Riassunto esame Procedura civile, prof. Ruffini, libro consigliato Diritto processuale civile, Punzi

Procedura civile 1 – Volume II

La fase di cognizione nella tutela dei diritti

“Forme dei giudizi” e “processo di cognizione”. Modello unico o pluralità di modelli di tutela giurisdizionale nella fase di cognizione. Il termine “cognizione” o processo di cognizione, corrisponde a quello che nel vecchi codice era “ordine e forma dei giudizi”. Nel codice del 1940 il termine “cognizione” è adoperato come sinonimo di “giudizio”; processo di cognizione che dunque nell’architettura terminologica del codice si contrappone al “processo di esecuzione” anche se nel primo l’attività di cognizione è fine a se stessa, in quanto finalizzata al “dicere jus”, a provvedere sulle pretese delle parti, accertando e dichiarando chi ha ragione e torto.

Molti interpreti poi si sono dovuti confrontare con diverse tipologie di cognizione – ossia quella “piena” e quella “sommaria”. Le caratteristiche della “piena” sono state individuate in: predeterminazione legislativa delle forme e dei termini per il compimento degli atti per le attività processuali e modalità di attuazione del contraddittorio, nonché dei poteri delle parti e del giudice; nella realizzazione preventiva del contraddittorio e della sua pienezza.

I modelli del processo di cognizione

Il modello ordinario: è il modello che doveva essere informato ai principi di “oralità”, “immediatezza” e “concentrazione”. Il momento maggiormente qualificante è l’udienza, destinata all’esposizione orale delle ragioni e delle posizioni delle parti innanzi al giudice e allo svolgimento delle attività processuali (oralità) – dovrebbe poi svolgersi in poche udienze (concentrazione) – e la decisione dovrebbe essere emanata dal giudice nell’immediatezza dell’attività. Questi caratteri farebbero dedurre anche che il giudice cui spetta la decisione della causa sia anche il giudice dinanzi al quale si svolge l’istruzione, in un effettivo ruolo di direzione delle parti, stimolando il contraddittorio, assumendo le prove ed infine enunciando la decisione.

Il legislatore del 1940 – credette così di poter dare attuazione all’oralità con l’introduzione della figura del giudice istruttore e con la scissione del processo in due fasi: 1) destinata alla trattazione e l’istruzione della causa, svolgendosi anzi al giudice istruttore; 2) conseguente alla prima, destinata alla decisione riservata al collegio. Comunque oggi il codice di procedura parla generalmente come se il tribunale fosse in composizione collegiale e le norme sulla composizione monocratica sono specificate; nella realtà è l’inverso, perché la maggior parte delle volte c’è composizione monocratica. Comunque la composizione collegiale nel processo, che prima era la norma, costava troppo – per questo è stata inventata la figura del giudice istruttore – che nella fase iniziale del processo “istruisce” e “organizza” la causa. Questo stesso giudice sarà poi un componente del collegio. Difatti il giudice istruttore si spoglia della causa quando la definisce matura e perché ha raccolto tutte le prove necessarie; spogliandosi della causa e invitando le parti a precisare le conclusioni, rimette la causa al collegio. Il giudice istruttorio può porre in essere ordinanze anticipatorie di condanna, revocabili e modificabili – quindi non si tratta di “potere decisorio” anche se in alcuni casi queste ordinanze possono trasformarsi in sentenze.

Il collegio – quindi ha “il potere decisorio” e può anche sindacare sulle scelte operate dal giudice istruttore e può ammettere d’ufficio anche un mezzo di prova non ammissibile per il giudice istruttore – “il giuramento suppletorio”. Può poi revocare e modificare le ordinanze del giudice istruttore. Il giudice monocratico – in tal caso il giudice istruttore, quando ritiene la causa matura assume la veste di “decisore” – anche qui è possibile che il giudice cambi idee e ammetta prove prima non ammesse.

