Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Diritto processuale civile 1

13.La confessione stragiudiziale

La confessione stragiudiziale è quella resa preventivamente o, comunque, al di fuori del processo;

quindi distinguiamo 2 forme:

- prova precostituita, quando la dichiarazione contra se è contenuta in un documento che si

acquisirà nel processo;

- prova costituenda, quando la dichiarazione contra se viene resa oralmente e deve provarsi, ad

es., tramite testimoni.

Per quanto riguarda l’efficacia, poi, distinguiamo:

- se la dichiarazione confesserai è rivolta all’altra parte oppure ad un rappresentante di questa,

essa ha la stessa efficacia della confessione giudiziale;

- se la dichiarazione è diretta ad un terzo oppure è contenuta in un testamento, essa è

liberamente apprezzabile dal giudice.

14.L’interrogatorio formale e il suo rapporto con la confessione

La parte che vuole far sottoporre l’altra ad interrogatorio formale dee dedurre tale interrogatorio per

articoli separati e specifici, in quanto l’interrogato deve sapere preventivamente i fatti su cui verterà

l’interrogatorio.

La parte interrogata non ha alcun obbligo di dire la verità, anche se ciò non toglie che essa ha il

dovere di presentarsi e di rispondere personalmente alle domande.

La mancata comparizione, in assenza di giustificato motivo, comporta la possibilità di ritenere

ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio (quindi si tratta di prova libera, liberamente apprezzabile

dal giudice).

Secondo una parte della dottrina l’interrogatorio formale avrebbe lo scopo preciso di ottenere la

confessione della parte cui esso è deferito; in realtà, questo non è scontato e, perciò, è preferibile

pensare che serva a costringere la parte a dichiarare la sua posizione sui fatti dedotti in giudizio

(posizione positiva o negativa), al fine di selezionare quelli davvero bisognosi di prova. 39

Diritto processuale civile 1

Sezione V: La prova documentale

15.Il cornetto di documento

Il documento è un qualunque oggetto idoneo a rappresentare un fatto.

É una prova indiretta, cioè il giudice non entra direttamente in contatto con i fatti che devono

essere provati (l’unica prova diretta è l’ispezione); ed è una prova precostituita, cioè non si forma

nel processo (preesiste al processo o si forma al di fuori di esso) e quindi entra nel processo

attraverso la sua produzione in giudizio.

Bisogna tener conto che la tipologia dei documenti è cambiata nel corso del tempo, grazie

all’evoluzione tecnologica.

In ogni caso, nel documento distinguiamo:

- elemento estrinseco: corrisponde all’elemento materiale, cioè al supporto e a quanto adoperato

per lasciar traccia di determinati fatti;

- elemento intrinseco; cioè il contenuto del documento (i fatti).

16.La produzione dei documenti

Come abbiamo detto, il documento entra nel processo attraverso la produzione, senza neanche

passare da un preventivo giudizio di ammissibilità da parte del giudice, il quale dovrà rispettare

solo i relativi limiti temporali.

I documenti prodotti o vengono indicati dalle parti nei rispettivi atti introduttivi; oppure, vengono

prodotti successivamente nel corso del processo mediante il deposito in cancelleria oppure

direttamente in udienza.

Tali formalità sono prescritte soprattutto a tutela delle parti costituite, anche se il relativo verbale

deve essere notificato al contumace.

17.L’atto pubblico

L’art 2699 cc fornisce una definizione chiara dell'atto pubblico e indica gli elementi che

caratterizzano questo documento:

- elemento soggettivo: il documento è redatto non dalla parte, ma dal notaio o da un pubblico

ufficiale.

- elemento oggettivo: si fa riferimento ad un complesso di formalità prescritte dalla legge per

quell’atto.

- elemento territoriale: il pubblico ufficiale non può svolgere le sue funzione al di fuori di un certo

ambito territoriale, altrimenti diventerebbe incompetente.

Con riferimento all'atto pubblico ci troviamo di fronte ad una prova legale, quindi: vincola il giudice

a ritenere veri i fatti risultanti dall’atto; contro il quale è ammessa un’apposita impugnativa del

documento, cioè la querela di falso.

In base all'art. 2700 c.c. l'atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso:

- con riferimento all'elemento estrinseco, l'atto pubblico fa piena prova della provenienza del

documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato. In questo caso, può aversi falsità materiale,

quando l’atto è contraffatto o alterato dopo la sua formazione.

- con riferimento all'elemento intrinseco, l'atto pubblico fa piena prova delle dichiarazioni delle

parti e degli altri fatti che sono avvenuti in sua presenza. In questo caso, può aversi falsità

ideologica, quando vengono attestati fatti non veri.

L'efficacia di piena prova non si estende indiscriminatamente a tutto ciò che risulta dall'atto

pubblico: sono esclusi i meri apprezzamenti o le valutazioni eventualmente espresse dal pubblico

40

Diritto processuale civile 1

ufficiale, contano soltanto i fatti caduti sotto la sua diretta percezione e responsabilità, cioè quelli

che dia atto di aver personalmente compiuto o che certifichi essere avvenuti in sua presenza, le

circostanze di luogo e di tempo in cui l'atto è formato.

Riguardo le dichiarazioni delle parti, l'atto pubblico prova soltanto che le parti hanno effettivamente

reso tali dichiarazioni in presenza del pubblico ufficiale, non rende incontestabile il contenuto e la

veridicità delle stesse, né la loro corrispondenza alla volontà delle parti.

Il legislatore ha previsto (art 2701) la possibilità di conversione dell’atto pubblico viziato in scrittura

privata, a condizione che abbia il requisito della sottoscrizione delle parti.

18.La scrittura privata

Dal 2702 cc si evince che la scrittura privata è un qualunque documento scritto che non sia Con

l'apposizione della firma il sottoscrittore accetta che le dichiarazioni racchiuse nel documento siano

a lui giuridicamente imputate.

La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da

chi l'ha sottoscritta. Costituisce prova legale limitatamente alla provenienza delle dichiarazioni della

parte o delle parti che l'hanno sottoscritta, ossia all'estrinseco del documento; non prova invece

nulla circa il contenuto e la veridicità di tali dichiarazioni. La falsità che si fa valere con la querela di

falso riguarda solo la contraffazione della firma di colui che risulta esserne l'autore, oppure

quando, successivamente alla sottoscrizione, siano state indebitamente apportate modifiche o

aggiunte al suo contenuto.

Affinché la scrittura privata consegua tale efficacia probatoria, è necessario che la sottoscrizione

sia riconosciuta da colui contro il quale è prodotta.

19.L’autenticazione della sottoscrizione

Per far acquisire piena efficacia probatoria alla scrittura privata, è necessario farne autenticare la

sottoscrizione da un notaio o da un pubblico ufficiale autorizzato (art. 2703 c.c.). L'autenticazione

consiste materialmente nell'attestazione che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza da

persona di cui lo stesso pubblico ufficiale deve aver previamente accertato l'identità.

Un importante effetto di natura sostanziale dell'autenticazione è rendere la data della scrittura

privata certa e computabile riguardo ai terzi.

20.Il riconoscimento, espresso o tacito, e il disconoscimento della scrittura privata

Altra modalità per far acquisire alla scrittura privata piena efficacia probatoria è quella del suo

riconoscimento da parte di colui contro il quale essa è prodotta in giudizio.

Il riconoscimento fa riferimento solo alla sottoscrizione, non anche al contenuto della scrittura, e

può essere espresso o tacito.

Il riconoscimento tacito si realizza invece in due ipotesi:

- quando la scrittura venga prodotta nei confronti di una parte contumace (che però potrà sempre

far venir meno, in seguito, gli effetti, costituendosi nel corso del giudizio e disconoscendo le

scritture contro di lei prodotte in precedenza);

- quando, essendo stata la scrittura prodotta contro una parte comparsa, questa non la

disconosca nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione.

Per impedire il riconoscimento tacito è quindi necessario il disconoscimento, cioè una

dichiarazione con cui si nega formalmente la propria scrittura o la propria sottoscrizione.

21.La verificazione 41

Diritto processuale civile 1

Quando una scrittura privata viene disconosciuta è del tutto inutilizzabile come prova, salva la

possibilità per la parte che intende valersene di chiedere la verificazione.

L'istanza di verificazione introduce un procedimento incidentale, destinato a concludersi con una

sentenza sull'autenticità della scrittura che, se affermativa, consentirà di ritenere il documento

come legalmente riconosciuto, facendogli acquisire l'efficacia probatoria.

La verificazione verterà sull'autenticità della sottoscrizione e si tratta di una domanda incidentale di

mero accertamento, che trae interesse dall'avvenuto disconoscimento del documento e si

caratterizza per la peculiarità di vertere su un mero fatto.

Di regola, nel giudizio di verificazione, il giudice si avvale anche di una consulenza tecnica

calligrafa e di eventuali scritture di comparazione; il giudice può anche ordinare al preteso autore

del documento di scrivere sotto dettatura, anche alla presenza del consulente tecnico: se la parte

non si presenta o rifiuta di scrivere senza giustificato motivo, la scrittura si può intendere per

riconosciuta.

La decisione deve essere assunta sempre dal collegio e, inoltre, la sentenza può anche

condannare ad una pena pecuniaria la parte che aveva negato l’autenticità della sottoscrizione.

La sentenza che accoglie l'istanza di verificazione può anche condannare ad una modesta pena

pecuniaria la parte che aveva ingiustamente negato l'autenticità della scrittura.

22.La querela di falso

Si tratta di uno strumento che serve a mettere in discussione l'efficacia pienprobante della prova

documentale.

La querela di falso, attribuita alla competenza per materia del tribunale, ha come obiettivo di

accertare che il documento è stato totalmente contraffatto, o materialmente alterato, oppure,

quando investa un atto pubblico, che non corrispondano al vero i fatti in esso affermati (falso

ideologico).

Il legislatore consente di proporre querela di falso non soltanto in via incidentale, quando l'efficacia

probatoria del documento sia stata già invocata in un processo, ma pure in via principale, in un

giudizio ad hoc.

Il giudizio civile di falso richiede l'obbligatoria partecipazione del pubblico ministero.

Secondo l'impostazione tradizionale, la querela di falso darebbe luogo ad un'azione di mero

accertamento, che ha ad oggetto un mero fatto giuridico, e non un diritto (cioè la falsità del

documento). Ma c’è anche un'impostazione minoritaria secondo la quale si tratterebbe non già di

un'azione di mero accertamento, ma di un'azione costitutiva, cioè volta ad eliminare l'efficacia di

prova legale spettante a quel documento.

Riguardo alla scrittura privata sorgono due problemi, il primo riguarda l'abuso di biancosegno,

ossia il riempimento abusivo di un foglio preventivamente firmato in bianco. Poiché la parte

danneggiata non può non riconoscere la propria sottoscrizione, che è autentica, la querela di falso

è diretta a dimostrare che il contenuto del documento non è a lei riferibile. La giurisprudenza

distingue a seconda che voglia farsi valere la mancanza di una qualsiasi preventiva autorizzazione

all'utilizzazione del biancosegno, oppure si intenda contestare la corrispondenza delle dichiarazioni

a quanto le parti avevano effettivamente pattuito: nella prima ipotesi non potrebbe prescindersi

dalla querela di falso; nel secondo caso la querela non sarebbe neppure ammissibile e si

tratterebbe di fornire la prova delle difformità tra le dichiarazioni contenute nella scrittura e quelle

che le parti avevano concordato (violazione del patto di riempimento).

23.La disciplina processuale 42

Diritto processuale civile 1

La querela di falso incidentale è proponibile in qualunque stato e grado del giudizio, finché la verità

del documento non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato (art. 221), è ammessa

anche nei confronti di una scrittura che si abbia per riconosciuta in conseguenza del suo mancato

disconoscimento.

L'atto con cui si propone la querela, che può essere un atto di citazione o una dichiarazione da

unirsi al relativo verbale d'udienza, deve contenere, a pena di nullità, l'indicazione degli elementi e

delle prove dell'asserita falsità; la querela deve essere proposta dalla parte personalmente o a

mezzo di un suo procuratore speciale.

Nel solo caso in cui la procura sia proposta in via incidentale, l'art. 222 impone al giudice istruttore

una duplice verifica:

- deve chiedere alla parte che aveva prodotto il documento se intende ancora valersene,

nonostante l'avvenuta proposizione della querela (c.d. interpello);

- se la risposta all'interpello è positiva, deve controllare che il documento sia realmente rilevante

ai fini della decisione.

Solo se ricorrono entrambi i presupposti, il giudice dà il via libera alla presentazione della querela

ed ammette i mezzi istruttorii che ritiene idonei.

Tramite il deposito in cancelleria, con apposito processo verbale, il documento impugnato non può

essere sottratto o materialmente alterato durante le attività istruttorie che ne accerteranno la

genuinità o la falsità.

La pronuncia della sentenza compete sempre al collegio, ma è possibile che sia investito della sola

decisione circa la querela, indipendentemente dal merito (rimessione parziale), e che, su istanza di

parte, il giudice istruttore possa disporre la continuazione della causa davanti a sé limitatamente

alle domande che possono essere eventualmente decise indipendentemente dal documento

contestato. Se la querela sia proposta in un giudizio davanti al giudice di pace o alla corte

d'appello, non potendosi derogare alla competenza per materia del tribunale, è necessario

sospendere il processo principale in attesa della decisione sulla causa concernente la querela di

falso.

Il giudicato sulla querela ha valore assoluto, efficacia erga omnes, indipendentemente dalla

circostanza che abbia ritenuto falso o genuino il documento impugnato ed anche quando sia stato

reso nei confronti di alcuni soltanto dei soggetti legittimati.

24.L’efficacia probatoria delle copie

Le copie dell'atto pubblico le copie di scritture private depositate presso pubblici uffici e spedite da

pubblici depositari autorizzati, hanno la stessa efficacia della scrittura originale da cui sono estratte

(art. 2715), a meno che non presentino cancellature abrasioni, intercalazioni o altri difetti esteriori,

nel qual caso il giudice può apprezzarne l'efficacia probatoria sulla base del suo prudente

apprezzamento.

L'art. 2719 dispone che la fotocopia ha la stessa efficacia di una copia autentica quando la sua

conformità con l'originale è attestata da pubblico ufficiale competente o non è espressamente

disconosciuta.

25.Le riproduzioni fotografiche, cinematografiche e meccaniche in genere

Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in

genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose costituiscono piena prova dei fatti

e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità

ai fatti o alle cose medesime. L'elenco non è tassativo. Nei confronti di questi documenti non è

43

Diritto processuale civile 1

possibile una verificazione analoga a quella della scrittura privata disconosciuta, pur non essendo

escludibili accertamenti di natura tecnica diretti a confermare la genuinità della rappresentazione.

26.Il telegramma, il telex e il telefax

Il telegramma può essere sottoscritto dal mittente, limitatamente all'originale consegnato all'ufficio

postale, e la relativa sottoscrizione potrebbe essere anche autenticata, in questo caso equivale in

tutto e per tutto ad una scrittura privata autenticata.

Al telegramma è attribuita la stessa efficacia probatoria della scrittura privata, anche quando non

sia stato sottoscritto dal mittente, ma sia stato consegnato o fatto consegnare dal mittente stesso.

In questo modo però non può soddisfare il requisito della forma scritta, laddove questa sia

essenziale per la validità dell'atto stesso. È prevista una mera presunzione di conformità tra

l'originale e la copia pervenuta al destinatario, superabile attraverso prova contraria.

La rilevanza del telegramma, però, è stata ampiamente superata con nuovi strumenti di

trasmissione dei dati, come:

- il telex consente all’utente munito di un apposito terminale ed abbonato al relativo servizio, di

collegarsi alle rete telegrafica pubblica per scambiare messaggi telegrafici con un altro utente

che disponga di un analogo collegamento.

L’originale del telex resta nelle mani del mittente, quindi è impossibile verificare con certezza

l’identità del mittente, quindi il messaggio recapitato al destinatario non rappresenta altro che

una copia ottenuta con un particolare procedimento di trasmissione dei dati per via telematica.

- iIl telefax ha il vantaggio di trasmettere un'immagine completa del documento originarle,

compresa la sottoscrizione, quindi la trasmissione di un documento a mezzo fax soddisfa il

requisito di forma scritta, escludendo che debba fare seguito la trasmissione dell'originale.

Per dimostrare materialmente l'effettiva ricezione della copia del documento da parte del

destinatario si ha il rapporto di trasmissione, stampato in via automatica dall'apparecchio del

mittente. Quando il destinatario ne contesti la veridicità, tale rapporto farà piena prova della sola

circostanza che un documento è stato trasmesso da un certo numero telefonico ad un altro,

nella data e ora indicate, senza poter provare quale documento è stato effettivamente

trasmesso.

La copia esibita dal destinatario dovrebbe avere la stessa efficacia di una copia autentica

quando la sua conformità rispetto all'originale teletrasmesso non sia stata espressamente

disconosciuta.

27.Il documento informatico

Infine, un documento particolarmente importante é il documento informatico: é una

rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti. Si tratta, quindi, di un

documento che nasce come versione codificata, espressa in forma digitale, di un documento

convenzionale ed sempre decodificatile nel documento di partenza, l’unico che può essere

utilizzato sia sul piano sostanziale che probatorio.

Con riferimento a questo particolare documento, si sono posti 2 problemi:

- attribuire la paternità dell’atto, quindi la sua provenienza;

- impedire l’alterazione dei dati memorizzati.

Questi problemi sono risolti dalla firma elettronica e dalla firma digitale:

- per firma elettronica s’intende quella ottenuta attraverso una procedura informatica che

garantisce la connessione univoca al firmatario e la sua univoca autenticazione informatica,

44

Diritto processuale civile 1

creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo e collegata ai dati

ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente

modificati. Viene creata con un dispositivo sicuro (smart card) e sulla base di un determinato

certificato elettronico qualificato che potrà consentire di collegare in modo univoco il documento

al titolare e di confermare l'identità informatica di questo.

- la firma digitale è un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi

crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la

chiave privata e la destinatario tramite la chiave pubblica, di rendere manifesta e di verificare la

provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici.

Sul piano sostanziale, il documento informatico soddisfa il requisito legale della forma scritta

quando sia sottoscritto con firma elettronica qualificata o digitale e sia formato nel rispetto delle

regole tecniche che garantiscano l'identificabilità dell'autore, l'integrità e immodificabilità del

documento. Fuori da tali presupposti, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il

requisito della forma scritta resta liberamente valutabile in giudizio.

Sul piano probatorio il giudice può liberamente valutare anche il documento informatico

sottoscritto con firma elettronica non qualificata, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive

di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.

28.Le scritture contabili delle imprese

Alcune norme fanno riferimento ai libri e alle altre scritture contabili delle imprese: la loro efficacia

probatoria si distingue a seconda che essi debbano utilizzarsi contro l’imprenditore da cui

provengono oppure in suo favore.

Se sono contro l'imprenditore, è sufficiente che si tratti di libri o scritture contabili di imprese

soggette a registrazione e che dal loro contenuto sia possibile dedurre fatti contrari all'interesse

della parte che ne è autrice, col solo limite che chi invoca a proprio vantaggio tali scritture non può

scinderne il contenuto ma deve accettarlo per quello che complessivamente possono dimostrare.

