Riassunto esame di Procedura civile, prof Fabiani libro consigliato Diritto processuale civile, vol 2, Balena

Diritto processuale civile

Introduzione

Il processo di cognizione dal 1865 ad oggi

Il processo a cognizione piena

Con riferimento al processo civile, da sempre, si contendono il campo:

• Concezione pubblicistica: Lo scopo del processo non è solo quello di garantire la composizione della lite, ma piuttosto l'attuazione della volontà della legge. Il giudice, quindi, non ha un ruolo passivo, ma ha un potere ben più significativo, come garante.
• Concezione privatistica: Lo scopo del processo è solo la composizione della controversia fra le parti, quindi la realizzazione del diritto cui aspira l'attore. Se lo scopo è dare attuazione al diritto dell'attore, anche i tempi del processo sono nelle mani dell'attore e il giudice ha un ruolo passivo, da spettatore.

Il primo codice post-unitario, del 1865, disciplinava essenzialmente due modelli di processo: quello formale, considerato normale davanti ai tribunali e alle corti d'appello; e quello sommario, che trovava applicazione davanti ai conciliatori e ai pretori, e nei casi previsti dalla legge, anche davanti agli uffici giudiziari.

Il rito formale prevedeva l'assegnazione al convenuto di un breve termine per comparire (in realtà termine per la costituzione dei procuratori delle parti in cancelleria, con deposito dei rispettivi mandati); quindi scambio di comparse finalizzate a trattare ed approfondire tutte le questioni preliminari, processuali o di merito prima che la causa fosse portata davanti al giudice per essere discussa oralmente. Con l'iscrizione della causa a ruolo il giudice veniva concretamente investito della controversia.

Nel rito sommario il convenuto veniva citato per comparire ad udienza fissa, direttamente davanti al giudice, e la causa veniva iscritta immediatamente a ruolo, prima ancora dell'udienza. La prassi preferì il processo sommario a quello formale, perché più semplice e perché consentiva un immediato contatto tra le parti e il giudice.

Il codice del 1865 era di stampo liberale, orientato in senso garantistico e fondamentalmente ispirato al principio dell'iniziativa delle parti; il giudice era scarsamente coinvolto nella determinazione dei ritmi del giudizio. La comparizione delle parti avveniva in un primo momento davanti al solo presidente, all'occorrenza poteva proseguire nella stessa udienza davanti al collegio per la discussione orale delle questioni insorte. La causa arrivava all'udienza ad istruttoria ancora aperta.

L’inizio della propaganda di Chiovenda contro il codice e in favore dell’oralità

Nel primo decennio del '900, Chiovenda impostò una battaglia per la revisione globale del codice basata essenzialmente su tre principi:

• Oralità, intesa come netta preferenza della parola sullo scritto, trattazione della causa a viva voce all'udienza piuttosto che scambio di comparse;
• Immediatezza, consistente nella coincidenza tra il giudice-persona fisica che istruisce la causa ed assume le prove e quello che poi la decide;
• Concentrazione, che postula il processo di esaurisca, se non in un'udienza unica, in un ristrettissimo numero di udienze ravvicinate.

Scopo fondamentale del processo non era la semplice composizione della controversia o la realizzazione del diritto di cui l'attore invocava la tutela, ma l'attuazione della volontà della legge, cioè del diritto oggettivo.

Il processo delineato da Chiovenda era incentrato sul modello pubblicistico, non potendo essere, il giudice, un mero spettatore, ma egli deve avere dei forti poteri di direzione del processo, in modo da gestire anche i tempi, e dei forti poteri di accertamento dei fatti. La traduzione di questa idea in un testo normativo avvenne, però, in modo abbastanza cauto, concentrandosi sui poteri di ricerca della verità materiale e in materia di prove utilizzabili d’ufficio.

Chiovenda, quindi, dipinse la figura di un giudice, non inquisitore, ma come suggeritore delle parti, che poteva invitare quest’ultime a chiarire le loro conclusioni, a completare l’esposizione dei fatti e ad indicare i mezzi di prova più utili.

