Riassunto esame procedura penale, docente Maffeo, libro consigliato L'esame incrociato tra legge e prassi, Maffeo

Le ragioni del recupero di centralità dell'esame incrociato

La Costituzione eleva il contraddittorio a metodo esclusivo di produzione della conoscenza, con limitate e tassative eccezioni che non ne scalfiscono la centralità. Esso, infatti, ancor prima che diritto, è il miglior metodo di produzione del sapere processuale, che garantisce correttezza nella procedura e affidabilità dei risultati. È solo un luogo comune che la verità nel processo (verità processuale) non sia e non possa essere la verità storica dei fatti (verità materiale). Taruffo afferma che la verità degli enunciati sui fatti, sia nel che al di fuori del processo, è determinata dalla realtà di tali fatti. Le regole di ammissione, assunzione e valutazione della prova possono produrre un deficit nell'accertamento della verità, che però non implica l'esistenza di una verità processuale, ma solo che in un processo in cui vigono limitazioni di prova si accerta solo una verità limitata ed incompleta o, nei casi più gravi, non si accerta nessuna verità.

L'adozione del contraddittorio è invece attestazione di quanto il sistema aspiri a costruire conoscenze compiute e corrispondenti alla realtà. In questo senso esso non è un limite alle capacità cognitive posto a tutela delle posizioni soggettive coinvolte nell'accertamento, ma il fattore che potenzia la ricerca del sapere, consentendo di individuare l'informazione che merita fiducia. Vi è un'intima connessione tra i profili oggettivi e soggettivi del contraddittorio, che è al contempo:

• Garanzia e diritto delle parti nella misura in cui è metodo affidabile di conoscenza
• Strumento di formazione di un sapere veridico proprio perché implica una rigorosa tutela dei diritti

La prova dichiarativa e il contraddittorio

Il contraddittorio trova il terreno d'elezione nella prova dichiarativa, inibendo gli errori connaturati a modelli di formazione della conoscenza improntati alla segretezza e alla prevalenza dell'autorità pubblica sulle parti private. La tecnica di assunzione della prova dichiarativa è costituita dall'esame incrociato, formula con cui si fa riferimento all'insieme dei segmenti della procedura acquisitiva delle prove dibattimentali orali e, quindi, all'esame diretto condotto dalla parte che ha richiesto la prova, al controesame eventualmente condotto da controparte, ed al riesame, ossia alla prosecuzione dell'esame diretto successivo al controesame. Per questa ragione si evita di ricorrere alla locuzione cross-examination che nei sistemi di common law indica solo la fase che segue l'esame.

La fisionomia dialettica dell'esame è rifrazione immediata del contraddittorio: le parti, in posizione di parità, si misurano in una contesa, leale e regolamentata, per la costruzione della prova; sono protagoniste dell'istruzione probatoria anche nella fase di assunzione, potendo porsi in contatto diretto con il soggetto chiamato a riversare nel processo le sue conoscenze; si sono affrancate dal paternalistico condizionamento previsto dal codice del 1930 della mediazione presidenziale nell'escussione del dichiarante. Possono così decidere con ampia libertà la propria strategia probatoria e trovano nel presidente del collegio, ormai estraneo all'impegno istruttorio, la garanzia per uno scontro dialettico che si svolga entro i confini tracciati dalla legge secondo i principi di lealtà e correttezza.

Non è un caso che il legislatore lo abbia collocato in via assolutamente prioritaria nel dibattimento, che è il luogo della pubblicità. Deroghe alla pubblicità dell'esame sono costituite dalle eccezioni generali alla pubblicità del dibattimento (art.472 cpp), dalla disciplina dell'incidente probatorio (in ragione della natura della fase in cui si inserisce e dei presupposti della sua ammissione) e dell'udienza preliminare (limitatamente all'esame dell'imputato) e dalla previsione che il giudice, ove all'esame siano sottoposti minorenni, possa temporaneamente sospendere il regime di pubblicità. La pubblicità dell'esame può subire limitazioni anche con riferimento alle persone ammesse a programma di protezione (art.147-bis att. cpp): si tratta di eccezioni, come tali non suscettibili di applicazione estensiva.