Se sono a favore si fa riferimento ai soli libri bollati e vidimati nelle forme di legge che siano

regolarmente tenuti, inoltre l'efficacia pro se vale solo tra imprenditori e per i rapporti inerenti

l'esercizio dell'impresa.

Sono prove soggette al prudente apprezzamento del giudice. 45

Diritto processuale civile 1

Sezione VI: Il giuramento

29.Il giuramento in generale

I fatti pro se, di regola, non hanno alcuna inferenza probatoria, in quanto, secondo una massima di

esperienza, non é particolarmente attendibile, in quanto nessuno avrebbe interesse ad affermare

fatti contra se qualora non fossero veri.

Nel caso del giuramento, però, si tratta proprio di una dichiarazione che la parte fa di fatti a sé

favorevoli e sfavorevoli alla controparte (strumento opposto alla confessione).

L'art 2736 prevede due specie di giuramento:

- Giuramento decisorio;

- Giuramento suppletorio.

30.Il giuramento decisorio: funzione e presupposti

“È decisorio il giuramento che una parte deferisce all'altra parte per farne dipendere la decisione

totale o parziale della causa” (art 2736).

Si chiama decisorio, quindi, perché:

- deve vertere su fatti decisivi, ossia idonei per risolvere, in tutto in parte, la controversia

- e poi è una prova legale, che ha la peculiarità di prevalere, dal punto di vista dell'efficacia,

sempre e comunque su tutte le altre prove.

Da qui, emerge subito la singolarità di questo mezzo istruttorio.

Per lo più, la parte deferisce all'altra il giuramento decisorio quando, dal punto di vista processuale,

non sa come altro fare per raggiungere la prova di un certo fatto, quindi il giuramento decisorio è

l'unico strumento che essa ha a disposizione (es. quando il convenuto non riesce a provare il

fondamento delle proprie eccezioni).

In questo caso, sfida l'altra parte (il delato è colui al quale é deferito il giuramento) ad affermare la

verità di fatti a sé favorevoli, ponendola di fronte un’alternativa: rendere il giuramento, in modo tale

che i fatti restano accertati senza possibilità di prova contraria; oppure rifiutarsi di rendere il

giuramento, rimanendo soccombente rispetto alla domanda.

Ci sono, inoltre, specifiche sanzioni per il falso giuramento (il c.d. delitto di spergiuro), al fine di

indurre il delato a dire la verità.

Però, il delato può evitare questo procedimento riferendo il giuramento, cioè chiedendo che a

giurare sia la parte che glielo aveva deferito (delante). Ovviamente, il riferimento del giuramento é

possibile solo se questi fatti sono fatti comuni ad entrambe le parti.

Innanzitutto, per deferire il giurare, è richiesta la capacita di disporre del diritto controverso; nulla è

detto, invece, riguardo il destinatario del deferimento, il quale deve giurare. Se il giuramento é reso

da un rappresentante, questo é efficace solo se fatto nei limiti e nei modi in cui questi vincola il

rappresentato.

Per quanto riguarda l’oggetto, oltre ad esserci gli stessi limiti oggettivi previsti per la confessione, il

giuramento può essere:

- de veritate, quando riguarda un fatto proprio della parte a cui si deferisce;

- de scientia, quando riguarda la conoscenza che essa ha di un fatto altrui.

Il legislatore, inoltre, prevede che il giuramento non si possa utilizzare:

- quando la causa ha ad oggetto diritti indisponibili (es. giudizio di divorzio); 46

Diritto processuale civile 1

- quando la causa riguarda un fatto illecito, per evitare che di porre il delato nell’alternativa di

commettere delitto spergiuro o di riconoscere la propria immoralità;

- quando si tratta di un contratto per la validità del quale sia richiesta la forma scritta, al fine di non

aggirare le norme del codice civile che esigono la forma scritta per la validità di determinati atti

(forma scritta ad substantiam);

- quando il giuramento mira a negare un fatto che da un atto pubblico risulta avvenuto alla

presenza del pubblico ufficiale che ha formato l’atto stesso, perché in questo caso abbiamo un

altro strumento e cioè la querela di falso.

31.Deferimento e riferimento; prestazione conseguenza della mancata prestazione

Il giuramento decisorio può essere deferito sempre, in qualunque stato della causa, addirittura fino

in appello e nell’eventuale giudizio di rinvio. Inoltre, per la sua capacità di prevalere sugli altri mezzi

di prova, il giuramento può riguardare anche fatti già accertati.

Il deferimento e il riferimento devono essere compiuti personalmente dalla parte, con atto che essa

sottoscrive o con dichiarazione resa all’udienza; oppure dal difensore munito di procura.

Il deferimento deve essere formulato in articoli separati, in modo chiaro e specifico, infatti, dato che

la dichiarazione deve contenere fatti favorevoli al giurante, dovrà riprodurre fedelmente la sua tesi

difensiva, affinché l’effetto del giuramento sia quello di far vincere in tutto o in parte la causa al

delato.

Per il riferimento, invece la formula verrà invertita, al fine di riprodurre la tesi difensiva della parte

aveva originariamente deferito e che viene chiamata a giurare.

Sia il deferimento che il riferimento possono essere revocati fino a quando l’avversario non sia

pronto a giurare e, inoltre, possono essere revocati se il giudice dovesse modificare la formula

indicata dalla parte.

Le contestazioni sorte tra le parti circa l'ammissione del giuramento sono decise dal collegio;

l’ordinanza ammissiva del giuramento deve essere sempre notificata personalmente alla parte.

Il giuramento é prestato personalmente dalla parte ed é ricevuto dal giudice istruttore, il quale gli

ricorda l’importanza morale dell’atto e le conseguenze derivanti dalla falsa dichiarazione.

Se la parte non si presenta a giurare nel termine prefissato, senza giustificato motivo, oppure si

rifiuta di prestarlo o modifichi arbitrariamente la formula, essa rimane soccombente alla domanda;

a meno che il giudice, in caso di giustificato motivo, fissi una nuova udienza o disponga per

l’assunzione del giuramento fuori dalla sede giudiziaria.

32.Il giuramento suppletorio e il giuramento d’estimazione

A differenza del giuramento decisorio, il giuramento suppletorio é un mezzo istruttorio deferito

d'ufficio dal giudice ad una delle parti al fine di decidere la causa, che si usa sul presupposto della

semiplena probatio, cioè la domanda o le eccezioni non devono essere pienamente provate, ma

neanche del tutto sfornite di prova.

Proprio perché é uno strumento disponibile d'ufficio, il giudice potrebbe abusare di questo potere

sia perché é un mezzo dalle potenzialità inquisitorie ma, soprattutto, perché il giudice potrebbe

deferirlo a qualsiasi parte e da quel deferimento potrebbe dipendere la definizione della

controversia.

Perciò sono stati individuati dei limiti in via interpretativa.

Limiti ex ante, cioè prima di deferire il giuramento: 47

Diritto processuale civile 1

- il dovere per il giudice di deferire il giuramento soltanto quando lo stato di incertezza circa

l'accertamento di certi fatti permanga anche dopo l'esaurimento dei mezzi istruttori richiesti dalle

parti;

- il giudice ha l'onore di fornire un'adeguata motivazione circa la scelta di deferire il giuramento.

Limiti ex post, cioè dopo aver ammesso il giuramento:

- si prevede la possibilità che il provvedimento ammissivo del giuramento sia revocato anche

dopo la prestazione del giuramento dallo stesso giudice che lo aveva deferito (é la parte che

non può più revocare il giuramento decisorio una volta che il delato si é detto pronto a giurare);

- il provvedimento ammissivo del giuramento può essere revocato anche dal giudice d'appello,

quando questi si convinca che non esistevano i presupposti per deferire;

- davanti la Cassazione, secondo la giurisprudenza, é ammessa la sindacabilità, in sede di

impugnazione, del potere del giudice di deferire.

La Cassazione ha cercato di limitare il più possibile il potere del giudice di merito di deferire il

giuramento suppletorio, dicendo che in realtà non vi sarebbe una discrezionalità assoluta del

giudice e, quindi, ha cercato di ricostruire alcuni criteri ai quali egli dovrebbe attenersi nel decidere:

il giuramento dovrebbe essere deferito sempre alla parte più favorita dalle risultanze istruttorie e

più meritevole di fiducia, anche in considerazione del comportamento processuale tenuto.

Comunque, però, se guardiamo alla lettera della norma, esiste un'ampia discrezionalità del giudice

in merito a tale strumento.

Se si considera, poi, che la situazione di insufficienza della prova, che è il presupposto per questo

tipo di giuramento, dovrebbe condurre a decidere applicando l’onere della prova, è lecito dubitare

della legittimità costituzionale dell’istituto, proprio perché implicitamente consente al giudice di

deferire il giuramento suppletorio alla che parte che aveva l’onere di privare un determinato fatto e

non vi ha adempiuto; tenuto conto anche del fatto che l’onere della prova è espressione del

principio di legalità.

Come il giuramento suppletorio, anche il giuramento d'estimazione é disponibile d'ufficio, ma il suo

peculiare presupposto consiste nel fatto che sia stata raggiunta la certezza sull’an (l’esistenza o

meno del diritto), mentre rimane da stabilire il quantum (il valore della cosa domandata(; si tratta,

quindi, di uno strumento istruttorio autonomo.

Il giudice, che come abbiamo detto ha la piena discrezionalità, stabilisce un limite massimo, cioè

una somma fino alla concorrenza della quale il giuramento avrà efficacia, in modo da non lasciare

la sorte del debitore nelle mani del giurante; ecco perché si ritiene che il legislatore ha voluto

riservare il giuramento estimatorio al solo creditore.

33.L’efficacia del giuramento. Il giuramento falso

Il giuramento é una prova legale, quindi, una volta prestato, il giudice è vincolato a ritenere il fatto

accertato in senso favorevole al giurante; senza che l’altra parte possa provare il contrario.

L’unica eccezione è quando siamo in presenza di litisconsorzio necessario, dove il giuramento

prestato solo da alcuni dei litisconsorti è liberamente apprezzato dal giudice (prova libera); mentre,

nel litisconsorzio facoltativo, l’efficacia di prova legale opera solo a favore o contro il litisconsorte

che ha prestato o ricusato il giuramento.

L’efficacia del giuramento impedisce anche di chiedere la revocazione della sentenza qualora

venga accertata, in sede penale, la falsità del giuramento (la revocazione è un mezzo di

impugnazione che consente di porre nel nulla la sentenza, anche passata in giudicato, quindi

definitiva). 48

Diritto processuale civile 1

In questo caso, al danneggiato sarà coperto da una tutela risarcitoria., che presuppone non solo la

sussistenza del reato, ma anche che sia stata pronunciata una condanna penale per falso

giuramento.

L’unica ipotesi in cui si prescinde da quest’ultimo presupposto è quando la condanna penale non si

può raggiungere perché il reato si è estinto: in questo caso, il giudice civile può accertare

l’esistenza del reato al solo fine del risarcimento.

La Corte costituzionale ha esteso tale deroga anche al caso in cui la sentenza irrevocabile di

assoluzione pronunciata del giudizio penale non abbia efficacia nei confronti del danneggiato, il

quale dovrà aspettare la conclusione del processo penale per chiedere il risarcimento in sede

civile.

Oggi, però, si ritiene che la falsità del giuramento può essere autonomamente accertabile dal

giudice civile si soli fini del risanamento del danno anche quando il processo penale non si sia

concluso e, anzi, anche quando non sia neppure iniziato. 49

Diritto processuale civile 1

Sezione VII: La prova testimoniale

34.Generalità

La prova per testimoni è una prova costituenda perché si assume all’interno del processo e e

consente al giudice di conoscere un determinato attraverso la narrazione di un terzo che, a sua

volta l’ha conosciuto direttamente oppure attraverso altre persone.

È una narrazione orale che avviene attraverso l’esame diretto del teste, nel contraddittorio delle

parti, al fine di valutare l’attendibilità delle sue dichiarazioni. Il teste deve impegnarsi a dire la

verità, altrimenti incorre in sanzioni penali nel caso di testimonianza falsa o reticente.

Essendo un prova non molto affidabile, sia perché si basa sulle memorie del terzo sia perché

spesso il terzo ha dei legami diretti con le parti, l’apprezzamento del giudice deve essere molto

prudente e il legislatore ha sancito specifici limiti.

35.I limiti soggettivi

Le limitazioni soggettive sono:

- l’incapacità di testimoniare per coloro che hanno un interesse nella causa, che legittima la loro

partecipazione al giudizio;

- il divieto di testimoniare per il coniuge, i parenti e gli affini in linea retta;

- il divieto di testimoniare per i minori di 14 anni.

Gli ultimi due sono venuti meno e rimane solo il primo, che sancisce la terzietà del testimone.

36.I limiti oggettivi

Le limitazioni oggettive sono quelle che fanno riferimento ai fatti sui quali la testimonianza è

esclusa oppure è ammessa solo a certe condizioni:

- quando, attraverso la testimonianza, si deve provare l’esistenza di un contratto per la cui validità

è richiesta la forma scritta (forma scritta ad substantiam); l’unica eccezione è rappresentata dal

fatto in cui la testimonianza miri a dimostrare che il contratto è stato effettivamente stipulato per

iscritto e che il contraente, senza colpa, ha perso il documento che gli fornisce la prova.

Limite analogo è previsto per la forma scritta ad probationem, per provare l’avvenuta

stipulazione del contratto.

- quando la testimonianza ha ad oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento. In

particolare, quando la stipulazione si tali è anteriore o contemporanea rispetto alla formazione

del documento, la prova testimoniale è esclusa; invece, quando i patti contrari o aggiunti sono

stati stipulati dopo la formazione del documento, la prova testimoniale è ammessa solo se sono

state fatte aggiunte o modificazione verbali.

- quando il valore del contratto supera un certo limite, ormai divenuto del tutto irrisorio, e rimane

anche la possibilità per il giudice di ammettere la prova testimoniale che supera tale limite,

tenendo conto delle varie circostanze del contratto.

Ci sono, però, anche delle eccezioni che derogano tali limiti e grazie alle quali la prova testimoniale

è ammessa:

- quando sussiste un principio di prova scritta;

- quando il contraente si trova nell’impossibilita morale o materiale di procurarsi una prova scritta;

- quando la parte ha perso, senza colpa, il commento che le fornisce la prova. 50

Diritto processuale civile 1

Le modalità di deduzione e riassunzione della prova

La prova testimoniale ricade nella disponibilità delle parti e deve essere richiesta attraverso

l’indicazione specifica dei testi, con le relative generalità, e dei fatti sui quali cascano verra

interrogato. Vi è, però, anche la possibilità che tale prova venga disposta d’ufficio dal giudice,

quando si tratta di persone che le parti hanno indicato nell’esposizione dei fatti e che appaiono in

grado di conoscere la verità.

Originariamente, si consentiva al giudice di assegnare alle parti un termine per l’integrazione di tali

indicazioni; e questo veniva usato soprattutto per correggere l’iniziale impostazione della prova che

fosse stata ritenuta lacunosa da parte del giudice. Questo termine, oggi, è venuto meno e la

riforma del 2009 ha introdotto un considerevole elemento di rigidità nella fase di deduzione della

prova, incontrando un limite insuperabile nelle preclusioni (art 183).

Con l’ordinanza di ammissione, il giudice può eliminare i testi incapaci e quelli che reputa

sovrabbondanti. La parte, invece, può rinunciare ai testi che aveva indicato, a condizione che ciò

sia autorizzato dalle altre parti e dal giudice stesso.

Una volta che la prova è stata ammessa, la parte interessata ha l’onere di provvedere alla

citazione dei testi, quindi deve chiedere all’ufficiale giudiziario che provveda ad intimare ai testi,

sette giorni prima dell’udienza, di comparir, indicando il luogo, il giorno e l’ora, nonché il giudice

che dovrà assumere la testimonianza e la causa cui essa si riferisce. Su richiesta delle parti, a tali

formalità può adempiere il difensore, senza avvalersi dell’ufficiale giudiziario.

Se la parte non provvede all’intimazione, senza giusto motivo, decade dalla prova, dichiarabile

d’ufficio. L’altra parte, però, può chiedere di sentire ugualmente il teste se ne è interessata.

Il testimone ha l’obbligo di comparire; le uniche deroghe riguardano le ipotesi in cui egli si trova

nell’impossibilita di presentarsi oppure se ne sia esentato dalla legge o dal convenzioni

internazionali.

Al di fuori di tali deroghe, se il teste non si presenta, il giudice può ordinare una nuova intimazione

oppure l’accompagnamento coattivo all’udienza, condannandolo ad una pena pecuniaria.

Per quanto riguarda le modalità di assunzione, i testimoni devono esser sentiti separatamente e

prima di interrogare il teste, il giudice deve avvertirlo circa l’obbligo di dire la verità e circa le

conseguenze penali in caso di testimonianza falsa o reticente (in questo caso il giudice istruttore lo

denuncia al pubblico ministero, trasmettendo a quest'ultimo il relativo verbale), e deve invitarlo a

rendere una dichiarazione in cui si impegni a dire tutta la verità e a non nascondere nulla.

Nella fase della deposizione è il giudice ha detenere in vi esclusiva il potere di interrogare il teste,

nonché di rivolgergli tutte l domande che ritiene utili a chiarire i fatti.

Il teste non può servirsi di scritti preparati, se non in presenza di specifiche circostanze.

Il giudice, inoltre, può esercitare vari poteri in questa fase:

- disporre il confronto fra più testimoni;

- ordinare che siano chiamate a deporre persone diverse che non sono state indicate dalle parti;

- decidere di sentire in un secondo momento i testi ritenuti originariamente sovrabbondanti;

- disporre la rinnovazione dell’esame dei testi.

37.La testimonianza scritta

È possibile la testimonianza scritta, cioè la possibilità di assumere la deposizione del testimone per

iscritto al di fuori dell’udienza, attraverso la compilazione di un apposito modello (es. quando

bisogna assumere la prova al di fuori della circoscrizione del tribunale).

Tale possibilità è subordinata all’accordo delle parti e alla valutazione discrezionale del giudice. 51

Diritto processuale civile 1

Per quanto riguarda le modalità di assunzione, il giudice deve fissare il termine entro cui il

testimone deve rispondere ai quesiti, ordinando alla parte di predisporre il modello di testimonianza

e di notificarlo al testimone (il modello da utilizzare deve essere conforme al modello approvato

con decreto del Ministero della giustizia, che stabilisce anche le istruzioni per la sua compilazione).

Inoltre, il giudice deve anche fissare il termine per la notifica del modulo al teste; altrimenti, in caso

di inosservanza, vi sarà la decadenza della parte dalla prova.

Se la testimonianza ha ad oggetto documenti di spesa già depositati dalle parti, dove il testimone

deve solo confermare ciò che risulta da tali documenti, si può prescindere dalla compilazione di

tale documento e la deposizione avviene tramite sottoscrizione, trasmessa direttamente al

difensore della parte che l’aveva richiesta.

Il giudice, valutate le dichiarazioni scritte del teste, può sempre ordinare per il suo interrogatorio

diretto in udienza. 52

Diritto processuale civile 1

Sezione VIII: Le c.d. prove atipiche

38.Le presunzioni legali

Le presunzioni, definite come le conseguenza che la legge o il giudice trae da un fatto noto per

risalire ad un fatto ignoto, apparterrebbero alla categoria dei mezzi di prova.

