Riassunto esame procedura civile 2 prof. Ruffini, libro consigliato Diritto processuale civile, Punzi, volume 3

Volume 3i: Procedimenti sommari

La distinzione tra procedimenti sommari in senso stretto o decisori e procedimenti sommari cautelari

Il procedimento sommario ricomprende:

• Primo gruppo: procedimenti cognitivi divergenti dal modello ordinario, nello svolgimento delle modalità procedimentali e di attuazione del contraddittorio, ma non nell'effetto di accertamento che consegue a tali procedimenti che è assimilabile, sebbene alla loro emanazione il giudice proceda a seguito di una cognizione sommaria in giudicato che consegue al modello ordinario. (Nuovo procedimento sommario di cognizione, il procedimento di convalida di sfratto, quello per la repressione dell'attività antisindacale del datore e l'ingiunzione di pagamento.)
• Secondo gruppo: quelli che divergono dal modello ordinario perché non hanno natura e funzione cognitiva in senso stretto, quanto perché hanno le caratteristiche funzionali e strutturali dell'attività cautelare e si presentano come strumentali rispetto alla tutela cognitiva e esecutiva. Essi sono emessi a seguito di una cognizione sommaria. (Sequestri, le denunce di nuova opera o danno temuto, i provvedimenti d'urgenza.)

Alla base dei procedimenti sommari in senso stretto si ha l'esigenza di anticipare l'efficacia esecutiva del provvedimento conclusivo del relativo procedimento. Al fine di ottenere immediatamente un accertamento o un titolo esecutivo allo scopo pratico di iniziare nel più breve tempo possibile l'esecuzione forzata o ottenere immediatamente un provvedimento anticipatorio degli effetti della decisione finale o volto a preservare l'attuale stato delle cose in vista della decisione finale a cognizione piena. Tutto ciò sacrificando, se necessario, la ponderatezza della decisione. Ciò che si anticipa effettivamente sono non tanto gli effetti decisori quanto gli effetti esecutivi dell'accertamento stesso.

La sommarietà è sinonimo di semplificazione rispetto alle forme ordinarie. Non è un concetto assoluto. Se il modello processuale ordinario è rappresentato dal processo ordinario a cognizione piena, con instaurazione del contraddittorio, fase istruttoria e provvedimento conclusivo con cui non si accerta il diritto, ma si dichiara pure la sua esistenza attraverso un provvedimento dotato di efficacia di giudicato. Il modello speciale semplificato sommario si caratterizza per una semplificazione rispetto allo schema contraddittorio—istruttoria-giudicato (normativa senza giudizio). Il processo sommario può essere predeterminato nelle forme e nel suo svolgimento dal legislatore e allora si avrebbe il processo sommario determinato; o la sommarizzazione del processo può essere rimessa ai poteri del giudice e allora si avrebbe processo sommario indeterminato.

La cognizione del giudice e il modus procedendi nei procedimenti sommari

La sommarietà implica la semplificazione che potrà riguardare il modus procedendi (l'iter procedimentale che guida il giudice nell'emanazione del provvedimento). Diversamente, la semplificazione potrebbe riguardare il tipo di cognizione che il giudice va a compiere sui fatti giuridicamente rilevanti. Da una parte possiamo avere:

• Procedimenti sommari a cognizione piena in cui la semplificazione riguarda solo il modus procedendi che il giudice segue e non il tipo di cognizione che compie sui fatti.
• Procedimenti sommari a cognizione sommaria e procedimenti ordinari a cognizione sommaria.

Possiamo poi avere procedimenti in cui la sommarietà caratterizza solo una fase o un grado di giudizio; procedimento sommario di cognizione. La sommarietà potrà quindi ricadere sia sulle forme di esercizio della giurisdizione quanto sulle condizioni del provvedimento del giudice nel senso che in presenza di forme indeterminate la sommarietà riguarderà il procedimento, ma non è da escludersi che attenga al contenuto della cognizione. Mentre in presenza di forme predeterminate la sommarietà potrà riferirsi solo al contenuto della cognizione e potrà caratterizzare anche un solo grado di giudizio. Il procedimento può definirsi sommario quando si svolge secondo forme e termini semplificati rispetto a quelli previsti per il modello ordinario. Tale semplificazione può essere imposta da legge o da giudice e non può riguardare ogni aspetto del procedimento.