Il disincanto per la nuova tecnica processuale

Nonostante tale posizione privilegiata di centralità nell'istruttoria dibattimentale, all'iniziale entusiasmo con cui le categorie professionali accolsero l'innovazione si sostituì, mano a mano, il disincanto operativo per una tecnica avvertita come estranea alla nostra cultura processuale. Si diffuse il convincimento che il legislatore del 1988 avesse velleitariamente inteso emulare strutture del processo angloamericano, ove però è assente l'obbligo di motivazione delle decisioni sul merito dell'imputazione, con conseguente valorizzazione delle impressioni per il convincimento. Anche in Italia, in quei primi anni di esperienza accusatoria, l'attenzione si concentrò sulle capacità dell'esame incrociato di far emergere, attraverso la rivelazione di stati emotivi, gestualità e mimiche espressive dell'esaminando, i vizi di un contributo dichiarativo pur apparentemente coerente.

Ben presto, però, ci si convinse dell'impossibilità di sfruttare fino in fondo la nuova tecnica, per la difficoltà di consacrare in un verbale le tracce delle incertezze narrative e, quindi, dell'insufficiente credibilità complessiva dell'esaminando. La non brillante performance dell'istituto era dovuta anche:

• Alla mancata attuazione del progetto di concentrazione del dibattimento, che avrebbe facilitato al giudice la valutazione delle prove dichiarative e dell'attendibilità dei soggetti ascoltati: il nostro processo non è mai stato in grado di contenere entro confini di ragionevolezza i tempi di svolgimento, con conseguenze nocive per la conservazione di un buon ricordo dei tratti drammatici della formazione della prova dichiarativa. Si finisce così con l'affidare le impressioni sul comportamento dichiarativo esclusivamente alla memoria del giudice.
• Alla derogabilità del principio di immediatezza. Le fatiche delle parti spese nella laboriosa formazione delle prove orali si disperdevano quando mutava il giudice, spesso a causa dei disordini organizzativi dell'apparato giudiziario che inducevano a soluzioni miranti alla rapida chiusura dei processi, piuttosto che ad assicurare un contatto diretto del giudice con la prova. Si era infatti consolidata in giurisprudenza una lettura riduttiva del contraddittorio, che lo restringeva al momento della formazione della prova, come se la percezione diretta del giudice non fosse essenziale; si giustificavano così soluzioni volte a mantenere efficacia alle prove dichiarative assunte innanzi al giudice sostituito, sì da evitare quanto più possibile la reiterazione dei relativi esami. Infatti, le SU, con sent.n.2/99, pur proclamando la centralità sistematica dei principi di immediatezza ed immutabilità del giudice, ne ridimensionavano al contempo la portata.

Dall'indubbia premessa che i verbali delle prove acquisite nel precedente tratto dibattimentale compongono legittimamente il fascicolo, si trasse l'opinabile conseguenza che essi siano utilizzabili mediante lettura e che, quindi, non è irragionevole, né lesivo dei principi di oralità e immediatezza che il verbale entri nel contraddittorio delle parti e venga recuperato ai fini della decisione, sol che nessuna delle parti riproponga la richiesta di ammissione della prova già assunta in precedenza o vi sia consenso espresso alla non reiterazione dell'esame. Nel 2004, la Corte ha aggiunto che la previsione del consenso delle parti per la lettura non implica che, qualora esso manchi, detti verbali debbano essere stralciati dal fascicolo per il dibattimento, del quale fanno parte integrante.

Ne deriva che, ove in sede di rinnovazione il soggetto esaminato confermi le precedenti dichiarazioni e le parti non gli chiedano chiarimenti o formulino nuove domande e contestazioni, è legittimo utilizzare per relationem il contenuto materiale di tali precedenti dichiarazioni, in quanto atti legittimi del processo. In un simile clima era naturale che l'esame incrociato fosse avvertito come estraneo ad un sistema che era, ed è, volto a valorizzare soprattutto il momento delle valutazioni del giudice sul risultato di prova, meno la costruzione argomentativa della prova ad opera delle parti.

Al fatto che il legislatore del 1988, nel mutuare il contraddittorio delle parti dai sistemi con struttura adversary, aveva frettolosamente operato l'equazione tra esame incrociato e prova dichiarativa, elevandola ad elemento centrale dell'istruttoria dibattimentale, proprio mentre iniziava l'espansione dei saperi tecnici che, sempre più presenti nell'accertamento penale, ne avrebbero inevitabilmente ridimensionato la portata.