In realtà, ciò non vale per le presunzioni legali (previste dalla legge) che servono solo a ripartire in

modo più razionale e congruo l’onere della prova fra le parti.

L’effetto di tali presunzioni è quello di dispensare da qualunque prova coloro in favore dei quali

sono stabilite (es. il proprietario di un edificio che agisce contro il confinante per il rimborso delle

spese sostenute per la riparazione del muro divisorio, può invocare a suo favore la presunzione di

comunione del muro, senza essere tenuto a dimostrare nulla). In questo caso, però, l’altra parte

potrebbe dimostrare la prova contraria, perciò si parla di presunzione legali relative.

Diverso, è per le prove legali assolute, dove non è ammessa la prova contraria, che sono estranee

al tema della prova, dato che sono un tecnica di cui il legislatore si serve per meglio definire una

fattispecie sul piano sostanziale (es. sono reputate persone interposte il padre, la madre, i

discendenti e il coniuge della persona incapace, disposizione che si usa per completare la norma

che prevede la nullità delle disposizioni testamentarie in favore di soggetti incapaci).

39.Le presunzioni semplici

Le presunzioni semplici (lasciate alla prudenza del giudice), più che mezzi di prova, rappresentano

un modo di ragionare (logica induttiva) al quale il giudice ricorre per formare il proprio

convincimento.

Ad es. quando il giudice deve risalire da un fatto noto ad un fatto ignoto da provare: in questo

caso, si applicheranno le massime di esperienza, cioè l’insieme delle regole e dei principi offerti

dalla logica o dalle scienze naturali e sociali, che hanno una valenza oggettiva e, quindi,

permettono di affermare con assoluta certezza l’esistenza o l’inesistenza del fatto da provare.

Fin qui si è, però, ancora nell’ambito della logica deduttiva, che sembra essere del tutto estranea al

concetto di presunzione; invece, tale concetto allude alle ipotesi in cui l’applicazione della massima

di esperienza funge da giudizio di probabilità circa l’esistenza o meno di un certo fatto da provare.

In questo caso, il giudice è vincolato a determinati criteri, infatti deve ammettere presunzioni gravi,

precise e concordanti, poiché deve far ricorso solo a massime d’esperienza in grado di fornire

risultati attendibili.

A volta, poi, l’applicazione di determinate massime d’esperienza da parte dei giudici genera le

presunzioni giurisprudenziali, le quali, pur difettando di una specifica base positiva, finiscono per

operare come le presunzioni legali relative, incidendo sulla ripartizione dell’onere della prova.

Tenuto conto che si tratta pur sempre di una prova indiretta, basata sul prudente apprezzamento

del giudice, si comprende perché si esclude l’utilizzo delle presunzioni quando si deve provare un

fatto per il quale non è ammessa la prova per testimoni.

40.Prove atipiche e prove illecite

Un problema molto discusso in dottrina è quello dell’ammissibilità delle prove atipiche, cioè le

prove non comprese nel catalogo del codice di rito o del codice civile e le prove che, pur se

presenti in tali cataloghi, sono assunte con modalità diverse da quelle prescritte dalla legge.

Le fattispecie più frequenti sono:

- la dichiarazione di scienza contenuta in uno scritto proveniente da un terzo, che potrebbe

definirsi come una testimonianza scritta resa spontaneamente al di fuori del processo; 53

Diritto processuale civile 1

- la perizia stragiudiziale, che equivale ad una sorta di consulenza tecnica autonomamente svolta

da un esperto, su incarico della parte;

- le prove raccolte o la sentenza pronunciata in un diverso processo;

- nuove prove create dal progresso delle scienze e della tecnologia.

Data anche l’atipicità degli indizi con cui risalire da un fatto noto ad un fatto ignoto, è possibile

anche utilizzare le prove atipiche, che costituiscono un valido indizio per concorrere a formare il

convincimento del giudice.

L’utilizzo della prova atipica, però, incontra alcuni limiti:

- non è ammissibile quando sostituiscono le prove prescritte dalla legge;

- non è possibile che il giudice fondi il proprio convincimento su una prova tipica assunta

irritualmente, ossia in violazione delle disposizioni ad essa relative;

- deve essere sempre assicurato il principio del contraddittorio, sia nella fase di formazione della

prova, sia nel momento della sua valutazione; nel senso che il giudice deve prendere in

considerazione solo le prove atipiche sulle quali c’è stata un’effettiva discussione fra le parti.

La concreata efficacia probatoria delle prove atipiche, però, ha valore meramente indiziario.

Per quanto riguarda le prove illecite, facciamo riferimento:

- alla prova assunta o acquisita al processo con modalità diverse da quelle prescritte dalla legge,

o comunque in violazione dei limiti indicati dal legislatore: si tratta di prove costituende;

- alla prova di cui la parte è entrata in possesso in modo illecito: si tratta della prova documentale.

54

Diritto processuale civile 1

Capitolo IX

La conclusione del processo con decisione

Sezione I

1.Le cause nelle quali il tribunale decide in composizione collegiale

Di regola, il tribunale giudica in composizione monocratica, nella persona del giudice istruttore.

Però, ci sono dei casi in cui si è voluta mantenere la garanzia della decisione collegiale, come:

- cause nelle quali è obbligatorio l’intervento del pubblico ministero;

- cause in materia di procedure concorsuali;

- cause affidate a sezioni specializzate;

- cause d’impugnazione delle delibere dell’assemblea e del consiglio di amministrazione, nonché

cause promosse contro organi amministrativi e di controllo;

- cause riguardanti la responsabilità civile dei magistrati;

- procedimenti in camera di consiglio.

In caso di connessione tra cause che dovrebbero essere decise dal tribunale in composizione

monocratica e cause attribuite al collegio, l'art. 281-nonies stabilisce che il giudice istruttore deve

disporre la riunione di più cause e, al termine dell'istruttoria, deve rimetterle tutte insieme al

collegio, che le deciderà congiuntamente, salvo che non ritenga di disporne la separazione,

decidendone solo alcune e rimettendo le altre al giudice istruttore. Perché sia possibile la

connessione deve essere qualificata, tale da poter implicare deroghe alla competenza e/o al rito di

taluna delle cause, non la connessione meramente soggettiva o impropria.

2.La remissione totale della causa al collegio

Il collegio viene investito della causa quando:

- quando la causa appare matura per la decisione e non ha bisogno dei mezzi di prova (es. la

causa in puro diritto, sull'interpretazione di una determinata norma oppure quando il giudice

reputi sufficienti le prove documentali prodotte dalle parti nella fase introduttiva).

- quando il giudice ha esaurito o ha dichiarato chiusa l’assunzione dei mezzi di prova ammessi;

- quando si tratta di questioni pregiudiziali di rito (es. giurisdizione e competenza) o preliminari di

merito (es. prescrizione) idonee a definire il giudizio; il giudice istruttore può scegliere se

investire immediatamente della questione il collegio oppure completare l'istruttoria è far decidere

la questione stessa alla fine, unitamente al merito.

La rimessione è totale, il collegio viene investito di tutta la causa, cosi che, pur quando la

rimessione fosse stata occasionata dal sorgere di una questione preliminare o pregiudiziale, il

collegio potrebbe pronunciare sul merito della causa, qualora reputasse matura per la decisione

senza bisogno di assumere delle prove.

3.La precisazione delle conclusioni e gli scritti difensivi finali

Quando il giudice istruttore decida di rimettere la causa al collegio, deve invitare le parti a

precisare davanti a lui le conclusioni che intendono sottoporre al collegio, nei limiti di quelle

formulate negli atti introduttivi. La prassi riserva a tale incombenza un'udienza ad hoc, la c.d.

udienza di precisazione delle conclusioni. La precisazione delle conclusioni ha una duplice utilità:

fare il punto circa le eventuali modificazioni apportate alle conclusioni iniziali in sede di trattazione

della causa, e procedere a qualche ulteriore aggiustamento. 55

Diritto processuale civile 1

In concreto però si risolve in una mera formalità, le parti si limitano a richiamare genericamente

tutte le conclusioni prospettate nei propri anteriori scritti difensivi.

Dopo la precisazione delle conclusioni, la causa passa effettivamente al collegio, al quale non

resta, di regola, che deciderla.

Le parti devono scambiarsi le comparse conclusionali (scritti in cui si sviluppano, alla luce dei

risultati dell'eventuale istruttoria, le tesi difensive della parte) e le memorie di replica (scritti che

contraddicano le comparse conclusionali, senza poter ampliare i tema controverso).

L'art. 190 prevede che le comparse conclusionali debbano essere depositate in cancelleria entro il

termine perentorio di 60 giorni dalla rimessione della causa al collegio, e le memorie di replica nei

20 giorni successivi; salva la possibilità per il giudice istruttore di abbreviare fino ad un minimo di

venti giorni il solo termine per il deposito delle conclusionali. La scadenza del termine per il

deposito delle memorie di replica rappresenta il momento in cui la causa entra nella fase decisoria

vera e propria, da tale data prende a decorrere il termine di 60 giorni entro cui la sentenza

collegiale dovrebbe essere depositata in cancelleria.

4.L’eventuale udienza di discussione dinanzi al collegio

Fino alla riforma del '90 il giudice istruttore, nel rimettere la causa al collegio, fissava in ogni caso

un'udienza davanti al collegio stesso, destinata alla discussione della causa, che precedeva l'inizio

della fase decisoria. Oggi tale udienza viene fissata solo se una delle parti ne fa espressa istanza.

Ciascuna delle parti, al momento della precisazione delle conclusioni, può chiedere che la causa

sia discussa oralmente davanti al collegio; tale richiesta deve essere riproposta al presidente del

tribunale alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica. Il presidente provvede

con decreto, di cui non è necessaria alcuna comunicazione alle parti, fissando la data dell'udienza

di discussione entro 60 giorni. A tale udienza il giudice istruttore tiene la relazione orale della causa

agli altri componenti del collegio; dopo di che il presidente ammette le altre parti alla discussione

orale.

Al termine la causa passa nella fase decisoria e la sentenza deve essere depositata in cancelleria

entro i 60 giorni successivi.

5.Le altre ipotesi di rimessone al collegio

Oltre alle ipotesi di rimessione totale esistono altre di rimessione parziale, in cui il collegio non

viene investito di tutta la causa, ma soltanto della decisione di alcune questioni particolari:

- delle questioni concernenti l'ammissione al giuramento decisorio;

- delle questioni relative all'ammissibilità dell'intervento, volontario o coatto, che di regola

sono decide insieme col merito, salvo che il giudice istruttore disponga a norma dell'art. 187;

- della decisione sulla querela di falso;

- della decisione sull'istanza di verificazione proposta in via incidentale.

In questi casi, le parti non sono tenute a proporre le proprie conclusioni di merito né a scambiarsi

comparse conclusionali e memorie di replica, e il collegio non potrebbe decidere la causa, o

questioni diverse da quella che ha dato luogo alla rimessione.

6.La fase decisoria in senso stretto: la deliberazione della sentenza e l’eventuale rilievo d’ufficio di

questioni nuove

La deliberazione della sentenza avviene in segreto nella camera di consiglio e si conclude con la

redazione e la sottoscrizione del solo dispositivo da parte del presidente del collegio.

Per quanto riguarda la discussione orale dinanzi al collegio, è prevista un’udienza ad hoc, dove, all’inizio di ogni

trimestre, il presidente del tribunale determina con decreto la composizione del collegio per ciascuna udienza. 56

Diritto processuale civile 1

Se il numero dei magistrati è superiore a 3, il collegio è formato dal presidente, dal relatore e dal giudice più anziano. In

questo modo, è possibile individuare il collegio anticipatamente, fin dal momento in cui il presidente fissa l’udienza di

discussione; la composizione del collegio, inoltre, non potrà cambiare dopo la conclusione dell’udienza.

Nel momento in cui non è stata chiesta la discussione orale, invece, il presidente di ciascuna sezione, sempre all’inizio di

ogni trimestre, determina con decreto i giorni in cui si terranno le camere di consiglio e la composizione dei relativi

collegi; anche qui vale che se al consiglio vengono chiamati un numero di giudici superiori a 3, il collegio sarà formato

dal presidente, dal relatore e dal giudice più anziano.

Anche se non viene precisato, poi, si ritiene che la data della deliberazione debba coincidere con quella della prima

camera di consiglio utile, successiva alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica; salvo che il

giudice istruttore non indichi una data diversa.

Il giudice, se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, deve

assegnare alle parti un termine per il deposito in cancelleria delle memorie contenenti le

osservazioni sulla questione stessa.

7.La forma dei provvedimenti del collegio

Il provvedimento che pone fine al processo riveste, di regola, la forma della sentenza. In base

all'art. 279 co 2° nn. da 1 a 3, la pronuncia con sentenza è prescritta:

- quando viene deciso totalmente il merito, cioè quando vengono accolte o rigettate l'unica

domanda oppure tutte le domande cumulate nel processo;

- quando viene definito il giudizio in seguito alla decisione di una questione di giurisdizione oppure

di un'altra questione pregiudiziale attinente al processo diversa dalla competenza.

In questi casi la sentenza è definitiva perché conclude il processo davanti al giudice adito. La

pronuncia con sentenza non definitiva ricorre invece, ai sensi dell'art. 279 co 2° n 4:

- quando il collegio si limita a decidere, dichiarandola infondata, una questione pregiudiziale di rito

(diversa dalla competenza) oppure una questione preliminare di merito; nei quali casi il processo

dovrà proseguire per accertare se la domanda sia o no fondata nel merito;

- quando il collegio decide parzialmente il merito, accogliendo o rigettando alcune soltanto delle

più domande cumulate nel processo.

In entrambi i casi la pronuncia della sentenza non definitiva si accompagna inevitabilmente alla

pronuncia di distinti provvedimenti, resi con ordinanza, con i quali lo stesso collegio impartisce

disposizioni circa l'ulteriore istruzione della causa, che deve tornare necessariamente davanti al

giudice istruttore.

La pronuncia della sentenza è prescritta, poi, quando il collegio decida alcune soltanto delle cause

fino a quel momento riunite e con distinti provvedimenti disponga la separazione e la prosecuzione

dell'istruzione per le altre. Si ha una decisione parziale del merito, ma il cumulo di cause viene

definitivamente scisso in conseguenza di un'ordinanza di separazione. La sentenza, in questo

caso, è da considerarsi definitiva.

La decisione con ordinanza è prevista quando il collegio provvede soltanto su questioni relative

all'istruzione della causa, senza definire il giudizio, nonché quando decide esclusivamente sulla

competenza.

8.La formazione della sentenza-documento

Dopo la deliberazione si ha la stesura della motivazione, che consiste nell'esposizione concisa dei

fatti rilevanti della causa e delle regioni giuridiche della decisione, eventualmente avvalendosi del

riferimento a precedenti conformi (art. 118 disp. att.).

Nel caso si tratti di un organo collegiale, la stesura delle motivazioni viene affidata, di regola, allo

stesso relatore (cioè al giudice istruttore), a meno che il presidente non ritenga di stenderla egli

57

Diritto processuale civile 1

stesso o affidarla ad altro giudice; questo diventa necessario quando il relatore abbia espresso

voto contrario rispetto alla decisione. Una volta approntata la minuta della sentenza, l'estensore la

consegna al presidente che, se lo ritenga opportuno, ne dà lettura all'interno del collegio.

Successivamente il presidente sottoscrive la minuta insieme con l'estensore e la consegna al

cancelliere, che ha la responsabilità di provvedere a far redigere il testo originale della sentenza,

provvisto di tutti gli elementi di forma-contenuto richiesti dall'art. 132. Quando l'originale è pronto, il

presidente e l'estensore, dopo averne verificato la corrispondenza rispetto alla minuta, vi

appongono la propria firma, facendo risultare l'identità del giudice che ha steso la motivazione.

Il deposito in cancelleria della sentenza serve a rendere pubblica la decisione e a conferirle

esistenza giuridica, rendendola non più modificabile, se non attraverso gli appositi rimedi previsti

dalla legge. Il cancelliere deve dare atto del deposito in calce alla sentenza, apponendovi data e

firma.

9.La sentenza di cessazione della materia del contendere

Si differenzia dall'estinzione del giudizio:

- l'estinzione del processo, che non comporta una sentenza;

- la cessazione della materia del contendere, invece, è un peculiare contenuto della sentenza

definitiva, quindi significa che il processo si conclude comunque con la sentenza.

Es. il convenuto paga il proprio debito o comunque adempie l’obbligazione dedotta in giudizio dopo

la notifica dell’atto di citazione: da un parte, se si arriva fino in fondo, si arriverà ad una sentenza

non più attuale dato che ormai il convenuto ha adempiuto; dall’altra, se rigettiamo la domanda,

allora l’attore sarà condannato a pagare le spese processuali.

Allora, ecco che l'istituto della cessata materia del contendere permette al giudice di chiudere il

processo con una sentenza che ha un contenuto diverso da quello che sarebbe stato il suo

oggetto qualora non fosse intervenuto quel fatto sopravvenuto, quindi non condanna il convenuto,

che ha già pagato, ma prende atto che è cessata la materia del contendere.

E, in questo modo, il giudice decide sulle spese processuali in base al criterio della soccombenza

potenziale, cioè sulla base di chi avrebbe condannato al pagamento delle spese processuali se

non fosse sopravvenuto quel determinato fatto.

Ci sono vari eventi di carattere sostanziale e processuale che giustificano la necessità di tale

istituto.

Sostanziale:

- la parte ottiene la realizzazione del suo diritto prima e indipendentemente dall'accoglimento della

domanda;

- ipotesi in cui l'incidenza del fatto sopravvenuto sull'oggetto della lite si concreta nella

trasformazione del rapporto controverso (es. transazione);

- ipotesi in cui l'evento sopravvenuto rende impossibile riconoscere l'utilità richiesta (es.

separazione e divorzio morta una delle parti).

Processuali: il concorso del mezzi di impugnazione che mirano allo stesso risultato, poiché

l’accoglimento di un’impugnazione rende inutile la prosecuzione dell’altra.

La tesi più persuasiva è che si tratti di una sentenza di merito, che pronuncia su un oggetto diverso

da quello originario.

10.La fase decisoria dinanzi al tribunale in composizione monocratica

Nelle cause attribuite al tribunale in composizione monocratica la pronuncia della sentenza spetta

allo stesso giudice monocratico. 58

Diritto processuale civile 1

Distinguiamo 2 modelli: un modello ordinario di decisione della controversia e un modello

decisorio semplificato.

Il modello ordinario prevede la precisazione delle conclusioni e lo scambio di scritti conclusivi, ma il

termine concesso al giudice per depositare la sentenza in cancelleria è di 30 giorni, anziché

sessanta, decorrenti dalla scadenza del termine per le memorie di replica.

L'udienza di discussione viene fissata solamente se una delle parti lo chiede espressamente al

momento della precisazione delle conclusioni.

Tuttavia, in questo caso, per un verso non è previsto che la relativa istanza debba essere

riproposta dopo la scadenza del termine per il deposito delle difese scritte (infatti basta una sola

richiesta in sede di precisazione), e per altro verso tali difese rimangono limitate alle sole

comparse conclusionali, con esclusione delle memorie di replica (in questo caso il termine per il

deposito della sentenza decorre dall’udienza di discussione).

