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in ogni modello processuale l'attività giurisdizionale è frazionata in scansioni

aventi come protagonisti varie figure di giudici che si diversificano in ragione

della funzione che gli stessi svolgono nell'ambito di un medesimo

procedimento; limitandoci all'ambito del giudici ordinari si può dividere la

competenza:

1. per gradi

2. per fasi → le fasi sono: fase anteriore al giudizio (gip e gup), fase del

giudizio (tribunale, corte d'assise, corte d'assise d'appello, c.cass) e fase

dell'esecuzione (giudice dell'esecuzione, magistrato di sorveglianza,

tribunale di sorveglianza)

le attribuzioni del tribunale

una volta attribuite le competenze al tribunale bisogna vedere se è richeista la

composizione monocratica o collegiale, secondo il criterio di attribuzione nato

con la soppressione dell'ufficio del pretore. L'attribuzione è incentrata sul

criterio quantitativo: al tribunale in composizione monocratica sono attribuiti i

delitti puniti con pena uguale od inferiore nel massimo a venti anni. Questo

concetto va poi rapportato alla nuova articolazione degli uffici giudiziari sul

territorio, dopo che sono state soppresse 165 preture circondariali (e 421

sezioni distaccate di pretura) sono state create 218 sezioni distaccate di

tribunale; a queste sezioni corrisponde una giurisdizione ex tabella B

dell'ordinamento giudiziario (art. 48-bis ord. Giud.), giudica in composizione

monocratica il tribunale della sezione distaccata quando il luogo secondo il

quale si determina la competenza per territorio rientra nella sua circoscrizione.

Questo sistema è entrato in vigore con il d.lgs. 51\1998 ma non nella sua

interezza tanto che la l. 479\1999 ha modificato in più punti la disciplina,

soprattutto l'art 500 dove sono indicati alcuni casi circoscritti nei quali

l'imputato può essere inviato direttamente a giudizio dal p.m.; sono stati

modificati i criteri quantitativi per cui possono essere deferiti al tribunale

collegiale i delitti puniti con pena nel massimo a dieci anni, anche nell'ipotesi di

tentativo → questo termine va però calcolato ex art 4, per cui raccordandolo

con il criterio qualitativo che sottrae al tribunale tutto quello che è di

competenza della corte di assise.

Sono allora di competenze del tribunale in sede collegiale:

1. delitti in materia di stupefacenti e aggravanti

2. reati puniti con la reclusione non superiore a dieci anni ex art 402 (delitti

commessi al fine di agevolare le associazioni a delinquere ex art 416-bis),

delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, delitti ex

artt.416 (ass. per delinquere), 416-bis (ass. mafiosa), 416-ter (scambio

elettorale politico-mafioso), 429 2c (danneggiamento di navi o

aereomobili da cui è conseguito naufragio), 431 2c (disastro ferroviario

conseguente a danneggiamento), 432 3c (attentato alla sicurezza dei

trasporti da cui consegue disastro), 433 3c (attentato alla sicurezza degli

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impianti di energia o di comunicazione da cui consegue disastro), 440

(contraffazione di alimenti), 449 2c (disastro ferroviario, navale,

aereomobile colposi), 452 1c (delitti colposi contro la salute pubblica),

564 (incesto), 600-600-quater (pornografia e prostituzione minorile), 644

(usura)

3. reati societari ex titolo XI libro V c.c.

4. Delitti di pirateria ex art 1136 cod. nav

5. delitti commessi dal presidente del consiglio e dei ministri

6. delitti ex l. fall. Di bancarotta fraudolenta, esercizio abusivo di attività

commerciale, interesse privato del curatore negli atti del fallimento

7. delitti di associazione a carattere militare

8. divieto di riorganizzazione del partito fascista

9. delitto di interruzione di gravidanza senza il consenso della donna

10. delitti di promozione o direzione di società segrete

11. reati finanziari, valutari o societari fatti da persona condannata per

reati di tipo mafioso

12. delitto di trasferimento fraudolento di valori

13. delitti di discriminazione razziale, etnica o religiosa

14. delitti in materia di produzione ed uso di armi chimiche.

Quanto alle attribuzione del giudice in composizione monocratica vale il

principio della complementarietà, per cui sui reati non attribuiti al tribunale in

composizione collegiale.

La disciplina della riunione e della separazione dei processi

la riunione e la separazione sono istituti che operano a partire dal momento in

cui, in seguito all'esercizio dell'azione penale, il procedimento si è evoluto in

processo.

La riunione produce come risultato la trattazione congiunta di processi in

precedenza pendenti davanti a diversi giudici o sezioni dello stesso ufficio

preventivamente individuati secondo le regole della competenza, ex art. 17 c1

devono sussistere i seguenti presupposti:

1. pendenza di processi da riunire davanti allo stesso ufficio giudiziario

2. sviluppo omogeneo dei processi

3. prognosi negativa circa un possibile ritardo nella definizione delle singole

vicende processuali

4. sussistenza dei casi indicati tassativamente dalla legge

nonostante quanto detto anche se non sussiste un pregiudizio (ma sono

presenti gli altri) la riunione costituisce un atto dovuto, specialmente se è

integrato il caso del ritardo, e l'accorpamento è disposto in capo al tribunale in

composizione collegiale, il quale si pronuncerà su tutte le regiudicande anche

nell'eventualità in cui esse siano soggetto di un successivo provvedimento di

separazione (art. 17 comma 1-bis). In posizione speculare si trova la

separazione ex art. 18 per cui in una serie di ipotesi il giudice deve scindere un

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processo cumulativo (dalla nascita o in seguito a riunione), si tratta di ipotesi

accomunate dal fatto che per taluni imputati o imputazioni si versa in una

situazione di attesa mentre per altri si può subito giudicare, quindi si separa →

alla base ci sono anche qui esigenze di celerità, la separazione è

assolutamente esclusa qualora il giudice ritenga l'unione assolutamente

necessaria per l'accertamento dei fatti.

Tutti questi provvedimenti sono emessi con ordinanza, anche d'ufficio, sentite

le parti ex art. 19.

i procedimenti di verifica della giurisdizione e della competenza

i controlli in tema di giurisdizione e competenza persegue gli obbiettivi di

anticipare quanto più possibile la risposta definitiva su giurisdizione e

competenza ma anche scongiurare i rischi di regressione di procedimenti giunti

in stadi avanzati.

Il difetto di giurisdizione può essere rilevato in ogni stato e grado del processo

anche d'ufficio, se è rilevato nel corso delle indagini preliminari il giudice

provvede con ordinanza e dispone la restituzione degli atti al p.m., dopo le

indagini preliminari il giudice pronuncia con sentenza e ordina che gli atti siano

rimessi all'autorità competente.

Per quanto concerne l'incompetenza, bisogna distinguere:

1. incompetenza per materia: è quella più grave e può essere rilevata anche

d'ufficio in ogni stato e grado del processo. Ha due deroghe per quanto

riguarda l'incompetenza per eccesso e l'incompetenza per materia

derivata da connessione a cui si applica quanto stabilito per quella per

territorio.

2. incompetenza per territorio e connessione: deve essere rilevata o

eccepita, a pena di decadenza, prima della conclusione dell'udienza

preliminare ovvero entro il termine previsto dall'art. 491 1c per la

trattazione delle questioni preliminari.

Gli artt. 22-25 definiscono la forma e gli effetti del provvedimento con cui viene

dichiarata l'incompetenza, in rapporto a vari stati e gradi:

1. nel corso delle indagini preliminari → ordinanza

2. dopo la chiusura delle indagini preliminari e primo grado → sentenza che

trasmette gli atti al p.m.

3. In appello → sentenza di annullamento e trasmette gli atti al p.m. Presso

il giudice di primo grado

4. in c.cass → decisione vincolante

queste disposizioni sono date per rispettare il principio di conservazione degli

atti assunti dal giudice incompetente ex artt. 26 e 27, cioè stabiliscono che il

mancato rispetto delle norme sulla competenza non determina l'inefficacia

delle prove acquisite e che le misure cautelare cessino entro 20 giorni

dall'emissione dell'ordinanza di trasmissione, non può essere mai stabilito a

priori un elenco tassativo di ipotesi di conflitto. Ad originare il procedimento di

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conflitto è una denuncia di parte o una rilevazione di ufficio che non ha effetti

sospensivi sul processo in corso e crea un procedimento incidentale ex artt.

30-32; il conflitto cessa per effetto dell'iniziativa di uno dei giudici che dichiari,

anche d'ufficio, la propria (in)competenza, e vincolante a meno che non si

presentino fatti nuovi.

Il controllo sul corretto riparto di attribuzioni fra tribunale

monocratico e collegiale

l'inosservanza delle disposizioni concernenti l'attribuzione di un reato ad una

determinata composizione del tribunale e delle disposizioni processuali

collegate alla suddetta attribuzione deve essere rilevata o eccepita, a pena di

decadenza, prima della conclusione dell'udienza preliminare ovvero, nei

processi in cui si prescinde da tale udienza, entro il termine previsto per la

trattazione delle questioni preliminari dall'art. 491 1c. A seconda della fase o

del grado del processo la forma del provvedimento giudiziale con cui viene

dichiarata l'erronea attribuzione del reato e gli effetti di tale dichiarazione → in

sede di udienza preliminare il giudice ritiene sia possibile prescindere

dall'udienza de qua e dispone con ordinanza che gli atti vengano trasmessi al

p.m. Affinchè possa emettere il decreto di citazione a giudizio ex art. 552; se è

rilevato in primo grado il giudice distingue se c'è stata udienza preliminare (si

trasmette gli atti con ordinanza al giudice competente) o decreto di citazione in

giudizio (regressione del processo per cui con ordinanza si trasmette tutto al

p.m. Che esercita la sua azione penale). Il problema giunge per l'appello e la

cassazione ex art 33-octies per cui:

1. il giudice di appello pronuncia sentenza di annullamento e ordina la

trasmissione degli atti al pm presso il giudice di primo grado

2. nella cassazione bisogna distinguere tra attribuzione viziata per difetto o

per eccesso, nel primo caso la corte procede come il giudice di appello,

nel secondo vale la stessa regola purchè il ricorso riguardi una sentenza

inappellabile o per saltum ex art 569 1c.

Così come il difetto di incompetenza non è inficiata la validità di prove acquisite

e atti compiuti; per quanto riguarda il difetto di attribuzione tra sede principale

e sezioni distaccate (o tra diverse sezioni distaccate) ex art 48-quinquies ord.

Giud. Può essere rilevata fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento in

primo grado e gli atti vengono rimessi al presidente del tribunale che pronuncia

con decreto non motivato e non soggetto ad impugnazione.

Le cause personali di estromissione del giudice: incompatibilità,

astensione e ricusazione

sono disciplinate nel capo VII libro per quanto riguarda astensione (il giudice

ha l'obbligo di non esercitare la sua funzione) e ricusazione (le parti hanno

diritto di chiedere l'estromissione del giudice), invece l'incompatibilità si trova

nell'ord. Giud ex art 18-19 ma anche artt 34-35 cpp, ad essa si applica

comunque la stessa disciplina di astensione e ricusazione. Le cause di

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incompatibilità che attengono alle norme di ord. Giud. Riguardano

esclusivamente la costituzione dell'organo giudicante e l'essere, sia formale

che sostanziale, imparziale per le persone fisiche (divieto a parenti o stretti

conoscenti di una delle parti); le cause contenute nel codice riguardano invece

gli atti compiuti nel procedimento, per cui sono presenti quattro gruppi di

situazioni:

1. giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare in un grado non può

pronunciare in altri gradi

2. gip o gup in dibattimento

3. gip in udienza preliminare, si esclude se il gip si sia limitato ad adottare

taluno dei seguenti provvedimenti: trasferimento dell'indagato sottoposto

a custodia cautelare in carcere in un altro luogo, permessi di colloquio o

di corrispondenza, permesso di uscita dal carcere, provvedimenti con cui

una parte o un difensore vengono restituiti in un termine stabilito a pena

di decadenza, provvedimento con cui viene dichiarata la latitanza

dell'indagato

4. chi ha esercitato la funzione di pm o svolto atti di polizia giudiziaria in un

grado di processo

per quanto concerne le cause di astensione e ricusazione esse sono disciplinate

unitariamente per quanto riguarda l'astensione anche se non è totalmente

coincidente perchè non è motivo di ricusazione le gravi ragioni di convenienza;

in ogni caso il catalogo è tassativo e riguarda in linea generale i rapporti del

giudice con le parti o con la situazione dedotta in giudizio.

Il procedimento di ricusazione inizia con la presentazione della dichiarazione

nella cancelleria del giudice competente e con il deposito di una copia nella

cancelleria del giudice ricusato, comporta il divieto per il ricusato di emettere

sentenza; sono competenti a giudicare la corte d'appello per tribunale, corte

d'assise e corte d'assise d'appello, sezioni diverse della stessa corte per corte

d'appello e cassazione. La dichiarazione di inammissibilità fa da filtro per

accelerare il procedimento anche se comporta l'assenza di contraddittorio tra

le parti, se la ricusazione è ammissibile la corte competente decide in camera

di consiglio con le forme ex art 127. l'accoglimento della dichiarazione di

astensione o ricusazione comporta per il giudice il divieto assoluto di compiere

qualsiasi atto del procedimento e la scelta se far permanere o meno gli atti già

prodotti, nonché (facoltativamente) la condanna ad una pena pecuniaria ex art

44.

la rimessione del processo

gli artt. 45-49 disciplinano la rimessione del processo, cioè il suo spostamento

da una sede all'altra in presenza di turbative ambientali che possono

compromettere il regolare svolgimento, si mette in dubbio l'imparzialità

dell'organo giudicante nel suo complesso. I casi sono tassativamente

disciplinati e di competenza della c.cass perchè si tratta di un caso di

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sottrazione di competenza al giudice naturale ex l.248\2002 che ha ampliato i

casi di rimessione:

• gravi situazioni locali che pregiudichino il regolare svolgimento del

processo

• motivi di legittimo sospetto

può essere richiesto in ogni stato e grado del procedimento dal procuratore

generale presso la corte d'appello e dal pm presso il giudice procedente ma

anche dall'imputato (sottoscritta e depositata con tutti gli atti in cancelleria

entro 7 giorni); in seguito a presentazione il giudice procedente può disporre

con ordinanza la sospensione del processo fino a che non è intervenuta

l'ordinanza di inammissibilità o di rigetto. Successivamente, il giudice

procedente deve sospendere il processo prima dello svolgimento delle

conclusioni o della discussione e la c.cass decide in camera di consiglio con

ordinanza.

Quanto alla conservazione degli atti viene abbandonata la regola originaria per

cui il giudice subentrante decideva sulla conservazione o meno, deve rinnovare

gli atti quando una delle parti ne faccia richiesta. Può essere fatta nuova

richiesta di rimessione per un altro spostamento o nel caso la prima volta fosse

stato rigettato, in quest'ultimo caso deve essere fondata su elementi nuovi che

giustifichino l'ammissibilità ex art. 49 2c.

La posizione di parte del p.m. E la sua funzione tipica

il pm pur rivestendo la qualità di parte nel processo costituisce anche un

organo dell'apparato statale incaricato di vegliare sull'osservanza delle leggi e

di iniziare l'azione penale, è indipendente verso tutti gli altri poteri. Il principio

di obbligatorietà dell'azione penale postula anche questa l'indipendenza visto

che il pm risponde del suo operato solo di fronte alla legge, gode delle stesse

garanzie attribuite al giudice circa il reclutamento tramite concorso,

l'inamovibilità e la soggezione al CSM. Il concorso è il solito che per i giudici

infatti è possibile passare dalle funzioni requirenti a quelle giudicanti e

viceversa, con particolari condizioni per il passaggio.

L'aspirazione in senso accusatorio del sistema e la parità tra accusa e difesa

trovano un primo sviluppo nel titolo ii del libro i dedicato al pm colto quale

soggetto del procedimento (artt 50-54quater) che ha il monopolio dell'azione

penale (non esiste azione penale privata o popolare) ma anche per l'appunto

l'obbligo in piena aderenza all'art. 112 cost, unico limite è la richiesta di

archiviazione. L'art 50 2c poi ribadisce il tradizione principio dell'officialità

dell'azione penale, circoscrivendo l'efficacia delle condizioni di procedibilità alle

figure ivi richiamate; per quanto riguarda la pubblicità dell'azione penale non

c'è nulla dato che sarebbe un'indicazione superflua. L'art 50 3c esprime il

principio dell'irretrattabilità dell'azione penale perchè una volta esercitata esce

dalla sfera del titolare e comporta l'insorgere di un dovere decisorio in capo al

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giudice → oggetto del processo penale indisponibile e tassativamente previsto

anche nelle sue cause di sospensione o interruzione.

L'organizzazione e la distribuzione del lavoro tra gli uffici: loro

rapporti

i criteri per la distribuzione del lavoro tra gli uffici del pm in rapporto agli

sviluppi procedimentali sono improntati al disegno di evitare sfere di

concorrenza, pur volendosi rafforzare l'attività investigativa nei confronti dei

più gravi reati di criminalità organizzata. Ex art 51 1c pm è un magistrato della

procura presso il tribunale più alcuni magistrati onorari in qualità di vice

procuratori onorari; il procuratore può decidere se destinarli alla funzione

presso il tribunale o presso sezioni distaccate; il procuratore generale presso la

corte d'appello e la c.cass è pm nei soli giudizi di impugnazione. Al pg non è

dato il potere di svolgere indagini preliminari se conosce direttamente di una

notizia di reato né può controllare della mancata attivazione dei procuratori del

suo distretto nei riguardi di informazioni che non assurgano a notizia di reato →

durante la fase delle indagini preliminari è presente un canale di passaggio di

informazioni tra pg e procuratori con riguardo a notizie o segnalazioni ex art

118bis disp. Att. O comunicazione dell'elenco delle notizie di reato contro

persone note; l'unico strumento a disposizione del pg per subentrare ad un

procuratore è l'avocazione, che opera in maniera automatica se non si può

tempestivamente sostituire il magistrato designato a seguito di astensione o di

incompatibilità, se si è omessa la sostituzione per i medesimi motivi o se si è

omessa la presentazione della richiesta di archiviazione\omesso esercizio

dell'azione penale. Ogni volta che c'è avocazione il pg trasmette copia degli atti

al CSM e ai procuratori interessati, che possono proporre reclamo presso la

c.cass, se il reclamo viene accolto il decreto di avocazione è revocato e gli atti

sono restituiti.

Per quanto riguarda la distribuzione del lavoro non si parla di competenza ma

di legittimazione, che è un riflesso della competenza del giudice cui il pm si

riferisce; ciò può provocare contrasti negativi e positivi tra giudice e pm o tra

diversi uffici di quest'ultimo → se il pm ritiene che il giudice non è competente

trasmette gli atti al pm del giudice che ritiene competente, questo li può

recepire ma se dissente rimette la risoluzione della questione al pg, questo vale

per la fase delle indagini preliminari e solo per i pm, i cui atti (in ragione della

necessaria celerità delle indagini preliminari) conservano l'efficacia loro propria.

Ex art 54bis c'è il contrasto positivo tra uffici per cui indagini con medesimo

fatto storico e a carico della solita persona; uno solo deve procedere alle

indagini e il contrasto è risolto sempre dal pg con decreto motivato. L'art

54quater prevede poi un controllo sulla legittimazione del pm a svolgere le

indagini preliminari con riguardo ai parametri della competenza per territorio e

per connessione, questo incidente può essere promosso dall'indagato, persona

offesa e rispettivi difensori; il pm nel termine di 10 giorni è posto di fronte

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all'alternativa di accogliere la richiesta trasmettendo gli atti al pm istituito

presso il giudice competente o rigettarla, in quest'ultimo caso il richiedente può

rimettere la questione al pg che provvede entro 20 giorni con decreto motivato.

La richiesta non può essere riproposta salvo che si fondi su fatti nuovi o diversi.

L'astensione

è disciplinata ex art 52 e sotto il profilo processuale non è tendenzialmente

obbligatoria e si fonda genericamente su gravi ragioni di convenienza, si

presuppone una dichiarazione motivata. Il pm non può essere mai ricusato dato

che è una parte del processo (nonostante sia indicato come magistrato).