Il declino della prova dichiarativa e le opposte fortune dell'esame incrociato

Il legislatore del 1988 si mosse su discutibili assunti, immaginando che la prova scientifica non fosse destinata ad avere spazio; invece, dall'entrata in vigore del codice, essa ha conquistato la centralità prima detenuta dalla prova dichiarativa, dato che un numero sempre maggiore di fatti rilevanti nel processo può essere oggetto di accertamento solo con strumenti tecnici sofisticati. Sebbene introdotta nel processo, non necessitasse di particolari cautele per l'assunzione, il sapere preconfezionato essendo valido perché, appunto, scientifico. E così, il cpp, per l'esame dibattimentale dei periti e dei ct, ha operato un mero rinvio alle disposizioni sull'esame dei testimoni, con la clausola di adeguamento in quanto applicabili. Questo assunto si basava su una concezione ingenuamente positivista della scienza, intrisa di una fideistica credenza nella universalità e nella indiscutibilità del sapere scientifico, oggettivamente valido in ogni contesto.

La consapevolezza della fallacia della scienza

La consapevolezza della fallacia della scienza e del pericolo di dare luogo, nei fatti, ad una sorta di prova legale ha dato l'avvio a complesse elaborazioni teoriche per restituire il sapere giudiziale al giudice e alle parti. Il giudice, per vagliare criticamente le informazioni scientifiche, deve essere posto in grado di valutare l'idoneità scientifica del soggetto ad illustrare il sapere specialistico, controllare la bontà del metodo utilizzato e la riferibilità a teorie accreditate; ma in questa attività non può fare a meno del confronto in contraddittorio tramite l'esame incrociato così da selezionare, già al momento acquisitivo, ciò che merita di essere utilizzato. Infatti, il metodo del contraddittorio:

• Costringe gli esperti ad adeguare il linguaggio a quello comune usato dalle parti, semplificando le ipotesi scientifiche richiamate e consentendo al loro sapere di essere oggetto di valutazione al fine di individuarne eventuali criticità.
• Giova a superare eventuali solidarietà di categoria tra gli esperti di una determinata materia, che ostacolerebbero l'emersione di contrasti e quindi l'effettivo approfondimento dei fatti.

Tuttavia, anche parte della dottrina anglosassone suggerisce di sottrarre all'esame incrociato gli apporti peritali perché:

• Distingue tra formazione argomentativa della prova dialettica e struttura dimostrativa delle evidenze scientifiche
• L'inadeguatezza tecnico-scientifica delle parti rischia di ostacolare l'approfondimento delle ipotesi scientifiche messe in campo: incapaci di misurarsi sui profili più complessi, esse potrebbero infatti focalizzarsi su aspetti di più facile comprensione, seppure marginali; se fosse così, il contraddittorio risulterebbe inefficiente, se non dannoso.
• Ritiene inutile affidare al contraddittorio il contrasto tra specialisti assertori di tesi opposte, posto che ciascuno è portato a ragionare all'interno della cornice della propria impostazione teorica; senza contare che la prova scientifica si compone di apporti connotati da irripetibilità, si atteggia a prova pre-costituita e come tale sottoponibile al contraddittorio solo per la critica sui risultati e non anche per la formazione della prova stessa.

Non manca chi ritiene che l'esame incrociato debba adattarsi alla peculiarità della prova scientifica. È vero che la clausola in quanto applicabili (art.501cpp) sembra autorizzare a non applicare talune disposizioni previste per la testimonianza, piuttosto che ad escogitare regole non previste; ma è la struttura normativa stessa dell'esame incrociato a prestarsi a manipolazioni applicative, senza che esse possano dirsi contra legem. Per Dominioni, l'art.501 evidenzia un'atipicità interna del mezzo di prova, proprio con la clausola di applicabilità, che consente la deroga al modello di esame testimoniale, diversa dall'atipicità non connessa ad una norma contenuta nel catalogo legale delle prove.

D'altronde, quali che siano i dubbi sull'efficacia dell'esame incrociato in tema di prova scientifica, non pare vi siano meccanismi di assunzione della prova altrettanto capaci di assicurare autonomia valutativa alle parti e al giudice. Del resto, l'efficacia dello strumento non riposa solo sulle evenienze drammatiche della formazione della prova (lo sguardo di un testimone, l'improvviso rossore del suo viso); nell'esame di un perito, di un consulente o di un teste esperto, quel che rileva in maggior misura è la capacità di svelare contraddizioni logiche o insufficienze informative, che possono essere verbalizzate, la cui incidenza nel momento valutativo prescinde dalla memoria di chi abbia assistito all'esame, e il cui uso in motivazione non incontra particolari ostacoli.