Il modello semplificato prevede che il giudice, fatte precisare alle parti le conclusioni, possa

ordinare la discussione orale della causa nella stessa udienza oppure, se taluna delle parti glielo

chiede, in un'udienza successiva, senza assegnare i termini per lo scambio delle conclusionali e

delle repliche.

La decisione viene inserita nel verbale d'udienza, senza che siano richiesti gli elementi all'art. 132,

e si intende pubblicata con la mera sottoscrizione, da parte del giudice, del verbale stesso.

11.Il regime delle questioni relative alla composizione del tribunale

È escluso che possa sorgere un vero e proprio conflitto tra giudice istruttore e collegio circa la

composizione dell'organo giudicante: se il giudice istruttore ritiene si tratti di una causa che spetta

a lui decidere, le parti non hanno alcun modo per investire della questione il collegio; all'opposto,

se l'istruttore rimette la causa al collegio e questo ritiene non sussistano le ipotesi dell'art. 50-bis, il

collegio restituisce la causa con ordinanza non impugnabile, al giudice istruttore, il quale non può

più esimersi dall'avviare la fase decisoria davanti a sé.

Può succedere che il giudice istruttore, dopo aver già riservato la causa per la decisione davanti a

sé, sia accorga che a decidere deve essere il collegio: in questo caso dovrà riavviare ex novo la

fase decisoria, invitando le parti a precisare le proprie conclusioni e assegnandogli nuovi termini

per il deposito degli scritti conclusivi.

Poi, le questioni concernenti la composizione del tribunale non sono assimilabili a quelle di

competenza, poiché non vengono coinvolti i rapporti fra i diversi uffici giudiziari. Esse, invece,

riguarderebbero, secondo una prima impostazione, la costituzione dell’organo giudicante (nullità

insanabile e rilevabile d’ufficio, soggetta al principio di conversione in motivi d’impugnazione e

sanato col passaggio in giudicato).

Secondo un’altra impostazione, invece, non si tratterebbe di vizi di costituzione del giudice (nullità

art 161); però, a differenza dell’art 158, si tratterebbe di un vizio non rilevabile d’ufficio in appello

allorché la parte soccombente non l’abbia espressamente dedotto come motivo di impugnazione.

59

Diritto processuale civile 1

Sezione II

12.Rilievi introduttivi sull’efficacia delle sentenze

L’accertamento cui tende il processo di cognizione, e quindi l'idoneità della sentenza a fare stato

ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa, si consegue esclusivamente col passaggio in

giudicato della sentenza stessa, cioè quando questa, non essendo più soggetta alle impugnazioni

ordinarie, diviene relativamente incontrovertibile, potendo essere rimossa solo in seguito al

vittorioso esperimento di un'impugnazione straordinaria.

Proprio perché si tratta di “incotrovertibilità relativa”, al concetto di giudicato il legislatore subordina

la produzione di tutti gli effetti della sentenza. Anche se il legislatore stesso può anticipare o far

retroagire tali effetti o differirli ad una data futura.

13.L’efficacia esecutiva provvisoria e l’inibitoria

Qui ci sono 2 esigenze contrapposte:

- l'attore che vince vuole che la sentenza sia efficace da subito, perché la vuole mettere in

esecuzione, anche se non è passata in giudicato.

- il convenuto che perde, invece, invoca i mezzi di impugnazione, dato che non è sicuro se debba

pagare subito o da quando la sentenza passi in giudicato.

La riforma del 1990 ha reso anche la sentenza di primo grado, e non più solo quella d'appello,

provvisoriamente esecutiva per legge, titolo esecutivo fin dal giorno della sua pubblicazione.

L’esecuzione della sentenza non è sospesa per effetto dell’impugnazione. E, con specifico

riferimento alla sentenza di primo grado, essa è provvisoriamente esecutiva tra le parti.

L'efficacia esecutiva della sentenza si produce sempre ipso iure e può essere congelata soltanto,

in presenza di determinate condizioni, attraverso un esplicito e successivo provvedimento del

giudice, l'inibitoria, che presuppone in ogni caso che la sentenza sia già stata impugnata.

Il giudice d'appello, su istanza della parte impugnante, può sospendere in tutto o in parte l'efficacia

esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata quando sussistono gravi e fondati motivi, da

valutarsi anche in relazione alla possibilità di insolvenza di una delle parti.

L’inibitoria, inoltre, può essere parziale, quando l’oggetto della condanna sia frazionabile o

comprenda una pluralità di statuizioni.

Per “gravi e fondati motivi” s’intendono quelli che riguardano il merito dell’impugnazione, cioè

l’esistenza di vizi o nullità della sentenza, ma anche il danno che l’esecuzione potrebbe arrecare al

soggetto che la subisce.

Per la sospensione dell'efficacia esecutiva di sentenze che non siano di primo grado, la norma di

riferimento è l'art. 373 per il ricorso per cassazione, che si estende anche alla revocazione e

all'opposizione di terzo. In questi casi, l'inibitoria può consistere nella sola sospensione della

esecuzione.

14.L’efficacia di accertamento e costitutiva

Dato che il 282 si riferisce genericamente alle sentenze di primo grado, è pacifico ritenere che la

provvisoria esecutività si produce anche per le sentenze di mero accertamento e costitutive.

La tesi non è condivisibile sia perché neppure la versione originaria dell’art 282 menzionava

espressamente le sentenze di condanna (e ciò nonostante non si dubitava che la norma facesse

riferimento all’esecutività in senso stretto, cioè alla possibilità di dar luogo all’esecuzione forzata),

sia perché si andrebbe ad equiparare la provvisoria esecutività della sentenza da una vera e

propria anticipazione degli effetti del giudicato. 60

Diritto processuale civile 1

Deve ritenersi, quindi, che la sentenza, quale che sia la sua natura, non può fare stato né può

essere invocata in un diverso giudizio prima che sia passata in giudicato. Questo non esclude che,

all'interno del processo in cui è stata pronunciata, sia di per sé idonea, sebbene non ancora

passata in giudicato, a fondare ulteriori provvedimenti che trovino la propria ragion d'essere nel

rapporto oggetto del mero accertamento oppure nella modificazione sostanziale recata dalla

sentenza costitutiva (es. sentenza di condanna al risarcimento del danno che accede ad una

sentenza costitutiva di risoluzione o di annullamento del contratto).

In questi casi, la sentenza di condanna potrebbe essere provvisoriamente eseguibile prima ancora

che la statuizione abbia acquisito l’autorità di cosa giudicata.

Ci si chiede, però, se una volta passata in giudicato la sentenza costitutiva, i suoi effetti possano

retroagire ad un momento anteriore.

Sappiamo che il legislatore prevede diversi rimedi sul piano sostanziale (es. trascrizione delle

domande giudiziali), ma, al di fuori di queste ipotesi, proprio per la possibilità che l’esecuzione

provvisoria di una sentenza di condanna operi sulla base di una modificazione non ancora

operante (perché la relativa sentenza ancora non è passata in giudicato), induce a pensare che

questo può avvenire solo se la modificazione stessa possa poi retroagire, una volta che la

sentenza abbia acquisito l’autorità di cosa giudicata, alla pubblicazione della sentenza costitutiva;

se così non fosse, l’esecuzione della condanna sarebbe priva di giustificazione (questo fa

propendere per la retroattività del giudicato costitutivo).

Nelle azioni costitutive necessarie, invece, dato che il provvedimento del giudice è necessario per

la modificazione sostanziale, si deve negare che tale modificazione, dopo il passaggio in giudicato,

può retroagire ad un momento anteriore. Allo stesso modo bisogna escludere che non è possibile

la provvisoria esecuzione della condanna che dipende da tale modificazione giuridica, che si

produrrà solo dopo che la sentenza costitutiva passerà in giudicato.

15.La sentenza condizionale

Per ragioni di economia processuale, la figura della sentenza condizionale (accertamento

condizionato al verificarsi di un evento futuro ed incerto) ha trovato frequentemente riconoscimento

nella giurisprudenza, particolarmente in relazione alle statuizioni di condanna, la cui efficacia si

ammette che possa essere subordinata ad un evento futuro e incerto, oppure al sopravvenire di un

termine o all'adempimento di una controprestazione; purché si tratti di una circostanza che non

richieda ulteriori accertamenti giudiziali e sia invece verificabile, all'occorrenza, in sede di

opposizione all'esecuzione.

La condanna condizionale è caratterizzata dalla circostanza che l’obbligo accertato nella sentenza

non può dirsi attuale sul piano sostanziale, dato che non si sono ancora verificati tutti i fatti dai

quali esso dipende.

Presupposto è che la condanna, pur rimanendo subordinata ad un evento futuro, sia almeno

compiutamente specificata nel quantum.

La sentenza condizionale non sembra configurabile al di fuori della condanna. 61

Diritto processuale civile 1

Capitolo X

La conclusione del processo senza decisione

Sezione I

1.La conciliazione come autonoma modalità di definizione del processo

La conciliazione giudiziale non deve essere confusa con quella che si attua al di fuori del processo

(spesso come tentativo preventivo obbligatorio) e presuppone un accordo, diretto a porre fine alla

controversia.

Le parti, però, raramente formalizzano questo accordo davanti il giudice per farlo inserire nel

verbale, soprattutto per conseguenza di ordine fiscale.

Si ricorre alla conciliazione quando le parti hanno interesse a munirsi di un titolo esecutivo oppure

per rendere inoppugnabile l’accordo raggiunto sul piano sostanziale.

Su richiesta congiunta delle parti o per iniziativa dello stesso giudice, solitamente all'inizio della

trattazione, è esperibile il tentativo di conciliazione, che può essere rinnovato in qualunque

momento dell'istruzione e anche in appello.

La conciliazione può intervenire tra i procuratori delle parti che non siano stati espressamente

autorizzati a conciliare: il giudice ne prende atto nel verbale di udienza e fissa un'udienza

successiva, in cui potranno comparire le parti al fine di redigere il vero e proprio verbale di

conciliazione.

La redazione del verbale di conciliazione deve essere seguita d un provvedimento di cancellazione

della causa dal ruolo, che serve a sancire il definitivo esaurimento del giudizio. 62

Diritto processuale civile 1

Sezione II

2.Rilievi introduttivi

Il codice prevede che l'estinzione possa aversi per rinuncia agli atti del giudizio oppure per

inattività delle parti.

3.La rinuncia agli atti del giudizio

In qualunque momento, l’attore può rinunciare agli atti del giudizio, dichiarando di non volerlo più

proseguire.

A tal fine, però, è necessaria l’accettazione di tutte le parti costituite, che potrebbero aver interesse

alla prosecuzione del processo, e anche dei terzi che sono eventualmente intervenuti. Infatti, la

rinuncia non mette al sicuro il convenuto, che potrebbe vedersi riproposta la domanda in futuro.

L'accettazione è sicuramente necessaria quando il convenuto abbia a sua volta proposto una

domanda riconvenzionale.

L’accettazione non è richiesta né da parte del contumace, né é da parte del convenuto che ha

dichiarato implicitamente di non aver interesse alla pronuncia di merito.

Sia la rinuncia che l’accettazione devono provenire dalle parti personalmente o da un loro

procuratore speciale, e le relative dichiarazioni possono essere rese verbalmente in udienza

oppure possono essere inserite negli atti scritti notificati alle parti.

Sia l’accettazione che la rinuncia non possono contenere riserve o condizioni e il rinunciante deve

rimborsare le spese processuali alla controparte, a meno che le due non abbiano raggiunto un

accordo sulla ripartizione delle spese.

Solo a questo punto il giudice dichiara l’estinzione e liquida le spese con ordinanza non

impugnabile.

4.La rinuncia al diritto, all’azione, o ad una di più domande

La rinuncia agli atti si distingue da:

- rinuncia al diritto: atto abdicativo unilaterale che opera sul piano sostanziale, senza bisogno di

accettazione e può avere effetti indiretti sul processo (es. pronuncia di cessazione della materia

del contendere).

- rinuncia all’azione: investe il diritto d’azione e impedisce che la domanda sia riproposta in futuro.

Anche in questo caso non c’è bisogno dell’accettazione.

- rinuncia ad una soltanto delle domande cumulate nel processo: ha effetti endoprocessuali (cioè

interni al processo), quindi non esclude che la domanda possa essere riproposta in un nuovo

processo. Anche in questo caso non c’è bisogno dell’accettazione e rientra nei poteri del

difensore-procuratore.

Per tutelare il convenuto, il quale potrebbe vedersi riproporre la domanda successivamente, la

tesi prevalente prevede che, se la domanda resta impregiudicata, la sua rinuncia è svincolata

all’art 306 (rinuncia agli atti), ma comunque non può impedire all’avversario, che ne abbia

interesse, di pretendere una decisione di merito.

5.L’estinzione per inattività delle parti e la riassunzione del processo quiescente

Le fattispecie di inattività possono condurre a molteplici ipotesi, infatti distinguiamo:

- estinzione immediata del processo; 63

Diritto processuale civile 1

- quiescenza del processo, cioè una fase intermedia dove la causa, pur non essendo sul ruolo

dell’ufficio giudiziario, è ancora giuridicamente pendente e può essere riattivato tramite la sua

riassunzione (es. traslatio iudicii, cancellazione della causa dal ruolo).

La riassunzione è un nuovo atto di impulso, destinato a rimettere in moto, previa ricostituzione del

contraddittorio, una causa che era entrata in una situazione di quiescenza (se dopo una prima

riassunzione si verifica nuovamente una delle ipotesi di inattività, il processo si estingue

direttamente e immediatamente). La riassunzione consente la continuazione del processo e

dunque la conservazione degli effetti sostanziali e processuali prodotti dall'atto introduttivo del

giudizio.

Non sempre, però, la riassunzione si attua nello stesso modo.

In mancanza di una norma ad hoc, si fa con la comparsa (da notificare al difensore della parte

costituita, oppure personalmente a quella non costituita) e presenta gli stessi elementi previsti per

l’atto di citazione, fatte salve alcune peculiarità: non è necessario reiterare la formulazione della

domanda nei suoi elementi oggettivi, dato che è sufficiente il mero richiamo dell’atto introduttivo del

giudizio; devono essere indicati il provvedimento del giudice da cui deriva la riassunzione, o quello

che ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo, o, se si tratta di causa non iscritta al ruolo,

la data originariamente fissata per l’udienza di prima comparizione. Sarà necessaria una nuova

iscrizione a ruolo, ad iniziativa della parte che si costituisce per prima.

6.Le fattispecie di inattività: l’omessa costituzione di tutte le parti e il problema dell’iscrizione a

ruolo tardiva

L’estinzione per inattività può derivare dalla mancata costituzione di entrambe le parti entro il

termine loro assegnato.

La causa non viene iscritta a ruolo e neanche presa in carico dall'ufficio giudiziario, resta in una

condizione di quiescenza, dalla quale può uscire solamente se una delle parti, entro il termine

perentorio di tre mesi dalla scadenza del termine di costituzione del convenuto, provvede a

riassumerla davanti allo stesso ufficio giudiziario. In caso contrario, allo spirare del termine, il

processo si estingue.

Può accadere che la parte che per prima si costituisce, iscrivendo la causa a ruolo, lo faccia in

ritardo rispetto al termine assegnatole; deve ritenersi che, quando il convenuto non si costituisca,

seppure in ritardo e magari direttamente all'udienza, il giudice debba disporre la cancellazione

della causa dal ruolo (giacché l'iscrizione a ruolo è avvenuta irritualmente) e la causa debba

essere riassunta, a pena di estinzione, entro tre mesi dal relativo provvedimento.

La cancellazione della causa dal ruolo non fa venir meno la pendenza della causa stessa, ma

rappresenta solo un presupposto della successiva estinzione.

7.Le ipotesi di estinzione conseguente alla cancellazione della causa dal ruolo

La cancellazione della causa dal ruolo rappresenta un’attività di segno opposto all’iscrizione a

ruolo, che serve a liberare il giudice dalla causa. Di per sé, essa non fa venir meno la pendenza

della causa, ma la fa entrare in una fase di quiescenza.

In tutti gli altri casi, invece, alla cancellazione dal ruolo consegue l’estinzione immediata del

processo:

- contumacia dell’attore, quando il convenuto non chiede di far proseguire il giudizio;

- l’attore, pur essendosi costituito anteriormente, non compaia all’udienza: in questo caso, se il

convenuto non chiede che si proceda comunque, il giudice fissa una nuova udienza, di cui il

cancelliere dà comunicazione all'attore, e poi, se questo non compare neanche alla nuova

64

Diritto processuale civile 1

udienza ed il convenuto non chiede che si proceda egualmente, ordina la cancellazione della

causa dal ruolo e dichiara l'estinzione del processo.

- la mancata comparizione di tutte le parti all’udienza di prima comparizione o alle udienze

successive: il giudice fissa una nuova udienza, che dovrà essere comunicata dal cancelliere alle

parti costituite, e se queste non si presentano, allora si dispone la cancellazione dal ruolo e la

conseguente estinzione del processo.

8.Le altre ipotesi di estinzione, conseguente al mancato compimento di atti d’impulso

Le altre ipotesi che possono dar luogo all’estinzione del processo sono quelle derivanti dal

mancato compimento di determinati atti d’impulso del processo nel termine stabilito dalla legge o

dal giudice.

Gli atti d’impulso possono essere:

- riassunzione;

- prosecuzione del processo sospeso o interrotto;

- integrazione del giudizio;

- rinnovazione della citazione o della notificazione della citazione che sia affetta da nullità.

Per alcune di queste ipotesi (inattività qualificata), l’estinzione consegue alla mancata o tardiva

realizzazione di sanatorie di vizi riguardanti l’instaurazione del contraddittorio (es. estendere il

giudizio ad un litisconsorte necessario pretermesso; rinnovare o integrare la citazione nulla;

integrare la domanda riconvenzionale).

9.Il regime della pronuncia di estinzione

L’estinzione opera di diritto ed è dichiarata anche d’ufficio, con ordinanza del giudice del processo

estinto o con sentenza del collegio.

L’opinione prevalente, inoltre, ritiene che il maturare di una fattispecie estintiva possa essere

accettato dal giudice di un diverso processo incidente tantum allo scopo di valutare gli effetti che

l’estinzione potrebbe determinare sul processo di cui lui è attualmente investito (es. quando la

stessa domanda è proposta dinanzi a giudici diversi).

10.La forma del provvedimento e la relativa competenza

Nelle cause che spettano alla decisione del tribunale in composizione collegiale, l’estinzione può

essere pronunciata dal giudice istruttore o dal collegio con ordinanza non revocabile, contro la

quale è ammesso uno specifico mezzo di impugnazione, cioè il reclamo al collegio.

All'esito di tale impugnazione il collegio, decidendo in camera di consiglio, pronuncia un'ordinanza

non impugnabile se accoglie il reclamo, ritenendo che l'estinzione non si è verificata e che il

giudizio deve pertanto proseguire, oppure una sentenza, impugnabile attraverso le vie ordinarie,

allorché rigetti il reclamo confermando l'estinzione.

