diritto di avere un colloquio e di assumere informazioni dalle persone in

grado di riferire circostanze utili, il divieto di cui all’art.430-bis cpp può apparire contraddittorio.

Il compito di far osservare dette disposizioni, eventualmente su ordine del presidente, spetta all’ufficiale giudiziario;

ma, poichè il divieto non è assistito dalla previsione di alcuna espressa sanzione, la giurisprudenza consolidata ammette

l’esame del testimone, non identificato come tale all’inizio dell’udienza, rimasto nell’aula durante lo svolgimento del

dibattimento. L’unico rimedio ipotizzato consiste nel dare atto a verbale della violazione in modo che se ne possa tener

conto ai fini delle valutazioni di attendibilità (in giurisprudenza si parla di irregolarità).

Le posizioni dottrinali sono caratterizzate invece da un maggior sforzo di approfondimento: l’art.448 cpp del 1930

poneva un omologo divieto di preventiva comunicazione del testimone, ma ricorrendo all’avverbio possibilmente. Il

cpp vigente ha eliminato l’avverbio, ma ha confinato la norma tra le disposizioni attuative, quasi ad indicare una

marginale importanza. Pertanto si è concluso che non si configuri una

- nullità, mancando la previsione di una nullità speciale (l’unica prevista in relazione ai profili preparatori della

testimonianza riguarda l’omissione delle attività preliminari all’escussione, costituite dall’ammonimento del presidente

a dire il vero e dalla lettura da parte del testimone della dichiarazione che ha sostituito il giuramento: art.497 co.2 cpp).

- inutilizzabilità, come potrebbe sembrare, considerando che il divieto potrebbe inerire indifferentemente al momento

ammissivo o acquisitivo, con rilevanza, in entrambi i casi, della previsione generale di cui all’art.191 cpp. Tuttavia, la

disposizione non tutela un interesse extraprocessuale costituzionalmente previsto, ma mira ad un accertamento

giudiziale il più possibile degno di fede, e quindi resta fuori dal terreno della inutilizzabilità. Il pericolo di alterazione

della deposizione a causa del preventivo contatto del testimone con una parte è efficacemente scongiurato non con la

previsione di sanzioni, bensì attraverso la possibilità di esperire il controesame.

• Ex art.497 co.1, i testimoni devono essere sentiti uno dopo l’altro, in forma individuale e disgiuntiva, per

1) evitare influenze reciproche e seri rischi per la genuinità della prova proprio all’atto della sua assunzione (l’istituto

del confronto, che presuppone dichiarazioni contrastanti già formalizzate, è disciplinato dagli artt.211 e 212).

2) consentire l’individuazione precisa della fonte di un’affermazione

3) ottimizzare la resa informativa della fonte stessa

4) l’impossibilità di conciliare la disciplina delle contestazioni con un esame cumulativo.

Diversamente da quanto accadeva sotto il codice del 1930, l’inosservanza della disposizione in questione non è

sanzionata da nullità, benché sembri comportare effetti di una qualche gravità sul valore probatorio delle dichiarazioni.

Per la giurisprudenza sarebbe quindi valido, sebbene irregolare, l’esame simultaneo.

L’ordine nell’assunzione delle prove - La legge Carotti del 1999 ha eliminato l’esposizione introduttiva con cui le

parti preparavano il giudice alla decisione sulle conseguenti richieste di prova (il pm doveva esporre i fatti di cui

all’imputazione e alle parti private quelli che intendevano provare con le richieste che da lì a breve avrebbero avanzato),

poiché, nella prassi, spesso quella del pm si traduceva in un corposo intervento narrativo capace di influenzare l’intero

corso del dibattimento, vanificando il sistema del doppio fascicolo. Oggi, a tutte le parti è consentita la mera

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indicazione dei fatti che si intendono provare; pertanto, il giudice, tendenzialmente all’oscuro della vicenda storica in

cui si inserisce il tema di prova, rinviene nell’ordine con cui le prove sono immesse (secondo turni istruttori, scansioni

riservate all’assunzione delle prove richieste da ciascuna delle parti) la chiave per una decifrazione immediata delle

scelte che le parti compiono nel costruire secondo un determinato programma la prova dichiarativa; si evita così che

egli recuperi solo nel momento della decisione finale quella consapevolezza sui fatti, che deve consentire un pieno ed

efficace esercizio dei poteri di direzione e vigilanza sull’andamento dei singoli esami incrociati.

Mentre in passato il giudice, titolare del potere/dovere di ricerca della verità, stabiliva in piena autonomia l’ordine di

assunzione delle prove orali, oggi egli può solo sollecitare le parti ad accordarsi per un ordine diverso, se contingenze

processuali ed organizzative lo consiglino; la decisione ultima rimane però alle parti.

La strutturazione dell’ordine intorno alla nozione di turno sembra indicare che alla conclusione di questo corrisponda

l’esaurimento del potere istruttorio della parte interessata. Se però l’istruzione fa emergere fatti e circostanze ignote alle

parti o che esse non potevano conoscere, quelle che abbiano interesse alla prova sulle sopravvenienze sono restituite nel

relativo diritto, trattandosi di prove da considerarsi nuove, pur quando la fonte soggettiva da escutere sia la stessa.

Rispetto a questo eventuale incremento istruttorio non è stabilito un ordine di assunzione; ciò non pone problemi ove

intervenga l’accordo delle parti o la prova possa essere inserita nel turno, non ancora esaurito, della parte che l’ha

richiesto. Invece, in relazione alle prove di cui il pm abbia ottenuto l’ammissione ex art.493 co.2 cpp nel corso

dell’assunzione dell’esame dell’imputato o delle prove a discarico, ci si chiede se si debba assumerle subito o dopo il

termine dell’istruttoria a discarico. Sembra decisiva la natura dell’oggetto della prova: se esso si considera in rapporto

di pregiudizialità rispetto al percorso argomentativo che le altre parti intendono sviluppare nel prosieguo dell’istruttoria,

la prova deve essere assunta immediatamente; altrimenti può essere posticipata all’esito dell’istruttoria a discarico,

salvo il diritto di cui all’art.495 co.2 cpp

• Ancora collegata all’idea del turno istruttorio come scansione processuale è la previsione per cui qualora l’imputato,

già presente, rimanga volontariamente assente nell’udienza dibattimentale fissata per il suo esame, legittimamente il

giudice dà lettura delle sue dichiarazioni rese nelle indagini preliminari ex art.513 co.1 cpp, senza procedere

all’esame nel corso della successiva prosecuzione del dibattimento.