Natura dell'esame incrociato

L'esame incrociato, disciplinato solo per l'assunzione della prova testimoniale, non è un mezzo di prova (inteso come strumento che veicola informazioni, quali la testimonianza, la perizia, l'esame delle parti), ma il metodo generale di formazione della prova dichiarativa. Ne è conferma il fatto che il legislatore abbia regolato le modalità di assunzione dell'esame richiamando espressamente, in tutto o in parte, le norme concernenti l'esame dibattimentale del teste (artt.210 co.5 e 503 co.2 cpp). Esso è, dunque, istituto generale quanto a forma (essendo i suoi caratteri fondamentali stabiliti in modo unitario negli artt.498, 499 e 504 cpp), la cui disciplina, dettata per le dichiarazioni dibattimentali dei testimoni, è estesa all'esame delle parti (artt.503 co.2, 504, 506 co.2), compresa quella relativa alle contestazioni mediante l'utilizzo delle precedenti difformi dichiarazioni predibattimentali (artt.500 e 503).

Pertanto, la disciplina dell'esame incrociato ha una forza unificante rispetto a più mezzi di prova dichiarativi e sembra assumere una sostanziosa autonomia anche rispetto alla prova testimoniale, su cui si è conformato. Infatti:

1. Il testimone ha l'obbligo, penalmente sanzionato, di deporre, ossia di presentarsi al giudice e di rispondere secondo verità, pur conservando il diritto di non rispondere a determinate domande ove queste possano indurlo a dichiarazioni contra se, da cui possa scaturire addirittura un'incriminazione. In tale quadro, sembra incoerente la previsione, collocata nella disciplina delle contestazioni in corso di esame, di un rifiuto di taluna delle parti di sottoporsi all'esame o al controesame, per poi trarne alcune soluzioni in punto di inutilizzabilità soggettivamente parziale delle dichiarazioni rese all'altra parte. È vero che il compimento di un facere è incoercibile; ma il compimento parziale del facere per scelta arbitraria dovrebbe equivalere ad un totale inadempimento. Nello specifico, se l'affidabilità del contributo conoscitivo si basa sul rispetto del contraddittorio, la manipolazione arbitraria che conduca all'eliminazione di tasselli strutturali dell'esame incrociato dovrebbe causare la perdita integrale di quel sapere; a meno di non ammettere che l'obbligo di deposizione testimoniale possa essere osservato al di fuori dell'esame incrociato, magari rispondendo alle domande poste dal giudice; e, quindi, che esso sia tecnica privilegiata ma non veicolo esclusivo di assunzione di quella prova.
2. Le ragioni concrete e contingenti di questa anomala previsione sono altre. La disposizione è stata introdotta dalla l.n.63/01 come concretizzazione del principio ex art.111 co.4 Cost., secondo cui la prova della colpevolezza non può essere tratta dalle dichiarazioni di chi si sia volontariamente sottratto all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore (Cordero ha addirittura parlato di feticismo garantistico). Tuttavia, non sembra che il testo costituzionale abbia inteso prefigurare il compimento di esami parziali, di esami non seguiti da controesami o di esami condotti solo da una delle parti tra quelle che ne avevano fatto richiesta, il tutto per una determinazione arbitraria dell'esaminando.
3. La testimonianza deve svolgersi su fatti determinati, l'esame deve essere condotto per mezzo di domande su fatti specifici. Le due espressioni potrebbero sembrare coincidenti, ma rispondono a finalità diverse, seppur concorrenti: la determinatezza dei fatti oggetto di testimonianza è garanzia di controllo ricostruttivo del fatto ad opera dei giudici e delle parti, richiedendo che il tema della prova, per quanto ampio, sia previamente circoscritto entro confini determinati; la specificità della domanda è uno dei presidi della correttezza dell'esame, volto ad evitare che domande su fatti non specifici possano disorientare l'esaminando e dare la sensazione che questi non abbia sufficiente conoscenza di quanto riferisce, o ingenerare incomprensioni.

Le poche regole legali

Nonostante la centralità sistematica e la vocazione espansiva dell'esame incrociato, il legislatore non ha apprestato un compiuto ed articolato apparato di regole per disciplinarne le modalità, scegliendo di...