I rapporti all'interno dell'ufficio

ciascun ufficio del pm si compone del titolare (pg o procuratore) e di uno o più

magistrati a ddetti all'ufficio (sostituti procuratori) più procuratori aggiunti in

proporzione all'organico dell'ufficio ex art 70 ord.giud, nelle sezioni distaccate

sono presenti avvocati generali alla dipendenza del pg. L'attività è organizzata

secondo i criteri di buon andamento ed imparzialità tipici della pa ma

soprattutto secondo la piena autonomia tipica del magistrato che è maggiore

specialmente per la fase delle indagini preliminari, il capo dell'ufficio (che

secondo la modifica del 2006 ha una maggiore impostazione verticistica) per

tale motivo per rilevanti esigenze di servizio e grave impedimento può chiedere

l'astensione (o fare avocazione) rispetto agli altri magistrati.

L'art 1 d.lgs 106\2006 da al procuratore della repubblica come pm la titolarità

esclusiva dell'azione penale sia personalmente che mediante assegnazione, sia

su singoli atti che sull'intero procedimento e garantisce al procuratore alcune

prerogative allorquando occorra disporre il fermo di indiziato di delitto o

richiedere una misura cautelare personale o reale: l'atto deve essere oggetto di

un previo assenso scritto, la mancanza è condizione di validità della

conseguente ordinanza cautelare; oltre a questo sono disciplinati anche i

rapporti con gli organi di informazione per cui solo il procuratore vi può

intrattenere rapporti.

Uffici del pm distrettuale

con varie deroghe si è diversamente organizzato il lavoro degli uffici (per la

lotta antimafia) per i procedimenti speciali ex art 51 comma 3bis:

1. associazione per delinquere aggravata per contraffazione, truffa, tratta di

schiavi

2. associazione di tipo mafioso

3. delitti consumati o tentati di terrorismo

4. delitti di pornografia e prostituzione minorile

ex art 51 commi 3quater e 3quinquies le funzioni di pm sono attribuite

all'ufficio presso il tribunale del capoluogo del distretto di corte d'appello dove

ha sede anche la direzione distrettuale antimafia e l'eventuale procuratore

aggiunto che designa i magistrati addetti alla direzione, per quanto riguarda il

comma 3ter se c'è contrasto tra diverse direzioni distrettuali la risoluzione è

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data al pg presso la c.cass e il procuratore generale antimafia ha funzione

consultiva, all'interno del soltio distretto risolve il pg presso la corte d'appello.

La procura (=direzione) nazionale antimafia si trova presso il pg della c.cass e

ad essa è preposto un magistrato che abbia conseguito la quinta valutazione di

professionalità, dotato di particolari attitudini ed esperienze, nominato con

delibera del CSM, i suoi addetti devono aver conseguito la terza valutazione. Ha

funzioni di coordinamento delle direzioni investigative antimafia e dei servizi

centrali e interprovinciali della polizia ex art 371bis → collegamento

investigativo, impulso alle investigazioni (acquisizione e elaborazione di

notizie), cura della necessaria flessibilità e mobilità degli apparati del pm così

da soddisfare specifiche e contingenti esigenze investigative. Queste ultime

applicazioni sono disposte con decreto motivato dal procuratore nazionale

antimafia sentiti i pg e i procuratori interessati, non possono superare la durata

di un anno anche se possono essere rinnovate e sono approvati dal CSM = è

una particolare applicazione dell'avocazione che non permette sostituzioni se

non quelle scaturenti dall'art. 36.

le funzioni e i soggetti di polizia giudiziaria

la polizia giudiziaria è uno dei soggetti del procedimento perchè l'attività

investigativa tra pm e polizia deve avere carattere sostanzialmente unitario (la

polizia è l'organo operativo del pm soprattutto nelle indagini preliminari), ha

funzione soprattutto di intervenire dopo la commissione del reato. È

disciplinata ex art 55 per arrivare poi all'art 326 (parte dinamica) con l'elenco

delle funzioni che espleta anche di propria iniziativa:

• attività informativa nell'apprendere della notizia di reato e nel riferirla al

pm in tempi celeri

• attività investigativa nel ricercare l'autore del reato

• attività assicurativa, riferita alle fonti di prova, nel senso di fornire tutti gli

elementi per imputare o meno una persona

• obbligo di raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della

legge penale e obbligo di impedire che i reati siano portati a

conseguenze ulteriori

• ex art 55, funzioni che la polizia giudiziaria adempie su ordine o delega

dell'autorità giudiziaria, per esempio accompagnamento coattivo

dell'imputato o ricorso alla forza pubblica nei casi richiesti dal pm

• per la polizia penitenziaria, tutto quanto è stabilito per la corretta

detenzione di un soggetto.

Ex art 57 è stabilito chi è ufficiale o agente di polizia, per cui solo chi è ufficiale

può ricevere denunce o querele (e rimetterle) o decidere di ricercare elementi

di prova (perquisizioni, sequestri) di propria iniziativa o su delega del pm; sono

ufficiali: dirigenti, commissari, ispettori, sovraintendenti e tutti coloro che nella

polizia di stato, nei carabinieri, nella guardia di finanza e nella polizia

penitenziaria sono riconosciuti come ufficiali nonchè il sindaco di un comune

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dove non vi sia la sede di un ufficio della polizia o di un comando dei

carabinieri. Per quanto riguarda gli agenti, sono: guardie di finanza, agenti di

polizia di stato e penitenziaria, carabinieri, guardie forestali, guardie provinciali

e comunali ma solo nell'ambito territoriale di competenza (posizione

subordinata rispetto agli altri agenti).

In una posizione particolare si trovano coloro che fanno parte della Dia (polizia

di stato, carabinieri e gdf) perchè è investito della investigazione preventiva

attinente alla criminalità organizzata e di investigazione relative

esclusivamente a delitti di associazione mafiosa o ad essa ricollegabile.

L'organizzazione della polizia giudiziaria e la sua dipendenza

funzionale dall'autorità giudiziaria

la polizia si trova nella delicata posizione di essere un organo della pa ma

anche giurisdizionale e non ha una norma di tutela costituzionale molto forte,

per questo grazie alla sentenza c.cost 122\1971 il cpp ha poi rafforzato la

dipendenza funzionale dall'autorità giudiziaria rispetto a quella gerarchica della

pa, senza però troncarne del tutto i rapporti. Il legame con l'autorità giudiziaria

è costruito in relazione ai diversi apparati, per cui è variabile, c'è una triplice

struttura ex art 56:

1. servizi di polizia giudiziaria, organizzati dal ministero dell'interno nei

contingenti necessari a livello locale e interprovinciale come ris o ros

nonché i servizi interforze, di questi servizi fanno parte tutti gli uffici e le

unità che hanno funzioni di polizia giudiziaria (qui c'è più dipendenza

verso la pa)

2. sezioni di polizia giudiziaria istituite presso ogni procura, questa ha il

massimo grado di dipendenza funzionale rispetto all'autorità giudiziaria

3. restanti ufficiali ed agenti di polizia tenuti per legge a compiere indagini a

seguito di una notizia di reato, è una categoria eterogenea con il minimo

grado di dipendenza

questa dipendenza ex art 58 rispetto al magistrato vuol dire che non è del

dirigente dell'ufficio ma proprio di ogni magistrato persona fisica in senso

diretto ed immediato nelle indagini preliminari, non è immediato per i giudici

del distretto che possono chiedere l'intervento della polizia. Una disponibilità di

natura meno intensa è attribuita a qualsiasi autorità nei confronti delle sezioni

o servizi restanti di polizia giudiziaria; il pg presso la corte d'appello esercita

serve funzioni di sorveglianza sul rispetto delle norme in ordine alla diretta

disponibilità della polizia nei confronti dell'autorità giudiziaria.

I rapporti di subordinazione

la dipendenza della polizia non sarebbe effettiva se non fosse presente anche

in termini di organizzazione come attuazione dell'art 109 cost, l'autorità

giudiziaria ha qui anche poteri di natura gerarchica ex art 59 (rapporto di

subordinazione delle sezioni nei confronti del procuratore) che possono essere

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derogati solo in casi eccezionali o per necessità di istruzione e addestramento,

previo consenso del capo dell'ufficio.

Nei confronti dei servizi il rapporto di subordinazione si attenua nel senso che

gli ordini dell'autorità giudiziaria sono mediati dalle gerarchie amministrative e

per cui investe solo il capo del servizio; solo il procuratore ha potere

disciplinare (e non i pg). Il rapporto è ulteriormente rafforzato dall'obbligo di

ottenere il consenso del procuratore per allontanare anche provvisoriamente i

dirigenti dei servizi nonché vincolarne le promozioni, hanno anche controllo

sulle attività sussidiarie esulanti dalle funzioni attribuite alla polizia, come la

notificazione al pm degli atti (solo in circoscritte ipotesi).

L'imputato e la persona sottoposta ad indagini

l'imputato è la persona a cui viene ascritta una ipotesi di reato, questa

attribuzione avviene con l'esercizio dell'azione penale ex art 405, l'art 60

enumera gli atti tipici dai quali questa attribuzione scaturisce:

1. domande dell'organo dell'accusa come richieste di rinvio a giudizio,

giudizio immediato e decreto penale di condanna

2. incontro tra volontà delle parti come la richiesta di applicazione della

pena

3. atti d'impulso come il decreto di citazione diretta

l'assunzione della qualifica collima con l'inizio del processo e può cadere solo

con sentenza o da provvedimento ad essa assimilabile; durante la fase

preliminare si parla di indagato ex art 415bis (basta essere sottoposto alle

indagini preliminari) ma ha le stesse garanzie dell'imputato → la sua qualifica si

ha nel momento in cui la polizia o il pm vengono a conoscenza di una notizia

qualificata di reato (denuncia, referto, querela, istanza) contenente

un'incolpazione nei suoi confronti o a seguito di notizia non qualificata ma

considerata attendibile dopo una valutazione espressa da polizia giudiziaria o

pm. La valutazione su dati emergenti da indagini (indizio ex artt 63 1c, 207 2c,

267 1c, 273 1c, 312, 384 1c e 705 1c e prova indiziaria ex art 192) possono

portare all'arresto in flagranza.

La tutela dell'indiziato si pone tramite il riconoscimento degli stessi diritti

dell'imputato , ciò comporta però che la differenza tra i due soggetti diviene

solo formale.

Le dichiarazioni rese dall'imputato

sono disciplinate (sia quelle volontarie che quelle sollecitate) dagli artt 62-65

con lo scopo di assicurare un livello di lealtà e civiltà adeguato al processo

accusatorio nei rapporti con l'autorità procedente per cui le dichiarazioni rese

in questa fase senza l'assistenza del difensore, magari spontanee, non possono

essere oggetto di testimonianza perchè potrebbero essere utilizzate anche nel

dibattimento, ai fini delle contestazioni e sono fatte di fronte all'autorità

giudiziaria, alla polizia o a persone abilitate a riceverla (perito). La regola di

esclusione probatoria opera non solo per l'imputato ma anche per tutti coloro

22

che hanno udito la dichiarazione, stante la natura oggettiva del divieto è inibito

pure l'ingresso alla testimonianza di chi riferisca il contenuto della

dichiarazione; l'inosservanza del divieto provoca la sanzione processuale della

inutilizzabilità.

Questa disciplina costituisce un'anticipazione della garanzia del diritto al

silenzio operante in sede di interrogatorio per cui nessuno è obbligato a

deporre su fatti dai quali potrebbe emergere la sua responsabilità penale (vale

anche per le sommarie informazioni che può assumere la polizia giudiziaria).

Una volta rese le dichiarazioni e profilatisi gli indizi l'autorità procedente ha tre

obblighi, cioè interrompere l'esame e l'assunzione di informazioni, avvertire la

persona che potranno essere svolte indagini nei suoi confronti per effetto della

mutata veste processuale (mera eventualità di indagini) e avvertire la persona

di nominare un difensore → solo dopo questa nomina si potranno utilizzare le

dichiarazioni anche contro la persona che le ha rese ma non contro chi è

coinvolto perchè rivestirebbe contenuto accusatorio a carico di terzi.

L'interrogatorio

l'esame dell'imputato è diverso dall'interrogatorio vero e proprio perchè il

primo si trova tra i mezzi di prova, il secondo ex artt 64-65 è nella

progressione del rito, sono sottoposti ad interrogatorio:

1. persona sottoposta a misura cautelare personale

2. arrestato o fermato

3. chi si trova a piede libero ma con invito a presentarsi

se la persona non ottempera può esservi coattivamente accompagnata

mediante autorizzazione del giudice, il tempo è libero a meno che la persona è

sottoposta a misura cautelare per cui il giudice deve interrogare prima del pm.

Il titolare dell'accusa è libero di non procedere a interrogatorio perchè la

richiesta di archiviazione può essere formulata in audita altera parte, in questo

caso deve notificare all'imputato un avviso di conclusione che gli da la

possibilità di presentarsi entro 20 giorni per depositare; il pm è invece tenuto

all'interrogatorio, in assenza c'è nullità della richiesta di rinvio a giudizio o del

decreto di citazione.

Nell'ambito del gip, che non ha poteri officiosi, l'interrogatorio è un'attività

sempre doverosa in sede di udienza di convalida e in rapporto ad alcune

vicende delle misure cautelari personali:

1. sospensione della persona indagata da un pubblico servizio

2. richiesta di revoca o sostituzione della misura

3. proroga della custodia per esigenze probatorie

dal punto di vista funzionale l'interrogatorio del pm ha prevalente carattere

investigativo mentre quello del giudice ha carattere di controllo e garanzia, non

è una distinzione però molto netta nella pratica; da un punto di vista di

modalità di svolgimento devono essere rispettate le sue peculiarità di

strumento di difesa per cui: 23

1. il difensore deve essere avvisato anche in tempi brevi in modo da potervi

assistere, la sua presenza è condizione di validità

2. luogo e svolgimento sono modellati per diminuire il lavoro della polizia

penitenziaria nell'attività di traduzione, per cui l'interrogatorio si svolge

nel penitenziario dove si trova l'indagato

3. le modalità dell'interrogatorio si usano anche per l'acquisizione di

sommarie informazioni, dichiarazioni degli imputati di un procedimento

connesso (o reato collegato) e le dichiarazioni rese spontaneamente al

pm

4. in caso di interrogatorio di persona detenuta, non si dispone

l'accompagnamento o traduzione ma l'autorizzazione ad allontanarsi dal

luogo di detenzione per il tempo di interrogatorio

5. non possono essere impiegati metodi o tecniche idonee ad influire sulla

libertà di autodeterminazione → caso del pentothal o del lie detector che

nel nostro ordinamento non sono ammessi ma anche di qualsiasi

condizionamento psicologico

6. diritto di silenzio

7. prima che inizi l'interrogatorio c'è l'obbligo ex art 64 di avvertire

l'imputato che le sue dichiarazioni potranno essere usate nei suoi

confronti, che si può avvalere della facoltà di non rispondere e che in ogni

caso il procedimento proseguirà il suo corso, oltre al fatto che se renderà

dichiarazioni su fatti che concernono responsabilità di altri assumerà per

questi casi ufficio di testimone

questa articolata rete di tutele è prevista per bilanciare il diritto di difesa

dell'accusato con il diritto di procedere dell'accusatore, se non sono rispettate

queste tutele, infatti, quanto dichiarato non è utilizzabile, specialmente contro

terzi. Dall'esercizio del diritto di non rispondere non si ricava alcuna

conseguenza (non è argomento di prova) ma se accetta di rispondere allora si

entra nel merito vero e proprio dell'interrogatorio ex art 65 per cui è un atto

assunto dall'autorità giudiziaria e strumento difensivo libero → la persona non

ha l'obbligo di dire la verità, salvi i limiti derivati dalle norme che incriminano la

calunnia, l'autocalunnia e il favoreggiamento personale.

La tecnica adottata è per domande poste in via diretta dal solo organo

procedente, per essere prova allora deve essere reso nelle forme previste dagli

artt. 498 e 499.

l'identificazione e l'esistenza in vita dell'imputato

è affrontato in maniera piuttosto semplificata per cui ex art 66 l'autorità invita

la persona ad identificarsi nel primo atto del procedimento ammonendolo sulle

conseguenze del rilascio di generalità false o il rifiuto del rilascio, se è certa

l'identità fisica della persona ma non si possono attribuire ad esso generalità

esatte non è rilevante per il procedimento in sé così come l'attribuzione di

generalità erronee derivante da errore materiale se è rettificato in camera di

24

consiglio. Per quanto riguarda l'incompleta identificazione dei precedenti penali

(molto frequente nei procedimenti a carico di extracomunitari) si usa l'art 66bis

introdotto dalla l.155\2005.

Dal profilo dell'identità personale si distingue quello dell'identità fisica che per

l'imputato si sostanzia nella coincidenza tra persona nei cui confronti è

esercitata l'azione penale e persona effettivamente assoggettata a processo, in

caso di dubbio nelle indagini preliminari se ne occupa il pm e in processo il gup

o comunque il giudice competente. Il cpp non affronta il tema sull'errore di

persona (=errore sull'identità fisica) ma soccorre a proposito la normativa sul

decreto di archiviazione da parte del pm e dopo ad una sentenza meramente

processuale.

L'incertezza sulla minore età è sciolta nel dubbio dal giudice minorile con le

caratteristiche di quel rito mentre per quanto riguarda l'incertezza

sull'esistenza in vita del'imputato non c'è nel cpp ma se si accerta la morte il

pm chiede l'archiviazione per estinzione del reato o il proscioglimento in

giudizio → la morte è causa estintiva del reato, ma se c'è errore sulla morte in

una sentenza ciò non impedisce un nuovo esercizio dell'azione penale per

medesimo fatto a carico della medesima persona.

Infermità mentale e partecipazione cosciente

il problema della capacità si inquadra nell'infermità mentale dell'imputato se

comporta l'effetto di impedire una consapevole partecipazione, questa deve

essere accertata tramite indagine peritale disponibile anche d'ufficio e

comporta sentenza di non luogo a procedere o proscioglimento. Nel tempo

della perizia il procedimento subisce una paralisi parziale perchè possono

essere assunte solo le prove che possano portare ad un proscioglimento o

quelle per cui sussiste il pericolo del ritardo; se la necessità di perizia sorge

durante le indagini preliminari questa è disposta solo su richiesta delle parti

con le forme dell'incidente probatorio.

Accertato che lo stato psichico dell'imputato ne impedisce la cosciente

partecipazione il giudice emette ordinanza di sospensione con cui scatta

l'obbligo di nominare un curatore speciale (è il rappresentante legale), si

separa il processo e non opera la regola ex art 75 3c sulla sospensione del

processo civile, il corso della prescrizione rimane sospeso.

L'ordinanza di sospensione è immediatamente revocata allorchè risultino

integrati i presupposti di sentenza di non luogo a procedere o proscioglimento o

sia acquisita la certezza che l'imputato è in grado di partecipare, ciò comporta

comunque la verifica periodica dello stato psichico; per quanto riguarda il

trattamento terapeutico è il sindaco e non il giudice a disporre il ricovero in

un'idonea struttura del servizio psichiatrico ospedaliero. Se è già stata disposta

o debba disporsi la custodia cautelare il ricovero provvisorio è ordinato dal

giudice adottando i provvedimenti necessari per scongiurare il pericolo di fuga

→ misura alternativa alla custodia in carcere. 25

La parte civile: legittimazione, costituzione ed esodo dal processo

penale

la parte civile è una parte eventuale del processo il cui intervento è finalizzato

ad ottenere le restituzioni o il risarcimento del danno cagionato dal reato (art

185 cp), è stata modificata dal cpp in funzione della massima semplificazione

possibile, non è accusatore privato ma soggetto proteso verso il

soddisfacimento di pretese privatistiche. L'azione civile può essere esercitata

dal soggetto che mira alle restituzioni o al risarcimento del danno e dai suoi

successori universali, anche er mezzo di un procuratore speciale (può essere il

difensore con scrittura privata sottoscritta dallo stesso); qualora sia carente la

capacità processuale del danneggiato esso può essere rappresentato, assistito

o autorizzato secondo le forme previste per le azioni civili. C'è assonanza con le

norme del cpc ma vanno rispettate le formalità ex art 78: procura speciale

contenente al comma 1 lett. A-e a pena di inammissibilità, l'art 79 stabilisce un

termine iniziale (per l'udienza preliminare) e un termine finale (a pena di

decadenza, effettuazione da parte del giudice degli accertamenti relativi alla

costituzione delle parti). La costituzione non implica in ogni caso una stabile

permanenza della medesima nel processo penale perchè può essere esclusa

con richiesta motivata proveniente da pm, imputato o responsabile civile (art

80) a cui il giudice è tenuta a pronunciarsi senza ritardo con ordinanza

inoppugnabile → deve rispettare termini perentori per cui se la parte si è

costituita per l'udienza preliminare in forma scritta fuori dall'udienza o oralein

dibattimento prima che siano terminati gli accertamenti relativi alle parti, dopo

in sede di trattazione delle questioni preliminari. Una seconda ipotesi di

esclusione è ex officio del giudice che accerti l'inesistenza dei requisiti stabiliti

per la costituzione; le ordinanze con cui viene ammessa o esclusa hanno

carattere meramente processuale per cui non ha riflessi sull'azione civile in

senso stretto.