• L’art.151 disp.att., per il caso che siano ammesse d’ufficio nuove prove ex art.507 cpp, dispone che, se l’ammissione è

avvenuta a richiesta di parte, le prove devono essere assunte nell’ordine di cui all’art.496 cpp; se, invece, è avvenuta di

ufficio, il presidente o il giudice provvedono direttamente all’esame, visto che nessuno meglio di chi ha introdotto la

prova sa come elaborarla. All’esito dell’esame, apprezzata la valenza degli elementi acquisiti a carico o a discarico

dell’imputato, il giudice stabilirà chi debba condurre l’esame diretto (e, di conseguenza, il controesame). La norma

suppone che le prove ammesse ex art.507 cpp siano assunte al termine dell’istruttoria dibattimentale, ma, secondo la

giurisprudenza, l’assunzione di una testimonianza ex art.507 in un momento diverso rispetto a quello indicato dalla

norma (terminata l’acquisizione delle prove) costituisce mera irregolarità. In particolare, si esclude una nullità ex

art.178 lett.c, perché l’assunzione intempestiva di un esame testimoniale non incide né sull’assistenza, né sulla

rappresentanza, né sull’intervento dell’imputato.

In queste posizioni, soprattutto della giurisprudenza, traspare la scarsa comprensione del modello istruttorio imposto dal

cpp, che con l’ordine e la progressione di adempimenti, poteri e facoltà costruisce il processo di parti. Ogni alterazione

del modello mina le capacità di accertamento, potendo impedire la corretta messa a fuoco della ricostruzione dei fatti, il

cui senso è colto non solo dai tasselli acquisiti l’uno dopo l’altro, ma anche dal modo in cui ciò avviene.

L’ordine legale si conforma al principio di non colpevolezza, per cui è la tesi accusatoria che deve essere provata;

specularmente, il rispetto del diritto di difesa riserva l’ultima parola all’imputato, dovendo questi agire in confutazione

di quanto già delineato in suo danno. Si potrebbe dubitare che l’accordo possa sovvertire quell’ordine sino al punto da

posticipare l’intervento del pm a quello dell’imputato, ma considerazioni di utilità pratica della previsione conducono

ad ammetterlo, posto che spesso non vi sono parti eventuali.

Nonostante l’importanza dell’ordine, l’idea diffusa, anche in dottrina, riconosce alle relative norme natura ordinatoria,

sì che dalla loro violazione non discende né nullità né inutilizzabilità delle prove. La tesi non convince, ma nemmeno

quella che fa ricorso alle nullità di tipo intermedio in caso di concreta lesione del diritto del pm a partecipare al

processo o del diritto della difesa ad intervenirvi. Infatti, allo schema delle nullità deve restare estranea l’indagine sulla

lesione in concreto degli interessi tutelati dalla disposizione sanzionatoria. È per questo che non va incoraggiata la

giurisprudenza che si è formata in materia, anche da parte delle SU, secondo cui la difformità da fattispecie tale da

integrare nullità non è condizione sufficiente in assenza di una reale offesa agli interessi protetti.

L’ordine interno al turno - Se il turno nell’assunzione delle prove è stabilito dalla legge (artt.496 co.1, 503 co.2 cpp,

150, 151 disp.att.), salvo il diverso accordo tra le parti, l’ordine nell’assunzione dei mezzi di prova all’interno del turno

di competenza è nella completa disponibilità della parte titolare, come nel sistema angloamericano (art.497 co.1 cpp).

Lo schema dei turni istruttori, esterni ed interni, riprende il sistema dei cases di matrice angloamericana, secondo cui la

formazione dibattimentale delle prove si articola in 2 fasi distinte: the case for the prosecution, nel quale l’accusa

introduce le prove a carico, cui segue the case for the defense, nel quale la difesa introduce quelle a discarico. È invece

peculiare del sistema italiano il fatto che la programmazione del case difensivo debba essere resa per tempo conoscibile

dalle altre parti, non potendo quindi esser tenuta riservata ed eventualmente mai svelata se, terminato il case d’accusa, si

determinino le condizioni per chiedere ed ottenere l’immediato proscioglimento ex art.129 cpp.

La discrezionalità delle parti è libera solo sotto il profilo giuridico-formale, non sotto quello funzionale, perché esse

devono tener conto del fatto che il giudice ignora la vicenda storica su cui si svilupperà l’istruttoria, per cui devono

organizzare l’assunzione delle prove secondo l’ordine più razionale possibile.

Il criterio-guida è di tipo argomentativo, come quello che informa di sé l’intero contributo delle parti all’accertamento:

alla luce del contenuto delle dichiarazioni rese dagli esaminandi in fase pre-dibattimentale o, se non v’è stata preventiva

audizione, di quel che ci si attende da quella fonte di prova, le parti hanno l’onere di aumentare, anche attraverso una

sapiente distribuzione dell’ordine interno delle prove, le possibilità che la propria ipotesi si riveli la più persuasiva.

Il pm, su cui grava l’onere della prova, dovrebbe provare anzitutto i fatti primari (quelli dedotti in imputazione o ad essi

legati da un nesso inferenziale più o meno stretto) e poi quelli secondari (riscontri, elementi riguardanti l’attendibilità

dei testimoni ed imputati in procedimento connesso, ecc.). Ogni parte, inoltre, deve seguire il criterio cronologico, per

cui i fatti vanno provati nella loro successione, per non turbarne il collegamento effettuale e, in generale, storico.

L’incidenza dell’esame delle parti sull’ordine di assunzione delle prove - Posto che l’art.496 cpp si limita a stabilire

che l’istruzione ha inizio col turno affidato al pm e prosegue con i turni delle parti private, potrebbe ritenersi che,

all’interno del proprio turno, la parte possa determinarsi come meglio crede, anticipando, posticipando o frammezzando

l’eventuale prova per esami all’eventuale prova testimoniale. Tuttavia, l’art.503, norma speciale rispetto all’art.496,

sottrae gli esami delle parti ai turni istruttori, prevedendo che quello della parte civile debba sempre essere svolto per

primo e quello dell’imputato per ultimo, con in mezzo gli esami del responsabile civile e del civilmente obbligato. Ne

consegue che devono essere assunte prima tutte le prove a carico del o degli imputati (anche se la prova a carico di uno

finisca nel contempo per risultare a discarico di altro), poi gli esami delle parti nell’ordine indicato dalla legge, ed infine

le prove a discarico introdotte dalle diverse parti.