Nelle cause che spettano al giudice istruttore quale giudice unico, invece, la pronuncia di

estinzione deve avvenire con sentenza; sia perché l’istruttore è investito di tutti i poteri del collegio,

sia perché le parti possono impugnarla.

Il provvedimento che rigetta l’eccezione di estinzione deve essere un’ordinanza, non soggetta a

reclamo né ad altra impugnazione e, quindi, revocabile e modificabile; fermo restando che, se il

giudice avesse sbagliato nel negare l’estinzione, il vizio potrebbe essere rilevato con

l’impugnazione proponibile nei confronti della sentenza di merito pronunciata nel proseguo del

giudizio. 65

Diritto processuale civile 1

11.Gli effetti dell’estinzione: in particolare, la sopravvivenza dell’azione

Gli effetti dell’estinzione del giudizio sono vari:

- l'estinzione del processo non estingue l'azione, non osta alla riproposizione della stessa

domanda in un nuovo processo, né può direttamente pregiudicare il diritto che era stato

dedotto nel giudizio estinto;

- la domanda giudiziale produce un effetto interruttivo-sospensivo della prescrizione, che riprende

a decorrere, di regola, dal momento in cui passa in giudicato la sentenza definitiva del giudizio.

Se però il processo non arriva alla sentenza definitiva e si estingue prima, l'effetto sospensivo

viene cancellato e sopravvive il solo effetto interruttivo: il nuovo periodo di prescrizione prende a

decorrere dalla data in cui quell'effetto interruttivo si era verificato, dal giorno stesso della

domanda giudiziale. Non è quindi escluso che l'estinzione del processo provochi, anche solo di

riflesso, l'estinzione del diritto che vi era stato fatto valere;

- la decadenza invece non può essere interrotta né sospesa, ma solamente impedita mediante il

compimento dell'atto previsto dalla legge o dal contratto. L'effetto impeditivo della decadenza,

prodotto dalla domanda giudiziale, opera, in linea di principio, solo all'interno del processo in cui

la domanda stessa è proposta, restando caducato ogni volta il processo si concluda senza una

decisione di merito. Fanno eccezione le ipotesi in cui per evitare la decadenza non sia

indispensabile una domanda giudiziale, ma sia sufficiente un atto stragiudiziale (l’effetto

impeditivo della decadenza non viene meno con l’eventuale estinzione del giudizio).

12.L’inefficacia degli atti del processo estinto: in particolare, l’ambito dell’efficacia delle sentenze

Gli atti processuali, di regola, non hanno una propria autonoma funzione, ma sono strumentali al

provvedimento finale, cioè alla decisione della causa. Quindi, essi perderebbero efficacia nel

momento in cui il processo non arriva ad una decisione e si estingue.

Però, ci sono delle eccezioni:

- provvedimenti che hanno un’autonoma ragion d’essere (es. decreto con cui il giudice liquida il

compenso dovuto al consulente tecnico);

- provvedimenti sommari anticipatori resi durante il processo (es. provvedimenti temporanei ed

urgente nell’interesse della prole e dei coniugi in giudizio di separazione personale).

- provvedimenti anticipatori cautelari.

- sentenze di merito pronunciate nel corso del processo (producono effetti di natura

extraprocessuale) e le pronunce che regolano la competenza (hanno un’efficacia

panprocessuale, cioè risolvono una volta per tutte la questione di competenza e, quindi,

vincolano anche il giudice del nuovo processo cui dovesse essere riproposta eventualmente la

stessa domanda) conservano la loro efficacia anche dopo l’estinzione.

Tutte la altre questioni processuali hanno un’efficacia endoprocessuale, cioè esse producono

effetti solo all’interno del processo, ma non vincoleranno mai, qualora il processo si estingua, il

nuovo giudice di fronte al quale la stessa domanda è riproposta.

13.La sorte delle prove già raccolte

L'efficacia delle prove raccolte nel processo estinto, qualora la domanda venga successivamente

riproposta, è valutata dal giudice come meri argomento di prova, facendo riferimento solo alle

prove costituende, giacché quelle precostituite mantengono l'efficacia loro propria. Tale

declassamento non riguarda la confessione. 66

Diritto processuale civile 1

Capitolo XI

Le ordinanze anticipatorie di condanna

1.La categoria dei provvedimenti sommari (non cautelari) anticipatori

I provvedimenti sommari non cautelari anticipatorii, secondo la dottrina, mirano ad anticipare gli

effetti della sentenza di accoglimento della domanda in favore della parte che, nel corso del

processo, risulti aver ragione sulla base degli elementi probatori fino a quel momento acquisiti.

2.L’ordinanza di pagamento delle somme non contestate: i presupposti

L'art. 186-bis prevede che il giudice istruttore, su istanza di parte e fino al momento della

precisazione delle conclusioni, possa disporre con ordinanza il pagamento di somme non

contestate dalle parti costituite. Tale ordinanza vale come titolo esecutivo, è revocabile e

modificabile sia dal giudice istruttore che dal collegio, conserva la propria efficacia anche in caso di

estinzione del processo (sopravvive all’estinzione solo l’efficacia esecutiva del provvedimento, il

quale, non essendo idoneo al giudicato, non fa stato circa la sussistenza del credito e dunque non

può precludere al debitore una successiva azione (di accertamento negativo) avente ad oggetto

l’esistenza di tale credito).

È un provvedimento anticipatorio avente natura sommaria non cautelare, utilizzabile solamente

quando, in relazione ad una domanda avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, il

debitore si sia costituito in giudizio e non abbia contestato una parte dell'avversa pretesa. Essendo

il provvedimento del giudice esecutivo e quindi idoneo ad arrecare un concreto ed immediato

pregiudizio alla parte che lo subisce, e non essendo prevista alcune impugnazione, la non

contestazione deve fondarsi su un comportamento inequivoco dell'obbligato, sul quale il giudice

non abbia alcun margine di apprezzamento: l'ordinanza è pronunciabile solo in presenza di un

effettivo riconoscimento della fondatezza della domanda, e qualunque contestazione, anche di

ordine meramente processuale, è idonea ad escludere la condanna anticipatoria.

La peculiarità del provvedimento risiede nella sua provvisorietà: esso è liberamente revocabile e

modificabile nel corso del processo, anche indipendentemente dal verificarsi di fatti nuovi, ma è

comunque destinato ad essere assorbito dalla sentenza di merito, sia essa di accoglimento o di

rigetto.

3.L’ordinanza d’ingiunzione di pagamento o di consegna: i presupposti per la pronuncia

L'art. 186-ter prevede che fino al momento della precisazione delle conclusioni, quando ricorrano i

presupposti di cui all'art. 633 co 1° n. 1 e co 2°, e di cui all'art. 634, la parte può richiedere al

giudice istruttore, in ogni stato e grado del processo, di pronunciare con ordinanza ingiunzione di

pagamento o di consegna. A differenza del decreto ingiuntivo, che viene pronunciato inaudita

altera parte, il provvedimento in esame viene chiesto dopo che il contraddittorio fra le parti è già

instaurato.

Il provvedimento di ingiunzione di pagamento o di consegna è utilizzabile:

- per i crediti di una somma liquida di denaro o di una determinata quantità di cose fungibili;

- per il diritto alla consegna di una cosa mobile determinata.

È necessario che del diritto si fornisca una prova scritta.

Il provvedimento in esame può essere concesso anche se il diritto dipende da una

controprestazione o da una condizione, purché il creditore offra elementi atti a far presumere

67

Diritto processuale civile 1

l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della condizione.

L'ordinanza appartiene al genus dei provvedimenti sommari sia perché si fonda su una cognizione

incompleta, sia perché la prova sulla cui base viene pronunciata potrebbe non essere sufficiente a

condurre ad una sentenza di accoglimento della domanda.

La presenza in giudizio del preteso debitore consente di contrastare attivamente la domanda di

ingiunzione. Il giudice, nonostante la sussistenza di una prova scritta del credito, deve egualmente

verificare che alla concessione del provvedimento non ostino ragioni giuridiche, impedimenti

processuali o fatti impeditivi, modificativi o estintivi già risultanti dagli atti.

Tale ordinanza non costituisce, di per sé, titolo esecutivo, a meno che il giudice, sussistendone i

presupposti, non l'abbia dichiarata immediatamente esecutiva. Il debitore ingiunto non ha neanche

l'onere di opporre una formale opposizione, essa è già implicita nella sua costituzione. L'unico

effetto negativo che il provvedimento determina a suo danno è spostare su di lui l'onere della

prosecuzione del giudizio, tenuto conto che l'eventuale estinzione farebbe acquistare efficacia

esecutiva all'ordinanza che non ne fosse già munita.

4.I presupposti per la provvisoria esecutività

Quindi, la rilevanza dell’ordinanza d’ingiunzione dipende dal fatto che il giudice la dichiari

provvisoriamente esecutiva, sulla base dei presupposti del 642 e del 648:

- L'art. 642 (quando la parte è contumace) sostiene che il decreto ingiuntivo può essere dichiarato

esecutivo fin dall'origine, dal momento in cui viene pronunciato, quando il credito è fondato su

cambiale, su assegno bancario o circolare, su certificato di liquidazione di borsa ovvero su atto

ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, quando sussiste pericolo di grave

pregiudizio nel ritardo, o in presenza di documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il

diritto fatto valere.

- L'art. 648 (quando la parte è costituita) prevede che il decreto, che non sia stato reso

provvisoriamente esecutivo al momento della pronuncia, possa diventarlo quando l'opposizione

non sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione.

L’ordinanza di ingiunzione dichiarata esecutiva, inoltre, è anche titolo per l’iscrizione d’ipoteca

giudiziale sui beni dell’ingiunto.

6.Il contenuto e l’efficacia del provvedimento

L’ordinanza di ingiunzione è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili: vuol dire che si

tratta sempre di un provvedimento provvisorio, destinato ad essere assorbito dalla sentenza di

merito, che dovrà conseguentemente statuire sulla domanda di condanna per la quale era stata

pronunciata l'ingiunzione, e inidoneo a pregiudicare in alcun modo tale decisione.

Se il giudizio si estingue, il provvedimento sommario sopravvive e acquista efficacia esecutiva (se

sprovvisto).

Questo vuol dire che l’ordinanza, una volta divenuta immutabile in seguito all’estinzione del

giudizio preclude qualunque ulteriore azione posta in essere per mettere in discussione l’esistenza

del credito.

7.L’ingiunzione resa nei confronti del contumace

Nel caso in cui l'ordinanza d'ingiunzione sia pronunciata nei confronti di una parte contumace,

deve essergli notificata, a pena di inefficacia, entro il termine previsto dall'art. 644 (solitamente 60

giorni) e deve contenere l'espresso avvertimento che, ove la parte non si costituisca entro il

68

Diritto processuale civile 1

termine di 20 giorni dalla notifica, diventerà esecutiva; oltre che a precludere ogni ulteriore

reazione da parte del debitore, facendo diventare l’ordinanza immutabile.

Prima della scadenza di tale termine, l’intimato può, costituendosi in giudizio, chiedere la modifica

o la revoca del provvedimento o della sua provvisoria esecuzione.

L'ordinanza di ingiunzione pronunciata a carico del contumace ha una portata tendenzialmente

definitiva; quando l'intimato non si costituisca nel termine, il giudice resta privato del potere-dovere

di decidere, con l'eventuale sentenza successiva, la domanda di condanna a fronte della quale era

stata pronunciata l'ordinanza in esame, quanto meno per la parte in cui tale domanda era stata

accolta nel provvedimento anticipatorio.

Il contumace, inoltre, può proporre un’opposizione tardiva, instaurando un nuovo ed autonomo

procedimento di fronte lo steso ufficio giudiziario, provando di non essere venuto a conoscenza

all’ingiunzione per irregolarità della notifica o comunque di non essersi potuto costituire per forza

maggiore o caso fortuito.

8.L’ordinanza di condanna successiva alla chiusura dell’istruzione: rilievi introduttivi

L'art. 186-quater prevede che il giudice istruttore, una volta esaurita l'istruzione, possa, su istanza

di parte, disporre con ordinanza il pagamento di somme oppure la consegna o il rilascio di beni, nei

limiti per cui ritiene già raggiunta la prova, provvedendo pure sulle spese processuali.

L'ordinanza costituisce titolo esecutivo, è revocabile con sentenza che definisce il giudizio e si

converte automaticamente in sentenza in due ipotesi: quando la parte intimata non manifesti, entro

un breve termine, la volontà che sia pronunciata sentenza, nonché quando, successivamente alla

pronuncia, il processo si estingua. È un provvedimento anticipatorio che, pur essendo

normalmente provvisorio, ha in sé l'attitudine a divenire definitivo quando si verifichino i

presupposti per la sua trasformazione in sentenza; per questo non dovrebbe essere un

provvedimento sommario, essendo pronunciato al termine dell'istruzione, e dunque sulla base di

una cognizione piena ed esauriente.

La ratio di questo provvedimento deriva dalla crisi della giustizia civile, che ha provocato la

progressiva dilazione del tempo occorrente, dopo la conclusione dell’istruzione, perché la causa

pervenga effettivamente alla decisione. Con tale provvedimento, quindi, si cerca di neutralizzare

questo lasso di tempo, offrendo al giudice istruttore la possibilità, al termine dell’istruzione, di

decidere immediatamente la causa in forma semplificata (con ordinanza).

Fino ad ora, il suo successo pratico è stato modesto:

- sia perché la richiesta dell’ordinanza rischia di sconvolgere l’ordine che si era dato il giudice per

definire le controversie;

- sia perché la formulazione originaria si esigeva una rinuncia espressa della sentenza. La

situazione è cambiata con la riforma del 2005, infatti la formulazione attuale del 186quater

stabilisce che è sufficiente il silenzio dell’intimato per trasformare l’ordinanza in sentenza.

9.Il possibile oggetto

L'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione può esser pronunciata a fronte di una domanda

di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna di beni mobili o al rilascio di beni

immobili. È competente il giudice istruttore, indipendentemente dal fatto che si tratti di una causa

che debba essere decisa dal collegio o dallo stesso giudice istruttore. 69

Diritto processuale civile 1

Quando la domanda di condanna successiva alla chiusura dell'istruzione sia condizionata

dall'accoglimento o dal rigetto di una diversa domanda che non potrebbe essere oggetto di

analogo provvedimento anticipatorio, si esclude che sia applicabile l'art. 186-quater, in quanto non

è pensabile che il giudice, sovvertendo l'ordine logico delle domande cumulate, pronunci su quella

dipendente, con ordinanza, prima di decidere, con sentenza, su quella pregiudiziale; e per altro

verso non è possibile ammettere che l'ordinanza decida, implicitamente o esplicitamente, sulla

domanda latu sensu principale o pregiudiziale. Un orientamento più radicale sostiene che tale

ordinanza possa utilizzarsi solo quando, in presenza di un cumulo di cause, l'ordinanza sia

potenzialmente idonea a definirle tutte.

10.I presupposti

I presupposti della pronuncia di tale ordinanza è l’istanza di parte che aveva proposto la domanda

di condanna e che sia stata esaurita l’istruzione. Questo implica:

- che il provvedimento non potrà aversi prima che il giudice istruttore abbia invitato le parti alla

precisazione delle conclusioni;

- che esso non dovrebbe aver nessun aspetto di sommarietà.

La condanna al pagamento o alla consegna disposta nei limiti per cui il giudice ritiene già raggiunta

la prova, deve essere inteso nel senso che l'istruzione sia esaurita solo rispetto a taluna di più

domande cumulate.

Inoltre, tale ordinanza non si può chiedere dopo la remissione della causa al collegio o comunque

dopo che questa passata alla fase decisoria (fase dove non c’è spazio per ulteriori attività delle

parti e dove non è consentito alcun contraddittorio).

11.L’efficacia e il regime di stabilità

L’ordinanza del 186quater costituisce titolo esecutivo ed è revocabile con la sentenza che definisce

il giudizio.

Dopo la pronuncia, però, è possibile che l’ordinanza acquisti automaticamente l’efficacia della

sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza: il che vuol dire che essa viene assimilata ad una

sentenza di accoglimento della domanda e quindi può essere appellata sia dall’intimato che

dall’attore.

Quando la parte intimata, entro i 30 giorni successivi alla pronuncia dell'ordinanza o alla relativa

comunicazione, non manifesti espressamente, con ricorso notificato all'altra parte e depositato in

cancelleria, la propria volontà che il giudice pronunci sentenza, l'ordinanza verrà assimilata ad una

sentenza. Tale conversione si ha anche nel caso in cui l'intimato abbia optato per la pronuncia

della sentenza e successivamente il processo si sia estinto. 70

Diritto processuale civile 1

Capitolo XII

Vicende particolari del processo

Sezione I

1.Le peculiarità del processo contumaciale

La contumacia non rende i fatti allegati dall’altra parte di per sé veri e non contesati, né altera la

ripartizione degli oneri probatori, quindi l’attore deve sempre provare i fatti costitutivi del suo diritto

per ottenere l’accoglimento della domanda.

Le uniche particolarità del processo contumaciale riguardano le notificazioni e le comunicazioni:

non è necessario che gli atti del processo vengano portati a conoscenza del contumace tramite

notificazione o comunicazione, infatti per la comparsa basta il deposito in cancelleria e sarà poi

l’altra parte a chiederne copia.

Le uniche eccezioni, per le quali è richiesta la notificazione personale per garantire la conoscenza

effettiva da parte del contumace, sono:

- l’ordinanza ammissione dell’interrogatorio e l’ordinanza che ammette il giuramento;

- le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionale da chiunque proposte;

- il verbale con cui si da atto della produzione di una scrittura privata non indicata in altri atti dia

precedentemente notificati al contumace.

Anche per le sentenze è prescritta la notifica personale alla parte contumace, ma l'omissione della

notifica avrà come unico effetto l'impossibilità di applicare il termine breve per l'impugnazione, che

resterà conseguentemente esperibile entro 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza.

2.La costituzione tardiva del contumace e l’eventuale sua remissione in termini

La parte già dichiarata contumace può decidere di costituirsi, seppur tardivamente, in qualunque

momento nel corso del processo, con modalità analoghe a quelle previste per la costituzione in

termini: depositando in cancelleria la comparsa di risposta, la procura e i documenti offerti in

comunicazione, oppure presentando tutto direttamente all'udienza.

L'ex contumace deve accettare il giudizio nello stato in cui si trova, a meno che non sussistano

elementi tale da far reputare involontaria e scusabile l'iniziale contumacia.

L'art. 294 prevede che il contumace possa essere ammesso a compiere attività che gli sarebbero

precluse, oppure a svolgere, senza il consenso delle altre parti, attività difensive che ritarderebbero

la definizione della causa già matura per la decisione rispetto alle altre parti, solo quando dimostri

che la nullità della citazione o della sua notificazione gli ha impedito di avere conoscenza del

processo o che la costituzione tempestiva è stata impedita da causa a lui non imputabile. Ai fini

della rimessione in termini, non basta addurre l'esistenza di un vizio all'atto introduttivo o della sua

notifica, ma è necessario provare che da tale vizio è derivata l'impossibilità di avere effettiva

conoscenza del processo. Quando ne sussistano i presupposti, la rimessione in termini è

concessa dal giudice con ordinanza, previa ammissione, quando occorra, della prova

dell'impedimento da cui è dipesa la mancata costituzione.