La determinazione delle forme di acquisizione dei fatti e delle prove può essere derogata da legge o giudice. Tali alterazioni possono incidere sul modo di formazione, sull'estensione e limiti della cognizione del giudice che potrà rimanere piena anche in presenza della sommarietà del procedimento, ovvero potrà essere sommaria. In quest'ultimo caso si avrà il procedimento sommario a cognizione sommaria.

Chioveda teoria

Secondo la teoria di Chioveda, ci sono 3 tipi di cognizione:

• La cognizione incompleta perché non definitiva si caratterizza per il fatto che, in considerazione della prova certa del diritto, esempio prova scritta, la legge consente al giudice, attraverso una cognizione incompleta, di dichiarare provvisoriamente esecutivo un provvedimento giudiziale altrimenti sprovvisto di tale carattere, ovvero di sospendere tale provvisoria esecutività.
• La cognizione incompleta perché superficiale si caratterizza per il fatto che il provvedimento di condanna viene emesso sulla base di ciò che al momento risulta agli atti del processo, esempio provvedimento cautelare. In questo caso alla cognizione incompleta si potrà sostituire una cognizione piena solo su richiesta del soggetto destinatario del provvedimento.
• La cognizione incompleta perché parziale si caratterizza per il fatto che il provvedimento di condanna viene pronunciato senza l'esame di tutte le eccezioni proposte dal convenuto, dato che il loro esame viene riservato a una fase successiva a cognizione ordinaria, esempio la condanna con riserva.

L'elaborazione chiovediana muove dalla premessa che il giudizio ordinario a cognizione ordinaria è volto a indagare su tutti i fatti costitutivi allegati dall'attore e su tutti i fatti impeditivi, modificativi e estintivi adottati dal convenuto per raggiungere la certezza dei fatti. Nel processo ordinario cioè occorre fornire al giudice la convinzione piena e definitiva del loro accadimento mediante il novero dei mezzi di prova a disposizione delle parti o anche attivabili d'ufficio. La differente estensione della cognizione del giudice sia sotto il profilo quantitativo che qualitativo non permette di comprendere in cosa consista la sommarietà della cognizione. Ciò perché la ricostruzione chiovendiana non guarda alla cognizione sommaria in modo esclusivo per coglierne i caratteri ma guarda a quella sommaria per mezzo della cognizione piena per darne le differenze.

La cognizione può dirsi piena quando il thema decidendum è esaminato in tutti quelli che sono gli elementi fattuali che lo compongono in un procedimento improntato al rispetto del principio del contraddittorio e delle disposizioni sulle prove dettate per il processo ordinario di cognizione. La cognizione sarà sommaria quando l’esame del thema è limitato sia a una deroga al principio del contraddittorio quanto meno iniziale che impedisce al giudice di avere immediatamente a disposizione tutti gli elementi di fatto della fattispecie, sia da una deroga alle disposizioni di acquisizione dei fatti e di prova di essi.

Il contenuto della tutela sommaria

Anche per i procedimenti e i sub-procedimenti sommari, siano essi decisori o meno, è possibile fare una tripartizione della tutela da essi apprestata nelle forme della tutela di condanna, di quella costitutiva e di mero accertamento. Le difficoltà aumentano quando il procedimento speciale non abbia a oggetto un diritto soggettivo ovvero sia solo strumentale alla tutela di un diritto soggettivo giacché intanto si potrà parlare di tutela di condannatoria costitutiva o di mero accertamento in quanto si discuta di diritti soggettivi. Ogni volta che il procedimento non ha ad oggetto un diritto soggettivo ma è diretto a anticipare taluni effetti della tutela del diritto allora si potrà parlare di tutela di condanna solo in senso lato.

Avremmo innanzitutto una tutela decisoria sommaria che si esplica attraverso procedimenti sommari a cognizione sommaria aventi a oggetto situazioni soggettive piene. Tale forma di tutela adempirà allo scopo di accordare una tutela che è anticipatoria, urgente e effettiva rispetto a quella che si consegue con il processo a cognizione piena e che sotto il profilo decisorio può anche presentarsi come stabile, immodificabile e incontrovertibile.