Pertanto, i turni sono formati dagli esami dei testimoni, periti, consulenti, imputati in procedimenti connessi.

Il raccordo tra gli art.496 co.1 e 503 non risolve ogni problema legato all’ordine istruttorio; in particolare, esso poteva

ingenerare l’idea che l’esame dell’imputato potesse essere svolto, a sua scelta, all’esito dell’intera istruttoria o nel corso

della raccolta delle prove a discarico, in modo da valorizzarne la connotazione difensiva. Si è quindi scelto di inserire

l’esame delle parti tra l’istruzione a carico e quella a discarico, in modo che la parte civile si trovasse a dover parlare in

coda alle prove d’accusa, mentre l’imputato fosse sottoposto all’esame prima delle prove a difesa (art.150 disp.att.).

La scelta è ispirata ai sistemi di common law, ove si impone all’imputato di prendere la parola dopo i testi a carico ma

prima dei testi a discarico, con espresso richiamo alla legislazione inglese (Police and Criminal Evidence Act 1984),

per evitare che l’imputato possa modellare le sue dichiarazioni su quanto dichiarato dai testi a discarico.

La soluzione ha sollevato più di una perplessità, essendosi osservato che:

- la regola inglese attiene all’ordine interno del turno, mentre la disciplina dettatasi nel nostro sistema per gli esami delle

parti ne ha comportato l’estromissione dalla logica dei cases

- nel nostro ordinamento possono sottoporsi all’esame tutte le parti private, nei sistemi di common law solo l’imputato.

- la rigidità e l’automatismo della regola di cui all’art.503 comportano che l’imputato è sempre esaminato ad esordio del

turno a discarico, la parte civile sempre all’esito dell’assunzione delle prove a carico; ma, se è comprensibile la

diffidenza per l’esame dell’imputato che si svolga dopo l’espletamento delle prove a favore, anche per la parte civile

dovrebbe valere la regola di non esaminarla dopo che siano state assunte le prove a carico per non darle modo di tener

conto di quello svolgimento istruttorio nel momento in cui articola le sue risposte in sede di esame.

- la struttura dei cases è alterata dal fatto che nel nostro sistema l’esame può essere chiesto anche da controparte, per cui

può accadere che una prova a discarico, come l’esame della parte civile richiesto dall’imputato, preceda una prova a

carico, quale è l’esame dell’imputato richiesto dal pm.

Maffeo non condivide totalmente queste critiche, rilevando che

- la disparità di trattamento in favore della parte civile è ridimensionata dal fatto che il suo esame può avere ad oggetto

solo i profili direttamente afferenti alla pretesa risarcitoria e/o restitutoria e non già un contributo conoscitivo sul fatto.

- l’esame dell’imputato conserva una naturale vocazione difensiva che giustifica, una volta che il sistema si connoti per

la pluralità di parti private, la scelta di riservare all’imputato l’ultimo intervento.

Benché qualche critica sia eccessiva, la disciplina non risolve alcune questioni che possono sorgere nella prassi:

1) nulla è previsto circa l’ordine da assegnare all’esame, richiesto dal pm, degli imputati che abbiano reso dichiarazioni

accusatorie, perché l’art.150 disp.att. non differenzia la posizione del coimputato chiamante in correità da quella

dell’imputato come tale. Non è possibile collocare tali esami all’interno del turno istruttorio del pm, come avviene nel

caso in cui per il coimputato che ha chiamato in correità si proceda separatamente, perché è di ostacolo proprio l’art.150

disp.att., che regola allo stesso modo tutti gli esami degli imputati all’interno di uno stesso procedimento. Si può al più

far precedere all’esame di tutti gli altri imputati quello dell’imputato che renda dichiarazioni accusatorie.

2) ulteriore incertezza riguarda l’individuazione del momento in cui debba svolgersi l’esame delle parti, cioé

- non appena sia terminata l’assunzione delle prove a carico del solo imputato, ma ciò comprometterebbe l’integrità dei

turni istruttori delle parti di accusa, che dovrebbero essere spezzati per dare corso agli altri esami, per poi essere ripresi

per l’assunzione delle prove a carico del responsabile civile e del civilmente obbligato.

- quando si sia conclusa l’assunzione delle prove collocate all’interno del turno del responsabile civile e del civilmente

obbligato per la pena pecuniaria; soluzione preferibile perché, per la tutela effettiva del diritto di difesa, è ragionevole

che tutte le parti che possono essere condannate possano essere sentite dopo l’assunzione di tutte le prove a carico. 10

L’accordo delle parti come eccezione all’ordine legale dei turni istruttori - Posto che l’ordine legale fondato sulla

successione dei turni è derogabile in forza dell’accordo tra le parti, bisogna stabilire

1) quale sia l’ambito operativo dell’accordo e, in particolare, se possa avere ad oggetto solo le testimonianze (dato che

l’art.493 co.2, richiamato dall’art.496 co.1, non è letteralmente riferito alla previsione di cui all’art.150 disp.att.) o tutti

i tipi di prova dichiarativa, compresi gli esami delle parti. La lettera dell’art.496 fa genericamente riferimento

all’ordine nell’assunzione di prove, e dunque non fornisce indicazioni risolutive, rendendo necessario il ricorso

all’interpretazione sistematica, in base alla quale può affermarsi che l’ordine é fissato dal combinato disposto degli

artt.496 co.1, 503 co.1 e 150 disp.att., con possibilità che l’accordo ricomprenda gli esami delle parti.

La previsione circa la collocazione mediana degli esami delle parti private all’interno della bipartizione prove a carico

e a discarico tace quanto alla possibilità di deroghe, ma si può ammettere che l’ordine sia derogabile dall’accordo senza

sminuire il significato di garanzia di questa disciplina, posta a tutela della genuinità dei risultati della prova per esami.

L’accordo derogatorio, ancora, può interessare soprattutto le prove a contenuto tecnico, poiché l’accorpamento in un

unico contesto temporale può contribuire a vivacizzare la dialettica processuale, come quando, richiesto l’esame di un

perito, le parti possono preferire che siano immediatamente sentiti i rispettivi consulenti.