Il modello ordinario semplificato: Un secondo modello accanto a quello “ordinario” ne rappresenta una semplificazione e concentrazione con prevalenza dell’oralità. Già riconosciuto nel codice del 1940, con applicazione per i giudizi innanzi ai “giudici minori”. Questo regime semplificato riguarda oggi solo il procedimento innanzi ai giudici di pace; e rappresenta solo un mero adattamento e semplificazione del procedimento ordinario. Per questi motivi il modello procedimentale usato innanzi al giudice di pace può definirsi “modello ordinario semplificato”. Questo modello avrebbe dovuto garantire quei principi di oralità, immediatezza e concentrazione che il modello “ordinario” propriamente detto, di cui agli artt. 163 c.p.c. non era riuscito e si distingue da questo per cinque aspetti fondamentali:

• Per la forma prescelta ai fini dell’introduzione del giudizio ossia il ricorso.
• Per la maggior presenza del giudice; presenza che occupa anche la fase introduttiva del processo.
• Astratta concentrazione nell’unica udienza di discussione di tutte le attività che richiedono la partecipazione delle parti e dei loro difensori.

Il modello camerale: Il modello camerale non realizza una forma di processo a cognizione piena, ma concreta – alla stregua del 737 e ss. – si svolge in camera di consiglio, ossia al di fuori della pubblica udienza. Problema è stabilire se l’utilizzabilità del modello camerale debba o meno essere esclusa o comunque circoscritta a casi eccezionali quando si verte in tema di tutela giurisdizionale dei diritti. Ciò detto, si può aggiungere che i caratteri essenziali di questo modello procedimentale sono:

• Forma dell’atto introduttivo che è un ricorso diretto al giudice.
• Il contraddittorio, che non deve essere realizzato sin dall’inizio, come accade negli altri modelli procedimentali e che appare organizzato in forme diverse rispetto a quanto avviene nei processi a cognizione piena, ma che deve essere comunque garantito nell’ipotesi in cui sia individuabile un controinteressato.
• Carattere inquisitorio, che attribuisce al giudice il potere di assumere informazioni.
• Forma del provvedimento – che è il decreto che acquista efficacia esecutiva decorsi 10 giorni per il reclamo, che è sempre “modificabile” e “revocabile” con salvezza dei diritti dei terzi, non potendo competere allo stesso la forza del giudicato.

Modello sommario: Due avvertenze: a) che il modello “sommario” utilizzato per i procedimenti del libro IV titolo I – non hanno nulla a che vedere con quelli del codice del 1865; b) che tra i procedimenti quali il modello “sommario” viene applicato, devono essere distinti tra “cautelari” e “non cautelari”. Infatti alcuni modelli – sommari decisori come l’ingiunzione, procedimento per la convalida di sfratto, repressioni attività antisindacale – si presentano come forme di tutela tipica e differenziata, in costanza di condizioni tipiche relative a situazioni sostanziali e rapporti giuridici differenziati, laddove – viceversa, altro modello, qual è il procedimento sommario di cognizione, introdotto dalla l. 18 giugno 2009 n. 69, si presenta come forma di tutela sì alternativa e facoltativa, ma per la tutela delle medesime situazioni sostanziali, e in generali, di qualunque situazione sostanziale tutelabile anche con le forme del modello ordinario a cognizione piena.

Altra caratteristica attiene al modo in cui si realizza il “contraddittorio” ed è assicurato il diritto di difesa, anche qui a differenza di altre, il provvedimento del giudice è emanato senza il preventivo contraddittorio delle parti e quindi assume la forma del “decreto pronunciato inaudita altera parte”; ivi il contraddittorio non è che si esclude, bensì semplicemente differito e meramente eventuale, in quanto rimesso all’iniziativa della parte nei cui confronti è stato emanato e notificato il provvedimento del giudice.