È sempre assicurata al contumace, senza bisogno di essere rimesso in termini, la possibilità di

disconoscere, nella prima udienza o nel termine assegnatogli dal giudice istruttore, le scritture

private che erano state anteriormente prodotte contro di lui.

Il contumace, una volta costituitosi, ha l'onere di contestare specificamente i fatti allegati

dall'avversario, per evitare che questi si abbiano per provati. 71

Diritto processuale civile 1

Sezione II

3.Il concetto e la species della sospensione

La sospensione è un evento anomalo che determina un arresto temporaneo del processo,

facendolo entrare in una fase di quiescenza, durante la quale non può compiersi alcun atto del

procedimento (art. 298), e da cui può uscirsi una volta che sia venuta meno la ragione che aveva

determinato la sospensione, attraverso un nuovo atto di impulso ad opera della parte interessata.

Dal punto di vista della fonte è possibile distinguere a seconda che la sospensione derivi

direttamente dalla legge ed operi ipso iure, oppure, più spesso, discenda da un provvedimento del

giudice. In questo caso potrà essere meramente discrezionale, in quanto rimesso a valutazioni di

opportunità, oppure obbligatorio, allorché sia subordinato esclusivamente alla verifica dei

presupposti indicati dal legislatore.

Dal punto di vista della ratio, distinguiamo:

- sospensione obbligatoria quando viene contestata la possibilità del giudice di giudica (es. per

questioni di competenza, giurisdizione o ricusazione): il legislatore vuole evitare che il giudice

possa decidere la causa prima che tale questione venga risolta.

- sospensione quando nel processo nasce una questione di merito che la legge sottrarre al

giudice, il quale, non potendo prescindere dalla decisione della causa, deve attendere che su di

essa si pronunci il diverso organo competente.

- sospensione obbligatoria che serve ad evitare un’immediata pronuncia assolutoria in rito, che

sarebbe imposta dalla carenza di un presupposto processuale.

- sospensione per mere valutazioni di opportunità, riguardanti il coordinamento fra processi

diversi, oppure tra procedimenti di grado diverso aventi origine dal medesimo processo.

4.La sospensione per pregiudizialità (civile): l’impostazione tradizionale

Il giudice sospende il processo quando, lui o altro giudice, deve risolvere una controversia da cui

dipende la decisione della causa.

Si tratta di ipotesi di pregiudizialità-dipendenza, cioè rapporti giuridici caratterizzati dal fatto che

l’esistenza o l’inesistenza di un diritto o di uno status dipende dall’esistenza o dall’inesistenza di un

diverso di diritto o status che, in relazione alla fattispecie dedotta in giudizio, si profila come fatto

costitutivo oppure come fatto impeditivo, modificativo o estintivo.

La tesi tradizionale spiega che l’intento del legislatore, in questo caso, è quello di assicurare

l’armonia dei giudicati, evitando, laddove il rapporto pregiudiziale e quello dipendente siano

contemporaneamente oggetto di diversi processi, che la definizione del giudizio dipendente

avvenga prima della decisione del processo sul rapporto pregiudiziale e diverga da quest’ultima

(es. Tizio, affermando di essere erede di Caio, agisce contro Sempronio per il pagamento di un

debito che questi aveva nei confronti del de cuius e che, contemporaneamente, fra le stesse parti

vi è un altro processo volto ad accertare la qualità di erede di Tizio).

Stando a questa impostazione, la sospensione è necessaria quando, in presenza di una

connessione fra due cause contemporaneamente pendenti, non fosse possibile la loro trattazione

unitaria: il giudice deve sospendere il processo dipendente in attesa che si formi il giudicato nel

processo pregiudiziale; solo a questo punto il processo dipendente potrà essere riassunto.

5.Le tesi restrittive

La dottrina ha elaborato interpretazione diverse, poiché ha riconosciuto nella sospensione art 295

la possibilità di un diniego di giustizia. 72

Diritto processuale civile 1

Ricordiamo diverse tesi:

- Satta: secondo il quale l’art 295 non avrebbe una portata autonoma, ma rinvierebbe alle sole

fattispecie di sospensione espressamente previste dalla legge.

- Cipriani: secondo il quale la sospensione art 295 può operare solo nei casi in cui la causa

pregiudiziale abbia avuto origine all’interno di quella dipendente, non se la questione

pregiudiziale nasce autonomamente.

- Liuzzi e Menchini: secondo i quali la possibilità della sospensione è prescritta alle sole ipotesi in

cui l’accertamento incidentale del rapporto pregiudiziale sia necessario per legge, cioè quando,

determinatasi la contemporanea pendenza di distinti giudizi sulla causa pregiudiziale e su quella

dipendente ed essendo controversa nel secondo processo l’esistenza del rapporto pregiudiziale,

per un verso il giudice non potrebbe risolvere incidenter tantum tale questione, e per altro verso

non sarebbe neanche lecito fargliela decidere con efficacia di giudicato per l’ostacolo della

litispendenza (dato che vi è un giudice previamente investito della stessa causa fra le stesse

parti).

6.La sospensione per “pregiudizialità” penale. Cenni sull’efficacia del giudicato penale nel

processo civile

Il codice di procedura penale del 1930 prevedeva la sospensione del processo civile o

amministrativo quando, iniziata l’azione penale, la cognizione del reato potesse influire sulla

decisione della causa.

Il codice di procedura penale del 1988, però, ha mutato la situazione, prevedendo soprattutto

un’ampia autonomia delle varie giurisdizioni.

Oggi, il legislatore distingue fra giudicato di condanna e giudicato di assoluzione: il giudicato di

condanna fa stato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale per

affermare che l’imputato lo ha commesso; il giudicato di assoluzione, invece, fa stato quanto

all’accertamento dell’insussistenza del fatto, che l’imputato non lo ha commesso oppure che lo ha

commesso per l’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima. Ci sono, però,

due importanti limitazioni:

- l’efficacia del giudicato di assoluzione presuppone che il danneggiato sia sia costituito o sia

stato posto in condizione di costituirsi parte civile nel processo penale;

- non si produce se il danneggiato dal reato ha esercitato l’azione in sede civile.

Se ne può dedurre che l'azione civile risarcitoria, allorché non venga successivamente trasferita

nel processo penale o sia promossa quando non è più ammessa in quella sede la costituzione di

parte civile, può e deve procedere autonomamente, non essendone consentita la sospensione; in

tale situazione, quando l'azione civile sia proseguita autonomamente davanti al giudice civile, la

sentenza penale successivamente intervenuta farà stato secundum eventum litis, cioè solo quando

sia di condanna, potrà operare solamente a favore del danneggiato e non anche a suo svantaggio.

L'unica ipotesi in cui il giudizio civile risarcitorio resta subordinato a quello penale, dovendo essere

sospeso in attesa della sua definizione, ricorre quando esso sia stato promosso, nei confronti

dell'imputato, dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o addirittura dopo che nel

processo penale era già stata pronunciata sentenza di primo grado.

Negli altri giudizi civili o amministrativi, l'art. 654 c.p.p. prevede che la sentenza penale

irrevocabile, tanto di condanna quanto di assoluzione, possa fare stato soltanto nei confronti di chi

abbia effettivamente partecipato al relativo processo, allorché nel giudizio civile o amministrativo si

controverte intorno a un diritto o un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende

dall'accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del processo penale, purché i fatti

73

Diritto processuale civile 1

accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga

limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa.

La dottrina prevalente ritiene che debba oggi considerarsi un principio generale quello

dell'autonomia del processo civile e amministrativo rispetto al processo penale. Deve escludersi

che la sospensione del processo civile possa oggi trovar causa nella contemporanea pendenza di

un processo penale, al di fuori delle ipotesi in cui essa è espressamente prevista.

7.Il provvedimento di sospensione, la sua durata e la ripresa del processo

I soli provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi dell'art. 295, sono

immediatamente e autonomamente impugnabili in Cassazione, attraverso il regolamento

necessario di competenza (art. 42). Tale impugnazione può utilizzarsi ogniqualvolta il giudice,

indipendentemente dalla disposizione normativa richiamata, abbia di fatto sospeso il processo al di

fuori delle ipotesi tassative in cui gli è consentito.

Indipendentemente dai presupposti, la sospensione produce sempre, come effetti tipici, il divieto di

compiere atti del procedimento e la interruzione di tutti i termini processuali in corso, i quali

riprendono a decorrere ab initio dal momento in cui il processo viene riattivato (art. 298). Con la

sospensione il processo entra in una fase di quiescenza dalla quale può uscire, una volta che sia

cessata la causa che l'aveva determinata, solamente attraverso un ulteriore atto d'impulso, la

riassunzione, proveniente da una qualunque delle parti, a meno che il giudice, trattandosi di una

sospensione per un tempo fin dal principio determinabile, non abbia fissato già col provvedimento

di sospensione l'udienza di prosecuzione del giudizio.

L'art. 297 prevede che ciascuna delle parti, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in

giudicato della sentenza che ha definito la causa pregiudiziale, possa chiedere con ricorso al

giudice istruttore la fissazione di una nuova udienza, provvedendo a notificare alle altre parti il

ricorso stesso, insieme al conseguente decreto del giudice, entro il termine che il giudice stesso

avrà stabilito.

Sotto il profilo della durata, bisogna soffermarsi sul rapporto fra la sospensione ex art 295

(sospensione obbligatoria) e la sospensione ex art 337 (sospensione discrezionale), in base al

quale quando l’autorità della sentenza è invocata in un diverso processo, questo può essere

sospeso se tale sentenza è impugnata. In questo caso, si ritiene che la sospensione ex art 337

non può mai interferire con quella imposta dall’art 297 poiché, mentre quest’ultima si protrae fino

alla formazione del giudicato sul rapporto pregiudiziale, la prima presuppone che la sentenza

intervenuta sul rapporto pregiudiziale sia già passata in giudicato e sia stata impugnata con

un’impugnazione straordinaria. 74

Diritto processuale civile 1

Sezione III

1.Ratio dell’interruzione ed eventi da cui può derivare

L'interruzione è un istituto preordinato a garantire l'effettività del contraddittorio, prevede che il

processo si arresti temporaneamente, fino a quando il contraddittorio non venga ripristinato

attraverso un nuovo atto d'impulso. Gli eventi da cui può derivare l'interruzione possono

riguardare, a seconda dei casi, la parte, il suo legale rappresentate o il difensore con procura:

- la morte della parte, o la mera scomparsa del convenuto, che emerga nel corso del processo;

- ogni ipotesi di estinzione di soggetti diversi dalla persona fisica;

- la perdita di capacità di stare in giudizio di una delle parti, derivante ad es. da interdizione o

inabilitazione ovvero da dichiarazione di fallimento;

- la morte o perdita della capacità processuale del rappresentante legale dell’incapace;

- la cessazione della rappresentanza legale;

- la morte, la radiazione o la sospensione del procuratore; non determinano invece interruzione la

revoca della procura, proveniente dalla parte, né la rinuncia ad essa da parte del procuratore

stesso.

2.Le condizioni per il verificarsi dell’interruzione

- Se l'evento riguardante la parte o il suo rappresentante legale si verifica dopo l'inizio del

processo, ma prima della costituzione della parte stessa e comunque anteriormente all'udienza

di prima comparizione, si produce l'interruzione automatica del processo, indipendentemente

dalla circostanza che il giudice l'abbia o no dichiarata, a meno che coloro ai quali spetta di

proseguirlo, cioè che subentrano alla parte originaria (ad es. gli eredi), non si costituiscano

volontariamente entro la prima udienza, o l'altra parte non provveda a citarli in riassunzione

osservando i termini minimi di comparizione.

- Quando uno degli eventi indicati (diverso dalla dichiarazione di fallimento) colpisce una parte già

costituita a mezzo di procuratore, il legislatore fa dipendere l'interruzione del processo dalla

volontà del procuratore. Se il procuratore dichiara l'evento interruttivo in udienza o lo notifica alle

altre parti, il processo resta interrotto dal momento della dichiarazione o della notificazione,

altrimenti il giudizio prosegue regolarmente, come se nulla fosse accaduto.

- Quando uno degli eventi indicati colpisce una parte già costituita personalmente, si torna alla

regola per cui l'interruzione opera ipso iure, dal giorno stesso dell’evento.

- Quando uno dei fatti indicati, ad eccezione della dichiarazione di fallimento, si verifica in danno

di una parte contumace, l'interruzione si produce solamente se e quando l'evento viene

notificato alle altre parti da chi deve subentrare al contumace, ovvero è documentato dall'altra

parte, oppure quando dovendosi notificare personalmente al contumace uno degli atti di cui

all'art. 292, l'ufficiale giudiziario lo certifica nella relazione di notificazione. Quando non si

verifichino tali condizioni il processo va avanti regolarmente.

- Gli eventi riguardanti il difensore con procura determinano sempre l'interruzione automatica, dal

giorno stesso stesso in cui si verificano.

Perché l'interruzione si produca, tali eventi devono avverarsi o essere notificati entro la chiusura

della discussione davanti al collegio, e, qualora non sia stata chiesta la discussione orale, entro il

termine per il deposito delle memorie di replica. In caso contrario l'interruzione potrebbe tornare ad

operare solo nell'ipotesi di riapertura dell’istruzione. 75

Diritto processuale civile 1

3.Gli effetti dell’interruzione e la ripresa del processo, anche in relazione ai giudizi con pluralità di

parti

Gli effetti dell’interruzione sono:

- divieto di compiere atti del procedimento, pena la nullità degli atti stessi;

- interruzione dei termini processuali in corso, che riprendono a decorrere dal giorno della nuova

udienza.

Tali effetti si producono a prescindere dalla conoscenza delle parti riguardo l’interruzione.

La pausa determinata dall'interruzione è sempre temporanea, e la ripresa del processo può

avvenire tramite la prosecuzione dello stesso, da parte di coloro cui spetti di subentrarvi in luogo

della parte colpita dall'interruzione, oppure tramite riassunzione, ad opera di una delle altre parti.

La prosecuzione può avvenire, a norma dell'art. 302, attraverso la costituzione in cancelleria o

direttamente all'udienza, quando l'interruzione non sia stata ancora dichiarata o rilevata dal

giudice. In caso contrario la parte deve proporre ricorso al giudice istruttore o al presidente del

tribunale, provvedendo successivamente a notificare il ricorso stesso, insieme al decreto di

fissazione dell'udienza, alle altre parti.

La riassunzione si attua attraverso la richiesta di fissazione dell'udienza e a successiva notifica del

ricorso e del decreto a coloro che devono proseguire in luogo della parte originaria, nonché alle

altre parti. I ricorso per riassunzione deve contenere il mero richiamo all'atto introduttivo. Se però

l'interruzione è dipesa da morte della parte, dovrà contenere anche gli estremi della domanda, la

notifica del ricorso e del decreto, entro un anno dalla morte, potrà esser fatta collettivamente e

impersonalmente agli eredi nell'ultimo domicilio del defunto.

La ripresa del processo deve avvenire entro il termine perentorio di 3 mesi dall’interruzione, ossia

dal momento in cui l'interruzione ha prodotto i propri effetti, pena l'estinzione; se l’interruzione,

invece, si produce automaticamente, il termine per la prosecuzione o la riassunzione decorre dal

giorno in cui le parti ne abbiano avuto conoscenza (conoscenza legale, risultante da una

dichiarazione della parte stessa, oppure da una comunicazione o notificazione ad essa diretta).

Nel caso di litisconsorzio: ovviamente, in caso di un cumulo di cause scindibile, il processo può

proseguire proseguire per le cause non interessate dall’interruzione. 76

Diritto processuale civile 1

Capitolo XIII

Il processo davanti al giudice di pace

2.L’introduzione della causa e la costituzione delle parti

Il codice di procedura civile mostra di considerare il processo davanti al giudice di pace una

variante del processo ordinario, in quanto, per tutto ciò che non è disciplinato negli art. 312 ss o in

altre espresse disposizioni, è retto dalle norme relative al procedimento davanti al tribunale in

composizione monocratica, in quanto applicabili.

La domanda deve proporsi con citazione a comparire ad udienza fissa, che può essere formulata

anche verbalmente; nel qual caso lo stesso giudice di pace ne fa redigere processo verbale, che

deve essere poi notificato al convenuto a cura dell’attore.

Le parti possono farsi rappresentare davanti al giudice di pace da persona munita di mandato

scritto in calce alla citazione o in atto separato (mandato che implica sempre il potere di transigere

e di conciliare la controversia), salvo che il giudice ordini la comparizione personale. Tale

rappresentanza non è tecnica, non è l'obbligo di avvalersi del ministero o dell'assistenza di un

avvocato, ma riguarda la rappresentanza processuale volontaria, e costituisce una deroga al

principio secondo cui tale rappresentanza può essere conferita solo a chi sia pure investito del

potere di rappresentanza sostanziale relativamente al rapporto oggetto del giudizio.

La citazione ha un contenuto semplificato rispetto all'art. 163, richiedendo solamente l'indicazione

del giudice e delle parti, l'esposizione dei fatti e l'indicazione dell'oggetto, nonché l'assegnazione di

un termine libero a comparire, non inferiore a 45 giorni.

- Non è necessario avvertire il convenuto che la sua costituzione tardiva implica le decadenze;

- L’omessa indicazione dei fatti costituenti le ragioni della domanda è motivo di nullità solo

quando, se la domanda ha ad oggetto un diritto eterodeterminato, risulti impedita

l’individuazione del diritto stesso.

L'eventuale indicazione, nell'atto introduttivo, di un giorno nel quale il giudice designato non tiene

udienza fa si che la comparizione sia rinviata d'ufficio, senza che alle parti venga comunicato

alcunché dalla cancelleria, all'udienza immediatamente successiva risultante dal calendario

annualmente stabilito dal capo dell'ufficio.

La costituzione delle parti può avvenire, senza che l'attore ed il convenuto debbano temere

conseguenze pregiudizievoli, anche lo stesso giorno dell'udienza indicata nella citazione,

attraverso il deposito in cancelleria dell'atto introduttivo, debitamente notificato, e dell'eventuale

procura, oppure presentando tali documenti direttamente al giudice in udienza.

Quando la parte stia in giudizio personalmente è necessaria, al momento della costituzione, la

dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio nel comune in cui ha sede l'ufficio del giudice di

pace adito; in mancanza delle quali le notificazioni e le comunicazioni potrebbero, di regola, essere

indirizzate alla parte inadempiente presso la stessa cancelleria

Non è richiesta una formale istanza di iscrizione a ruolo della causa, essendo previsto che il

cancelliere, in seguito a costituzione di taluna delle parti, debba senz'altro presentare l'atto

introduttivo al capo dell'ufficio, il quale designa il magistrato incaricato dell'istruzione della causa.

3.La fase della trattazione

L'art. 320 stabilisce che il giudice, nella prima udienza, dia corso tanto all'interrogatorio libero delle

parti quanto al tentativo di conciliazione, ma non prevede alcun obbligo per le parti di comparire

personalmente a tale udienza.

Se il tentativo di conciliazione non può aver luogo o fallisce, il giudice di pace, nella stessa prima

77

Diritto processuale civile 1

udienza, invita le parti a precisare definitivamente i fatti che ciascuna pone a fondamento delle

domande, difese ed eccezioni, a produrre i documenti e a richiedere i mezzi di prova da assumere.