2) attraverso quali forme possa estrinsecarsi; si deve ritenere che l’accordo possa formarsi anche tacitamente perché:

- le parti (presenti anche solo per fictio iuris allo svolgimento dell’istruzione) che, a fronte del compimento di un’attività

in modo difforme dal dettato di una norma derogabile, non eccepiscano la violazione avvalendosi del potere di

opposizione, rivelano di non avere un concreto interesse contrario, e quindi di acconsentire

- il meccanismo di formazione dell’accordo affidato all’inequivocità del comportamento è simile a quello previsto in

tema di sanatoria delle nullità per mancata deduzione ad opera della parte che ha interesse alla rilevazione del vizio; da

ciò si trae conferma della sua piena compatibilità sistematica.

3) quali siano le parti legittimate a formarlo, e cioè se possano interloquire tutte le parti o solo quelle che abbiano

richiesto l’ammissione delle prove la cui assunzione sia interessata dalla definizione di un diverso ordine.

Valorizzando il principio dispositivo, si potrebbe essere indotti a restringere l’area dei legittimati, perché la potestà di

rinuncia, massima esplicazione del potere di incidere sull’andamento dell’istruzione, spetterebbe solo alle parti che

abbiano richiesto la prova. Tuttavia, dopo l’ammissione, le prove sfuggono alla disponibilità delle parti che le hanno

introdotte, per cui sarebbe irragionevole escludere dalla partecipazione all’accordo quella (es. parte civile rispetto al

pm, responsabile civile rispetto all’imputato) che, pur avendo interesse alla prova, abbia confidato sul fatto che essa era

stata richiesta dalla parte affine, sentendosi così esonerata dall’impegno di chiederne l’ammissione. Infatti, se alla parte

non richiedente è riconosciuto il diritto all’esame diretto ove abbia un interesse comune all’assunzione di quella prova

(art.499 co.3 e 503 co.2), si deve riconoscere a tutte le parti, abbiano o no dedotto prove, il diritto di dissentire da

accordi circa il mutamento dell’ordine legale.

Questioni applicative in tema di pluralità di esami - L’ordine indicato dalla legge non risolve alcuni problemi che

nella prassi possono sorgere qualora una stessa prova dichiarativa sia richiesta da più parti.

Nel caso, meno complesso, di più esami per una pluralità di imputati richiesti da più parti, il combinato disposto degli

artt.496 e 503 cpp e 150 disp.att. consente di ritenere che, terminata l’assunzione delle prove a carico e prima che si dia

corso ai turni istruttori degli imputati, si proceda all’esame di costoro, iniziando dagli esami richiesti dal pm, per poi

passare a quelli richiesti dalle altre parti e dagli imputati. Invece, nel sistema dei cases, ove più siano gli imputati nel

procedimento, ciascuno, se vuole, dà corso al proprio caso, eventualmente iniziando con la propria deposizione.

Invece, nel caso in cui più parti, eventualmente contrapposte, chiedano l’esame della stessa fonte di prova, sia essa un

teste, un imputato in procedimento connesso o un imputato, occorre stabilire se

1) all’interno dei rispettivi turni, debba procedersi a tanti esami (con correlativi controesami ed eventuali domande del

presidente ex art.506) quante sono le parti che hanno richiesto la prova seguendo la successione di cui all’art.496, con la

conseguenza che uno stesso soggetto debba essere esaminato più volte, ed in diversi contesti temporali

2) sia possibile svolgere gli esami in un unico contesto temporale, in modo che, conclusosi quello condotto dalla parte

richiedente che sia titolare del primo turno istruttorio, le altre parti possano immediatamente procedere all’esame dello

stesso soggetto, inserendosi nel turno dalla prima parte, pur quando sia per esse controparte.

Posto che il sistema normativo attribuisce alle parti, che abbiano chiesto ed ottenuto l’ammissione di prove, il diritto di

assumerle nell’ambito del proprio turno (come conferma l’art.498 co.1, che menziona come titolari del diritto all’esame,

alternativamente – e non cumulativamente – il pm e il difensore richiedente), si è affermata la necessità di procedere a

più esami della stessa fonte, ciascuno collocato nel turno delle parti richiedenti. Si avrebbe così un primo esame

nell’ambito del turno della parte che precede nell’ordine dei turni istruttori; seguirebbero le domande delle parti non

richiedenti (cointeressate e controinteressate), quindi il riesame del richiedente titolare del turno. La conseguenza

sarebbe quella di privare le ulteriori parti richiedenti della facoltà di controesame nell’ambito dell’esame condotto dalla

parte titolare del turno. Successivamente, durante il turno delle altre parti richiedenti, l’esame della stessa fonte sarebbe

nuovamente effettuato seguendo l’ordine generale, con l’impossibilità per la parte che abbia già svolto l’esame di fare

altre domande; anche durante ciascuno dei nuovi esami si darebbe poi luogo alle domande delle parti non richiedenti e

infine al riesame del richiedente, con la particolarità che a quest’ultimo tratto potrebbero partecipare, con la

formulazione di domande, le parti richiedenti il cui turno si sia già esaurito.

Nell’ulteriore ipotesi di esame di una stessa fonte richiesto da due parti contrapposte (es.: pm ed imputato), tutte le altre,

siccome cointeressate dell’una o dell’altra, potrebbero prendere parte all’esame solo per il tratto di esame diretto, con

l’impossibilità quindi di controesaminare e, dunque, di porre domande suggestive.

Contro questa impostazione è stata evidenziata l’incongruità del divieto per l’ulteriore parte richiedente, ancorché

controinteressata, di accedere al controesame al termine del primo esame diretto. Ciò finirebbe per introdurre una

sequenza procedimentale asimmetrica legata ad un fattore occasionale, cioè il fatto che la richiesta di esame di uno

stesso soggetto sia avanzata da più parti; ma, pur consentendo all’ulteriore parte richiedente, se controinteressata, di

procedere al controesame dopo il primo esame diretto, la soluzione non convince, comportando negative ripercussioni

sia sui tempi dell’accertamento che sulla correttezza della formazione del sapere processuale. Infatti, v’è il rischio che

- il soggetto, esaminato più volte, magari anche a distanza di tempo, perda almeno in parte la capacità di riferire con

chiarezza e precisione la conoscenza che ha dei fatti, senza incorrere in confusione.

- la frammentazione degli esami incentivi le opposizioni delle parti con una moltiplicazione degli incidenti circa l’utilità

di domande a cui l’esaminando potrebbe aver già dato risposta durante i precedenti esami.