La parte civile può anche decidere di recedere revocando, espressamente o

tacitamente (sono determinate tassativamente ex art 82 2c come mancata

presentazione delle conclusioni in sede dibattimentale e promozione dell'azione

di danno davanti al giudice civile), la costituzione; questo non preclude

l'esercizio dell'azione civile.

Segue: i rapporti tra azione civile da reato e azione penale

i raccordi attuali tra processo civile e penale sono in posizione antitetica

rispetto al codice del 1930 che favoriva la trattazione congiunta davanti al

giudice penale mentre adesso si favorisce un'autonomia dei giudizi ex art 75 2c

e 3c sulla trasferibilità nel processo penale dell'azione di danno civile → due

condizioni riguardanti rispettivamente la progressione del processo a quo e di

quello ad quem per cui da un lato per ragioni di economia processuale l'attore

è vincolato alla sua scelta iniziale e dall'altro non è consentito l'inserimento

dell'azione civile nel processo penale dopo il termine finale ex art. 79.

26

comunque, l'art 75 2c niente impedisce che l'azione civile sia totalmente

autonoma ma in via eccezionale il 3c dice che il processo civile rimanga

sospeso fino alla decisione penale se è stato proposto dopo sentenza penale di

1grado o precedente costituzione di parte civile; non si interrompe se:

• processo penale sospeso per incapacità

• vi è stata esclusione della parte civile

• la parte civile ha abbandonato

• l'esodo della parte civile consegue da applicazione della pena su richiesta

• l'esodo della parte civile consegue da oblazione

il responsabile civile

il soggetto danneggiato dal reato può agire non solo nei confronti dell'imputato

ma anche verso la persona fisica o ente che è tenuto, a norma delle leggi civili,

a rispondere per fatto dell'imputato (obbligato in solido) → questo è il caso del

responsabile civile, es. genitori per figlio minore o proprietario di un veicolo per

i danni causati dal conducente.

La presenza del responsabile civile è strettamente collegata all'inserimento e

mantenimento nel processo penale della pretesa risarcitoria o restitutoria

pertanto se questa presenza cade cade anche il bisogno del responsabile civile

ex artt 83 6c e 85 4c; si introduce con citazione su richiesta di parte (parte

civile o pm) ma può anche decidere di intervenire volontariamente, verificato il

fumus boni iuris il giudice procedente ordina la citazione con decreto, citazione

nulla se per omissione o per erronea indicazione il responsabile non abbia

potuto esercitare i suoi diritti nell'udienza preliminare o nel giudizio.

Al pari della parte civile sta in giudizio con il difensore e può costituirsi in ogni

stato e grado del processo depositando in cancelleria o in udienza una

dichiarazione che deve contenere a pena di inammissibilità gli elementi indicati

nell'art 84 2c con notificazione alle altre parti ed entro il termine di

accertamento relativo alla costituzione delle parti; può essere esclusa con

ordinanza (a pena di decadenza) non oltre questo medesimo momento se è

accertata la mancanza dei requisiti per la citazione o per l'intervento o se il

giudice ha accolto la richiesta di rito abbreviato, ovviamente valgono anche qui

quanto si è detto sopra per l'esclusione della parte civile.

Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria e l'ente responsabile per

l'illecito amministrativo dipendente da reato

nelle ipoesi ex artt 196 e 197 cp una persona può essere assoggettata in via

sussidiaria ed eventuale ad una obbligazione civile pecuniaria pari all'importo

della multa o ammenda inflitta al condannato, questo se il condannato risulta

insolvibile ex art 534. non è prevista la possibilità di un intervento volontario

(anche perchè l'interessato non avrebbe interesse) ma solo con citazione su

richiesta del pm o dell'imputato → si rinvia alle norme della responsabile civile

ad eccezione del caso di richiesta del giudizio abbreviato. La normativa

recentemente approvata prevede lo stesso procedimento per le sanzioni

27

amministrative consistenti in sanzione pecuniaria, interdittiva, confisca e

pubblicazione della sentenza a carico di enti forniti di personalità giuridica,

società o associazioni quando il reato è commesso in loro vantaggio o interesse

da parte di persone con funzioni di rappresentanza, amministrazione o

direzione dell'ente; la cognizione di tale illecito amministrativo appartiene al

giudice penale competente per il reato dal quale l'illecito dipende, l'ente può

partecipare tramite il proprio rappresentante legale e deve costituirsi con una

dichiarazione di cui sopra a cui sono allegate le generalità del rappresentante,

eventualmente la domiciliazione. Questa partecipazione è comunque solo

eventuale ma se non si costituisce verrà fatta apposita dichiarazione di

contumacia.

La persona offesa dal reato

l'offeso non ha qualifica di parte ma di soggetto offeso (non è però meno

importante), il soggetto offeso è una definizione piuttosto lata perchè riguarda

anche soggetto non diretti titolari del bene giuridico leso (diretti congiunti

dell'offeso deceduto in conseguenza del reato) ma che rispetto a prima si vede

riconosciuti maggiori poteri e l'eliminazione del limite che comprimeva la sua

sfera di azione all'interno della fase predibattimentale. Questo cambiamento va

messo in relazione con le caratteristiche del nuovo modello processuale per cui

sono configurati diversamente i poteri delle varie figure, il che non esclude

posizioni diversificate tra pm e persona offesa ma anche tra persona offesa e

parte civile.

Sul piano dei risultati l'operazione si può dire riuscita per quanto concerne la

fase delle indagini preliminari però dopo l'esercizio dell'azione penale

l'organicità del disegno legislativo è affievolita visto che la persona offesa ha

dei poteri assai ridotti.

I diritti e le facoltà della persona offesa

l'art 90 1c garantisce diritti e facoltà alla persona offesa che è legittimata a

presentare memorie (elaborati scritti di vario contenuto mediante i quali

possono essere avanzate istanze, illustrate questioni o toccati temi rilevanti per

il processo in corso) e indicare elementi di prova, a seconda dei casi saranno

indirizzate al pm o al giudice procedente. Per quanto riguarda la capacità

processuale, l'art 90 2c prende in considerazione il minore o l'infermo rinviando

a quanto disposto dagli artt 120-121 cp in tema di esercizio del diritto di

querela → legittimati sono genitori, tutore o curatore o può essere nominato un

curatore speciale all'uopo.

Ex art 90 uc è sancita l'estensione della titolarità di persona offesa che è

deceduta in seguito a reato ai suoi prossimi congiunti, se non muore si

potranno costituire come parte civile.

Gli enti e le associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato

i reati che violano interessi collettivi o diffusi (es. reati contro l'ambiente) sono

tutelati dall'art 91 che crea un soggetto processuale ignoto alla legislazione

28

previgente e che si può far coincidere con la persona fisica offesa = enti e

associazioni aventi finalità di tutela di questo interesse leso in ogni stato e

grado del processo. Se l'ente è direttamente danneggiato si può costituire

parte civile, se il danno non è diretto può partecipare in veste di accusatore

privato al fianco dell'eventuale persona offesa, la coincidenza con i poteri dati a

quest'ultima non è perfetta.

Quali sono i requisiti per essere soggetto processuale? Per essere affidabile

l'ente collettivo non deve avere scopo di lucro e che gli siano riconosciuti in

forza di legge la finalità di tutela di quell'interesse, deve esserci sempre ed

espressamente il consenso della persona offesa anche perchè le strategie

processuali potrebbero divergere. L'ente ha in ogni caso ruolo ausiliario e per

svolgere questo ruolo è necessario il suo difensore munito di procura speciale

che presenti all'autorità un atto di intervento conforme all'art 93 1c; analogie

sono presenti con la normativa dettata per le parti eventuali emergono anche a

proposito dei limiti temporali = prima della verifica della regolare costituzione

delle parti. L'ente può essere successivamente estromesso con ordinanza in

seguito a opposizione di parte o ex officio; l'opposizione è nel termine

perentorio di 3 giorni dalla notificazione e questa opposizione va notificata al

rappresentante legale dell'ente collettivo in modo che entro 5 giorni le sue

controdeduzioni. Se l'intervento è avvenuto prima dell'esercizio dell'azione

penale è competente il gip e dopo il gup o il giudice del dibattimento e le

notificazioni entro o prima che sia aperta la discussione in udienza preliminare

o prima dell'accertamento della costituzione delle parti.

Il querelante

In relazione ad una serie di reati espressamente indicati dal legislatore è

previsto che l'esercizio dell'azione penale da parte del pubblico ministero sia

subordinato un'esplicita voluntas persecutionis, che la persona offesa o, in sua

vece, gli altri soggetti menzionati dagli articoli 120 121 del codice penale sono

tenuti ad esprimere nella forma della querela ex articolo 50 comma 2. La

querela non appartiene alla categoria delle notizie di reato e per cui neanche a

quella delle condizioni di procedibilità però il querelante assume nel processo

penale un'attenzione peculiare rispetto a quanto ha la parte civile o la persona

offesa la normativa di riferimento è quella contenuta nel codice penale, con

riferimenti ritrovabili nel codice di rito nell'ambito delle tematiche inerenti alle

notizie di reato e ai soggetti legittimati a impugnare: un primo dato da

evidenziare concerne i limiti temporali entro cui deve essere presentata la

querela, di regola entro tre mesi (termine doppio in caso delle fattispecie di

reato ex articolo 609 e seguenti e 612-bis), occorre, naturalmente, che da parte

del soggetto legittimato a sporgere querela non vi sia stata rinuncia, la quale

opera automaticamente nei confronti di tutti gli autori del reato, e che può

essere espressa o tacita, in questo caso se sono posti in essere fatti

incompatibili con la volontà iniziale della querela. Un'ulteriore peculiarità,

29

ricollegabile alla circostanza secondo cui regime prevalente nel nostro sistema

è quello della procedibilità d'ufficio, è costituito dalla regola della indivisibilità

della querela, che opera tanto dal lato attivo quanto da quello passivo: ne

consegue che reato commessi in danno di più soggetti è perseguibile anche

quando la querela sia presentata una sola delle parti offese e viceversa.

Il diritto di querela si estingue in seguito alla morte della persona offesa che

non lo abbia ancora esercitato mentre l'estinzione del reato consegue alla

remissione della querela ex articolo 152 c.p. sempre che il querelato non

l'abbia espressamente o tacitamente ricusata ex articolo 155 c.p. e fermo

restando che, se la querela è stata proposta più persone, affinché si produca

effetto estintivo è necessaria la remissione di tutti querelanti; analogamente,

se tra più persone offese dal reato soltanto taluna ha proposto querela, la sua

remissione non pregiudica il diritto di querela degli altri. Per quanto concerne

profili formali della remissione bisogna far capo all'articolo 340 quarto comma

(che pone le spese a carico del querelato salvo che sia diversamente

convenuto); con riferimento ai procedimenti relativi ai reati per i quali è

prevista dall'articolo 550 la citazione diretta davanti al tribunale in

composizione monocratica, vale, infine, la pena ricordare la remissione di cui

all'articolo 555 comma terzo, la quale consegue al tentativo di conciliazione tra

querelato e persone offese esperito con successo dal giudice in sede di udienza

di comparizione.

Il difensore di fiducia dell'imputato

l'articolo 24 secondo comma della costituzione garantisce un'adeguata

copertura nei confronti della difesa tecnica ma anche dell'autodifesa, ossia di

quel complesso di attività che l'imputato esplica personalmente per dimostrare

l'inconsistenza dell’accusa a suo carico. Per tutto questo il difensore tecnico

dell'imputato ha un ruolo molto importante perché è tenuto non solo a

dimostrare la scarsa significatività degli elementi di prova a valenza

accusatoria, ma anche (in tema di indagini difensive) ad individuare e acquisire

elementi probatori che scagionino l'imputato o alleggeriscano la sua posizione;

a conferma dell'essenzialità del suo ruolo, da rapportare oltre che agli interessi

dell'assistito all'esigenza di un adeguato funzionamento del meccanismo

processuale, nel nostro paese si è negato qualsiasi spazio all'ipotesi di

un'esclusiva autodifesa dell'imputato. Inserito il difensore fra i soggetti

processuali, il codice ha dedicato, come ovvio stante il carattere sussidiario

della difesa d'ufficio, la disposizione di apertura del titolo settimo al difensore di

fiducia dell'imputato (nel numero massimo di due nominabili nella

dichiarazione orale resa dall'interessato all'autorità procedente, nella

dichiarazione scritta consegnata la medesima dal difensore e nel documento di

nomina trasmessole con raccomandata), va inoltre ricordato che in base

all'articolo 391-nonies, introdotto dall'articolo 11 della legge 397\2000 in tema

di indagini difensive, la nomina del difensore può essere fatta in via preventiva,

30

cioè per l'eventualità che si instauri un procedimento penale; ovviamente il

difensore deve essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge

professionale per assistere rappresentare imputato nel processo suo carico, in

caso contrario sarà presente il vizio di assenza di difensore, sono difensori:

• il praticante avvocato davanti al giudice di pace al tribunale in

composizione monocratica nei soli processi aventi ad oggetto i reati

previsti dall'articolo 550 per i quali si procede con citazione diretta a

giudizio

• l'avvocato che può svolgere il difensore nei processi davanti ogni giudice

penale tranne la cassazione

• l'avvocato iscritto allo speciale albo per patrocinare in cassazione per

tutti i giudici penali

la prestazione del difensore di fiducia costituisce l'oggetto di un contratto per la

cui conclusione è indispensabile l'accettazione sia pure implicita del nominato,

anche se bisogna dire che in considerazione della ridotta autonomia

conseguente alla custodia carceraria, non si può più parlare di libera scelta del

difensore da parte dell'imputato quando questi sottoposto la più radicale

restrizione della sua libertà personale: a tale proposito i prossimi congiunti

della persona arrestata, fermato sottoposto a custodia cautelare in carcere

possono attivarsi in sua vece; a costoro è consentito, infatti, nominare, con le

stesse forme previste per la nomina diretta, un difensore di fiducia che cessa di

operare non appena l'interessato manifesti una diversa volontà.

Il difensore d’ufficio

qualora l'imputato non abbia nominato un difensore o ne sia rimasto privo deve

essere assistito da un difensore d'ufficio (articolo 97 comma uno), la cui figura

può esser grandi linee tratteggiata sulla base dei seguenti coordinate:

1. la sua presenza è da correlare all'imputato anche se il carattere esclusivo

abbinamento è attenuato dal decreto legislativo 231 del 2001 che

prevede la designazione di un difensore d'ufficio al testimone assistito

2. il suo ruolo sussidiario rispetto a quello del difensore di fiducia, infatti

cessa dalla funzione non appena l'imputato proceda alla nomina di

quest'ultimo

3. mentre difensore di fiducia è libero di non accettare la nomina quello

d'ufficio ha l'obbligo di prestare il patrocinio salvo che in presenza di un

giustificato motivo

la difesa d'ufficio deve essere effettiva nel senso che deve dare effettive

condizioni di parità con la difesa, in particolar modo per quanto riguarda la

difesa dei non abbienti che sono disciplinati dalla legge 60\2001e dalla legge

134 del 2001 per quanto riguarda il patrocinio a spese dello Stato che non

abbienti. Per quanto concerne la nuova regolamentazione della difesa d'ufficio,

bisogna anzitutto segnalare che il comma 1bis dell'articolo 29 del disposizioni

attuative stabilisce i requisiti necessari per poter essere iscritti nell'elenco

31

alfabetico dei difensori d'ufficio, predisposta da ciascun consiglio dell'ordine

forense, il quale è tenuto a provvedere giornalmente almeno ogni tre mesi è

necessario in attestazione di idoneità o comunque aver esercitato la

professione nel settore penale per almeno due anni, magari consecutivi.

Attualmente quest'elencazione ha risposto ad esigenze di più alto automatismo

anche per evitare scelte discrezionali degli organi precedenti: esiste un

apposito ufficio, con recapito centralizzato, che deve essere istituito presso

l'ordine forense nel capoluogo di ogni corte d'appello; questo ufficio fornisce

sulla base di una selezione automatica, il nominativo del difensore d'ufficio ogni

qual volta vi pervenga la relativa richiesta da parte dell'autorità giudiziaria, in

questa maniera si è sostituita la tabella dei turni. Questo è per quanto riguarda

la parte prima dell'udienza, quando la situazione di stallo versante della difesa

tecnica deve essere affrontata dal giudice di il rigore della regolamentazione si

attenua perché il giudice è super partes, per cui chiama il primo difensore

reperibile.

Per quanto riguarda la retribuzione del difensore d'ufficio: se sussistano le

condizioni a spese dello Stato altrimenti la persona sottoposta alle indagini

viene tempestivamente informata del suo obbligo di retribuzione, la cui

normativa base è dettata dall'articolo 116 d.p.r. 115\2002 per cui:

il difensore d'ufficio si deve far carico della procedura esecutiva per il recupero

del credito professionale

qualora sia in grado di dimostrare che la procedura di cui sopra è risultata

infruttuosa, il difensore è retribuito dallo Stato

a meno che l'assistito non chiede ottenga l'ammissione al patrocinio a spese

dello Stato, quest'ultimo surroga il difensore del suo credito verso il soggetto

assistito.

Patrocinio dei non abbienti e poteri del difensore

la legge 134 del 2001 a dare una disciplina generale del patrocinio dei non

abbienti davanti ad ogni giurisdizione, attualmente disciplinata dal testo unico

delle disposizioni legislative regolamentari le spese di giustizia, il d.p.r.

115\2002 impostazione di fondo è rimasta inalterata per cui si ha sempre

la

fatto all'organizzazione professionale degli avvocati, nel senso che il soggetto

ammesso al patrocinio sceglie come difensore un libero professionista il cui

compenso è poi liquidato dall'autorità giudiziaria a carico dello Stato.

L'esame della normativa contenuta nel testo unico può essere avviato partendo

dall'articolo 81 che contempla l'istituzione presso ogni consiglio dell'ordine di

un elenco degli avvocati idonei ad essere nominati difensori da colui che è

ammesso al patrocinio a spese dello Stato, nell'elenco sono ammessi avvocati

(su istanza propria) che siano iscritti all'albo da almeno due anni, anche fuori

dal distretto. Le disposizioni risultanti dagli articoli 90-118 tracciano la

configurazione dell'istituto nell'ambito del processo penale: complessivamente

considerate, queste ultime realizzano un sensibile ampliamento della

32

normativa originaria, la cui dilatazione operata sia mediante l'inserimento di

previsione ispirata una maggiore liberalità, sia mediante la rimozione di limiti e

divieti che caratterizzavano la legge 217 del 1990 è stato innalzata la soglia

di reddito annuale che consente di usufruire del patrocinio, in caso di dubbio

sul reddito da prendere in considerazione l'ammissione è giudicata dal giudice,

inoltre se si procede per uno dei delitti previsti dall'articolo 51 comma tre-bis

del codice di procedura penale, ovvero nei confronti di persona proposta

sottoposta a misure di prevenzione, è stata sottratta al giudice qualsiasi

discrezionalità, essendo egli tenuto per legge a chiedere preventivamente al

questore, alla direzione investigativa antimafia e alla direzione nazionale

antimafia le informazioni necessarie e utili ai fini di una decisione più oculata

circa l'ammissione del richiedente beneficio (per tutti i reati di associazione a

delinquere, mafiosi e di traffico internazionale); questa disposizione è stata

ritenuta parzialmente illegittima dalla corte costituzionale.

È stata altresì ampliata a tutte le eventuali procedure, derivate e incidentali,

comunque connesse al processo principale la copertura garantita al soggetto

ammesso al patrocinio, nonché alla nomina di investigatori privati autorizzati e

consulenti tecnici di parte anche fuori dal distretto; l'ammissione al patrocinio

non è in alcun modo ostacolato dalla natura contravvenzionale del reato.