La fissazione di una nuova udienza è consentita una sola volta, esclusivamente per ulteriori

produzioni e richieste di prova e per di più a condizione che il rinvio sia reso necessario dalle

attività svolte dalle parti in prima udienza. In linea di principio è possibile che al termine della prima

udienza, allorché in essa non siano intervenute nuove allegazioni tali da giustificare una seconda

udienza di trattazione, il giudice di pace dia subito inizio all'attività stricto senso istruttoria, o

quando ritenga la causa già matura, l'avvii alla decisione. Mancano riferimenti a termini perentori o

a vere e proprie preclusioni.

Parte della dottrina e la prevalente giurisprudenza, al contrario, sono pervenute al risultato di

individuare, nel procedimento davanti al giudice onorario, preclusioni perfino più rigide e drastiche

di quelle operate davanti al giudice togato; in particolare, ritenendo che dopo la prima udienza resti

comunque preclusa la proposizione di nuove domande e la chiamata in causa di terzi, ma anche la

mera allegazione di nuovi fatti principali, dal momento che nella seconda udienza sarebbero

consentite esclusivamente ulteriori richieste di prove e produzioni documentali. Tale orientamento

deve comunque fare i conti con i principi del giusto processo.

4.La decisione della causa

Il giudice di pace, quando ritiene la controversia matura per la decisione, invita le parti a precisare

le conclusioni e a discutere la causa. Quando si verifichino le ipotesi dell'art. 187, il giudice di pace

potrà invitare le parti all'immediata precisazione delle conclusioni e alla discussione orale della

causa, non preceduta dallo scambio di difese scritte (conclusioni e repliche), senza essere

obbligato a fissare a tal fine una successiva udienza.

La sentenza deve essere depositata in cancelleria entro 15 giorni dalla discussione; al giudice di

pace è preclusa di regola la possibilità di avvalersi delle modalità decisorie semplificate.

Il giudice di pace, nelle cause di valore superiore a 1100 euro decide secondo equità, seppure nel

rispetto delle norme costituzionali e comunitarie e dei principi regolatori della materia.

5.La conciliazione in sede pre-contenziosa

Il giudice di pace può essere adito esclusivamente per un tentativo di conciliazione in sede non

contenziosa, senza che venga investito della risoluzione della controversia insorta tra le parti, ed

anzi pure quando tale controversia esorbiterebbe i limiti della sua competenza per materia o per

valore. La competenza per territorio si determina in questo caso in base agli ordinari criteri che

troverebbero applicazione nel giudizio di merito.

La relativa istanza può proporsi con ricorso o anche verbalmente, ed è poi il giudice, tramite il

cancelliere, ad invitare le parti a comparire davanti a lui.

Se il tentativo di conciliazione fallisce, tale procedimento resta privo di qualunque rilevanza. Se

invece si perviene ad un verbale di conciliazione, questo costituisce titolo esecutivo allorché la

controversia rientri nella competenza del giudice di pace, o altrimenti avrà il valore di una scrittura

privata riconosciuta in giudizio. 78

Diritto processuale civile 1

Capitolo XIV

Il giudicato e l’autorità delle sentenze

1.Il fenomeno del giudicato e il suo rapporto con le impugnazioni. Giudicato formale e sostanziale;

giudicato interno ed esterno

Sicuramente il provvedimento del giudice, qualora venga pronunciato dopo una cognizione piena

ed esauriente, acquista l’attitudine al giudicato, cioè a produrre quella incontrovertibile certezza di

cui all’art 2909 cc, facendo stato ad ogni effetto fra le parti, i loro eredi o aventi causa.

Contro eventuali errori del giudice esistono, poi, le impugnazioni, le quali permettono di assicurare

che il risultato del processo sia il più possibile giusto.

Quindi, bisogna capire il rapporto fra impugnazione e giudicato, in particolare capendo in quale

misura l’impugnabilità condizioni il formarsi del giudicato.

Un sistema di impugnazioni è previsto solo nei confronti delle sentenze; alcune esperibili entro

termini brevi e sono le più frequenti, altre esperibili in tempi più lunghi e sono eccezionali, in quanto

previste solo se costituiscono una grave minaccia per la stabilità della sentenza.

Alla luce di ciò, distinguiamo:

- giudicato formale, che stabilisce quando una sentenza s’intende passata in giudicato (ossia

quando diventa stabile e immutabile), cioè tutte quelle sentenze che non sono più soggette alle

impugnazioni ordinarie. Si deve trattare, in questo caso, di una pronuncia contenente un

accertamento e, quindi, una sentenza che abbia deciso sulla fondatezza della domanda.

- giudicato sostanziale, che riguarda le sentenze di merito in senso stretto.

- giudicato interno, dove la sentenza viene pronunciata nello stesso processo in cui il giudicato

viene invocato;

- giudicato esterno, dove la sentenza viene pronunciata in un diverso processo.

2.L’autorità del giudicato: in cosa consiste…

Si è soliti affermare che il giudicato copre il dedotto e il deducibile. La sentenza passata in

giudicato rende incontestabile l'esistenza o l'inesistenza del diritto o dello status oggetto della

decisione, impedendo che di essa possa tornare a discutersi, in un successivo processo, sulla

base di fatti che erano già stati dedotti nel giudizio in cui è stata resa la sentenza, oppure che

avrebbero potuto esservi fatti valere. Il risultato del processo, assistito dall'autorità della cosa

giudicata, non può mai essere vanificato in un nuovo processo, direttamente o indirettamente,

dall'allegazione di un fatto che, preesistendo alla formazione del giudicato, avrebbe potuto essere

utilmente dedotto nel primo processo.

Si badi, però, che l’autorità del giudicato ha una connotazione e limitazione temprale, dato che è

ben possibile che il diritto negato dalla sentenza venga in vita successivamente ad essa, oppure

che quello riconosciuto si modifichi o si estingua per un fatto successivo alla formazione del

giudicato. Inoltre, quando si tratta di un giudicato di rigetto, i motivi sui quali esso si fonda

potrebbero contenere un esplicito riferimento al fatto costitutivo, non ancora verificatosi, sulla base

del quale sarà possibile riproporre l’azione (es. domanda di condanna all’adempimento che viene

rigettata perché il credito ancora non è esigibile).

Di regola, salvo diversa previsione di legge, la barriera del giudicato resiste anche allo ius

superveniens, nonché alla pronuncia di illegittimità costituzionale, che incida, eventualmente, su

taluna delle norme sostanziali poste a base della decisione. In un nuovo processo sono

liberamente deducibili, senza trovare ostacolo nel giudicato, tutti i fatti nuovi (costitutivi, impeditivi,

modificativi o estintivi) intervenuti in un momento in cui, sebbene non fosse stata ancora

79

Diritto processuale civile 1

pronunciata la sentenza (poi passata in giudicato), i fatti stessi non avrebbero più potuto essere

tempestivamente introdotti nel processo.

3….e come opera. L’eccezione di cosa giudicata

Il giudicato produrrebbe, a seconda dei casi, un effetto negativo (o preclusivo), impedendo al

giudice di tornare a decidere sullo stesso diritto di cui è già stata accertata l'esistenza o

l'inesistenza (in applicazione del principio ne bis in idem), oppure un effetto positivo, di natura

sostanziale, facendo solo obbligo al giudice di conformare la propria pronuncia all'accertamento

contenuto nella sentenza passata in giudicato, la quale costituisce la nuova disciplina specifica del

rapporto oggetto della decisione e opera come opererebbe una qualunque norma di legge

incidente su tale rapporto. Oggi si ammette che la violazione del giudicato, la cui esistenza risulti

dagli atti acquisiti al processo, costituisca un vizio della decisione, deducibile in ogni stato e grado

della causa.

4.I limiti oggettivi

Potendo l'accertamento giudiziale vertere esclusivamente su diritti o status, mai su meri fatti o

sull'interpretazione di norme giuridiche, anche l'autorità del giudicato può riguardare solo

l'esistenza, l'inesistenza o il modo di essere di un diritto o di uno status, non anche fatti oppure il

significato e la portata di una norma di diritto.

L'art. 34 sostiene che la decisione con efficacia di giudicato presuppone un'espressa domanda di

taluna delle parti e non si estende alle questioni pregiudiziali che il giudice abbia dovuto

eventualmente risolvere, esplicitamente o implicitamente, al solo fine di poter decidere sulla

domanda (ossia, incidenter tantum) (es. il giudicato di condanna reso in ordine alla ripartizione di

spese condominiali non può precludere la successiva azione da parte di uno dei condomini che

mira a far accertare il proprio diritto di proprietà esclusiva sulla medesima parte dell’edificio).

5.Le tesi che ammettono un’estensione del giudicato al rapporto pregiudiziale, allorché si tratti di

pregiudizialità meramente logica

Bisogna distinguere tra pregiudizialità-dipendenza in senso tecnico e quella meramente logica: la

prima presuppone rapporti giuridici diversi ed è caratterizzata dalla circostanza che l'esistenza o

l'inesistenza di un diritto o di uno status dipende, sul piano sostanziale, dall'esistenza o

dall'inesistenza di un altro distinto rapporto giuridico; la seconda attiene invece alle ipotesi in cui

non si tratta propriamente di rapporti diversi, ma delle relazioni tra un singolo diritto ed il rapporto

giuridico complesso dal quale esso trae origine.

La dottrina prevalente ritiene che il principio desumibile dall'art. 34 debba trovare applicazione in

entrambe le situazioni e pertanto il giudicato investa, in linea di principio, esclusivamente il singolo

diritto dedotto in giudizio con la domanda; senza estendersi, in caso di pregiudizialità logica, al

rapporto sottostante. Alcuni autori, invece, circoscrivono l'art. 34 alla sola pregiudizialità tecnica e

ne deducono che, nelle ipotesi di pregiudizialità logica, il giudicato copre anche tutte le questioni

concernenti l'esistenza, la validità e il modo stesso di essere del rapporto fondamentale, alla

duplice condizione che tali questioni siano state effettivamente discusse nel giudizio in cui si è

formato il giudicato, e la soluzione delle questioni stesse abbia concretamente costituito un

elemento portante della decisione, ossia possa considerarsi in rapporto di causa-effetto rispetto a

questa.

6.Il frazionamento della domanda 80

Diritto processuale civile 1

Un punto molto discussione è la possibilità di frazionare in più processi una domanda relativa ad

un diritto di credito che appaia unitario (es. il lavoratore agisce in giudizio per chiedere il

pagamento di alcune soltanto delle mensilità di retribuzione scadute, per poi agire

successivamente per le altre).

È lecito che l’attore circoscriva l’oggetto del giudizio ad una parte soltanto del proprio credito,

riservandosi la possibilità di agire successivamente per la parte residua, ma alla conduzione che

risultino nettamente distinti il diritto dedotto in giudizio e quello cui si riferisce la riserva di azione

successiva (inoltre, l’attore può far questo anche per esigenze di pratiche per scegliere lo

processuale più comodo ed efficace da esperire nel caso concreto).

Non di rado, però, questo ha causato molti abusi, soprattutto con l’intento del difensore dell’attore

di moltiplicare i giudizi per lucrare i relativi onorari.

Mancando di una disposizione ad hoc (a prescindere dalla materia previdenziale, dove il

legislatore ha stabilito al riunificazione obbligatoria delle più domande che frazionando un credito

relativo allo stesso rapporto), la giurisprudenza ha qualificato il c.d. abuso del processo,

individuano la violazione dei principi del giusto processo e di quelli di correttezza e buona fede.

Però, la violazione di tali principi non sembra possa pregiudicare l’esame del merito della causa o

possa addirittura compromettere il diritto d’azione; né sembra lecito ammettere che l’ammissibile di

più domande frazionate sia subordinate ad una valutazione del giudice circa la meritevolezza

dell’interesse perseguito dall’attore (che si tradurrebbe in una limitazione del diritto d’azione).

Quindi, appare preferibile sanzionare tali abusi solo sulla base delle spese processuali, in quanto

la violazione del dovere di lealtà e probità può comportare la condanna della parte vittoriosa al

rimborso delle spese sopportate dalla controparte.

7.I limiti soggettivi

Per affrontare il tema dei limiti soggettivi, bisogna distinguere l’efficacia diretta della sentenza, che

riguarda il diritto o lo status oggetto della decisione, dall’efficacia riflessa, che può investire tutti i

diversi rapporti giuridici dipendenti dal primo.

Il giudicato possiede un valore tendenzialmente assoluto, imponendosi a tutti come affermazione

di obiettiva verità in ordine all'esistenza e al modo di essere del rapporto giuridico oggetto della

decisione, anche se non può certamente operare a discapito di coloro che non abbiano partecipato

al relativo giudizio. Il terzo contitolare del rapporto giuridico oggetto della decisione può

avvantaggiarsi del giudicato intervenuto tra le parti, allorché tale giudicato investa il rapporto nel

suo complesso.

Hanno carattere eccezionale, invece, le ipotesi in cui la sentenza ha un’efficacia ultras partes, che

vincola soggetti che non hanno preso parte al giudizio. In questo caso distinguiamo 2 ipotesi:

- il successore a titolo particolare rimane assoggettato agli effetti della sentenza pronunciata nei

confronti dell’alienante o del successore universale.

- ipotesi di estromissione: si ritiene che l’estromissione dal processo si fonda sempre su una

manifestazione di volontà del titolare del rapporto originariamente convenuto.

8.I terzi che potrebbero subire, in astratto, l’efficacia riflessa della sentenza

L’efficacia riflessa della sentenza può colpire i terzi, che sono rimasti estranei al giudizio.

Distinguiamo diverse ipotesi:

- quando i terzi che, in mancanza di un collegamento giuridico fra un proprio diritto e quello

controverso fra le parti, possono essere interessati in via di fatto alla sentenza resa fra

quest’ultima. In questo caso, il terzo è tenuto solo a riconoscere il giudicato formatosi fra le parti,

81

Diritto processuale civile 1

come se si trattasse di un qualunque atto giuridico di cui egli deve tenere conto e dal quale

potrebbe derivargli un vantaggio o un pregiudizio in via di fatto (es. se Tizio ha rivendicato

vittoriosamente la proprietà di un certo fondo nei confronti di Caio e poi agisce in negatoria

servitutis contro Sempronio, proprietario di un fondo limitrofo, quest’ultimo non può difendersi

affermando che Caio, e non Tizio, è il vero proprietario del fondo servente poiché ciò

equivarrebbe a disconoscere la sentenza fra Tizio e Caio).

- quando i terzi sono titolari di rapporti giuridici connessi a quello oggetto del giudicato. In questo

caso esiste un vero e proprio collegamento giuridico tra un diritto del terzo e quello oggetto del

giudicato, e si è soliti escludere che il terzo titolare di un diritto autonomo possa risentire alcun

pregiudizio dal giudicato, si prospetterà un problema se tale collegamento giuridico sia una

dipendenza (es. il notaio, che ha rogato un determinato contratto per atto pubblico, viene

chiamato a rispondere dei danni derivanti dalla nullità del contratto stesso, dichiarata al termine

di un giudizio cui egli è rimasto estraneo).

Una categoria particolare di terzi è quella degli aventi causa, cioè coloro che hanno acquistato a titolo derivativo lo

stesso diritto oggetto del giudicato oppure un diverso diritto che da tale giudicato trova origine. Ci troviamo di fronte

un’ipotesi di dipendenza giuridica, alla quale si applica il 2909, come per gli eredi, considerando gli aventi causa

assoggettati all’autorità del giudicato inter partes. Però, si fa riferimento solo agli aventi causa il cui acquisto si sia

compiuto successivamente alla formazione del giudicato contro il dante causa; mentre, nessuna efficacia pregiudizievole

si produce nei confronti di coloro i quali hanno acquistato il diritto controverso, o un diverso diritto dipendente, prima

dell’inizio del processo nei confronti del loro dante causa.

9.Le diverse teoria sui limiti dell’efficacia riflessa

Ora, bisogna stabilire entro quali limiti e a quali condizioni l’efficacia riflessa della sentenza possa

concretamente prodursi nei confronti dei terzi titolari di un rapporto giuridico da quello oggetto del

giudicato.

Prima tesi: Liebman. Distingue fra l’efficacia della sentenza, cui sono soggetti anche i terzi, e

l’autorità del giudicato, che vale solo per le parti. Questa impostazione vede l’obiezione che

sottintende l’efficacia naturale della sentenza svincolata dal suo passaggio in giudicato, e quindi è

stata ormai superata.

Oggi, le soluzioni sono tre:

- la prima muove dal presupposto che la riflessione degli effetti della sentenza nei confronti dei

terzi sia un fenomeno del tutto normale quando si tratti di terzi titolati di una situazione giuridica

che dipende da quella oggetto della decisione inter partes.

- la seconda ritiene che l’efficacia riflessa abbia natura eccezionale, dato che si ammette solo in

presenza di una disposizione di legge che espressamente la prevede.

- la terza è una sorta di compromesso fra le prime due, dato che afferma che l’efficacia riflessa si

manifesta, nei confronti dei terzi, sia in forza di una disposizione ad hoc, sia quando quando vi

sia un legame di dipendenza particolarmente intenso, definito di dipende permanete: nel senso

che la situazione soggettiva del terzo dipende dall’esistenza del diritto controverso fra le parti,

non solo nella fase genetica, cioè quando viene in vita, ma anche successivamente, con

riferimento a tutte le vicende estintive o modificative che possono incidere sul rapporto fra le

parti (es. sublocazione).

Il diritto positivo non offre argomenti a favore di una di tal soluzioni.

Cosi come per l’efficacia diretta, anche in questo caso si ritiene che il terzo, titolare di un rapporto

giuridicamente dipendente da quello oggetto del giudicato, possa subire solo l’efficacia riflessa di

una sentenza a lui favorevole, ma sfavorevole (alla luce di ciò si ritiene che l’ipotesi di

sublocazione (e, generale, del fenomeno del subcontratto) non sia molto persuasiva, soprattutto

82

Diritto processuale civile 1

per la spiegazione della “dipendenza permanente”. Infatti, non sembra corretto affermare che

l’intervenuta cessazione del contratto principale di locazione produca effetti riflessi sul rapporto

dipendente, cioè sulla sublocazione: il diritto personale che nasce dal contratto di sublocazione

non può dirsi che dipende dall’esistenza e dalla validità del contratto di locazione, infatti, laddove

venga meno quest’ultimo, il subconduttore può agire per i risarcimento dei danni contro il

sublocatore che si è reso inadempiente nei suoi confronti. Tant’è che, più che di dipendenza

permanente, sembra più corretto parlare di efficacia esecutiva della sentenza, intendendo che il

subconduttore, essendo titolare di un diritto personale derivante da un rapporto obbligatorio cui il

locatore principale è del tutto estraneo, non ha alcun titolo per contrastare l’esecuzione forzata che

quest’ultimo dovesse eventualmente promuovere nei confronti dei primo conduttore per ottenere il

rilascio dell’immobile).

La giurisprudenza difficilmente ammette che il giudicato possa vincolare i terzi titolari di situazioni

dipendenti, ma preferisce adottare una soluzione di compromesso, secondo cui la sentenza non

vincola i terzi per l’accertamento in esso contenuto, ma si utilizza solo per provare l’esistenza o

l’inesistenza del rapporto pregiudiziale fra le altre parti.