- si incrementino i comportamenti sleali e dilatori, come quelli della parte che, letta la lista testimoniale di controparte,

indichi gli stessi testimoni al fine di disturbare l’altrui strategia probatoria

Per risolvere questi inconvenienti, la dottrina ha suggerito che si potrebbe

1) affidare al giudice il potere di non ammettere, al momento della delibazione delle richieste di prova e in applicazione

del principio di non superfluità, la duplicazione di esami, specie testimoniali, riservando l’esame alla sola parte

effettivamente interessata e consentendo alle altre unicamente il controesame.

2) valorizzare l’accordo tacito delle parti e concludere che le parti richiedenti (successive alla prima) che effettuino

domande durante l’esame condotto da altri, rinunciano tacitamente all’esame nell’ambito del proprio turno

3) legittimare interventi del giudice, anche officiosi, di revoca dell’ordinanza ammissiva, per il caso in cui l’esperimento

di precedenti identici mezzi di prova (esame/controesame/riesame) sulla stessa fonte ne abbia esaurito le possibilità

informative, specie quando l’esame sia stato richiesto da parti cointeressate (es. pm e parte civile)

4) operare la concentrazione degli esami, che risponde ad esigenze di speditezza processuale. Del resto, l’art.497 co.2

prevede adempimenti preliminari che mal potrebbero adattarsi al caso di pluralità di esami della stessa fonte all’interno

di diversi turni istruttori; inoltre, l’art.511 co.3, prevedendo che la lettura della relazione peritale deve essere disposta

dal giudice solo dopo l’esame del perito, sembra imporre, in caso di plurime richieste di esami dello stesso perito, lo

svolgimento in unico contesto, pena l’incertezza sulla individuazione del momento per la lettura della relazione.

L’argomento più forte è che, in riferimento agli esami delle parti, la specialità del combinato disposto degli artt.503 co.1

e 150 disp.att. rispetto all’art.496 co.1 induce a ritenere, nel silenzio della legge, che l’esame di ciascuna parte debba

essere unitario anche se chiesto da più parti; in tal caso non si frazionano gli esami in tanti atti quanti sono i richiedenti

con riproduzione dei relativi turni istruttori, ma si procede ad assumere l’uno dietro l’altro, nell’ordine stabilito

dall’art.498 co.1 e 2, gli esami dei richiedenti (e dei non richiedenti ed i controesami) nell’ambito di un atto unitario.

Epperò, questa tesi non tiene conto del fatto che l’imputato può avere interesse ad assumere la prova, nel caso di teste

comune, in maniera autonoma e distinta, nell’ambito del proprio turno istruttorio. Si pensi al testimone indicato anche

dalla difesa che dovrebbe essere sentito, in caso di frammentazione degli esami, all’esito dell’esame dello stesso

imputato, e, quindi, in un momento molto differente rispetto a quello in cui sarebbe sentito all’interno del turno

istruttorio d’accusa. Gli incrementi istruttori potrebbero suggerire domande a cui non si sarebbe potuto pensare ove quel

testimone fosse stato escusso nell’ambito del turno d’accusa.

Sembra quindi da preferirsi la tesi intermedia che distingue a seconda che le circostanze dedotte nelle più liste siano

- diverse, e allora può dirsi che la prova è diversa, nonostante l’identità della fonte soggettiva, per cui è necessaria la

reiterazione degli esami per quante sono le parti che hanno indicato circostanze diverse e nell’ambito dei turni di loro

rispettiva competenza, fatta sempre salva la possibilità che esse si accordino per una diversa collocazione della prova

- le stesse, e allora è coerente che l’esame della stessa fonte avvenga in un contesto unitario, secondo l’ordine di cui

all’art.496 cpp. Terminato l’esame condotto dal pm, la prosecuzione è affidata all’intervento delle altre parti richiedenti

ed infine della difesa dell’imputato, con l’impossibilità per tutti di avvalersi delle potenzialità del controesame, in

ragione del fatto che in relazione ai temi di prova d’esame nessuno può qualificarsi come controparte.

III - Le regole di svolgimento dell’esame

Le modalità di svolgimento dell’esame - Le regole-base dell’esame incrociato sono contenute negli artt.498 e 499 cpp,

che individuano le diverse fasi di cui si compone e disciplinano le modalità di svolgimento di ciascuna di esse, nonché i

diritti delle parti che ivi si innestano. Le fasi di svolgimento sono tre, ciscuna regolata da distinti commi:

1) l’esame diretto, ovvero le domande rivolte dalla parte che ha chiesto l’ammissione della prova;

2) il suo esaurirsi è presupposto per la formulazione di altre domande poste dalle parti che non hanno chiesto l’esame;

sia quelle che hanno un interesse comune con chi l’ha chiesta, sia quelle con interesse contrapposto (controesame in

senso proprio). Regole ben diverse governano l’una e l’altra ipotesi.

3) il riesame che ha luogo nell’eventualità in cui la parte che ha chiesto l’esame decida di avvalersi della facoltà di

proporre nuove domande riconosciuta dall’art.498 co.3 cpp

Esame, controesame e riesame hanno presupposti, scopi e caratteristiche differenti. 12

L’esame diretto tende a ottenere l’accurata e puntuale esposizione delle conoscenze da parte dell’esaminando, siano

esse storiche (prova testimoniale), critiche (esame di consulenti e periti) o storico-critiche (teste esperto). In ogni caso,

la parte che conduce l’esame diretto conosce già ed ha preventivamente vagliato, per valutarne l’utilità probatoria, il

complesso di informazioni di cui dispone l’esaminando. Questa situazione può instaurare una relazione psicologica tra

interrogante e interrogato qualificabile come di tipo conciliativo-collaborativo.

Nel controesame, la finalità è duplice:

- contestare la ricostruzione dei fatti operata nell’esame diretto, facendo sì che l’esaminando rettifichi, corregga o

modifichi le precedenti dichiarazioni in modo da neutralizzare l’effetto negativo della deposizione o, comunque, da

presentare i fatti in una luce più favorevole alla parte contro la quale il teste è stato introdotto;

- ove l’esaminando tenga ferma la narrazione resa nell’esame diretto, dimostrare la sua non credibilità. L’interrogante,

per quante notizie possa avere assunto sul tema di prova, di norma non conosce con precisione l’area delle cognizioni

dell’interrogato. E il clima psicologico del dialogo è, almeno potenzialmente, di conflittualità o di diffidenza.