Riprendendo l'esame della normativa codicistica occorre ribadire la regola che

estende al difensore le facoltà e i diritti spettanti all'imputato medesimo con

riferimento all'esercizio di diritti e facoltà che siano svolte dall'imputato

necessitano di una procura speciale che può essere sempre e comunque

revocata.

Il difensore delle parti eventuali, della persona offesa e degli enti

rappresentativi di interessi lesi dal reato

La parte civile, il responsabile civile la persona civilmente obbligato per la pena

pecuniaria stanno in giudizio col ministero di un solo difensore, per le eventuali

nomine in soprannumero opera disposto dell'articolo 24 disposizioni attuative

per cui è necessaria una procura speciale da presumere conferita solo con un

determinato grado a meno che nell'atto sia espressa volontà diversa; per

quanto riguarda le forme della procura, è ammessa la sua posizione in calce o a

margine dei variati mediante i quali avviene l'ingresso della parte nel processo

penale.

Quale rappresentante della parte privata, il difensore può compiere e ricevere

tutti gli atti del procedimento tranne quelli che la legge riserva espressamente

rappresentato, il cui domicilio deve intendersi automaticamente eletto ad ogni

effetto processuale presso il difensore; in parallelo con quanto dispone l'articolo

99 comma primo si stabilisce altresì che il difensore eventualmente nominato

aspetti l’esercizio dei diritti e delle facoltà riconosciute alla persona offesa.

Il sostituto del difensore 33

il sostituto serve per garantire la continuità di esercizio della difesa tecnica, in

seguito alla modifica dell'articolo 102 comma primo per la nomina rileva

solamente la volontà del difensore, dato che questa nomina può servire anche

per mere esigenze di organizzazione interna dell'ufficio della difesa (tutto

dipende ormai dall'adeguamento del difensore titolare dell'ufficio ha il canone

deontologici). Quanto ai poteri del sostituto, è indubbio che la situazione non

incide sulla titolarità dell'incarico difensivo, fermo restando tuttavia che

difensore sussidiario esercita quelli che sono i doveri del difensore impedito.

Le garanzie di libertà del difensore

il diritto di difesa necessita di un adeguato scudo normativo che ponga, a

vantaggio del difensore, precisi limiti dei poteri investigativi degli organi

inquirenti; con articolata serie di previsione dell'articolo 103 si fa carico del

problema, ottemperando la direttiva della legge delega, che sia

scientificamente espressa favore la previsione di garanzie per la libertà del

difensore:

1. ispezioni e perquisizioni: se effettuate negli uffici di difensore sono

consentite quando il difensore e altre persone che svolgono stabilmente

loro attività sono imputati oppure quando si tratta di rilevare tracce o altri

effetti materiali del reato ovvero di ricercare cose o persone

specificatamente predeterminate; da un punto di vista procedurale

l'autorità giudiziaria deve comunicare al locale consiglio dell'ordine

istanza di perquisizione a pena di nullità e il giudice o il pubblico

ministero devono agire in prima persona

2. corrispondenza e conversazioni: la corrispondenza non può essere

sequestrata o controllata ed è altresì vietata l'intercettazione delle

conversazioni e delle comunicazioni tra difensore e l'imputato

3. le sanzioni previste sono i divieti di utilizzazione sanciti dall'articolo 271 e

la nullità.

Il colloquio del difensore con l'imputato privato della libertà personale

l'imputato con il difensore può conferire immediatamente comunque non oltre

sette giorni dal momento in cui è stato eseguito il provvedimento limitativo

della libertà personale ex articolo 104, questo va contemplato con le esigenze

di carattere investigativo: da qui la previsione che, in presenza di specifiche e

di eccezionali ragioni di cautela, consente di dilazionare il colloquio per un

termine non superiore a cinque giorni. Dato atto che l'operatività della

eccezione è solo nella fase delle indagini preliminari il meccanismo dilatorio

funziona così:

1. privazione di libertà come effetto di ordinanza cautelare: la decisione

circa l'eventuale differimento del colloquio spetta al giudice per le

indagini preliminari con decreto motivato su richiesta del pubblico

ministero 34

2. misura pre-cautelare (arresto in flagranza o Fermo): provvede

direttamente il pubblico ministero che può dilazionare il colloquio fino al

momento in cui l'arrestato o fermato è posto a disposizione del giudice

non si può valutare compiutamente l'incidenza sul diritto di difesa

dell'eccezione alla regola dell'immediato colloquio con il difensore se non la si

coordina con le varie ipotesi di interrogatorio previste dalla legge in relazione

all'imputato privato della libertà personale, ciò serve per una considerazione di

carattere più generale incentrato sul significato che assume la motivazione del

decreto in cui si esplicitano le specifiche eccezionali ragioni di cautela posta a

fondamento dell'opzione dilatoria.

L'abbandono della difesa e il rifiuto della difesa d'ufficio

fa parte della libertà del difensore è disciplinato dall'articolo 105, con

riferimento all'abbandono della difesa e il rifiuto dell'incarico difensivo da parte

del difensore d'ufficio si dispone che il relativo procedimento disciplinare sia di

competenza esclusiva del consiglio dell'ordine forense, procedimento

autonomo la cui autonomia risulta ancora più chiaramente ribadita dalla

previsione secondo cui, se l'abbandono o il rifiuto è motivato dalla violazione

dei diritti della difesa, il consiglio dell'ordine non ha la funzione disciplinare

neppure in presenza di una sentenza irrevocabile che escluda la violazione.

Per quanto concerne le implicazioni di carattere processuale, c'è una

distinzione: a seguito dell'abbandono della difesa da parte del difensore di

fiducia dell'imputato si determina una stasi processuale, finché non si proceda

alla nomina di un nuovo difensore di fiducia o di un difensore d'ufficio mentre

nell'ipotesi di abbandono della difesa delle altre parti private, della persona

offesa degli enti associazioni di cui all'articolo 91 perdano la possibilità di

essere parte attiva in sede processuale visto che questi possono stare in

giudizio solo col ministero del difensore.

Incompatibilità, non accettazione, rinuncia e revoca del difensore

sempre con riferimento al rapporto tra difensore e assistito, un'altra situazione

anomala è quella che fa capo alla nozione di incompatibilità si fa riferimento

al fatto che un difensore può difendere più persone per cui ci può essere

inconciliabilità delle posizioni dei vari imputati difesi, risolvibile con revoca della

nomina del difensore o rinuncia da parte dello stesso; l'estrema ratio è

costituita da un'ordinanza del giudice che dichiara di incompatibilità. Il

meccanismo previsto dall'articolo 106 presuppone l'esistenza di un difensore di

fiducia e lo stesso si deve dire per l'ipotesi di non accettazione, rinuncia e

revoca del difensore (articolo 107), che se da un lato riguarda la difesa tecnica

di tutte le parti private, dall'altro non sono configurabili con riferimento

difensore d'ufficio. Un momento importante è quello che concerne il momento

in cui si cominciano a produrre gli effetti di tali atti, fermo restando l'obbligo

per il difensore che non accetti l'incarico di darne subito comunicazione

all'autorità procedente e a chi lo ha nominato occorre distinguere: 35

1. non accettazione ha effetto dal momento in cui perviene la

comunicazione

2. revoca e rinuncia sono prive di effetto fino a che la parte non risulti

assistita da un nuovo difensore che si avvale del diritto di ottenere un

termine a difesa ex articolo 108, sono efficaci solo a partire dalla sua

scadenza

per quanto riguarda il termine a difesa, che può essere chiesto anche in caso di

incompatibilità e abbandono, non può essere inferiore a sette giorni.

Gli ausiliari del giudice e del pubblico ministero

gli ausiliari sono coloro che affiancano il giudice il pubblico ministero svolgendo

compiti di vario genere, tutti accomunati in virtù del loro carattere strumentale

continuo e ordinario per cui sono:

1. cancelliere assistenza per tutti gli atti posti in essere dal giudice,salvo

che la legge disponga altrimenti

2. segretario del pubblico ministero funzioni di assistenza, redige il

verbale e le annotazioni degli atti posti in essere dal magistrato

inquirente

3. ufficiale giudiziario cura l'esecuzione delle notificazioni e farlo in una

relazione di notificazione, che documenta l'attività svolta con riferimento

all'atto da notificare

4. direttore degli istituti penitenziari riceve tutti gli atti dai soggetti

detenuti o internati

CAPITOLO 2-ATTI

Premessa

il libro secondo è dedicato agli atti eventuale per tutto l'intero procedimento

anche se la creazione di una normativa generale non impedisce che, rapporta

professione del rito, secondo le regole speciali; ai fini di un corretto

inquadramento della materia conviene muovere dalla nozione di fatto giuridico

quale accadimento consistente tanto un fenomeno naturale quanto un

comportamento umano, fatto giuridico che ha una componente psichica

minima, la volontarietà, per quanto concerne i comportamenti omissivi, la

presenza di istituti come la restituzione nel termine o la contestazione in sede

esecutiva del giudicato. Ciò premesso, si tratta di definire l'atto processuale

penale, in assenza di un'esplicita definizione legislativa. Sul piano soggettivo,

sono tali quelli posti in essere oggetto del procedimento, sul piano oggettivo,

secondo l'opinione prevalente, due sarebbero le caratteristiche essenziali

dell'atto processuale penale: 36

1. attitudine a produrre effetti giuridici dotati di rilevanza processuale

penale

2. realizzati nel contesto del processo penale, anche nella fase delle

indagini preliminari

ciò spiega perché il legislatore, in numerose disposizioni collocate nel libro

secondo, ma anche fuori di esso, abbia designato con la formula atti del

procedimento tanto gli atti anteriori all'esercizio dell'azione penale quanto

quelli ad essa successivi, ha posto però perplessità l’uso del termine

procedimento quando si doveva parlare di processo da individuare

restano

qual è l'atto iniziale e quello finale ai fini dell'applicabilità delle norme di cui

all'articolo 109 e seguenti.

Circa la questione del momento iniziale, sembra fuori discussione che gli atti

posti in essere prima di una notizia di reato non possono mai costituire atti del

procedimento, rilevanti esigenze sistematiche inducono ossia far coincidere il

primo atto del procedimento con quello immediatamente successivo alla

ricezione della notizia di reato da parte della polizia giudiziaria o del pubblico

ministero istituito presso il tribunale per cui gli atti nei quali la notizia

medesima si sostanzia (denuncia, referto, querela) non sono atti del

procedimento; per le notizie apprese di propria iniziativa della polizia giudiziaria

o dal pubblico ministero appare inevitabile introdurre una distinzione capace di

tener conto del fatto che in simili casi la notizia di reato non trova mai

consacrazioni originarie non atto tipico, ma è sempre frutto di un giudizio

creato dall'organo procedente circa l'attitudine indicante di informazioni

comunque conosciute (la notizia si iscrive nell'apposito registro e da quel

momento inizia il procedimento).

Anche per l'individuazione dell'atto finale occorre distinguere: se le indagini

preliminari sfociano in un provvedimento di archiviazione, questo sarà l'ultimo

atto del procedimento, benché si debba considerare l'eventualità di una

riapertura delle indagini; se, invece, l'azione penale è stata esercitata, l'articolo

650 comma secondo individua nell'esecutività il momento finale del processo

relativamente alle sentenze di non luogo a procedere così come l'articolo 648

individua nella irrevocabilità il momento finale relativamente alle sentenze

pronunciate in giudizio e al decreto penale di condanna. Infine, devono essere

considerati a tutti gli effetti atti processuali penali quelli relativi al

procedimento di esecuzione e al procedimento di sorveglianza.

La lingua degli atti

di regola, gli atti del procedimento sono compiuti in lingua italiana ma l'articolo

109 comma secondo supera ogni disegno nazionalistico perché eleva, seppure

in un ambito circoscritto al territorio dove è insediata una minoranza

riconosciuta, altre lingue al rango di lingue del procedimento, accanto alla pari

di quella italiana. 37

L'uso di una lingua diversa da quella italiana subordinata sussistenza di una

serie di requisiti:

1. lingua di cui una legge anche regionale riconosce la qualità di lingua

minoritaria

2. procedimenti che si svolgono davanti all'autorità avente competenza di

primo o secondo grado sul territorio dove, ancorché in parte, è insediata

la minoranza linguistica

3. onere del soggetto alloglotto di richiedere sempre l'uso della lingua

minoritaria

poiché restino salvi diritti stabiliti da convenzioni internazionali e da leggi

speciali, gli standard codicistici possono essere travalicati da norme più

garantiste; essendo la lingua nient'altro che uno strumento di comunicazione,

accanto all'articolo 109 può situarsi l'articolo 119, relativo alla partecipazione

del sordo, del muto e del sordomuto agli atti del procedimento per cui sono

previste particolari modalità di comunicazione che si avvalgono della parola o

dello scritto. In ipotesi del genere, anche indipendentemente da circostanze

apprezzano il discorso non sappia leggere e scrivere, l'autorità procedente

provvede nominarne 1 o più interpreti, anche prossimi congiunti (soggetti che

potrebbero usufruire della facoltà di astenersi ma in questo caso vi è una

deroga).

La sottoscrizione e la data

la pluralità delle funzioni assegnate alla sottoscrizione degli atti giustificano la

previsione di una disposizione a carattere generale in materia che é all'articolo

110, le regole ivi stabilite si riferiscono in maniera esclusiva gli atti e non anche

documenti: permane l'interdizione all'impiego di mezzi meccanici oppure di

segni diversi dalla scrittura che sono equiparati alla mancata sottoscrizione;

talora il codice impone che gli atti dei soggetti privati siano muniti di

un'attestazione relativa all'autenticità della firma sono abilitati ad

autenticare la sottoscrizione di atti, oltre al funzionario di cancelleria:

1. il notaio

2. il difensore

3. il sindaco

4. un funzionario delegato dal sindaco

5. il segretario comunale

6. il giudice di pace

7. il presidente del consiglio dell'ordine forense o un consigliere da lui

delegato

sanzione per la mancata o errata sottoscrizione sono l'inammissibilità ex

articolo 78 comma primo che le specie della nullità relativa, talora rilevabile

anche di ufficio.

Per quanto riguarda la data, essa è comprensiva anche del luogo di formazione

dell'atto (data topica), per cui è sufficiente, accanto all'indicazione spaziale,

38

quella temporale sotto forma di menzione del giorno, del mese dell'anno (e

talvolta dell'ora). Per espresso disposto dell'articolo 111 comma secondo,

l'invalidità sussiste solo nelle ipotesi in cui la data non possa stabilirsi con

certezza sulla base di elementi tratti dall'atto medesimo o da atti a questo

connessi; se la documentazione di un atto, per qualsiasi causa, è stata

distrutta, smarrita o sottratta e non è possibile recuperarla, ma di tale atto

occorre tuttavia fare uso, il codice prevede l'impiego di più rimedi:

1. surrogazione all'originale di una copia autentica

2. ricostruzione del documento

3. rinnovazione dell'atto, disposta con ordinanza

il divieto di pubblicazione

nell'analisi della disciplina relativa alla conoscenza pubblica degli atti del

procedimento non deve essere sopravvalutato il nesso intrattenuto con la

struttura a sfondo accusatorio del rito: l'articolo 114 assegna una limitata

durata al divieto incondizionato di pubblicazione, ma, nel contempo, prevede

numerosi, temporanei divieti, tra cui quelli derivanti dalla flessibilità

dell'obbligo del segreto ex articolo 329. Essendo la pubblicazione una modalità

di rivelazione, l'articolo 114 comma primo correla la disciplina del divieto di

pubblicazione anzitutto agli atti coperti dal segreto dove il divieto è assoluto in

rapporto alla conoscenza che la persona sottoposta alle indagini possa avere

degli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e della polizia giudiziaria;

il divieto diventa infatti relativo e si modella in funzione del regime di

conoscenza del singolo atto dal momento nel quale individuata la persona

sottoposta alle indagini.

L'area del divieto di pubblicazione subisce, poi, una modulata variazione per

effetto degli effetti motivati del pubblico ministero relativi alla desegretazione o

alla segretazione di singoli atti, nonché all'imposizione di un autonomo divieto

di pubblicazione con riguardo a atti o notizie non più coperti da segreto per

tutelare la riservatezza della persona sottoposta a questi atti atti delle

gli

indagini preliminari che non sono stati mai coperti dal segreto per i quali esse

ormai caduto, non solo o non divengono, per ciò solo, pubblicabili.

Se non si procede dibattimento, l'articolo 114 comma secondo fa cadere il

divieto in discorso o con la conclusione delle indagini preliminari o con il

termine dell'udienza preliminare; se invece si procede dibattimento è

necessario distinguere tre categorie di atti:

1. gli atti che all'epilogo del dibattimento risultavano inseriti nel relativo

fascicolo erano oggetto di un divieto di pubblicazione destinato a cadere

con la pronuncia della sentenza di primo grado

2. atti trasferiti dal fascicolo per il dibattimento a quello del pubblico

ministero, anche dopo il primo grado il divieto si ripristina

automaticamente 39

3. atti che risultano collocati nel fascicolo del pubblico ministero solo

pubblicabili solo dopo la pronuncia della sentenza di secondo grado a

meno che non siano stati utilizzati per le contestazioni (per questo

pubblicabili)

questo segreto tutela vari interessi per cui preservare la neutralità psicologica

del giudice che sarà investito del procedimento, dopo non è necessario e per

cui possono essere pubblicati per permettere un controllo da parte

dell'opinione pubblica (se il procedimento fosse tutto segreto bisognerebbe

aspettare l'apertura degli archivi di Stato), c'è inoltre da dire che segreto

riguarda solo la riproduzione pubblica dell'atto e non di riassunti o informazioni.

Il quarto al quinto comma dell'articolo 114 introducono poi due divieti di

pubblicazione di un atto di una sua parte, che si caratterizzano per essere

disposte dal giudice sentite le parti: atti già utilizzati per le contestazioni e atti

non segreti dei procedimenti speciali privi della fase dibattimentale; nella più

ampia prospettiva della tutela della dignità del persona si colloca al comma

6-bis dove il divieto di pubblicazione investe l'immagine di chi si trovi

sottoposta restrizione della libertà personale purché sia ripresa mentre si trova

sottoposta all'uso di manette ai polsi ovvero ad altri mezzi di coercizione fisica

oltre alla pubblicazione di dati che potrebbero cagionare pregiudizio alla

personalità del minore si consentirebbero di identificazione (divieto si riferisce

alla sola pubblicazione delle generalità o dell'immagine del minore che assuma

la qualità di testimone, persona offesa o danneggiato).

Per quanto riguarda le sanzioni, l’articolo 115 ha ripiegato sulla previsione di un

apposito titolo di responsabilità disciplinare a carico degli impiegati dello Stato

o di altri enti pubblici, ovvero degli esercenti la professione per la quale

richiesta una speciale abilitazione dello Stato cioè giornalisti professionisti e

pubblicisti ma anche gli operatori della giustizia.

La circolazione di copie e di informazioni

la circolazione di atti e informazioni sul procedimento è disciplinata dagli

articoli 116,117 e 118 in ragione dei soggetti legittimati a ottenerli.

L'esposizione afferma, come principio generale, che chiunque vi abbia

interesse può ottenere, a proprie spese, il rilascio di copie, estratti o certificati

di singoli atti, ivi compresi, pertanto, quelli incorporati in supporti non cartacei

purché non siano ancora coperti da segreto, questo perché l'originalità delle

sentenze emanate in nome del popolo nei confronti di persone uffici coinvolti

nel procedimento, delle parti private o dei loro difensori. Ai sensi dell'articolo

116 comma 3-bis il difensore o un suo sostituto è presente l'autorità giudiziaria

ha tre documenti ha diritto al rilascio di attestazione dell'avvenuto deposito, ciò

serve per formare il fascicolo difensivo e per individuare con certezza la data

del deposito.