10.I conflitti di giudicato

È possibile che accada che, non essendo stata dedotta nel processo l'esistenza di un anteriore

giudicato, venga pronunciata una nuova decisione sul medesimo oggetto, che acquisti a sua volta

la stabilità e l'autorità della cosa giudicata. In tale situazione il vizio della seconda decisione non è

più rilevabile poiché non esistono impugnazioni straordinarie attraverso le quali sia possibile

dedurre la violazione di un anteriore giudicato. L'art. 395 configura tale vizio come possibile motivo

di revocazione ordinaria, che può proporsi solamente fino a quando la sentenza non passi a sua

volta in giudicato. Può aversi tale revocazione quando:

- le due decisioni siano di contenuto identico. Si avranno due giudicati conformi;

- seconda decisione contrasta con quella precedentemente esclusivamente per una questione

pregiudiziale che il secondo giudice ha risolto, in applicazione del principio all'art. 34, incidenter

tantum: in tal caso il contrasto è meramente logico, in quanto la seconda sentenza ha un

oggetto diverso dalla prima, e quindi può materialmente coesistere;

- le sentenze divergano sull'esistenza o inesistenza di un diritto sul quale entrambe hanno

pronunciato con efficacia di giudicato: qui il contrasto riguarda lo stesso oggetto ed è dunque

pratico, sicché non è possibile che le decisioni coesistano. Prevale in questo caso il giudicato

posteriore. 83

Diritto processuale civile 1

Capitolo XV

La correzione dei provvedimenti del giudice

1.Gli errori e le omissioni materiali o di calcolo

Sebbene i vizi della sentenza siano emendabili, di regola, solo attraverso le impugnazioni, vi sono

casi in cui queste apparirebbero eccessive rispetto allo scopo; in tali casi il legislatore reputa

sufficiente la correzione del provvedimento da parte dello stesso giudice a quo.

Le sentenze contro le quali non sia stato proposto appello e le ordinanze non revocabili possono

essere corrette, su ricorso di parte, dallo stesso giudice che le ha pronunciate, qualora egli sia

incorso in omissioni o in errori materiali o di calcolo.

Il vizio può riguardare sia un elemento formale sia lo stesso contenuto della decisione, in

particolare per quel che attiene al dispositivo vero e proprio. Quando l'errore sia formale, perché

possa discorresi di omissione o errore materiale, deve trattarsi di una mera svista involontaria nella

redazione del provvedimento, che sia riconoscibile con certezza dalla semplice lettura o dal

raffronto con altri atti del procedimento. Quando invece il vizio investa il contenuto della decisione,

dovrà trattarsi di un errore estraneo all'attività di giudizio e alla volontà del giudice, incidente

esclusivamente sul modo in cui tale volontà si è concretamente manifestata, oppure riguardante,

nel caso di errore di calcolo, le operazioni aritmetiche utilizzate dal giudice per pervenire ad un

determinato risultato.

Il rimedio della correzione trova applicazione anche rispetto alle sentenze di secondo grado e ai

decreti non revocabili, oltre che nei confronti delle sentenze e delle ordinanze della Cassazione.

La Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l'art. 287 per contrasto con l'art. 24 Cost. nella parte

in cui fa riferimento alle sole sentenze “contro le quali non sia stato proposto appello”.

2.Il procedimento di correzione

Poiché si tratta di un rimedio diretto ad estrinsecare e rendere manifesto il contenuto effettivo della

decisone, è impensabile che il suo esperimento sia assoggettato ad un limite temporale.

Se la correzione viene chiesta concordemente e congiuntamente, è sufficiente che il giudice

provveda con decreto; se invece il ricorso è proposta da taluna soltanto delle parti, il giudice fissa

un'udienza di comparizione, con decreto che deve essere di regola notificato, unitamente al

ricorso, al difensore con procura delle altre parti, e successivamente provvede con ordinanza,

notificata alle parti a cura del cancelliere ed annotata sull'originale del provvedimento corretto.

Le sentenze possono essere impugnate, relativamente alle parti corrette, entro il consueto termine

(30 o 60 giorni) decorrente dalla notificazione dell'ordinanza di correzione: questo, per un verso,

permette di escludere che l’ordinanza di correzione sia autonomamente impugnabile e, per altro

verso, si traduce in una remissione in termini senza che la sentenza corretta sia passata in

giudicato.

Una particolare ipotesi di correzione-integrazione è prevista rispetto ai provvedimenti istruttori che

non contengano la fissazione dell'udienza successiva o del termine entro il quale le parti debbono

compiere determinati atti. Ciascuna delle parti può chiedere l'integrazione, ed il giudice può

disporla d'ufficio, entro il termine perentorio di 6 mesi decorrente dall'udienza in cui il

provvedimento è stato reso oppure dalla sua notificazione o comunicazione, laddove prescritta.

L'integrazione spetta al presidente del collegio, quando si tratti di un provvedimento collegiale, o

allo stesso giudice istruttore negli altri casi, ed è disposta con decreto, da comunicarsi a tutte le

parti a cura del cancelliere.

La scadenza del termine produce l’estinzione del processo. 84

Diritto processuale civile 1

Capitolo XVI

Le impugnazioni

I vizi del provvedimento del giudice possono essere:

ERRORES IN PROCEDENDO: attengono all’attività delle parti e del giudice. In questo caso la

conseguenza sarà l’invalidità del provvedimento, che può essere:

- invalidità propria: difetto di elementi formali o extra formali (sentenza priva di motivazione);

- invalidità derivata: conseguenza di un atto pregresso (sentenza fondata su una prova

invalidamente assunta) oppure quando il giudice decide in difetto di un presupposto processuale

(giurisdizione o competenza).

ERRORES IN IUDICANDO: attengono al contenuto della decisione. In questo caso la

conseguenza è l’ingiusta decisione: cioè la sua difformità rispetto alla decisione cui si sarebbe

dovuto pervenire se fossero state valutate correttamente le prove e se fossero state applicate

correttamente le norme.

ERRORES IN IUDICANDO DE IURE PROCEDENDI: attengono all’errore circa un presupposto

processuale o alla possibilità di trattare nel merito la causa (il giudice si è ritenuto erroneamente

incompetente).

Appare ovvio che bisogna raggiungo un punto di equilibrio fra: 1)la certezza e la stabilità dei

provvedimenti del giudice, soprattutto quando diventano tali con il passaggio in giudicato della

sentenza; 2)rimediare agli errori del giudice.

Esistono, anche in questo caso, una serie di garanzie costituzionali, come:

- il principio di eguaglianza, letto assieme al diritto d’azione e di difesa, impedisce di trattare

diversamente vizi analoghi;

- il principio del contraddittorio garantisce che la parte, in qualunque stato o grado del giudizio,

possa invocare la possibilità di ottenere un rimedio contro il provvedimento del giudice nel

momento in questo ha inciso sulla sua posizione processuale o comunque sull’effettività del

contraddittorio.

Il sistema delle impugnazioni, però, si fonda principalmente sul doppio grado di giurisdizione: la

possibilità che la stessa causa venga riesaminata da un giudice superiore (giudice ad quem) che

ha poteri analoghi al giudice a quo (primo giudice).

1.Classificazioni

I rimedi consentiti contro i provvedimenti del giudice sono tipici e nominati:

- per le sentenze è previsto un articolato sistema di impugnazioni;

- per le ordinanze e i decreti, anche se in generale è prevista la non impugnabilità, esistono

rimedi specifici.

Per le sentenze distinguiamo: appello; ricorso per cassazione; revocazione; opposizione del

terzo; regolamento di competenza.

Si aggiunge l’actio nullitatis, che non è propriamente un mezzo d’impugnazione, ma un’azione di

accertamento nei confronti della sentenza priva di sottoscrizione del giudice.

A parte questo, distinguiamo: 85

Diritto processuale civile 1

- impugnazioni ordinarie e straordinarie: quelle ordinarie impediscono che la sentenza passi in

giudicato, quindi sono assoggettate a limiti temporali specifici; quelle straordinarie, invece,

possono essere fatte valere anche quando la sentenza sia già passata in giudicato, quindi non

sono previsti particolari limiti temporali.

- impugnazioni a critica libera e vincolata: a critica libera ammessa per qualunque errore del

giudice; a critica vincolata quando la sentenza è effetto di dolo o collusione ad opera delle parti.

- impugnazioni sostitutive e rescindenti: dobbiamo innanzitutto distinguere la fase rescindente,

deputata all’eliminazione del provvedimento impugnato, e la fase rescindente, deputata alla

pronuncia di una nuova decisione. Quindi, le impugnazioni rescindenti sono quelle che hanno

come primo obiettivo l’eliminazione del provvedimento impugnato; quelle sostitutive, invece,

determinato sempre e comunque la sostituzione della decisione (solo l’appello).

Tenuto conto della prima differenza fra sentenze e ordinanze/decreti, si può dire che il rimedio

previsto varia a seconda della forma del provvedimento.

In realtà, l’opinione prevalente fa prevalere la sostanza sulla forma, andando quindi a valutare la

validità del provvedimento solo in base al suo contenuto effettivo.

Non sempre questo è agevole, perché spesso la scelta dell’uno o dell’altro modello dipende solo

dall’esistenza di specifiche condizioni o da valutazioni discrezionali del giudice: in questo caso il

rimedio esperibile non dipenderà solo dalla forma dell’atto, ma sopratutto dalla possibilità del

giudice di aver pronunciato un determinato provvedimento in mancanza dei presupposti di legge.

NULLA QUESTIO se viene adottata una sentenza al posto di un’ordinanza/decreto, dato che la

parte fa valere le normali impugnazioni.

DIVERSO è il caso inverso, dove l’errore potrebbe tradursi in una vera e propria espropriazione

del diritto d’impugnare. Anche in questo caso, però, l’opinione prevalente fa prevalere la sostanza

sulla forma, ammettendo ad es. che l’ordinanza di convalida di sfratto viziata sia appellabile o che

per i provvedimenti sommari decisori sia possibile il ricorso per cassazione straordinario.

2.Le condizioni dell’impugnazione: legittimazione ad impugnazione e interesse ad impugnare

Come il diritto d’azione, anche il diritto d’impugnazione è soggetto a 2 condizioni.

1° condizione: LEGITTIMAZIONE AD AGIRE.

Richiede che la parte abbia effettivamente partecipato al processo (eccezioni: opposizione del

terzo e revocazione del pubblico ministero—>mancata partecipazione al processo; successore a

titolo particolare—>può impugnare).

Poi, la legittimazione ad impugnare spetta agli eredi, quali successori universali e non

all’interveniente adesivo dipendente, che gode solo di una legittimazione straordinaria.

Un problema è stato quella della validità dell’impugnazione proposta da una parte che ha perso

capacità processuale o che sia venuta a mancare nel corso del giudizio.

Le Sezioni unite hanno stabilito che la legittimazione dell’impugnazione deve essere valutata in

base alla situazione esistente al momento in cui l’impugnazione è proposta. È un suo nuovo

intervento ha stabilito che, se la parte si è costituita a mezzo di difensore, e questo non renda noto

l’evento interruttivo che colpisce la parte, quest’ultima si considera ancora esistente sia nell’attuale

grado di giudizio che nei giudizi successivi. Il difensore, in questo caso, è legittimato anche a

proporre impugnazione in nome della parte.

Invece, per l’impugnazione nei confronti di una parte venuta a mancare: se si stratta di parte

contumace è ovvio che il giudizio deve instaurarsi necessariamente fra le parti legittimate, ma nel

86

Diritto processuale civile 1

momento in cui la parte viene a mancare l’unica sanatoria possibile è la costituzione in giudizio del

successore universale.

Resta fermo che l’aver ignorato incolpevolmente il difetto di legittimazione della parte originaria

consente alla controparte di ottenere la remissione in termini per proporre la l’impugnazione nei

confronti del vero legittimato.

2° condizione: INTERESSE AD IMPUGNARE, cioè ad ottenere la riforma o l’eliminazione del

provvedimento impugnato.

Si ricollega alla soccombenza, cioè la circostanza che la parte si sia vista rigettare la propria

domanda o, al contrario, abbia visto accogliere la domanda della controparte.

La soccombenza deve essere valutata in base alle domande che le parti hanno formulato nel

processo in cui è stata resa la sentenza; irrilevante è la risoluzione di eventuali questioni sollevate

dalla parte vittoriosa da parte del giudice.

L’interesse ad impugnare può nascere anche successivamente, quando la decisione di merito

viene rimessa in discussione da altri: la parte, infatti, avrebbe interesse ad impugnare anche la

sentenza che avesse deciso in senso a lei sfavorevole una questione, ogni volta che tale decisione

può vincolare il giudice dell’impugnazione.

Diverso è per le sentenze non definitive, dove, mancando una statuizione di merito, la

soccombenza deve essere valutata in base all’interesse delle parti rispetto alla soluzione delle

diverse questioni.

3.I termini

Opposizione del terzo ordinaria—>svincolata da termini.

Ricorso per cassazione—>60 giorni

Altre impugnazioni—>30 giorni.

- per le impugnazioni ordinarie, il dies a quo coincide con il giorno in cui la sentenza è stata

notificata (regolamento di competenza deve guardarsi alla comunicazione della sentenza).

Per far decorrere il termine è necessario che la notificazione della sentenza sia eseguita su

istanza di parte, cioè al difensore con procura o alla parte stessa.

- per la revocazione straordinaria o opposizione del terzo revocatoria, il dies a quo coincide

con la conoscenza effettiva del vizio.

- per le cause scindibili, l’impugnazione proposta nei confronti di una parte fa decorrere il

termine per impugnare nei confronti degli altri.

Interruzione dei termini:

- morte della parte o perdita della sua capacità processuale;

- morte, radiazione o sospensione del procuratore.

Il termine riprende a decorrere dal giorno in cui la notificazione della sentenza è rinnovata a chi è

subentrato (eredi o rappresentante legale).

Le impugnazioni ordinarie sono soggette ad un termine lungo di 6 mesi dalla pubblicazione

della sentenza, per evitare che questa, non essendo stata notificata, lasci aperta la strada

dell’impugnazione, che impedirebbe il formarsi del giudicato.

Il termine semestrale concorre con quelli brevi e se viene a scadere prima di questi fa comunque

passare in giudicato la sentenza. 87

Diritto processuale civile 1

Questo non si applica quando il contumace dimostra che i vizi della citazione o della notificazione

gli hanno impedito di conoscere il processo. Il termine semestrale, però, ricomincia a decorrere

quando il contumace conosce effettivamente il processo o la relativa sentenza.

4.La notifica dell’atto d’impugnazione

Luogo e modo della notificazione:

- presso la residenza dichiarata o il domicilio eletto dalla parte nell’ambito della circoscrizione del

giudice;

- presso il procuratore costituto nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio.

- alla parte personalmente.

La violazione dell’ordine di priorità stabilito dal legislatore costituisce nullità sanabile con efficacia

retroattiva ex tunc.

5.L’acquiescenza

Una volta che la sentenza è stata pubblicata e l’impugnazione non sia ancora stata proposta, la

parte può rinunciare al suo diritto di impugnare tramite l’acquiescenza.

- espressa: deriva da una dichiarazione ad hoc;

- tacita: deriva da atti o comportamenti incompatibili con la volontà d’impugnare.

Acquiescenza tacita qualificata: l’impugnazione di solo alcuni dei capi della sentenza, capi

autonomi e indipendenti, rende implicitamente accettati gli altri capi non impugnati.

Ma, capo di domanda o capo relativo ad una semplice questione? Si ritiene che la soluzione

preferibile sia quest’ultima, tenendo conto che le sentenza non definitive hanno ad oggetto proprio

una questione, idonea a definire il giudizio e che può autonomamente passare in giudicato.

Pluralità di parti:

- cumulo inscindibile: l’impugnazione opera nei confronti di tutte;

- cumulo scindibile: l’impugnazione viene proposta separatamente per le diverse parti.

6.Inammissibilità e improcedibilità

Inammissibilità: riguarda la fase genetica dell’impugnazione (impugnazione esclusa per legge).

Improcedibilità: riguarda la fase successiva all’instaurazione, che impedisce al processo

d’impugnazione di andare avanti (mancato compimento di determinate attività di parte).

Per quanto riguarda l’appello e il ricorso per cassazione, l’impugnazione dichiarata

inammissibile o improcedibile non può essere riproposta. Questo è applicabile, per analogia, a

tutte le impugnazioni ordinarie ed è espressione del principio di consumazione del potere

d’impugnazione: proposta l’impugnazione la parte non può successivamente integrarla con la

deduzione di nuovi motivi.

Quindi, la consumazione dell’impugnazione non deriva semplicemente dall’esercizio di tale

potere, ma dalla circostanza che l’inammissibilità e l’improcedibilità siano già state dichiarate dal

giudice; nulla vieta di proporre una nuova impugnazione nel rispetto dei termini di decadenza

previsti per legge.

7.Gli effetti espansivi dell’impugnazione

In generale, l’impugnazione investe solo le parti della sentenza effettivamente impugnate. Ma:

- effetto espansivo interno: può estendersi a tutte le parti dipendenti dalla sentenza impugnata;

88

Diritto processuale civile 1

- effetto espansivo esterno: può estendersi ad altri provvedimenti e atti dipendenti dalla

sentenza impugnata.

Effetto espansivo esterno —> 3 tappe:

- il legislatore del 1950 riteneva che quando si fosse impugnata una sentenza non definitiva, il

giudizio di primo grado proseguisse fino al passaggio in giudicato della sentenza d’appello,

come se la sentenza non definitiva fosse ancora intatta.

- si ritenne che per “atti dipendenti” si potesse far riferimento anche l’ipotesi in cui, impugnata una

sentenza definitiva di merito provvisoriamente esecutiva, fossero stati compiuti, prima della

sentenza di riforma, degli atti esecutivi. Quindi, si ritenne che tali atti esecutivi, in caso di riforma,

sopravvivessero fino al passaggio in giudicato della sentenza d’appello.

- il legislatore del ’90 ha eliminato il riferimento al passaggio in giudicato, affermando che la

sentenza di secondo grado, quando riforma una sentenza di condanna, produce effetti

immediati su tutti gli atti esecutivi, impedendo che il processo di esecuzione forzata prosegua.

Ma cosa accade per la sentenza non definitiva immediata appellata? Tale sentenza conserva la

propria efficacia endoprocessuale anche dopo la pubblicazione della sentenza di riforma e fino a

quando quest’ultima non passi in giudicato.

8.L’estinzione del processo d’impugnazione

Il processo d’impugnazione si estingue per rinuncia agli atti o per inattività delle parti. 89


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

114

PESO

744.68 KB

AUTORE

fran_93

PUBBLICATO

9 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Fabiani Ernesto.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto processuale civile

Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Fabiani, libro consigliato Diritto processuale civile, vol 1, Balena
Appunto
Riassunto esame Dritto processuale civile, prof. Damiani, libro consigliato Istituzioni di diritto processuale civile, vol.3 di Balena
Appunto
Riassunto esame Diritto del lavoro, prof Santucci, libro consigliato Istituzioni del diritto sindacale e del lavoro, vol 3
Appunto
Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Fabiani, libro consigliato Diritto processuale civile, vol 1, Balena
Appunto