Sarebbe bene far uso del controesame solo quando se ne sia saggiata preventivamente ed in concreto l’effettiva utilità,

prevedendo gli sbocchi a cui può ragionevolmente condurre. Un controesame non riuscito non solo non adempie il fine

primario di infirmare la ricostruzione dei fatti consegnata dall’esame diretto, ma può finire col consolidarla.

Il riesame, attraverso precisazioni o chiarimenti, mira a consentire il recupero della ricostruzione dei fatti emersi

nell’esame e dell’attendibilità dell’esaminato. Ad esso si dà luogo solo se si è svolto il controesame e sempreché la parte

avente diritto se ne voglia avvalere. In questo senso è fase doppiamente eventuale.

Lo schema riproduce l’ordine di distribuzione tra le parti dello spazio per i rispettivi casi, secondo l’art.496: la parte che

conduce l’esame diretto ha diritto di iniziare, di svolgere e di esaurire la sequenza delle sue domande, e lo stesso vale

per la parte che conduce il controesame.

Il dato comune alle 3 fasi è l’immediato contatto della parte con la fonte di prova, il che, insieme alla pubblicità ed alla

garanzia di pari opportunità, concorre a fare dell’esame incrociato il miglior mezzo di elaborazione dibattimentale della

prova e, quindi, lo strumento migliore di ricerca della verità. Solo all’esito delle 3 fasi è consentito al giudice o al

presidente, anche su richiesta di altro componente del collegio, di rivolgere direttamente domande ai testimoni, fatto

salvo il diritto delle parti di concludere l’esame secondo l’ordine previsto (art.506 co.2 cpp).

Le fasi dell’esame incrociato sono previste come l’una immediatamente successiva all’altra, condizione essenziale per

l’efficacia euristica dell’atto: coerenza dichiarativa o contraddizioni, difficoltà o capacità di fornire spiegazioni chiare

ed immediate emergono meglio, in genere, se l’atto non viene spezzato. La continuità dell’esame si ricava anche

dall’art.509, secondo il quale il dibattimento può essere sospeso per esigenze istruttorie solo nei casi di ammissione di

prove escluse (art.495 co.4), di indicazione giudiziale alle parti di temi di prova nuovi o più ampi (art.506 co.1), di

ammissione di nuovi mezzi di prova (art.507). È sempre fatta salva la regola generale di cui all’art.477 circa la

sospensione o il rinvio del dibattimento, ma il coordinamento con l’art.509 impone di valutare con rigore ancora

maggiore il requisito dell’assoluta impossibilità di proseguire il dibattimento quando si tratti di interrompere l’esame.

Anche per questo appare inopportuna la disciplina che impone il frazionamento dell’esame della medesima fonte in

funzione del rispetto dei turni istruttori: l’apparente vantaggio in termini di coerenza nell’istruttoria di parte si perde in

termini di efficacia nell’elaborazione della prova.

La caratteristica di immediata continuità temporale si attenua solo per la necessità di adattamento ad alcune particolari

modalità di svolgimento del processo. Ad esempio, se vi sono più imputazioni su episodi autonomi, ma l’esaminando è

informato su più di uno, può essere utile procedere ad esami e controesami sui singoli capi di imputazione, sempre che

vi sia l’accordo delle parti e la tutela della dignità dell’esaminando non imponga l’interruzione dell’esame.

• L’esame diretto - Chi ha chiesto l’esame ha il potere di porre le domande che ritenga opportune in vista degli scopi

dimostrativi che si prefigge; lo stesso vale per la parte che non ha chiesto l’esame, ma ha interesse comune alla prova.

Alcuni ritengono che ogni domanda sia in sé mezzo di prova, essendo sottoposta, tramite lo strumento dell’opposizione

di parte, ad un vaglio preliminare di ammissibilità. In realtà, una o più domande di un esame sono strumenti di

assunzione di un’autonoma porzione di una più ampia prova dichiarativa, se idonee ad introdurre un tassello di

conoscenze autonomamente valutabili. Pertanto, al di là della somiglianza tra l’indagine sulla sussistenza o meno di un

divieto probatorio per l’ammissione della prova e la valutazione della praticabilità di alcune delle domande poste in

corso di esame, le singole domande, così come l’intero esame, sono solo lo strumento attraverso il quale il mezzo di

prova viene introdotto nel complesso degli accertamenti.

La legittimazione all’esame - Ci si chiede se tra i legittimati a condurre l’esame possano annoverarsi, oltre al pm ed ai

difensori delle parti private, anche le parti in senso sostanziale, ed in particolare l’imputato.

La risposta negativa è scontata con riferimento alle altre parti private, che stanno in giudizio a mezzo del difensore

procuratore speciale; per l’imputato, invece, tale possibilità, quanto meno con riguardo ai testimoni, sembra derivare

dall’art.111 co.3 che attribuisce alla persona accusata la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o far interrogare le

persone che rendono dichiarazioni a suo carico. La giurisprudenza di merito ha valorizzato il dato normativo e, seppur

con un’isolata pronuncia, ha riconosciuto all’imputato il diritto di condurre personalmente la cross-examination.

Tuttavia, al di là del fatto che il sistema riconosce all’autodifesa spazi limitati, e sempre in forza di espressa previsione

(artt.99 co.2 e 571), l’art.498 co.1, che non ha subito alcuna modifica con la l.n.63/01, stabilisce che le domande sono

poste direttamente dal pm o dal difensore. A questi fini sono irrilevanti le diverse formulazioni degli artt.498 co.2 e 499

co.3, che paiono suggerire una conduzione dell’esame direttamente ad opera della parte, perché

- sarebbe incongruo prevedere che il controesame possa essere effettuato dall’imputato e l’esame no

- l’art.499 co.3 ha una portata specificativa dell’art.498 co.1, il che rivela l’imprecisione lessicale contenuta nel primo

Del resto, sarebbe stato inopportuno consentire all’imputato di porre domande, perché l’esame è fatto tecnico che deve

essere ben governato, pena la sua inefficacia. Ma ciò non esclude che la linea di conduzione dell’esame possa essere

oggetto di accordi tra il difensore ed il suo assistito, che, senza turbare l’atto in corso di compimento (artt.499 co.4 e 6 e

475), può anche suggerire al difensore domande da porre o temi da esplorare.

Il cpp non ha previsto pieno diritto alla prova per chi partecipi al dibattimento in veste di semplice soggetto processuale.