Benché la stessa autorità giudiziaria procedente possa disporre, di propria

iniziativa, la trasmissione, ai sensi dell'articolo 117, organo legittimato a

40

presentare la richiesta unicamente il pubblico ministero che procede; nessun

potere di iniziativa spetta ai difensori delle parti. In forza dell'articolo 118, il

ministro dell'interno può accedere alle fonti informative, anche se gli è

consentito di avvalersi, con un'apposita delega, di un ufficiale di polizia

giudiziaria del personale della direzione investigativa antimafia. Oggetto e

scopo della richiesta del pubblico ministero sono rigidamente predeterminati:

deve essere finalizzata al compimento delle indagini e al coordinamento tra i

diversi uffici del pubblico ministero; per quanto riguarda la richiesta del

ministro dell'interno è, invece, indirizzata all'adempimento di un fine essenziale

dell'esecutivo, quale la prevenzione dei reati, con riferimento però ai soli delitti

che impongono l'adozione dell'arresto obbligatorio in flagranza.

Verificate senza ritardo la propria competenza che quella dell'organo da cui

proviene la motivata richiesta, l'autorità giudiziaria verso un'alternativa secca,

cioè rigettarla o accoglierla; un'ulteriore penetrazione nella sfera del segreto

investigativo proviene poi dal potere conferito dall'articolo 117 comma due-bis

al procuratore nazionale antimafia ed all'articolo 118-bis comma terzo ai

funzionari delegati del direttore generale del dipartimento dell'informazione per

la sicurezza.

Memorie, richieste e dichiarazioni delle parti

gli articoli 121,122 123 concernono alcuni poteri accordate le parti ed alcune

modalità di esercizio di altri poteri non necessariamente proprie delle parti:

ius postulandi le parti e i loro difensori usufruiscono del potere di presentare

memorie richieste scritte al giudice in ogni stato e grado del procedimento

tramite deposito in cancelleria, sono incluse anche la persona sottoposta alle

indagini e la persona offesa in via estensiva. Nulla è detto circa la

comunicazione al pubblico ministero o la notificazione alle parti private delle

memorie e delle richieste presentate ma l'articolo 121 comma secondo impone

al giudice di provvedere entro il termine massimo di 15 giorni

rilascio della procura speciale (anche preventiva) al compimento di determinati

atti per evidenziare la diversità dei ruoli dei compiti affidati al procuratore

speciale rispetto al difensore

a proposito delle impugnazioni, dichiarazioni e richieste provenienti da persone

detenute o internate, la collocazione topografica e l'estensione soggettiva

operata dall'articolo 123 comma terzo palesano che a contare non è tanto la

qualità di imputato nel procedimento, riguardo il quale si voglia esercitare i

relativi diritti, quanto lo stato di restrizione della libertà personale perché ha

facoltà di presentare impugnazioni, dichiarazioni o richieste con atto ricevuto

dal direttore dell'istituto e comunicate il giorno stesso o al più tardi in quello

successivo all'autorità competente; queste facoltà sono date anche

all'imputato custodito fuori dall'istituto.

La garanzia della legalità 41

le norme contenute negli articoli 120 e 124 sono accostabile per la comune

garanzia di legalità che mirano a realizzare tramite strumenti diversi.

L'intervento del testimone ad atti del procedimento si giustifica, anzitutto, per

assicurare la regolare effettuazione dell'atto e precostituire a tal fine una fonte

di prova personale distinta e aggiuntiva rispetto al relativo verbale; a sua volta,

la collocazione della norma all'interno della disciplina generale sugli atti può

intendersi quale riconoscimento delle ulteriori funzioni svolte dai testimoni

strumentali, qualificabili in termini di assistenza rappresentanza favore di

soggetti comunque implicati nel procedimento.

Pure l'obbligo posto dall'articolo 124 serve a tutelare il valore della legalità nel

procedimento dato che accoglie il principio di tassatività delle nullità;

indipendentemente, pertanto, dalla combinatoria di forme sanzionatorie tende

processuali e norme del codice devono essere osservate dai magistrati, dei

cancellieri, dagli altri organi ausiliari del giudice ivi compresa la polizia

giudiziaria.

Le forme dei provvedimenti

guardando la forma come struttura legislativamente predeterminata degli atti,

parrebbe doversi dire che il codice contrappone gli atti compiuti nel

procedimento, inteso come fase delle indagini preliminari, a quelli posti in

essere nel contesto del processo: i primi sarebbero caratterizzate da forme

libere (non è descritto il modo di procedere ma prevale l'attenzione al

raggiungimento dello scopo) mentre i secondi sette leggerebbero sulla base di

forme vincolate (tassative ovvero tipiche) in quanto non ammettono

equivalenti.

Quanto detto con riguardo alla fase delle indagini preliminari non è

sostanzialmente vero perché le forme servono per tutelare la libertà personale

dell'indagato; comunque istanza formale è presente in modo più pregnante

nella fase del processo attraverso i tre modelli con cui si esplicano gli atti del

giudice (articolo 125):

1. sentenza si caratterizzano per l'idoneità a chiudere uno Stato o un

grado del procedimento in quanto contengono una decisione sulla

regiudicanda; quale massima espressione dell'attività giurisdizionale,

esse sono pronunciate in nome del popolo italiano. Ci sono diverse

classificazioni:

a. sentenze di condanna è uno dell'esito tipico del dibattimento,

ma sono presenti anche al termine del giudizio abbreviato

b. sentenze di proscioglimento costituiscono una categoria assai

ampia che include:

i. le sentenze di assoluzione, con l'autorità di cosa giudicata,

pronunciata all'esito del dibattimento con le formule per cui:

1. il fatto non sussiste

2. l'imputato non ha commesso 42

3. il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla

legge come reato

4. il reato è stato commesso da persona non imputabili o

non punibile per un'altra ragione

ii. altre sentenze di proscioglimento che non hanno la

particolare efficacia sopra accennata, come:

1. le sentenze di non luogo a procedere

2. Le sentenza di non doversi procedere, dove si collocano

le sentenze predibattimentali e dibattimentali

pronunciate con le formule per cui

3. l'azione penale non doveva essere iniziata

4. l'azione penale non deve essere proseguita

5. il reato è estinto

6. sentenze che riconoscono di non doversi procedere per

l'esistenza di un segreto di Stato

7. sentenze che riconoscono di non doversi procedere per

la violazione del divieto di bis in idem

c. sentenze cosiddette dichiarative in quanto verificano l'esistenza

di determinate fattispecie, caratterizzate per la loro natura

processuale, ma sfornite della portata liberatoria propria delle

sentenze non luogo a procedere o di proscioglimento

d. sentenze di merito risalgono la questione relativa al dovere di

punire, a tale categoria si ascrivono le sentenze di condanna, di

assoluzione o di estinzione del reato

e. sentenze processuali sciolgono veri nodi processuali, come le

sentenze di annullamento, quelle sua competenza, quelle che

dichiarano l'improcedibilità dell'azione

2. ordinanza servono, invece, specie dissolvendo le cosiddette questioni

incidentali, a governare l'andamento del processo pur essendone alcuni

in grado, altresì, di concluderlo, come quelle che dichiarano

l'inammissibilità dell'impugnazione. Di regola le ordinanze sono

revocabili.

3. Decreto esprimo non comando dell'autorità procedente, assumendo,

pertanto, natura prevalentemente amministrativa, il che spiega perché

possano essere messi anche dal pubblico ministero; essi sono

assoggettati al regime della revoca, al quale non si sottrae neppure il

decreto penale di condanna, assimilabile, tuttavia, per i suoi requisiti e

per taluni suoi effetti alle sentenze.

La scelta circa l'adozione di un provvedimento con la sua forma, rispetto ad un

altro con forma diversa, è frutto di un'opzione demandata al legislatore; segue

infatti la tradizione il canone secondo il quale i decreti, a differenza delle

sentenze del ordinanze non abbisognano di motivazione: la motivazione è

43

l'esposizione concisa delle ragioni di fatto e di diritto che stanno a fondamento

del dispositivo del provvedimento, vale a dire del comando dell’autorità

giudiziaria. Per quanto riguarda la motivazione per relationem (che riporta il

contenuto di un altro atto) non è causa di nullità tutte le volte in cui il secondo

sia conosciuto facilmente conoscibile dalla parte; la giurisprudenza ammette

poi l'uso di moduli prestampati purché essi siano adeguatamente completati

tramite argomentazioni che specifichino le ragioni concrete della decisione

adottata.

Nella prospettiva di una massima semplificazione, trova spazio, la categoria dei

provvedimenti adottati senza formalità ed esterna bilateralmente come

provvedimenti emessi dal presidente del collegio; l'articolo 125 non si occupa

solo delle forme dei provvedimenti ma anche della relativa deliberazione in

camera di consiglio, la quale si caratterizza per l'immediatezza rispetta la

chiusura delle trattazioni, per l'immutabilità dei giudici rispetto alla trattazione

medie e per la continuità delle operazioni, la fase deliberativa è escluso per

espresso divieto l'ausiliario che di norma assiste il giudice.

Il procedimento in camera di consiglio

operata dall'articolo 127 modello valido per tutti procedimenti che si svolgono

in camera di consiglio gli ho rientra una duplice funzione: da un lato, realizzano

apprezzabili economie normativa, dispensando il compito di predisporre per

ogni singola ipotesi di procedimenti in camera di consiglio le relative forme;

dall'altro, assicura il contraddittorio delle parti e, più in generale, il diritto di

difesa dei soggetti interessati.

Il senso della deviazione dal modello generale si apprezza guardando al modo

di realizzazione il contraddittorio perché una garanzia più intensa valle

nell'area dei procedimenti in cui è imposta la partecipazione necessaria del

difensore della persona sottoposta alle indagini, dell'imputato dell'interessato

nonché del pubblico ministero come l'udienza dell'incidente probatorio,

comprensiva di quella susseguente all'innesto del giudizio abbreviato.

Per contro, le sole ipotesi in cui il contraddittorio è assicurato ad un livello

inferiore al modello offerto dall'articolo 127, assumendo una forma meramente

arrotolare: tali sono il procedimento con cui il giudice autorizza la proroga del

termine delle indagini preliminari o quello mediante il quale la corte di

cassazione decide di ricorsi quando sussistono presupposti indicati dall'articolo

611. Aldilà della questione se l'elenco dei procedimenti in camera di consiglio

sia tassativo, è certo che tale procedimento non deve essere sempre adottata

allorché il giudice assuma una deliberazione in camera di consiglio e

l'attuazione del contraddittorio è scandita dall'obbligo, a pena di nullità, e dare

avviso alle parti private, alle altre persone interessate e ai difensori almeno 10

giorni prima della data fissata per l'udienza. Il procedimento si svolge nel

contesto spaziale e temporale dell'udienza, espressione non più riservata la

sua fase dibattimentale anche se non è ammessa la presenza del pubblico;

44

appena compiuti gli atti introduttivi e, quindi, accertata la regolare costituzione

delle parti nei procedimenti davanti organi collegiali la relazione orale è svolta

da uno dei componenti il collegio, previa designazione del presidente, in

funzione della natura dialettica del procedimento., con la giurisprudenza,

neanche nei procedimenti in camera di consiglio la violazione del principio di

immutabilità del giudice nel corso della trattazione o nella deliberazione causa

di nullità assoluta, perché investe la capacità del giudice, l'articolo 127 si

occupa poi della fase successiva decisione. Si prevedono la forma del

provvedimento finale (ordinanza), la sua comunicazione al pubblico ministero

alla correlativa notificazione parti private, alle persone interessate ai difensori,

ricorribilità per cassazione, nonché l'esclusione dell'effetto sospensivo.

Tramite il deposito, i provvedimenti emessi a seguito di procedimenti in camera

di consiglio o de plano entra a far parte dell'ordinamento, la disciplina stabilita

dall'articolo 128 eccetto tanti provvedimenti emessi nell'udienza preliminare,

rispetto ai quali vale l'articolo 424, quanto quelli emessi nel dibattimento, cui si

riferisce l'articolo 544: gli uni e gli altri accomunati dalla tendenziale pronuncia

del provvedimento medesimo nel contesto dell'udienza.

L'immediata declaratoria di cause di non punibilità e la correzione

degli errori materiali

L’immediata declaratoria delle cause di non punibilità e la procedura per la

correzione di errori materiali integrano entrambe manifestazioni di un potere di

iniziativa ufficiosa conferito al giudice. Per quanto concerne la prima, le

esigenze di economia processuale e di attuazione del principio del favor rei

impongono di arrestare lo svolgimento del processo e di far cadere la qualità di

imputato appena maturi la possibilità di pronunciare una sentenza di

proscioglimento La gamma delle formule terminative è estesa dall’art 129 e

impostato secondo un ordine di priorità improntato alla tutela di innocenza

dell’imputato e alla mancanza di una condizione di procedibilità. Poiché nella

fase delle indagini preliminari non esiste un giudice che proceda, si è dovuto

prevedere che la immediata declaratoria operi solo nel contesto del processo e

non anche nel momento anteriore di natura preprocessuale anche se un

compito equivalente è posto in essere dall’istituto dell’archiviazione.

Nonostante il suo tenore letterale incondizionato, l’art 129 1c subisce limiti

applicativi dipendenti dalla struttura del processo, in particolare per quanto

riguarda le sentenze di non luogo a procedere e emesse al termine dell'udienza

preliminare. nei confronti dei procedimenti speciali, l'articolo 444 secondo

comma e l'articolo 459 3c esplicitano l'incidenza dell'articolo 129, la cui

concreta applicabilità impedisce l'accoglimento della richiesta, rispettivamente,

di applicazione della pena o di emissione del decreto penale. Negli atti

preliminari al dibattimento, in ragione degli scopi eminentemente organizzativi

adempiuti da tale fase e della scarsa consistenza del fascicolo trasmesso al

collegio, il proscioglimento anticipato è oggetto di un’apposita

45

regolamentazione nel nell’art 469; nei gradi di impugnazione, l’applicabilità ex

officio dell’art. 129 1c configura una deroga all’effetto parzialmente devolutivo

dell’appello e al carattere del giudizio in cassazione quale controllo di

legittimità vincolato ai motivi.

L’art 129 2c dispone il proscioglimento nel merito, anche in presenza di una

causa estintiva del reato, con esclusivo riferimento alle sentenze di assoluzione

o di non luogo a procedere. La norma contiene una regola di giudizio nel senso

della prevalenza della formula di merito su quella istintiva ed una regola

istruttoria, per cui tale prevalenza deve risultare evidente dagli atti;

l'applicabilità del secondo comma al pari di quella del primo si atteggia

diversamente in relazione alla struttura del rito, ma non subisce compressioni

in ragione della causa estintiva. nel dibattimento, si delinea un contrasto tra la

regola di giudizio improntata al riconoscimento dell'innocenza dell'imputato e

la regola istruttoria in tema di evidenza tutte le volte in cui l'imputato voglio

esercitare il suo diritto alla prova; per quanto concerne il giudizio in cassazione

è da ritenere che possa pronunciarsi la formula di merito allorquando il giudice

di primo o secondo grado non abbia applicato una causa estintiva.

La correzione degli errori materiali ex articolo 130 mette riparo a deviazioni non

gravi dell'atto dal suo schema tipico e l'apposita procedura opera in presenza

di tre presupposti per cui ne sono oggetto unitamente gli atti del giudice

riportabili al modello delle sentenze, ordinanze e decreti e all'errore materiale

non deve essere collegata una previsione di nullità, intendendo per errore una

difformità tra pensiero del giudice e la sua formulazione e per omissione un

comando che discenda in maniera pressoché automatica dalla nebbia.

Competente a procedere anche d'ufficio alla correzione è il giudice autore

dell’atto, ma, quando sia stata proposta impugnazione, tocca al giudice ad

quem, salvo che dichiari inammissibile l’impugnazione stessa; il procedimento

si svolge in camera di consiglio secondo le forme prescritte dall'articolo 127.

Numerose sono le ipotesi alle quali è resa esplicitamente applicabile la

procedura in discorso come:

errata attribuzione delle generalità dell'imputato

omessa condanna alle spese

motivazione incompleta

l'errore di nome

Le sezioni unite della corte suprema hanno inoltre ritenuto che il procedimento

di correzione degli errori materiali operi pure nel giudizio di cassazione, benchè

spesso si dia dell'istituto una lettura piuttosto lata alla luce dell'inoppugnabilità

delle decisioni ivi prese; rispetto alla correzione ex articolo 130 assume una più

spiccata autonomia la rettificazione della sentenza impugnata, a cui provvede

la corte di cassazione in forza dell'articolo 619.

I poteri coercitivi 46

i poteri coercitivi del giudice di cui si occupa l'articolo 131 assumono natura

tipicamente amministrativa, di polizia processuale; all'interno della categoria

degli atti che sono manifestazione del potere coercitivo, si colloca in una

posizione affatto particolare l'accompagnamento coattivo, a causa della natura

degli effetti che scaturiscono da un ordine eseguibile con la forza con lo scopo

di acquisire un contributo probatorio. L'articolo 132, dedicato

all'accompagnamento coattivo dell'imputato, si limita a dettare, e in modo

sommario, il relativo procedimento, rinviando ciò che resta ai casi previsti dalla

legge; in sintesi, l'accompagnamento dovrebbe essere preceduto da un avviso

notificato o da un decreto di citazione rimasto senza effetto, disposto in sede di

incidente probatorio o nel dibattimento, con esclusione, pertanto, in forza della

riserva assoluta di legge vigente in tema di restrizione della libertà personale,

dell’udienza preliminare dove non si assumono prove, soggetti sono la persona

sottoposta alle indagini, l'imputato e gli imputati in un procedimento connesso,

lo scopo è di assumere prove diverse dall'esame. Il decreto motivato di

accompagnamento è atto dall'efficacia temporale predeterminata al fine di

evitare che divenga una sorta di cripto custodia cautelare e ex articolo 133 ci

può essere accompagnamento coattivo dei testimoni, dei periti, delle persone

sottoposte all'esame del perito diverse dall'imputato, consulenti tecnici, tecnici

e custodi di cose sequestrate ma con diversi presupposti per cui saranno

accompagnati in processo solo se (regolarmente citati o convocati) omettano di

comparire nel luogo e nel tempo stabiliti senza addurre legittimo impedimento.

I principi in materia di documentazione degli atti

l'attività volta alla documentazione può definirsi come il meccanismo

attraverso cui un atto viene inserito e conservato nella sequenza

procedimentale, affinché il giudice e le parti possano controllarne la regolarità

ed averne memoria ai fini delle decisioni che si dovranno adottare in primo

grado e, soprattutto, nei giudizi di impugnazione. Un sistema processuale in cui

la formazione della prova avviene tendenzialmente in sede dibattimentale e, in

particolare, in cui vige il metodo dell'esame incrociato, impone di servirsi di

tecniche documentative diverse dalla redazione del verbale con caratteri

comuni; il verbale manuale non solo non è mai in grado di fornire un completo

risultato rappresentativo, ma era suscettibile, addirittura, di nuocere alle

accelerate cadenze, e, quindi al serrato dialogo reclamati da tale metodo di

assunzione nella prova orale da cui trae origine il disegno codicistico di

innalzare il livello qualitativo della documentazione e si è così costruito un

sistema di documentazione degli atti, che si estrinsecano in dichiarazioni e

operazioni dotate di notevole flessibilità in rapporto alla pluralità dei mezzi

utilizzabili: per gli atti del pubblico ministero si rinvia alle modalità di quelli del

giudice; per gli atti della polizia giudiziaria il rinvio è mediato, facendosi

riferimento a disciplina predisposta per il pubblico ministero.

Le modalità della documentazione 47

l'articolo 134, dedicato alle singole modalità di documentazione, rappresenta

la chiave di volta che sorregge l’intera costruzione della materia: il primo

comma enuncia il principio generale per cui la documentazione degli atti del

giudice si effettua mediante verbale, che non è una semplice annotazione

anche se il codice non fornisce una definizione di verbale, si sa solo che non ha

più quella fede privilegiata che gli era conferita in passato perché suscettibile

di essere superata solo tramite la l'incidente di farlo (che comportava

l'aumento dei tempi processuali). Al riguardo, può solo discutersi se il giudice,

una volta ritenuto falso il verbale, debba attendere la definizione del

procedimento per informarne il pubblico ministero trasmettendogli copia del

documento, in analogia con ciò che l'articolo 241 prescrive per i documenti 

efficacia ex articolo 2700 del codice civile, cioè presunzione di veridicità

attribuita ai documenti dalla fede privilegiata, il verbale non è fonte di prova

ma ha solo funzione rappresentativa e conservativa degli atti che si compiono

nel procedimento.