Ultima caratteristica e condizione imprescindibile di esperibilità ex 702 c.p.c. si riferisce alla forma abbreviata del procedimento e al modo in cui si forma il convincimento del giudice, che non è fondato su una “cognizione piena”. Questa sommarietà del giudizio comporta che il giudice possa emettere il provvedimento, che se concesso “inaudita altera parte” assume la forma del decreto mentre, se emesso in contraddittorio delle parti assume la “forma dell’ordinanza”. Abbiamo già detto che in base alla loro funzione si deve distinguere la tutela propria dei provvedimenti sommari, che sono a contenuto satisfattivo ed in funzione alternativa rispetto a quella conseguibile col processo ordinario di cognizione – dalla tutela dei provvedimenti sommari cautelari, che è sono a contenuto assicurativo e strumentale rispetto a una successiva fase di cognizione ordinaria. In ragione della loro struttura si deve osservare che i provvedimenti sommari non cautelari hanno la fase di “cognitio plena” solo eventuale – e differita e lasciata all’iniziativa del soggetto opponente. Mentre quelli cautelari sono conclusivi di un procedimento che, nella struttura del codice del 1940 non era mai autonomo, ma sempre strumentale rispetto alla fase di cognitio plena – tale strumentalità è stata attenuata per i provvedimenti sommari cautelari. Vedremo in un capitolo a parte (III) il nuovo processo sommario di cognizione (introdotto dalla l.69/2009).

Capitolo III

Il modello “ordinario” di cognizione di primo grado

L’architettura del modello “ordinario” e le sue modificazioni. Le fasi del modello “ordinario”. Il modello di procedimento ordinario di cognizione di primo grado – regolato dagli artt. 163-310 c.p.c. è strutturato in tre fasi corrispondenti ai capi I, II, III del titolo primo, libro 2 – rispettivamente “introduzione” – “istruzione” – “decisione della causa”.

• Prima fase – inizia con la citazione, è riservata esclusivamente alle parti. Ciò a differenza da quei modelli che, iniziando con ricorso della parte, comportando un intervento del giudice nella fase preliminare della vocatio in jus.
• Seconda fase – “dell’istruzione della causa”, investe tutta l’attività dell’instruere, cioè di preparare quanto occorre per la decisione della causa, e che si distingue ulteriormente nella trattazione della causa e nell’istruzione probatoria.
• Terza fase – riguarda la “decisione della causa” e compete al giudice.

Le modifiche del 1950, del 1990, del 1995, del 1998, del 2005 e del 2009

Primo intervento modificativo 1950 ha riguardato quattro aspetti fondamentali; l’estensione anche ai processi innanzi ai giudici collegiali della citazione ad udienza fissa; l’introduzione del reclamo immediato al collegio avverso le ordinanze del giudice istruttore relative all’ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova; l’eliminazione della rilevabilità d’ufficio dell’estinzione.

Secondo intervento l. 1990 e l. 1995 hanno investito l’ordinamento giudiziario ed è stato istituito il giudice di pace (soppressi i conciliatori); altra innovazione è l’istituzione di un “giudice unico” in primo grado, al quale vengono attribuite ambedue le fasi del processo di cognizione “istruzione” e “decisione”; il collegio è stato conservato solo per le materie che ora elenca l’art. 50 bis c.p.c. che sono:

• Cause nelle quali è obbligatorio l’intervento del pm.
• Cause di opposizione, impugnazione, revocazione e dichiarazione tardiva dei crediti, che insorgono nel corso delle procedure di fallimento o di liquidazione coatta.
• Cause di impugnazioni di delibere dell’assemblea, nonché di responsabilità degli organi amministrativi e controllo dei direttori generali.
• Cause di impugnazione del testamento.
• Cause di responsabilità dei magistrati.

Si è infine modificato l’intero sistema dell’esecuzione provvisoria – con conferimento della provvisoria esecutività ex lege alla sentenza di primo grado, e sono introdotte le ordinanze anticipatorie: di condanna al pagamento di somme non contestate (186 bis c.p.c.) – nonché le ordinanze al pagamento oppure alla consegna, nei limiti in cui è stata raggiunta la prova, successivamente alla chiusura della fase istruttoria (186 quater.)

Terza modifica con l. 14 maggio 2005 fu modificato l’art. 167 c.p.c. prevedendo che nella comparsa di risposta il convenuto deve formulare a pena di decadenza le “eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili d’ufficio”. Anche la distinzione tra “udienza di prima comparizione” ex 180 c.p.c. e la prima udienza di trattazione ex 183 – è stata Novellata dalla l. 2005 – basti osservare che tutte le attività che erano distribuite tra l’udienza di prima comparizione (180) e l’udienza di trattazione (183), nonché “deduzione istruttorie” (184) sono ormai concentrate nell’art. 183 c.p.c. rubricato come “prima comparizione delle parti e trattazione della causa”.