Perciò, enti e associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato, per fare domande, deve chiedere il permesso al

presidente (art.505 cpp). Tuttavia, il riferimento al potere di chiedere al presidente di rivolgere domande a testimoni,

periti, ct e alle altre parti private non fa chiaramente intendere se l’ente abbia il potere di fare direttamente le domande.

Benché non manchino posizioni dottrinali contrarie, appare plausibile la tesi estensiva alla luce della comparazione di

tale inciso con l’art.422 co.3 in materia di esame in sede di udienza preliminare, che stabilisce che il pm e i difensori

possono porre domande, a mezzo del giudice… Si può allora argomentare che l’esclusione di un potere significativo in

un sistema accusatorio non può essere affidata a formule letterali non univoche, seppure riferite a meri soggetti del

processo, sforniti di pieno diritto alla prova. Inoltre, se l’esame ad opera del giudice può trovare più facile collocazione

in fasi, come l’udienza preliminare, sfornite di pubblicità ed estranee a verifiche del merito dell’imputazione, nel

dibattimento esso dovrebbe conservare le sue ordinarie caratteristiche e non essere contaminato da momenti di pur

minima inquisitorietà, nemmeno per iniziativa di meri soggetti processuali.

Ad ogni modo, che si riconosca o si neghi il potere di esaminare senza la mediazione presidenziale, l’intervento

integrativo degli enti esponenziali si deve situare all’esito dell’esame o del controesame condotto dalle parti, in quanto

soggetti cointeressati rispetto alle posizioni del pm e della parte civile.

L’oggetto delle domande d’esame - La legge si limita a stabilire che la parte richiedente rivolge direttamente le

domande all’esaminando, le parti non richiedenti il mezzo di prova possono rivolgere altre domande e chi ha chiesto

l’esame può proporre nuove domande. Le espressioni domande, altre domande, nuove domande, di per sè sono assai

poco indicative degli esatti confini entro cui le parti possono e devono muoversi; tuttavia, dal coordinamento con le

disposizioni sulle circostanze della lista testimoniale e sull’inizio dell’istruzione dibattimentale, che chiama pm e parti

ad indicare i fatti che intendono provare come adempimento immediatamente preliminare alle richieste di ammissione

delle prove, si desume che le domande dell’esame diretto possono avere ad oggetto solo fatti previamente indicati,

salvo vanificare le cautele legislative per l’effettività dei meccanismi di discovery. Ulteriori divieti derivano

dall’art.194 co.1-3, ma la Cassazione ha precisato che il divieto di esprimere apprezzamenti personali non vale se

1) il testimone è persona particolarmente qualificata, in conseguenza della sua preparazione professionale, quando i

fatti sui quali viene esaminato siano inerenti alla sua attività, giacché l’apprezzamento diventa inscindibile dal fatto.

2) il testimone, in forza della specifica preparazione tecnica, risponde su fatti e circostanze concernenti la sua attività

professionale e fornisce elementi di supporto agli atti compiuti dalla polizia giudiziaria.

Sono altresì vietate le domande aventi ad oggetto dichiarazioni rese dall’imputato o indagato durante il procedimento

(art.62) o fatti appresi da persone depositarie del segreto professionale o d’ufficio (art.195 co.6); infine, un ulteriore

limite oggettivo, a presidio del principio di oralità, è contemplato in materia di testimonianza indiretta della polizia

giudiziaria (art.195 co.4). Le SU hanno chiarito che il divieto riguarda tanto le dichiarazioni ritualmente documentate,

quanto quelle che si sarebbero dovute acquisire con le stesse modalità; mentre gli altri casi in cui la prova è ammessa,

ex art.195 co.4, si riferiscono alle dichiarazioni percepite al di fuori di uno specifico contesto procedimentale di

acquisizione, in una situazione operativa eccezionale o di straordinaria urgenza e, quindi, al di fuori di un dialogo tra

teste e ufficiale o agente di polizia giudiziaria, ciascuno nella propria qualità.

Da ultimo, Cons.n.305/08 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.195 co.4 ove interpretato nel senso che gli

ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria non possono essere chiamati a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese

dai testimoni solo se acquisite con le modalità di cui agli artt.351 e 357 co.2 lett. a) e b), e non anche nel caso in cui,

pur ricorrendone le condizioni, tali modalità non siano state osservate.

Poiché la ratio del deposito della lista è tutelare la controparte dalle prove a sorpresa e permetterle di dedurre la prova

contraria, appaiono vietati gli ampliamenti dell’esame idonei ad aggirare tale garanzia. La regola non può però essere

invocata per inibire domande su quelle nuove circostanze che emergano per la prima volta nel corso dell’esame e che

non fossero preventivamente note e già suscettibili di essere precisate al momento del deposito delle liste; resta fermo il

conseguente esercizio del diritto alla prova contraria ex art.495 co.2 cpp, se ed in quanto ne ricorrano i presupposti.

Deve allora convenirsi che la pertinenza va commisurata anche all’andamento dell’escussione.

Più problematica è l’individuazione del significato dell’espressione altre domande. In linea di massima, il controesame

deve avere ad oggetto gli stessi fatti esplorati nel corso dell’esame diretto, ma può naturalmente dispiegarsi nella

formulazione di domande su altri fatti e circostanze, anche nuovi, al fine di far emergere aspetti rimasti in ombra e

idonei a dare una diversa prospettiva ai fatti stessi. Deve perciò ritenersi che, nell’ambito di uno stesso fatto, magari

caratterizzato da una certa complessità, il controesame possa mirare all’emersione di profili non trattati in esame, di

risvolti anche marginali ma che, opportunamente sviscerati, possono introdurre incoerenze ricostruttive di una qualche

pregnanza. In questa direzione, si è ritenuta fisiologica la deduzione in controesame, quale prova contraria, di elementi

nuovi in confutazione di una risposta del dichiarante riferita a temi interni a quelli di lista, ma più specifici e divenuti

14

rilevanti solo a seguito dell’esame. La possibilità di far riferimento a circostanze nuove non consente però alla parte in

controesame di formulare domande su fatti completamente avulsi dal contesto sviluppato nel corso dell’esame diretto.

Il limite tra ciò che è consentito e ciò che è estraneo alla fisiologia del controesame va individuato tramite criteri

elastici, ispirati al principio per il quale il tema di prova indicato dalla parte richiedente non può vincolare in modo

rigido il controesame, sia nel caso in cui esso sia stato appositamente delineato in modo più ristretto per fini di strategia

di parte, sia nel caso in cui l’andamento dell’istruzione abbia consegnato nuove circostanze sulle quali l’esame diretto,

magari per scelta consapevole, non ha posto attenzione.