Le forme ed i mezzi della documentazione sono delineati dall'articolo 134

comma due, dal quale si ricava, anzitutto, che al verbale redatto in forma

riassuntiva si affianca quello redatto in forma integrale, la scelta tra le forme è

rimessa al giudice in base alla fase del procedimento in cui si trova di e al

contenuto degli atti da trascrivere; niente è detto circa l’inosservanza delle

disposizioni dettate in ordine alla forma documentativa prescritta, per cui si

può usare la stenotipia o altro strumento meccanico, la ripresa fonografica o

audiovisiva (ma solo per il verbale in forma riassuntiva). Gli articoli 135, 136 e

137, applicabili quanto meno ai verbali redatti con la stenotipia o con altro

mezzo meccanico, ne disciplinano la redazione, il contenuto e la sottoscrizione

nel redigere il verbale con tali mezzi, l’ausiliario del giudice, se sfornito delle

necessarie competenze, può essere autorizzato a farsi assistere sia da

personale tecnico facente parte dell'amministrazione sia da personale esterno.

il contenuto del verbale si sostanzia nei normali referenti topografici e

cronologici, nonché nella menzione della generalità delle persone intervenute e

nell'indicazione delle cause, se conosciute, della mancata presenza di coloro

che sarebbero dovuti intervenire; la formalità della sottoscrizione, previa lettura

del verbale, è disciplinata dall'articolo 137, ove si prevede che la firma si

apposta la fine di ogni foglio da parte del pubblico ufficiale che l’ha redatto, dal

giudice e dalle persone intervenute, ancorché le operazioni non siano esaurite

e vengano rinviate ad altro momento.

Le trascrizioni e le riproduzioni

i nastri impressi con i caratteri della stenotipia sono trascritti in caratteri

comuni, ai sensi dell'articolo 138, non oltre il giorno successivo a quello in cui

sono stati formati, ma la prescrizione risulta tecnologicamente tardiva, stante

la possibilità di procedere ormai la trascrizione simultanea mediante computer;

effettuate da personale tecnico anche estraneo all'amministrazione dello Stato,

48

ma sempre sotto la direzione del’ausiliario del giudice, le riproduzioni

fonografiche e audiovisive sono in seguito trascritte a cura del personale

tecnico giudiziario senza limiti di tempo. Ai sensi dell’art 139 4c il giudice può

affidare tale compito anche a persone idonee estranee all'amministrazione

dello Stato, le registrazioni fonografiche o audiovisive e le relative trascrizioni

sono poi accluse al fascicolo del procedimento.

I rapporti tra riproduzione e verbale sono affrontati con riguardo esclusivo alla

fonoregistrazione, stante l'efficacia meramente aggiuntiva della riproduzione

audiovisiva degli per cui dall’articolo 139 comma due si ricava che, tutte le

volte in cui è effettuata la riproduzione fonografica, nel verbale è indicato il

momento di inizio e di cessazione delle operazioni di riproduzione; in forza di

tale ultima norma, se una parte della riproduzione non sia intelligibile fa prova

il verbale redatto in modo riassuntivo.

L’art 140 stabilisce poi che al giudice spetta sempre comunque uno specifico

obbligo di vigilare affinchè sia riprodotta in maniera genuina la parte essenziale

delle dichiarazioni; le cause di nullità sono ridotte dall’art 142 all’incertezza

assoluta sulle persone intervenute ed alla mancata sottoscrizione da parte del

pu che ha redatto il verbale, non si ricomprendono quindi l’omessa

sottoscrizione di ogni foglio o la mancata trascrizione delle registrazioni.

La documentazione dell’interrogatorio del detenuto

L’art. 141bis, intr dalla l. 332\1995, ha creato un sistema speciale con riguardo

alla documentazione dell’interrogatorio del detenuto, a tre condizioni:

1. il riferimento all’interrogatorio include varie ipotesi:

a. interrogatorio di indagato

b. interrogatorio di imputato

c. interrogatorio di imputato per reato connesso

non include gli interrogatori dei “pentiti”

2. l’interrogato deve essere a qualsiasi titoli, in stato di detenzione (per cui

anche nei confronti del sottoposto a custodia)

3. la norma non vale per gli interrogatori assunti nel contesto spaziale e

temporale dell’udienza o svoltisi in sede di convalida di arresto in

flagranza o del fermo o nell’udienza preliminare.

Ove si voglia sottrarre l’art. 141bis ad una patente censura di illegittimità per

disparità di trattamento bisogna intenderlo come una previsione volta a

rafforzare la determinazione della persona sottoposta ad interrogatorio ad

avvalersi della facoltà di non rispondere, in situazioni in cui il suo esercizio, già

indebolito per l’accresciuta soggezione psicologica conseguente alla

compressione della libertà personale, può essere sollecitato allorquando il

difensore non sia presente.

Sussistendo gli indicati presupposti,nasce il vincolo a disporre la riproduzione

fonografica o audiovisiva integrale, anche con l’ausilio di un perito o tecnico

esterno; la trascrizione non è obbligatoria, ma avviene solo su richiesta di

49

ciascuna parte, non sono però indicati i termini temporali. Per quanto riguarda

l’inutilizzabilità, copre ogni impiego dell’interrogatorio, ma solo nella funzione

probatoria o in tutte? Qui c’è una inutilizzabilità speciale nel senso che investe

tutti i possibili utilizzi e può essere idoneo a provocare la caducazione della

custodia cautelare.

La partecipazione a distanza

Le innovazioni tecnologiche hanno ormai dilatato i confini dell’udienza, per tale

motivo è possibile utilizzare anche un collegamento in video conferenza (l.

11\1998), comunque gli istituti della partecipazione a distanza ed esame delle

persone collaboratrici di giustizia danno luogo a problemi di costituzionalità

diversi come sono diversi gli scopi che persegue; il primo usa la

videoconferenza con obbiettivi di economia processuale e il secondo usa il tele

esame con obbiettivi di garantire la sicurezza personale del dichiarante. I due

mezzi non sono assimilabili alla dichiarazione resa in udienza anche perché in

ossequio all’art 146bis la partecipazione a distanza è attivabile in presenza di

due presupposti:

1. dibattimento relativo ad uno dei reati ex art 51 comma 3bis cp

2. l’imputato deve essere detenuto in carcere

a tal punto, nasce l’obbligo per il giudice di valutare se sia integrata una delle

due ipotesi enunciate dall’art 146bis, la prima rimanda a parametri quali

l’ordine pubblico o gravi ragioni di sicurezza e la seconda fa leva su un

parametro oggettivo dove si può accogliere appieno l’esigenza di economia

processuale ed evitare il “turismo giudiziario”, cioè se in funzione della

particolare complessità dell’udienza non far partecipare a distanza può

provocare ritardi nell’udienza. Infine, ai sensi dell’art 146bis comma 1bis

dispone una terza ipotesi di partecipazione a distanza con esclusivo riferimento

ai sottoposti al regime del 41bis per evitare che sia sfruttato dall’imputato al

fine di mantenere i contatti con le organizzazioni criminali.

Pertanto, la partecipazione a distanza scatta nei dibattimenti nei confronti di

detenuti sottoposti al regime in discorso anche se non sono imputati e dato che

il regime dell’art 41bis è disposto a seguito di un provvedimento del ministro

della giustizia questa partecipazione particolare non deriva da atto

giurisdizionale, in ogni caso la videoconferenza può interrompersi se è

necessaria la partecipazione fisica dell’imputato per procedere a confronto o

ricognizione dell’imputato o di un atto (che necessita la presenza proprio della

persona).

La partecipazione a distanza va disposta anteriormente all’inizio della prima

udienza dibattimentale e si risolve con l’emanazione di un decreto dato che

non c’è contradditorio (in udienza si stabilisce tale partecipazione con

ordinanza) il collegamento con la persona a distanza deve essere

contestuale, reciproco ed effettivo, la postazione remota è equiparata alla sala

di udienza (fictio iuris), dove è presente un ausiliario del giudice o un

50

funzionario di polizia in base alle funzioni che deve svolgere (attestare il

rispetto di norme e dare atto dell’osservanza delle cautele); tutto ciò che deriva

da questa postazione confluirà nel verbale di udienza.

L’equiparazione di cui sopra è importante sul versante delle garanzie difensive,

che devono essere le medesime, per tale motivo la persona è assistita da due

difensori, uno alla postazione e uno in aula (si crea una figura anomala di

sostituto) che possono sempre e comunque consultarsi riservatamente, con

mezzi idonei come ad esempio linee telefoniche non intercettabili. Il profilo di

legittimità costituzionale investe però le forme di autodifesa dell’imputato per

cui il legislatore ha esteso anche ai procedimenti che si svolgono in camera di

consiglio la disciplina approntata per la partecipazione a distanza ex art 45bis

disp. Att. Sul piano soggettivo questa forma di partecipazione a distanza è

stata allineata nei suoi presupposti a quelli della partecipazione a distanza nel

dibattimento il delicato quesito in ordine all’individuazione delle udienze in

camera di consiglio per le quali vale il nuovo istituto sorge a causa del tenore

dell’art 45bis 2c per cui il provvedimento che dispone il collegamento a

distanza è comunicato o notificato unitamente all’avviso ex art 127, vuol dire

che il collegamento non si può attivare nei procedimenti camerali sia tipici che

atipici.

L’istituto si atteggia diversamente a seconda che la presenza dell’imputato

all’udienza sia prescritta come indefettibile oppure assume carattere

facoltativo, i lavori preparatori testimoniano che si è inteso estendere l’istituto

a procedimenti come il riesame delle misure coercitive, l’appello delle misure

cautelari; per il resto, non si colgono sensibili scostamenti dall’assetto della

partecipazione a distanza alle udienze dibattimentali.

L’esame a distanza

per salvaguardare la sicurezza di testimoni e imputati il codice aveva fatto leva

sul tradizionale strumento di procedere al relativo esame a porte chiuse ex

articolo 472 senza che ciò fosse in grado di terminare alcun riflesso sulla

pubblicità mediata realizzata con la stampo dei mezzi audiovisivi, nella

realistica consapevolezza che l'interesse la conoscenza pubblica è

particolarmente vivace rispetto ai dibattimenti dove si concretizzano pericoli

per l'incolumità di testimoni imputati; questo ha comportato però problemi dati

da vari fatti di cronaca nera riguardanti attentati alle incolumità dei testimoni,

con la conseguenza di aver introdotto l'esame a distanza. Questo istituto è

stato introdotto con la legge 356 del 1992 è andata modificare l'articolo 147bis

delle disposizioni attuative per cui si è modificato nel tempo le persone

ammesse e i programmi o misure di prevenzione è stato dilatato anche a

coloro che fruiscono di programmi di protezione di tipo urgente o provvisorio e

agli agenti di polizia giudiziaria che abbiano operato in attività sotto copertura.

Vedendo propriamente la disciplina del tele esame, si distinguono ipotesi in cui

l'adozione rimane discrezionale da altri in cui essa ti atteggi come

51

tendenzialmente obbligatoria, è discrezionale per cui è scelta dal giudice solo

dopo aver sentito le parti; è obbligatorio (in senso improprio perché si esclude

nei casi in cui il giudice ritenga assolutamente necessaria la presenza del

personale esaminare) nei casi di cui al terzo comma quando siamo di fronte a:

1. persone ammesse ai piani provvisori di protezione o speciali misure di

protezione

2. persone indicate nell'articolo 210 nei cui confronti si proceda sempre per

uno dei delitti di stampo mafioso oppure con finalità di terrorismo

3. persona nei cui confronti è stato emesso il provvedimento di

cambiamento delle generalità (il tele esame sarà condotto sotto le

precedenti generalità) dove la persona non dovrà essere assolutamente

visibile o riconoscibile

4. ufficiali e agenti di polizia (anche esteri) che abbiano operato in attività

sotto copertura

Le modalità di conduzione del tele esame sono state perfezionate, tuttavia è

stata mantenuta la regola per cui il collegamento audiovisivo si limita a

garantire la contestuale visibilità delle persone presenti nel luogo dove la

persona sottoposta esame si trova, si converte in videoconferenza se la

persona da esaminare deve essere assistita da un difensore (ipotesi residuale);

le forme del contraddittorio tradizionale sono ripristinate dall'articolo 147ter

delle disposizioni attuative in caso di persone nei cui confronti sia stato emesso

il decreto di cambiamento delle generalità, ovvero la misura estrema di

protezione.

L'adozione del meccanismo è rimessa alla valutazione del giudice in termini di

indispensabilità tutte le volte in cui si tratti di procedere al ricognizione o altro

atto comporti l'osservazione del corpo della persona per cui la durata

dell'accompagnamento coattivo è limitata al tempo necessario al compimento

dell'atto; questa normativa è stata resa stabile con la legge 279 del 2002

(perché doveva venir meno con la fine dell'anno 2002). Aldilà della scelta di

stabilizzazione della normativa in discorso, negli ultimi anni il legislatore non

solo ha ampliato l'ipotesi di adozione del mezzo telematico, ma si è mosso,

comunque, nella direzione di un più consapevole impiego degli istituti della

teleconferenza e del tele esame.

La traduzione degli atti

il codice pone la disciplina della traduzione tra gli atti del procedimento perché

la traduzione non integra un mezzo di prova ma una semplice mediazione

linguistica tra soggetti del procedimento, il cui impiego non si esaurisce

nell'ambito probatorio; le ipotesi in cui si deve ricorrere all'ausilio dell'interprete

(persona che riproduce in lingua relazioni orali e persona che svolge il

medesimo compito nei confronti di atti e documenti scritti) sono indicate

dall'articolo 143 mediante una tripartizione: 52

1. imputato che non conosca la lingua italiana, qui conta non la

comprensione del significato tecnico degli atti processuali ma la

padronanza della lingua, la cedu ha esteso il diritto all'assistenza

dell'interprete dagli atti orali anche a quelli scritti così come si sta

verificando presso la corte di cassazione. Questa garanzia deve essere

coordinata con quelle predisposte per gli appartenenti una minoranza

linguistica riconosciuta (vedi sopra)

2. sordo, muto o sordomuto che non sappia leggere e scrivere

3. l'esigenza di procedere alla nomina dell'interprete per tradurre uno

scritto in lingua straniera o in un dialetto non facilmente intelligibile

oppure per trasferire in lingua italiana una dichiarazione, di qualsivoglia

contenuto, effettuata da chi non conosce la lingua italiana

la presenza dell'interprete in presenza di queste condizioni risulta obbligatoria,

tale che può essere disposto l'accompagnamento coattivo dell'interprete che

non è sempre collocabile tra i collaboratori del giudice, ma da vita ad una

figura di dotata di spiccata autonomia requisiti di capacità e le situazioni di

i

incompatibilità sono costruiti sulla falsariga di quelli del perito, l'interprete

incapace o che incompatibile ricollegabile dalle parti private e, per i soli atti

computer disposti dal giudice, responsabile anche del pubblico ministero. Con il

provvedimento di nomina, l'interprete è citato a comparire tramite notificazione

e, in situazioni di urgenza, anche oralmente per mezzo dell'ufficiale giudiziario

o della polizia giudiziaria, il conferimento dell'incarico avviene con forme che

non contemplano la prestazione del giuramento ma che mantengono l'obbligo

incondizionato di serbare il segreto benché esso cade in ogni caso con la

chiusura delle indagini preliminari (prorogabili per giusta causa quando c'è un

lavoro di lunga durata).

Le linee di fondo del regime delle notificazioni

nel processo penale gli atti contano in quanto siano portati a conoscenza dei

soggetti diversi dal loro autore, allo scopo è predisposto l’istituto delle

notificazioni c'è il problema della tradizionale dicotomia di fondo tra

conoscenza legale (rispetto delle forme stabilite dall'ordinamento) e

conoscenza effettiva e il bilanciamento delle esigenze che queste conoscenze

comportano. L'obiettivo di una tutela effettiva è, d'altro canto, imposto dalle

interdipendenze che scaturiscono dalla disciplina della restituzione nel termine,

della rinnovazione dell'avviso dell'udienza preliminare e della citazione in

dibattimento e, in generale, dal regime della contumacia; l'esigenza di

semplificare le forme e di dare una conoscenza celere è pervenuta a notevoli

traguardi con la notificazioni disposte dal giudice ex articolo 150 e con

l'esecuzione della notifica mediante consegna al difensore ai sensi degli articoli

159 comma primo, 161 commi primo e secondo e 165. Dal punto di vista

strutturale, il procedimento di notificazione è tradizionalmente distinte in tre

fasi: 53

1. l'impulso, consistente nell'ordine o nella richiesta di eseguire la

notificazione e nella consegna materiale dell'atto all’organo esecutivo

2. l'esecuzione di cui fanno parte la predisposizione dell'atto da notificare,

l'attività di ricerca del destinatario e la consegna dell'atto alla persona

abilitata a riceverlo

3. la documentazione dell'attività svolta dall'organo esecutivo

gli organi e le forme delle notificazioni disposte dal giudice o richieste

dalle parti

l'identificazione disposte dal giudice sono divise da quelle richieste dalle parti,

l'articolo 148 disciplina gli organi e le forme relative alle prime l'ufficiale

giudiziario quali ausiliari del giudice è l'organo investito in via primaria

dell'attività di notifica, affiancato da chi ne esercita le funzioni cioè i messi di

conciliazione oltre alla polizia penitenziaria (per quanto riguarda i procedimenti

con detenuti e quelli dinnanzi al tribunale del riesame); per quanto riguarda le

notificazioni e avvisi ai difensori ex articolo 148 comma 2bis l'autorità

giudiziaria può disporre che tali notificazioni o avvisi siano eseguiti con mezzi

tecnici idonei trasmettendo il testo originale.

Oggetto della notificazione è l’atto nella sua interezza anche se ragioni di

economia, tempestività o riserbo hanno indotto, in casi tassativi a prevedere la

notificazione dell'estratto ossia la riproduzione della sola parte essenziale

dell'atto; l’ufficiale giudiziario provvede a formarne un numero di copie uguali a

quelle dei destinatari di notificazione come copie conformi all'originale anche

se la polizia giudiziaria è sprovvista di poteri certificativi per cui devono essere

certificati dall'ufficio di polizia. A tutela della riservatezza, l'articolo 174 comma

13 del decreto legislativo 196 del 2003 dispone che se la notifica non può

essere eseguita a mani proprie del destinatario l’ufficiale giudiziario o la polizia

giudiziaria consegnano la copia dell'atto dopo averlo inserito in busta chiusa

che provvederanno a sigillare; a tutti gli effetti acquista valore di notificazione

la consegna di copia dell'atto all'interessato da parte della cancelleria, sempre

che sull'originale sia notato l'avvenuta consegna la relativa data. A sua volta la

previsione secondo cui la lettura dei provvedimenti alle persone presenti e gli

avvisi dati verbalmente dal giudice, nonché dal pubblico ministero ex articolo

151 comma 3 agli interessati in loro presenza sostituiscono le notificazioni,

purché ne sia fatta menzione nel verbale, infine, sempre a protezione della

riservatezza, l'articolo 148 comma 5bis prevede che tutte le comunicazioni

consegnate non in busta chiusa a persona diversa dal destinatario debbano

recare le sole indicazioni strettamente necessarie Questo vale per le

notificazioni a mezzo telefono, notificazione particolare e ristretta a pochi casi

tassativi che si svolgono effettuando la chiamata telefonica nella casa di

abitazione, sede di lavoro abituale, di mora, recapito (trascritto sull'originale

dell'avviso dove è annotato il numero, il nome, le funzioni o l’azione svolta

dalla persona che riceve la comunicazione, il rapporto della medesima con il

54

destinatario, il giorno e l'ora della telefonata), la comunicazione non ha effetto

se non è ricevuta dal destinatario e in ogni caso comporta la successiva

comunicazione telegrafica per estratto. Al riguardo, vale la pena rammentare la

presa di posizione delle sezioni unite della corte di cassazione secondo cui

l'invio del telegramma indispensabile soltanto quando la legge imponga che

l'avviso debba essere notificato.

Inedita, per il sistema processuale penale, è la forma modificativa inopinata a

persona diversa dall'imputato, che si realizza ricorrendo a mezzi di

comunicazione non tradizionali ma sempre tecnicamente idonei a garantire la

conoscenza dell'atto, un esempio può essere il fax.

La posizione di parte attribuita al pubblico ministero indotto a predisporre una

disciplina autonoma per le notificazioni richieste dal medesimo ma comunque

nel corso della fase delle indagini preliminari sono eseguite dall'ufficiale

giudiziario, presso valgono le forme previste a proposito delle notificazioni per

equipollenti, ivi compresa quella con il rito degli irreperibili; si applicano le

forme telefoniche e telegrafiche.