Accanto alla tutela decisoria sommaria potremmo avere una tutela sommaria non decisoria vuoi perché non ha ad oggetto situazioni giuridiche soggettive piene, vuoi perché indipendentemente dall'oggetto non avrà mai natura decisoria. Alla diversità di funzioni corrisponderà anche una differenza strutturale. In seno alla categoria della tutela sommaria non decisoria si potrà far rientrare da una parte la tutela cautelare dall'altra quella anticipatoria. Lo scopo della tutela cautelare sarà quello di neutralizzare il pericolo di lesione del diritto soggettivo che può derivare dalle modificazioni giuridiche e fattuali suscettibili di verificazione durante il tempo necessario per ottenere la tutela giurisdizionale piena. Mentre lo scopo della tutela anticipatoria che conseguirà ai provvedimenti interinali consisterà nell'anticipare entro limiti prestabiliti gli effetti esecutivi e quelli dichiarativi della decisione finale per evitare che il peso della durata del processo incomba sulla parte che nel corso del processo alla luce delle risultanze istruttorie che gradualmente emergono, sembra aver ragione.

La tipologia dei provvedimenti sommari

I procedimenti sommari o a cognizione sommaria possono dar luogo a tre provvedimenti che producono altre tre tutele giurisdizionali:

• Provvedimenti sommari autonomi: a cui possono essere avvicinati quelli provvisori e anticipatori del merito, essi sono caratterizzati o dall'essere conclusivi di un autonomo procedimento ovvero di un sub-procedimento inserito in un processo ordinario cui non deve ma può conseguire la cognizione ordinaria su domanda del soggetto passivo che nel caso del procedimento sommario di cognizione assume la forma dell'appello contro il provvedimento sommario di primo grado. Oppure si contraddistinguono per essere inseriti all'interno di un processo di cognizione che per essere pronunciati su istanza di parte quando il giudice sia convinto che le risultanze di causa acquisite fino a quel momento siano sufficienti ad accogliere in tutto o in parte la domanda con una decisione allo stato degli atti. È sempre la medesima situazione giuridica soggettiva che forma oggetto del processo ordinario. Essi a differenza dei provvedimenti cautelari possono essere idonei a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso.
• Provvedimenti cautelari: possono essere domandati in un autonomo procedimento speciale strumentale a un successivo giudizio di merito a cognizione piena ovvero richiesti direttamente in pendenza del giudizio di merito sulla base di una valutazione di mera probabilità o verosimiglianza del diritto tutelando e del periculum in mora generalmente a seguito di una vera e propria istruttoria e conseguente attività cognitiva anticipando in tutto o in parte gli effetti della tutela ordinaria, i provvedimenti cautelari sono sempre destinati a essere travolti o assorbiti dal successivo provvedimento di merito emesso a conclusione del giudizio ordinario e non sono idonei a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso.
• Provvedimenti di volontaria giurisdizione: si caratterizzano per non avere come presupposto la lesione di un diritto. Essi si identificano come una forma autonoma di tutela giurisdizionale attraverso la quale la legge vuol far prevalere l'interesse pubblico a quello del giudice camerale e alla neutralizzazione, mediante tale intervento, di patologie tipiche del fatto che il diritto soggettivo di cui si chiede tutela può porsi in conflitto con interessi pubblici o individuali la cui valutazione è rimessa al giudice camerale. La specialità della materia ad essi propria cioè la volontaria giurisdizione condiziona altresì la specialità del procedimento ad essi relativo che divergerà da quello ordinario di cognizione per aspetti fondamentali quali: il rispetto del principio del contraddittorio, la difesa, la stabilità del procedimento e i mezzi di impugnazione.

I procedimenti sommari decisori

Il primo procedimento sommario in senso stretto è quello di ingiunzione o monitorio. Esso è un tipo particolare di procedimento appartenente alla categoria chiovendiana degli accertamenti con prevalente funzione esecutiva. Alla base della predisposizione da parte del legislatore del procedimento per ingiunzione vi è un'esigenza antichissima, quella di apprestare al creditore un mezzo sollecito di tutela che gli consenta di ottenere rapidamente una decisione per promuovere immediatamente l'esecuzione forzata evitando o posticipando, lo svolgimento dell'ordinario processo di cognizione e quindi l’esame pieno del diritto e delle difese del convenuto. Ciò è possibile attraverso un procedimento sommario e a cognizione sommaria che elimina la complessità del giudizio ordinario di cognizione in funzione delle esigenze della previa realizzazione del contraddittorio, senza eliminare garanzie di uguaglianza e di difesa insite nell’attuazione del contraddittorio.