Ovviamente, se il controesame amplia il tema dell’esplorazione dell’esame diretto, il rispetto parità delle armi richiede

di ammettere la parte che ha introdotto la prova ad un riesame su quei fatti nuovi, pur se il riesame, in tal modo, rischia

di modellarsi nei fatti come un controesame. Se invece il controesame mira ad infirmare la credibilità del dichiarante,

esso non incontra limiti ulteriori rispetto a quelli derivanti dalla necessaria pertinenza delle domande, il cui parametro

aperto è fissato, in tema di testimonianza, dall’art.194 co.2, che amplia l’oggetto dell’esame alle circostanze il cui

accertamento è necessario per valutarne la credibilità.

Quanto al riesame, la logica del sistema conferisce alla parte richiedente la prova un nuovo spazio dopo la conclusione

del controesame solo nell’ottica di un recupero della ricostruzione dei fatti operata con l’esame diretto o per ripristinare

le condizioni di credibilità dell’esaminando. Il riesame, dunque, va inteso in senso restrittivo, per cui non può aprire

all’approfondimento di temi di prova non esplorati in sede di esame diretto, pur se relativi alle più ampie circostanze di

lista. Del resto, senza questo limite, il riesame si sostanzierebbe nella indebita restituzione in termini per il compimento

di facoltà a cui si è rinunciato. Pertanto, con l’espressione nuove domande, si fa riferimento a domande collegate alla

materia emersa nel controesame, non a domande totalmente nuove, volte cioè ad aprire un diverso tema o argomento.

Il dovere di specificità – L’art.499 co.1 prevede che l’esame si svolga mediante domande su fatti specifici, dovere che

incombe sia sulla parte che ha chiesto l’esame sia sulla controparte. Il significato dell’inciso è chiarito dal raccordo con

l’art.194 co.3 in tema di testimonianza, per cui l’esame deve vertere su fatti determinati, nel rispetto dei confini fissati

dall’art.187, che individua il tema di prova nel riferimento ai fatti oggetto dell’imputazione, a quelli relativi alla

punibilità, alla determinazione della pena o di una misura di sicurezza, e a quelli da cui dipende, se vi sia costituzione di

parte civile, la responsabilità civile derivante da reato e, più in generale, l’applicazione di norme processuali.

Le domande sono ammesse solo se ricadenti nell’ambito del tema di prova; quelle non pertinenti, ovvero estranee al

thema probandum, sono inammissibili e vanno escluse dal presidente, anche d’ufficio (art.499 co.5). Le domande,

dunque, devono riguardare fatti determinati. e, siccome tra domanda e risposta vi è una naturale interdipendenza, la

risposta può avere ad oggetto fatti specifici solo se la domanda è il più specifica possibile. La specificità delle domande

- agevola il vaglio di pertinenza rispetto al tema dell’esame e l’ottenimento di dichiarazioni dettagliate e precise al fine

di consentire la valutazione dell’apporto dichiarativo ed una più fedele ricostruzione del fatto.

- tutela anche le finalità del controesame, più difficilmente perseguibili a fronte di una genericità di racconto.

- consente di preservare la sincerità della deposizione, impedendo che il dichiarante riferisca una versione dei fatti

preconfezionata. Infatti, una narrazione continuata, non frammentata da domande, se garantice maggiore completezza

descrittiva, tende a sottrarsi ai tentativi di disvelamento di eventuali contraddizioni e reticenze e comporta il pericolo di

inutili divagazioni su circostanze irrilevanti. Pertanto deve ritenersi preferibile, anche se non espressamente imposta dal

legislatore, la tecnica delle shorts questions, basata su domande brevi e risposte sintetiche, che mirano a pervenire ad

una minuziosa scomposizione dei fatti. È comunque possibile che il dichiarante sia stato preparato dalla parte che

introduce la prova, con la messa a punto di domande su fatti specifici per dare un’apparenza di genuinità.

È opinione condivisa che, a seconda dei fatti che vengono in rilievo, possono essere ammesse, almeno inizialmente,

domande abbastanza generali di inquadramento dei fatti, salvo precisazioni successive. Vi è poi chi ritiene che le

domande possano essere formulate in modo progressivo, cioè che si possa gradatamente restringere sempre di più i

riferimenti all’episodio a base della lista man mano che i profili dubbi dell’avvenimento diminuiscano; in egual modo

devono ritenersi ammissibili le domande aperte, che, pur non essendo particolarmente specifiche, presentano un livello

di determinatezza adeguato al raggiungimento dell’obiettivo.

Nella prassi è accettata anche la tecnica delle domande a seguire per l’esame da parte del pm di un testimone-

verbalizzante, come nel caso di un appartenente alla polizia giudiziaria che abbia compiuto un qualche atto di indagine,

se il contenuto delle sue dichiarazioni è ampiamente prevedibile, essendo facile ipotizzare che si conformerà a quello

dell’atto di riferimento. Esempio:“descriva alla Corte l’operazione di servizio da lei effettuata il giorno x nei confronti

di y”. Comunque, il nostro sistema non ha recepito il modello tipico degli ordinamenti di common law, connotato da

domande e risposte brevi, ma si è solo ispirato a un sostanziale divieto di genericità delle domande.

Le domande nocive - In qualunque fase dell’esame sono vietate le domande che possono nuocere alla sincerità delle

risposte (art.499 co.2); in realtà, nessuna domanda in sé nuoce alla sincerità della risposta, per cui è difficile catalogare

le domande nocive: il carattere nocivo può dipendere dal modo in cui il quesito è formulato o dal suo contenuto.

In linea generale, sono nocive le domande che tendono a condizionare il dichiarante alterandone la capacità di rievocare

o di narrare correttamente i fatti, come quelle che, in quanto idonee a turbarne la libertà psichica, inducono a mentire nel

prosieguo dell’esame, quali le domande intimidatrici e subornanti, che sottintendono, rispettivamente, minacce e

lusinghe; quelle che cercano di innervosire l’esaminando o di approfittare delle sue debolezze culturali o caratteriali.

Al pari delle nocive sono vietate le domande inopportune, espressamente qualificate inammissibili dal vecchio codice,

cioè quelle motivate da mere curiosità o divaganti, valutabili in tal modo per l’assenza di un collegamento con l’oggetto


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moati

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher moati di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Maffeo Vania.

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