Per quanto riguarda le notificazioni richieste dalle parti private, queste hanno

marcate esigenze anche formalistiche perché ha consentito inviare copia

dell’atto effettuato dal difensore mediante lettera raccomandata con avviso di

ricevimento ex articolo 152 integrato con l'articolo 57 disposizioni attuative che

impone al difensore di documentare la spedizione con il deposito in cancelleria

della copia dell'atto inviato, l'attestazione della conformità all'originale e

l'avviso di ricevimento.

Le notificazioni all'imputato

La disciplina della notificazione all'imputato è costruita sulla base del relativo

status personale per cui notificazione all'imputato detenuto in Italia si

distinguono secondo le situazioni raggruppabili sotto la matrice dell'articolo

156, l'ipotesi tipica è la consegna mani proprie nel luogo di detenzione; al

secondo comma del medesimo articolo il legislatore si preoccupa di disciplinare

l'ipotesi in cui l'imputato si rifiuti di ricevere l'atto: di ciò si fa menzione nella

relazione di notifica e la copia è consegnata al direttore dell'istituto o a chi ne

fa le veci. Modalità particolari sono predisposte per il caso dell'imputato

legittimamente assente perché usufruisce del regime di semilibertà,

semidetenzione o autorizzazione al lavoro esterno e per il caso dell'imputato

che si trova detenuto in un luogo diverso dallo stabilimento penitenziario, per

tutte queste ipotesi la notificazione non può effettuarsi con il rito degli

irreperibili.

All'interno del sistema delle notificazioni un ruolo centrale riveste l'articolo 157

che, nell’occuparsi della prima notifica all'imputato libero, costruisce un

modello al quale numerose disposizioni operano un espresso rinvio: la norma è

imperniata sulla preferenza accordata alla consegna di copia dell'atto a mani

proprie, se ciò non è possibile viene eseguita nella casa di abitazione o nel

55

luogo in cui il soggetto esercita abitualmente attività lavorativa, consegnando

la copia ad un convivente (non coabitante) anche temporaneo o, in mancanza,

al portiere o chi ne fa le veci. Al fine di prevenire l'insorgere di contrasti

interpretativi e di assicurare soluzioni ispirate a un maggior tasso di garanzia, è

fatto divieto di consegnare la copia a un minore degli anni 14 o a chi versa in

stato di manifesta incapacità di intendere e di volere, l'autorità giudiziaria deve

disporre che si rinnovi la notificazione quando è probabile che l'imputato non

abbia avuto effettiva conoscenza dell'atto notificato, sempre per tutelare la

riservatezza il terzo comma dell'articolo 157 prevede che, se la consegna è

fatta nelle mani di persona diversa dal destinatario, il plico deve consegnarsi

chiuso, mentre la relazione della notifica deve essere effettuata secondo le

forme dell'articolo 148 comma tre. Per le notificazioni ad imputato militare in

servizio attivo, la disciplina nell'articolo 158 è stata circoscritta alla prima

notificazione, sempre che tale stato risulti agli atti; se non è possibile la

consegna a mani proprie, l'atto è notificato presso l'ufficio del comandante del

corpo, quest'ultimo provvederà poi ad informare immediatamente l’interessato

annotando ai sensi dell'articolo 60 delle disposizioni attuative la data, l'ora e le

modalità in un apposito registro.

Se la prima notificazione non è andata a buon fine corre l'obbligo di un secondo

accesso per cercare l'imputato presso la casa di abitazione o altro luogo, nella

relazione di notifica verranno poi indicate le ore di due accessi, secondo le quali

deve avvenire in un giorno successivo e in orario diverso rispetto al primo; ai

sensi dell'articolo 157 comma otto l'atto è depositato nella casa comunale dove

l'imputato ha all'abitazione o, in subordine, dove esercita abitualmente la sua

attività lavorativa se non è stato possibile trovarlo anche con la seconda

notificazione mentre l'avviso di deposito affisso sulla porta della casa

d'abitazione o sul luogo di esercizio (dell'avvenuto deposito l'ufficio giudiziario

dà comunicazione all'imputato mediante lettera raccomandata con ricevuta di

ricevimento, perché solo dalla ricezione della medesima decorrono gli effetti da

notificazione). L'articolo 157 comma 8bis si occupa del notificazione

all'imputato libero successive alla prima per cui se l'imputato ha provveduto a

nominare un difensore di fiducia, le notificazioni di cui si tratta sono effettuate

mediante consegna suddetta difensore sempre che l'imputato non abbia

provveduto a dichiarare o ad eleggere domicilio ex articolo 161, questo con

l'intento di favorire uno snellimento delle forme gravando difensore dell'onere

di mantenere solidi rapporti con l'assistito a meno che questo non rifiuti.

Notificazioni particolari:

1. imputato latitante o evaso, l’articolo 165 pone un'equiparazione di

trattamento con l'irreperibile

2. imputato interdetto o infermo di mente, l'articolo 166 persegue l'obiettivo

di una conoscenza personale per cui l'atto viene notificato tanto al

soggetto quanto al tutore o al curatore 56

3. imputato residente o dimorante all'estero, l'articolo 169 è costruito sulla

scorta dell'indirizzo assunto dalla giurisprudenza costituzionale con due

ipotesi di fondo:

a. se risulta dagli atti notizia precisa del luogo di residenza o di mora

del soggetto, sorge l’obbligo di inviare raccomandata con avviso di

ricevimento oltre all'invito a dichiarare o l'eleggere domicilio nel

territorio dello Stato (se non conosce la lingua italiana, nella lingua

ufficiale dello Stato in cui l'imputato risulta essere noto)

b. se non si conosce il luogo di residenza all'estero prima di emettere

il decreto di reperibilità il giudice o il pubblico ministero devono

prima disporre ricerche sia nel territorio dello Stato sia all'estero,

nei limiti consentiti dalle convenzioni internazionali

l'irreperibilità e suoi effetti

posto che il rito degli irreperibili sacrificò quasi del tutto la conoscenza effettiva

a favore di quella legale, il legislatore ha modellato in senso restrittivo dei

presupposti dell'irreperibilità e ha circoscritto l'efficacia del relativo decreto 

l'istituto è l'ultimo congegno in grado di consentire la valida prosecuzione del

procedimento e comporta per l'imputato l'acquisizione di uno status che

impedisce al pubblico ministero di chiedere il giudizio immediato ordinario e

impone al giudice di revocare il decreto penale di condanna, così come il

giudice dell'esecuzione deve valutare anche nel merito l’osservanza delle

garanzie previste in caso di irreperibilità del condannato.

Ai sensi dell'articolo 159, condizione essenziale per far luogo alla dichiarazione

di irreperibilità resta l'impossibilità di eseguire la notificazione secondo le forme

dettate per prima notifica all'imputato non detenuto; nel caso in cui la

notificazione all'imputato non detenuto non abbia avuto effetto, sorge infatti al

giudice o al pubblico ministero l'obbligo di disporre nuove ricerche a cui

provvede la polizia giudiziaria (si cerca luogo di nascita, l'ultima residenza

anagrafica, l'ultima dimora, il luogo dove il soggetto esercita abitualmente

attività lavorativa), se le ricerche non danno esito positivo il giudice o il

pubblico ministero emettono un apposito decreto con il quale ove l'imputato sia

privo di difensore si provvede a designarne uno d'ufficio. L'efficacia di questo

decreto è subordinato ai limiti temporali dell'articolo 160 per cui:

• nel corso delle indagini preliminari termina con la pronuncia del

provvedimento che definisce l'udienza preliminare o con la chiusura della

fase delle indagini preliminari

• per la notificazione degli atti introduttivi dell'udienza preliminare o i

decreti relativi alla notificazione del provvedimento che dispone il

giudizio cessa di avere efficacia con la pronuncia di primo grado

questi limiti possono non esplicare per intero i loro effetti perché il decreto di

irreperibilità resta pur sempre atto sottoposto alla clausola rebus sic stanti bus

in quanto meramente dichiarativo di uno stato preesistente; in tutti i casi, ogni

57

decreto di irreperibilità deve essere preceduto da nuove ricerche nei luoghi

indicati dall'articolo 159.

L'elezione di domicilio

per rendere efficace il risultato conoscitivo cui è preordinato il sistema delle

notificazioni, la leale collaborazione da parte del destinatario si pone alla

stregua di una condizione imprescindibile in questa prospettiva si colloca

l'onere per l'imputato di determinare il luogo dove dovranno essere di notificati

gli atti, mediante un'apposita dichiarazione di elezione di omicidio, alle quali

può conseguire una serie di facilitazioni in ordine all'esercizio del diritto di

difesa.

L'articolo 161 ha costruito la relativa disciplina ispirandosi al disegno di

scongiurare manovre ostruzionistiche per cui è una manifestazione di volontà

che comporta la designazione di un luogo e, necessariamente, di un

destinatario (domiciliatario) che è solitamente il difensore. Nel primo atto

compiuto un intervento da persona sottoposta alle indagini o dell'imputato il

giudice, il pubblico ministero, gli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria invitano a

dichiarare o eleggere domicilio per le notificazioni, nel contempo al progetto è

rivolto l'avvertimento che ha l'obbligo di comunicare ogni mutamento del

domicilio dichiarato o eletto (in mancanza di tale comunicazione le notificazioni

verranno eseguite mediante consegna al difensore, cosiddetto domicilio legale)

dato che se la notificazione nel domicilio determinato ex articolo 161 comma

due diviene impossibile si provvede mediante consegna al difensore, che

assume la veste di semplice consegnatario.

Quanto alle forme con cui è comunicato il domicilio dichiarato o eletto, nonché

ogni sua variazione, l'articolo 162 appronta un elenco che deve ritenersi

tassativo: comunicazione all'autorità che procede, con dichiarazione raccolta a

verbale, anche dalla cancelleria del tribunale fuori sede, ovvero mediante

telegramma con lettera raccomandata munita di sottoscrizione autenticata, tra

i soggetti preposti all'autentica è collocato il difensore.

Le notificazioni a soggetti diversi dall'imputato

l'articolo 153 comma primo ammette le parti e il difensore ad eseguire

direttamente la notificazione mediante la semplice consegna di copia dell'atto

nella segreteria del pubblico ministero, mentre per le comunicazioni (secondo

comma) si conferma una prassi antiformalistica ormai consolidata, equiparando

alla consegna della copia nella relativa segreteria la diretta presa visione

dell'atto ad opera del pubblico ministero, seguita dalla sottoscrizione.

Le notificazioni alla persona offesa, alla parte civile, al responsabile civile e al

civilmente obbligato per la pena pecuniaria ex articolo 154 risultano

raggruppate perché nei confronti di tali soggetti valgono, in linea generale, le

forme prescritte per la prima notificazione all'imputato non detenuto secondo

una disciplina analitica e garantistica; allorché, per il numero elevato delle

persone offese ovvero l'impossibilità di identificarne alcune, la notificazione

58

prevista dall'articolo 154 risulta difficile, l'articolo 155 demanda all'autorità

giudiziaria potere di disporre l'impiego di un meccanismo simile a quello

approntato, a più ampio spettro, sotto la rubrica di notificazione per pubblici

proclami dall'articolo 150 del codice di procedura civile è disposta

dall'autorità giudiziaria con decreto steso in calce all'atto dove sono indicati i

modi opportuni per portare alla conoscenza degli interessati, in ogni caso,

copia dell'atto è depositato nella casa comunale del luogo ove si trova

l’autorità procedente ed un estratto del medesimo è inserito nella gazzetta

ufficiale; la notificazione si ha per avvenuta allorquando l'ufficiale giudiziario

depositi una copia dell'atto nella segreteria o nella cancelleria dell'autorità

procedente, insieme con le relazioni di notifica e i documenti giustificativi.

Per quanto riguarda la parte civile, posto che essa deve provvedere a nominare

un difensore all'atto della costituzione, le notificazioni sono eseguite presso tale

soggetto, che cumula, pertanto, il ruolo di domiciliatario; nei confronti, infine, di

soggetti finora non considerati (difensori, testimoni, periti, interpreti, consulenti

tecnici, custodi di cose sequestrate, procuratori e curatori speciali), l'articolo

167 mantiene il richiamo alla disciplina della prima notificazione all'imputato

non detenuto, ma, come per la persona offesa, non operano le regole dettate

per la tutela della riservatezza e per il doppio accesso.

Bisogna far presente un'innovazione tecnologica che introduce la possibilità di

effettuare notificazioni e comunicazioni per via telematica anche in materia

processualpenale in virtù della legge 24 del 2010, ciò avviene tramite ricorso al

servizio di posta elettronica certificata avente come destinatari difensori, periti,

consulenti tecnici, persone offese, parti civili, responsabile civile e, più in

generale, le persone diverse dall'imputato, un po' con l'evidente vantaggio di

consentire la trasmissione di atti giudiziari in maniera tempestiva e fedele tra

gli uffici di cancelleria, di segreteria, i difensori non che ogni altro utente con

il decreto ministeriale 44 del 2011 il ministro della giustizia provenuto emanare

il regolamento concernente le regole tecniche per l'adozione nel processo

penale (e nel processo civile) delle tecnologie dell'informazione e della

comunicazione preannunciato in una serie di atti legislativi; si sono così attivati

sul territorio, in maniera sperimentale, alcuni servizi di posta elettronica

certificata.

La relazione di notificazione e le cause di nullità

alla relazione di notificazione, momento documentale finale del procedimento

notificativo, l'articolo 168 dedica un’analitica disciplina al fine di consentire un

adeguato controllo sulla regolarità della relativa procedura nella relazione,

scritta in calce all'originale ed alle singole copie notificate l’ufficiale giudiziario

indica il richiedente, le ricerche effettuate, le generalità della persona cui è

stata consegnata la copia e, qualora la notificazione non avvenga a mani

proprie, i rapporti tra destinatario e consegnatario, le funzioni e le mansioni

svolte da quest’ultimo, il luogo e la data della consegna; infine, appone la

59

sottoscrizione al fine di attestare la paternità dell'atto. Per ragioni di coerenza

sistematica neppure la reazione fa fede, fino a querela di falso, di quanto

l’ufficiale attesti aver fatto o di essere avvenuto in sua presenza, è dunque il

giudice valuta liberamente il contenuto; sul terreno dei mezzi rilevano le

notificazioni effettuate con l'ausilio degli uffici postali come alternativa

ammessa nei modi stabiliti dalle relative leggi speciali.

Venendo al regime dell'invalidità del notificazione, logica vuole che esso segue

quello della zona di farsi per cui alle cause di nullità considerate dall'articolo

171 devono aggiungersi quelle enucleabili in via generale dall'articolo 178,

nonché le ipotesi di inesistenza vera e propria:

a. atto notificato in modo incompleto, salvo che sia consentito l'estratto

b. incertezza assoluta circa il richiedente o il destinatario

c. il difetto nella relazione della copia notificata della sottoscrizione di chi

l'ha eseguita

d. la violazione delle disposizioni circa la persona a cui la copia deve essere

consegnata

e. La mancanza dell'avvertimento, da parte del giudice o del direttore

dell'istituto, nei casi previsti dall'articolo 161 commi 1, 2 e 3

f. dopo il deposito della casa comunale, l'omessa affissione sulla porta

dell'imputato o la mancata comunicazione prescritta dall'articolo 157

comma otto

g. la mancanza sull'originale dell'atto notificato della sottoscrizione del

portiere o di chi ne fa le veci

h. l'inosservanza delle modalità fissate dal giudice nel decreto motivato con

cui è stata disposta una forma particolare di notificazione

Le regole generali in materia di termini

il legislatore deve instaurare relazioni cronologiche tra i singoli atti, per tale

motivo sono preordinati termini processuali, che assegnano dei limiti

cronologici all'attività dei soggetti del procedimento o in quanto determina la

cessazione degli effetti dell'atto; possono essere poste a essere varie

classificazioni:

a. dilatori\acceleratori:

a. i dilatori fanno sì che un atto non possono compiersi prima che il

relativo termine sia decorso

b. gli acceleratori stimolano l'evolversi del procedimento di situazioni

ad esso collegate, in ordine alle conseguenze si distinguono in

i. ordinatori: le conseguenze sono prive di rilevanza

processuale, salvo restando, se del caso, eventuali riflessi

disciplinari

ii. perentori: i termini la cui scadenza comporta la perdita

del potere di compiere l'atto

b. processuali 60

c. procedurali

l'elenco delle unità sui quali si effettua il conto dei termini è formato da ore,

giorni, mesi ed anni, la scadenza del termine in un giorno festivo comporta una

proroga per legge al giorno successivo non festivo; se è stabilito il momento

finale le unità di tempo si computano intere e libere non tenendo conto né del

dies a quo, né di quello ad quem, in ogni caso in materia vige il principio di

tassatività della previsione legislativa.

il non rispetto dei termini è situato tra i motivi di ricorso in cassazione accanto

ai vizi dell'atto ma il legislatore ricollega la decadenza all'inammissibilità

dell'atto realizzato a termine scaduto, termine che visto che è a pena di

decadenza è improrogabile.

Istituto tradizionale è l'abbreviazione dei termini, chiesta o consentita di dalla

parte favore della quale esso è stabilito, mediante dichiarazione ricevuta nella

cancelleria o nella segreteria dell'autorità procedente; diverso dalla proroga è il

prolungamento dei termini di comparizione di cui all'articolo 174 perché la

prima presuppone la pendenza di un termine già in corso, mentre il secondo

scatta fin dal momento della fissazione del termine dilatorio ordinario,

indipendentemente dalla circostanza che quest'ultimo sia o no prorogabile.

La sospensione dei termini, infine, non è presa in considerazione dal titolo

sesto benché significative applicazioni se ne rinvengano in tessuto codicistico:

a. articolo 70 comma tre, durante la fase delle indagini preliminari con

riguardo all'espletamento della perizia volta a stabilire se la persona

sottoposta alle indagini sia in grado di partecipare coscientemente al

processo

b. sospensione dei termini processuali in materia penale nel periodo feriale,

ossia dal 1 agosto al 15 settembre di ogni anno, si estende anche al

procedimento di esecuzione a quello di sorveglianza mentre non tocca

l'attività del giudice; comunque i termini decorrono dalla fine di questo

periodo feriale anche se non si applica alla scadenza dei termini di

custodia cautelare dove il giudice procede anche d'ufficio o di atti non

rinviabili al dibattimento il giudice pronuncia ordinanza nella quale

sono specificatamente enunciate le ragioni dell'urgenza e la natura degli

atti da compiere

la restituzione del termine (anche nel procedimento contumaciale)

la restituzione del termine è un rimedio eccezionale in rapporto a situazioni in

cui un impedimento abbia determinato l'estinzione di un potere, essendo

decorso il termine perentorio stabilito per il suo esercizio; i soggetti titolari del

diritto ad ottenere la restituzione del termine sono individuati non solo nelle

parti, ma pure nei difensori, in quanto l'attività da essi svolte appaiono

costruite funzionalmente all'esercizio dei poteri spettanti al soggetto sulla cui

sfera ricadono gli effetti (si esclude che può essere utilizzato ai fini della

presentazione della querela). 61

Quale presupposto l’art 175 1c richiede la prova assoluta che non si è potuto

osservare il termine stabilito a pena di decadenza per caso fortuito o forza

maggiore termine per proporre l'arresto di restituzione il termine è di 10 giorni

che decorrono dal termine del quale c'è stato il fatto costituente caso fortuito o

forza maggiore.

Nei casi in cui si sia pronunciata sentenza contumaciale ovvero un decreto

penale di condanna il comma secondo prevedeva che la restituzione del

termine per proporre impugnazione o opposizione potesse essere concessa

altresì a favore dell'imputato che provasse di non aver avuto effettiva

conoscenza del provvedimento, ma questa disciplina era sottoposta a forti

critiche che la ponevano in contrasto sia con l'articolo 24 comma due della

costituzione sia con la normativa internazionale l’istituto è stato riformato

nel 2005 e ne deriva che l'imputato è restituito, a seguito di sua richiesta, nel

termine per proporre impugnazione o opposizione; il diritto alla restituzione non

è ammesso nell'ipotesi in cui l'imputato abbia avuto effettiva conoscenza del

procedimento (e non è comparso) o abbia rinunciato a proporre impugnazione

o opposizione. Al riguardo le sezioni unite della corte di cassazione avevano

affermato che l'istituto in parola non avrebbe operato a favore dell'imputato

contumace, allorché il difensore avesse impugnato la sentenza emessa nei

confronti dei contumace medesimo, anche se questa interpretazione è stata

censurata dalla corte costituzionale.