La semplificazione procedimentale unita al rispetto del principio del contraddittorio è realizzata per mezzo di un espediente procedimentale e articolando il procedimento in due fasi. Una prima fase sommaria e senza contraddittorio si instaura su domanda di colui che si afferma creditore e si conclude con la pronuncia del decreto ingiuntivo. Una seconda fase eventuale rimessa all'iniziativa del preteso debitore il quale fruendo di garanzie del contraddittorio può, proponendo opposizione avverso tale decreto, ovviare al pregiudizio subito per la sommarietà della cognizione della prima fase. All'emanazione del provvedimento di condanna e quindi alla formazione del titolo esecutivo si giunge all'inaudita altera parte senza che il giudice abbia cognizione delle difese del convenuto, conoscendo in modo superficiale i fatti costitutivi dell'azione fatti valere dall'attore ricorrente. Ciò avviene non sulla base di un'istruttoria o attribuendo efficacia di mezzi di prova a strumenti dimostrativi che sono sprovvisti di tale efficacia e usando le sole prove positive dell'attore ovvero condizionando l'emanazione del provvedimento al verificarsi di talune condizioni o alla presenza di certi requisiti, prescindendo dal rispetto delle regole che presiedono al processo di cognizione, prima fra tutte quella del principio dell'onere della prova.

In questo caso alla cognizione incompleta cosiddetta superficiale e limitata a ciò che in quel momento risulta dagli atti, si potrà sostituire una cognizione piena solo su richiesta del soggetto destinatario del provvedimento. La cognizione piena non manca, essa è solo procrastinata nell'interesse generale del pronto adempimento delle obbligazioni a un momento posteriore anziché essere anteriore all'emanazione del provvedimento. Essa è condizionata poi da iniziativa del soggetto interessato, cioè il convenuto. La cognizione piena e l'instaurazione del contraddittorio sono eventuali e differiti. La sommarietà è lo strumento strutturale per mezzo del quale la legge vuol conseguire lo scopo di ottenere la rapida formazione di un titolo esecutivo. I casi nei quali la sommarietà della cognizione appare possibile e opportuna sono quelli nei quali il giudizio può risultare più semplice e nei quali è più probabile l'effettiva esistenza del diritto che si fa valere, ciò sia per la natura e l'oggetto del diritto stesso, sia per l'attendibilità della prova offerta a fondamento del diritto.

Il procedimento monitorio comporta l'emanazione su ricorso del creditore di una somma liquida di denaro o quantità di cose fungibili ecc. che offra prova scritta del suo diritto; di un ordine del giudice, decreto, di pagare la somma o di consegnare la cosa, in un termine perentorio che è di 40 giorni. Nello stesso tempo concessogli per adempiere il debitore può proporre opposizione impugnando il decreto iniziando un giudizio a cognizione piena nel quale il ricorrente non potrà più beneficiare delle agevolazioni probatorie della fase monitoria e dovrà fornire la prova piena dell'esistenza del proprio diritto. Se il debitore non propone l'opposizione o lo fa fuori tempo, il decreto diviene definitivo e acquista l'efficacia di sentenza passata in giudicato.

Ciò perché sebbene all'emanazione del provvedimento si sia provveduto solo a seguito di una cognizione sommaria qualificabile, superficiale, è stata data al resistente la possibilità di trasformare il procedimento sommario in uno ordinario mediante la proposizione dell'opposizione al decreto ingiuntivo. Ciò che conta ai fini della formazione del giudicato è che siano assicurate le condizioni e presupposti per cui si possa svolgere una fase a cognizione piena cui l'interessato può rinunciare. Dallo schema del procedimento monitorio nascono gravi problemi, quello del rapporto tra decreto e giudizio ordinatorio proposto con l'opposizione.

Si distinguerebbe un procedimento monitorio puro caratterizzato dal fatto che l'opposizione del debitore risolverebbe il provvedimento in una semplice citazione e un procedimento monitorio documentale, caratterizzato dal suo fondamento sulla prova scritta. Diverse sarebbero le conseguenze nelle due ipotesi: mentre nel monitorio puro il ricorso del creditore conterrebbe in sé l'azione speciale e quella ordinaria, condizionata questa all'opposizione del debitore che avrebbe sempre la posizione di convenuto, e nel caso di opposizione il decreto sparirebbe nel nulla; nel monitorio documentale si inverte anche sul piano dell'onere probatorio la posizione perché manca la resolutio del decreto in una normale citazione, l'opposizione ha il carattere di impugnazione e il suo esito è conferma o revoca del decreto.

Oggi il carattere del procedimento ingiuntivo deve essere stabilito solo sul fondamento di...