Fase di introduzione della causa

I soggetti della fase introduttiva

Nel modello ordinario – la fase introduttiva è riservata esclusivamente alle parti. Difatti le uniche disposizioni che nell’ambito della “normativa sull’introduzione della causa (163-174) le uniche che riguardano il giudice sono l’art. 168 bis c.p.c. che concerne la designazione del giudice istruttore; e il 174 che proclama l’immutabilità del giudice istruttore.

L’atto introduttivo e la costituzione del contraddittorio

L’atto introduttivo della causa, non è destinato solo a proporre al giudice la domanda, ma anche a realizzare su quella domanda il contraddittorio della controparte, che deve essere messa in condizione, appunto, di contraddire e difendersi. Quindi “edictio actionis” e “vocatio in jus” – anche se sono ambedue distinti e hanno un regime sanzionatorio differenziato, sono ambedue essenziali perché l’atto introduttivo del giudizio assolva la sua funzione.

Analizziamo l’art. 163 c.p.c. “contenuto della citazione” – è possibile capire quali sono i requisiti della citazione riconducibili alla “vocatio in jus” e quali alla “edictio actionis”:

• Finalizzati alla “vocatio in jus” sono i requisiti:
  • Requisito sub n.1 – riguardante l’indicazione che la citazione deve avere del tribunale anzi al quale la domanda è proposta.
  • Requisito sub. n.2 – per l’individuazione delle parti in processo e i loro dati personali.
  • Requisito sub. n 7 – in un sistema ad udienza fissa, è l’attore che deve indicare al convenuto l’udienza di comparizione.

Ma il convenuto deve poter avere a disposizione il tempo necessario per approntare la sua difesa e costituirsi in giudizio. Ciò viene assicurato con la fissazione di un congruo termine per comparire. Altra esigenza è quella il convenuto debba essere edotto delle conseguenze di una sua costituzione tardiva. E viene soddisfatta imponendo all’attore di inserire nell’atto di citazione l’avvertimento al convenuto che la sua costituzione in giudizio, se effettuata oltre il termine di 20 giorni prima dell’udienza di comparizione, importa le decadenze (del 167, del 38 c.p.c.) a suo carico.

• Finalizzati alla edictio actionis sono i requisiti:
  • Requisito sub n.3 – riguardante il petitum (oggetto della domanda).
  • Requisito sub. n 4 – riguardante la causa petendi (esposizione dei fatti e elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni).

L’atto di citazione deve essere sempre sottoscritto da un difensore, al quale, tuttavia la procura ad litem può essere rilasciata anche successivamente, purché prima della costituzione in giudizio.

La nullità della citazione

Abbiamo già osservato in tema di nullità di atti processuali che quando un atto sia viziato nella forma, e lo scopo tipico a cui era destinato non venga raggiunto, l’atto sarà nullo. Mentre quando tale scopo venisse raggiunto – l’inosservanza delle forme è irrilevante e la nullità non può essere dichiarata perché è intervenuta la “sanatoria”.

Ciò premesso – a proposito dell’atto di citazione, il regime di nullità nell’art. 164 c.p.c. è correlato alla distinzione tra vocatio in jus ed edictio actionis: Riguardo alla vocatio in jus la nullità è comminata al comma 1 – quando sia omesso o assolutamente incerto alcuno dei requisiti del 163 sub 1, 2 e quindi l’indicazione della data di comparizione, oppure sia stabilito un termine per comparire inferiore a quello di 20 giorni, o se mancasse l’avvertimento delle decadenze in caso di ritardo di costituzione in giudizio. Poi lo stesso art. 164 – stabilisce le conseguenze di questa nullità sia nell’ipotesi in cui il convenuto non si costituisca in giudizio, sia nell’ipotesi in cui tale costituzione avvenga. Nel primo caso il giudice dispone la rinnovazione della citazione entro un termine perentorio (la cui inosservanza determina l’estinzione del processo) e tale