All'accertamento della sussistenza delle condizioni ostative all'insorgere del

diritto alla restituzione nel termine provvede l’autorità giudiziaria che compie

ogni necessaria verifica, quanto al termine per proporre la richiesta di

restituzione l'articolo 175 comma due bis prescrive che tale richiesta debba

essere presentata, a pena di decadenza, entro il più lungo termine di 30 giorni

dal momento in cui l'imputato acquisisce effettiva conoscenza del

provvedimento e non può essere concessa più di una volta per ciascuna parte

in ciascun grado. L'organo competente pronunciarsi sulle richieste di istituzione

è il gip con l'ordinanza inoppugnabile, salvo quella per proporre impugnazione

opposizione: in tal caso l'impugnazione dell'ordinanza è differita, perché

congiunta a quella della sentenza che decide sull'impugnazione o

sull'opposizione. La disciplina degli effetti della restituzione del termine ex

articolo 176 si ispira un disegno di economia processuale, non comportando,

per regola, regressione del rito.

L'invalidità degli atti

per costruire la nozione di invalidità è indispensabile prendere le mosse da

quella di fattispecie, intesa come complesso degli elementi necessari e

sufficienti a prodursi di un determinato effetto giuridico per cui l'adozione di un

modello di stampo accusatorio comporta la creazione di adeguati meccanismi

sanzionatori aventi la funzione di supporto rispetto all'osservanza delle forme e

tali da assicurare al tempo stesso l’effettività delle regole sull’ammissione,

62

acquisizione e valutazione della prova. Sono correntemente ritenute specie di

invalidità l'inesistenza, la nullità, l'inammissibilità e l'inutilizzabilità, ma non la

decadenza, anche se il titolo settimo si è limitata disciplinare solo la nullità con

un unico riferimento (in negativo) all'inammissibilità. La natura dei requisiti la

cui assenza produce l'inammissibilità è alquanto disparata ed è oggetto di

autonomo motivo di ricorso in cassazione; nemmeno l'inutilizzabilità inclusa la

disciplina del libro secondo, nonostante si tratti di una sanzione processuale

fornita la sua puntuale autonomia e non è possibile costruire una teoria unitaria

del inutilizzabilità e la varietà delle ipotesi riconducibili a questa figura

comunque perlopiù di natura assoluta perché proveniente da un vero e proprio

divieto di ammissione o acquisizione valida nei confronti di chiunque.

Il principio di tassatività delle nullità e la tecnica di previsione

riflessioni in tema di nullità sono dominate dal principe tassatività, che può dirsi

cardine attorno al quale ruota l'intera disciplina materia per cui non è

consentito ricorrere all'integrazione analogica ma neppure, una volta accertata

la causa di nullità, valutare l'esistenza di un conseguente pregiudizio effettivo.

Dato che le nullità formano un sistema di USA ne discende che, al di fuori delle

ipotesi così esplicitamente definite o implicitamente definibili, spazientire per

questa specie di invalidità per cui i vizi della volontà considerate dal codice

civile non sono riferibili agli atti processuali penali data l'autosufficienza del

relativo da una denuncia anche se diverse il caso in cui venga in gioco non un

vizio della volontà, ma il suo assoluto difetto, quale conseguenza di una

coazione fisica essendo la volontarietà il coefficiente psichico minimo di un

atto processualpenale, una dichiarazione di scienza coatta non può essere

qualificata alla stregua di un atto del procedimento.

Tra le nullità non sono inquadrabili gli errores in iudicando, vale a dire quei i vizi

sostanziali dei provvedimenti del giudice, elevati dall'articolo 606 ad autonomo

motivo di ricorso per cassazione per cui entrano a far parte della teoria delle

invalidità; le restanti difformità dallo schema tipico, esclude, ovviamente, le

specifiche ipotesi di inammissibilità e di inutilizzabilità che non possono che

essere portate alla tipologia della mera irregolarità, produttivi tutt'al più di

conseguenze di natura disciplinare o al limite del vizio più grave di inesistenza

giuridica (vizi tanto macroscopici da indurre il legislatore a non ipotizzare

neppure l'eventualità). Su un piano concettuale distinto dall'esistenza si colloca

l'abnormietà dei provvedimenti del giudice per cui l'atto è e idoneo a integrare

la schema normativo minimo benché si caratterizzi per il suo contenuto del

tutto estemporaneo, sia sul piano strutturale che su quello funzionale;

comunque sono nullità in senso generale ex articolo 178 inosservanza di una

serie di disposizioni che concernono il giudice, il pubblico ministero, l'imputato,

le altre parti private, i loro difensori rappresentanti, nonché la citazione a

giudizio della persona offesa dal reato e del querelante. 63

Alle nullità di ordine generale si contrappongono quelle speciali, perché

stabilite da una apposita previsione legislativa, la quale può essere contenuta

tanto nel corpo della stessa fattispecie quanto in altre come categoria

residuale; quando si parla nel linguaggio corrente di nullità generale e nullità

speciali si allude sostanzialmente a differenti tecniche di previsione, cosa

diversa rispetto alle nullità assolute, intermedie e relative.

Le nullità assolute

le nullità che la rubrica dell'articolo 179 designa come assolute si

caratterizzano per la nota dell'inviolabilità fino all’irrevocabilità del giudicato,

sono rilevabili d'ufficio da parte del giudice in ogni stato e grado del

procedimento (questo è tipico di anche delle nullità intermedie) e si

sovrappongono per intero all'area delle nullità di ordine generale, stante la

natura integrale del rinvio operato all'articolo 178 comma primo lettera a:

a. per quanto riguarda il giudice:

a. numero dei giudici necessario a costituire i collegi giudicanti

b. capacità

b. per quanto riguarda il pubblico ministero:

a. quelle concernenti l'iniziativa del medesimo nell’esercizio

dell'azione penale per cui:

i. violazione delle disposizioni concernenti l'atto di

promovimento dell'azione penale

ii. imputazione coatta

iii. contestazione in udienza del reato connesso o del fatto

nuovo

iv. citazione diretta in giudizio del procedimento davanti al

tribunale in composizione monocratica

b. capacità e legittimazione del rappresentante del pubblico

ministero:

i. delega nominativa a svolgere funzioni di pubblico ministero

nell'udienza dibattimentale davanti al tribunale in

composizione monocratica a favore di un uditore giudiziario,

di un vice procuratore onorario addetto all'ufficio, di

personale in quiescenza da non più di due anni di oggi

laureati in giurisprudenza e frequenti al secondo anno della

scuola biennale di specializzazione

ii. promovimento dell'azione davanti al giudice diverso da

quello presso cui l'ufficio del pubblico ministero istituito

iii. sostituzione del pubblico ministero avvenuta in

violazione della garanzia di piena autonomia in udienza

c. per quanto riguarda l'imputato e il suo difensore:

a. omessa o invalida citazione al dibattimento di primo o secondo

grado 64

b. assenza da tutte le ipotesi rispetto alla quale è dichiarata

obbligatoria la presenza del difensore per cui:

i. primo grado

ii. secondo grado

iii. l'interrogatorio di persona sottoposta a misura cautelare

personale

iv. sommarie informazioni sulla polizia giudiziaria assume

dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini

v. interrogatorio

vi. confronto

vii. udienza di convalida dell'arresto in flagranza o del

fermo di indiziati

viii. udienza destinata allo svolgimento dell'incidente

probatorio

ix. udienza preliminare

x. udienza del procedimento di esecuzione

xi. udienza dinanzi la corte d'appello il procedimento di

iscrizione passiva

le nullità intermedie

l'espressione nullità intermedie serve a raggruppare empiricamente le nullità

che si trovano in posizione mediana tra quelle assolute e quelle relative, per cui

non possono essere rilevate o dedotte se verificate prima del giudizio, dopo la

deliberazione sentenza di primo grado (se verificate nel giudizio, dopo la

deliberazione della sentenza di grado successivo); ad eccezione per le nullità

che si riferiscono al giudice che sono assorbite nella classe della nullità

assoluta, l'area delle nullità intermedie si fa per sottrazione dall'area delle

nullità generali ex articolo 168 dell'area delle nullità assolute ex articolo 179

per cui:

a. sul pm:

a. inosservanza delle disposizioni circa la partecipazione del pubblico

ministero al procedimento

b. inosservanza delle disposizioni circa la modifica dell'imputazione

nell'udienza preliminare nel dibattimento

c. inosservanza circa l'applicazione della pena a richiesta

b. interventi in cui si risolve il contributo dialettico del pubblico ministero al

procedimento:

a. conclusioni che competono all'udienza preliminare

b. conclusione che gli competono nel dibattimento nel primo, nel

secondo grado o in cassazione

c. richieste del pubblico ministero in ordine alle misure cautelari

è facile a questo punto percepire la differenza che corre tra pubblico ministero

e il difensore dell'imputato ma sono presenti anche tante nullità a regime

65

intermedio che concernono l'inosservanza di disposizioni circa l'intervento,

l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato o delle altre parti private.

Le nullità relative

il contenuto della categoria delle nullità relativa ricavabile dall'articolo 181 per

esclusione per cui tali sono le nullità non generali, pure non definite con

assoluta specifiche disposizioni; ciò significa che le nullità relative sono, in ogni

caso, speciali, poiché la loro esistenza dipende da un'espressa comminatoria.

Per tale motivo l'interprete posto di fronte all'unità previsione speciale

chiamata individuarne il trattamento mercé una serie di operazioni successive

per cui dovrà impegnarsi a ricondurre la fattispecie nell'alveo delle nullità

generali accertare se essa rientri nell'ambito delle nullità assolute se non

 

rientra dovrà necessariamente inserire l'ipotesi nelle nullità a regime

intermedio solo allorquando la collocazione nell'ambito delle nullità generali

non è riuscita, interprete autorizzato a concludere che la unità previsione

speciale va assoggettata al regime proprio del nullità relative che devono

essere dichiarate dal giudice solo su eccezione della parte interessata.

Le nullità concernenti le indagini preliminari o l’incidente probatorio o gli atti

dell'udienza preliminare devono essere eccepite, ai sensi dell'articolo 181

comma due, in termini sempre brevi, ma distinti a seconda che si tenga o no

l'udienza preliminare per cui nel primo caso devono essere eccepita

anteriormente alla pronuncia del provvedimento conclusivo dell'udienza; nel

secondo caso subito dopo aver compiuto per la prima volta l'accertamento

della costituzione delle parti in giudizio. L'affermazione del principio per cui le

cause di nullità relativa, per sfuggire alla sanatoria del grado successivo,

debbono convertirsi in altrettanti motivi d'impugnazione è enunciata solo con

riguardo alle nullità verificatesi nel giudizio perché quelle che si sono verificate

prima divengono virtualmente insanabili. Per articoli tre comma uno e nove

comma uno della legge 332 del 1995 hanno introdotto rispettivamente,

all'articolo 274 comma primo lettera a) e all'articolo 292 comma due, due

fattispecie di nullità rilevabili anche d'ufficio che creano una sottoclasse con

mera istanza classificatoria; per quanto riguarda le nullità che riferiscono alle

generalità dell'imputato, all'indicazione dei fatti delle norme violate, nonché

alla data e alla sottoscrizione dell'atto queste rilevabilità anche d'ufficio è

dotata di maggior efficacia rispetto al problema delle misure cautelari.

La deducibilità e le sanatorie

l'istituto della sanatoria, risolvendosi in un prato successivo che, combinandosi

con la fattispecie imperfetta, determina un'equivalenza di effetti rispetto al

corrispondente atto perfetto, non deve essere riferito all'ipotesi in cui sussiste

difetto di legittimazione formale della nullità; è diverso dalla deducibilità che

riguarda il rilevamento delle nullità relative o intermedie (non quelle assolute

perché sono rilevabili anche d'ufficio) e che trova limiti soggettivi nel fatto che

non può essere dedotta o eccepita da chi vi ha dato o concorso a darvi causa

66

né da chi non ha interesse all'osservanza della disposizione violata (è

legittimato solamente chi ha interesse).

La disciplina delle sanatorie generali (articolo 183), ispirata al principio della

conservazione degli effetti precari prodotti dall'atto imperfetto, si incentra su

due figure:

a. acquiescenza alla quale si esprimono la rinuncia espressa della parte

interessata ad eccepire la nullità e l'accettazione degli effetti dell'atto, sia

espressa che tacita

b. casi in cui la parte si sia avvalsa della facoltà al cui esercizio l’atto

omesso o nullo è preordinato, di cioè la sanatoria per il raggiungimento

dello scopo rispetto a tutti gli interessati

la clausola di salvezza posto all'inizio dell'articolo 183 esclude che le sanatorie

generali operino nei confronti di nullità assolute che l'articolo 179 comma

primo dichiara espressamente insanabili mentre valgono per nullità relative e

quelle regime intermedio; sanatoria speciale prevista dall'articolo 184 scatta

nei confronti del pubblico ministero, o elle parti private, nonché dei loro

difensori, quanto la nullità di una citazione di un avviso, nonché delle relative

comunicazioni e notificazioni la comparizione deve essere personale, sicché

quella del difensore non funge da sanatoria rispetto all'imputato nè valgono

presunzioni di alcun genere e deve essere anche volontaria per cui non è

sanatoria l'accompagnamento coattivo.

Gli effetti della dichiarazione di nullità

una volta escluso che ricorrano limiti all'eccezione o alla deduzione della nullità

ovvero che si siano verificate cause di sanatoria, il giudice deve dichiarare la

nullità dell'atto e gli effetti sono disciplinati, sotto un triplice profilo, dall'articolo

185:

1. invalidità di quelli consecutivi che dipendono da esso qui il concetto

da

di nullità derivata, che si trasmette nello stesso tipo di quella anteriore

anche se la propagazione si riferisce solo un rapporto di successione

cronologica, tale da tradursi in un nesso di causalità necessaria o sul

piano logico, ovvero sul piano giuridico

2. il giudice che dichiara nullità dispone la rinnovazione dell'atto soltanto

qualora essa sia necessaria e possibile, quando si procede alla

rinnovazione il giudice ne pone le spese a carico di chi ha dato causa la

nullità per dolo o colpa grave

3. se non nullità dichiarate non stato brado diverso da quello con la stessa

verifica il codice a una distinzione:

a. regressione procedimentale state date in quest'anno compiuto

l'atto nullo purché si tratti di un atto di natura non probatoria

b. se la nullità concerne le prove il giudice non può avvalersi della

regressione ma deve provvedere ai sensi del secondo comma

67

dell'articolo 185 alla rinnovazione, sempre che sia necessario ai fini

della decisione e la prova sia ripetibile.

CAPITOLO 3-PROVE

Premessa. Le scelte sistematiche nella disciplina delle prove

Il libro terzo è dedicato alla tematica delle prove e comprende la disciplina dei

mezzi di prova e dei mezzi di ricerca della prova dopo aver parlato delle

disposizioni generali sulla materia; questa scelta ha rappresentato una svolta

sistematica di enorme significato anche nei rapporti tra filosofia di fondo del

nuovo modello processuale perché il modello accusatorio ha bisogno di

soffermarsi in maniera organica sui principi basilari del fenomeno probatorio e

sulla fisionomia dei diversi mezzi per raggiungere la prova. Alla base di questa

scelta non è difficile cogliere l'aspirazione legislativa verso il recupero di un

quadro di maggior rigore sul piano della legalità della prova e la funzionalità

delle relative regole rispetto la formazione del libero convincimento del giudice,

evitando di ricadere negli schematismi della teoria del prove legali 

enfatizzazione del principio del libero convincimento come fondante il modello

accusatorio, parla proprio per questo di nuovo diritto delle prove e, prima

ancora, di nuova concezione della prova.

segue: il problema della sfera di incidenza della normativa contenuta

nel libro sulle prove

le disposizioni contenute nel libro terzo si possono applicare anche fuori dal

contesto di formazione delle prove, cioè durante la fase del dibattimento e

quella ante iudicium dell’incidente probatorio? Al di là di queste fasi l’incidenza

di queste norme è problematica ma non è esclusa a priori con riferimento ai

diversi momenti in cui è previsto l’intervento del giudice sia in funzione di

garanzia (il gip può utilizzare per i provvedimenti in tema di coercizione

personale e intercettazioni gli elementi probatori il cui impiego non è

incoerente con la disciplina delle prove) che di merito (attività del gup

sull’ammissione di prove e formazione del suo convincimento). Per quanto

riguarda le indagini preliminari del pm, deve adottare per molti atti una

terminologia diversa rispetto ai corrispondenti atti compiuti davanti al giudice

non solo perché vi sono determinati atti del pm per loro natura, per effetto del

verificarsi di particolari condizioni o a seguito di lettura di verbali destinati ad

essere inseriti nel fascicolo per il dibattimento (e quindi ad essere considerati

prove in tale sede), ma anche perché dipende in definitiva dal consenso delle

parti che tutti gli atti di indagine preliminare compiuti dal pm possano venire

utilizzati come prove alla base di una sentenza di merito idonea a definire il

procedimento prima del passaggio al dibattimento. 68

In altri termini, le indagini del pm assurgono al livello di prova ma non possono

svolgersi al di fuori di qualunque riferimento alla disciplina dettata nel codice in

materia di attività probatorie; si desume allora che le disposizioni generali

devono applicarsi anche nel corso delle indagini preliminari del pm entro i limiti

consentiti dalla natura e dalla finalità delle stesse.

Per quello che concerne la disciplina dei mezzi di ricerca della prova, quelle

norme individuano come destinatario l’autorità giudiziaria (e non solo il

giudice) mentre per quanto riguarda i mezzi di prova il riferimento è specifico al

giudice perché questi atti sono destinati a sfociare in prove formate da usare in

dibattimento gli atti del pm corrispondenti a specifici mezzi di prova hanno

diversa nomenclatura es:

1. operazioni e accertamenti tecnici in luogo di perizie

2. individuazione di persone e cose invece di ricognizioni

3. assunzione di informazioni invece di testimonianze

4. interrogatorio invece di esame

per questo, le norme previste per i mezzi di prova devono applicarsi agli atti del

pm solo in via residuale e per quanto riguarda lo scopo di stabilire idonee

garanzie per il procedimento di acquisizione probatoria.

L’oggetto della prova

Si definisce ex art 187 per evitare che l’attività probatoria possa

arbitrariamente orientarsi verso qualunque obbiettivo di verità storica,

circoscrivendone la destinazione verso temi coessenziali all’oggetto del

procedimento oggetto della prova = pertinenza al tema della decisione,

anche se il tema della decisione si allarga con la costituzione delle parti

eventuali perché saranno oggetto di prova anche i fatti inerenti ad es. la

responsabilità civile da reato. Il principio dell’art 187 si configura come una

sorta di cardine primario per l’intero sistema delle prove con il criterio di

pertinenza che vi è enunciato come parametro di fondo per la verifica circa la

rilevanza della prova in vista della sua ammissione, si distingue:

le prove dirette da quelle indirette a seconda che si riferiscano o meno al

thema probandum (sono indirette le prove indiziarie ex art. 192)

le prove storiche da quelle critiche a seconda che il fatto da provare venga

descritto o riprodotto davanti al giudice o si renda necessario l’intervento di

inferenza sulla base di un itinerario logico-critico dello stesso

prove atipiche e garanzie per la libertà morale della persona

le prove atipiche danno il via a questioni tutt’oggi molto dibattute tra

tassatività e libertà mentre il codice ha fatto una scelta intermedia per cui non

c’è nessuna aprioristica preclusione nei confronti delle prove non disciplinate

dalla legge ma di trasferire in capo al giudice, caso per caso, il compito di un

vaglio preliminare circa l’ammissibilità di tale prove quando si ha a che fare

con una prova non riconducibile ad alcuna delle figure probatorie determinate

spetterà al giudice il potere di decidere se la medesima può trovare ingresso in

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Procedura Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Manuale di Procedura Penale di Conso Grevi e Bargis consigliato dal docente Marzaduri. Gli argomenti trattati sono i seguenti: la procedura penale italiana tra le incertezze della 16ª legislatura repubblicana, il passaggio da una legislazione nata per delega a una legislazione divenuta estremamente composita.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PISA, LIVORNO)
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher marle_khaleesi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Marzaduri Enrico.

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