La genesi e le caratteristiche originarie del codice del 1940

Il codice del '40 è stato preceduto da vari progetti di riforme:

• Progetto della commissione reale, redatto da Carnelutti;
• Progetto legato compilato dal guardasigilli De Francisci e redatto da Rendenti;
• Due progetti di Solmi, cioè il nuovo guardasigilli che era subentrato (1937 e 1939).

Nel '39 a Solmi succede Grandi, il quale chiama alla stesura definitiva al codice di procedura civile i tre maggiori processualisti dell'epoca: Redenti, Carnelutti e Calamandrei. Questi tre processualisti trovarono un progetto già predeterminato, fatto sta che questi lavori condussero definitivamente all'approvazione e all'emanazione del codice del '40, che entrerà in vigore nel ’42.

• Si inventa la figura del giudice istruttore, che ha l'esclusiva direzione del procedimento nella fase della trattazione e dell'istruzione della causa, fino al momento in cui la riterrà matura per la decisione e la rimetterà al collegio, del quale fa parte egli stesso. Il processo viene così diviso in fasi ben distinte, estraniando il collegio dall'istruzione della causa e quindi contraddicendo il principio di immediatezza;
• Viene introdotto un sistema tendenzialmente rigoroso di preclusioni, stabilendo che nuove eccezioni, nuove richieste istruttorie e nuovi documenti fossero consentiti, di regola, solamente entro la prima udienza davanti al giudice istruttore, e a condizione che il giudice li avesse ritenuti rispondenti ai fini di giustizia. Nel prosieguo del giudizio i nova potevano ammettersi solo in presenza di gravi motivi;
• Viene attribuita al giudice la competenza a provvedere con ordinanza sull'ammissione delle prove e su ogni altra questione che non fosse idonea a condurre un'immediata definizione del giudizio, escludendo ogni forma d'impugnazione del relativo provvedimento, negando l'impugnabilità immediata di tutte le sentenze non definitive, comprese quelle parziali di merito;
• Vengono creati nuovi termini perentori più brevi, la cui inosservanza poteva condurre all'estinzione del processo, dichiarabile dallo stesso giudice d'ufficio.

L’esordio fallimentare del codice e la prima novella del 1950

Tale codice è fortemente criticato da tutti gli operatori del diritto. Nonostante la caduta del fascismo e il malcontento generato dal nuovo processo, il codice, nelle sue linee portanti, sopravvisse, ma con la legge del 1950 ne furono emendati alcuni dei profili maggiormente e più aspramente criticati, in particolare:

• Viene introdotto un reclamo immediato al collegio nei confronti delle sole ordinanze risolutive di questioni concernenti l'ammissibilità o la rilevanza di mezzi di prova, per mitigare l'assoluta autonomia dell'istruttore su tali delicate decisioni;
• Vengono eliminate delle preclusioni e l'incondizionata ammissione di nuove eccezioni, nuove richieste istruttorie e nuovi documenti nel corso del processo di primo grado e poi anche in appello, indirettamente sanzionata solamente sul piano delle spese processuali;
• Ritorna l'impugnabilità immediata di tutte le sentenze non definitive;
• Viene attenuta la concentrazione del processo attraverso un generale allungamento dei termini perentori stabiliti a pena d'estinzione nonché escludendo la rilevabilità d'ufficio dell’estinzione.

La riforma del processo del lavoro e i suoi riflessi sui posteriori progetti di riforma del processo ordinario

La legge del 1973 riscrisse la disciplina del processo del lavoro. Uno degli aspetti più qualificanti del processo del lavoro è costituito da un sistema di preclusioni rigido che, escludendo tendenzialmente ogni nuova allegazione o nuova prova successiva ai rispettivi atti introduttivi delle parti, costringe ciascuna di esse a formulare le proprie richieste istruttorie al buio, senza ancora sapere quale posizione difensiva assumerà l'avversario e senza poter contare sulle eventuali ammissioni di quest'ultimo. Il punto di forza di questa riforma fu, primo fra tutti, la scelta del giudice unico e monocratico, munito di competenza ratione materiae, che fu messo in grado di partire da un ruolo azzerato, quindi senza processi già pendenti.

I prodromi delle riforme degli anni ’90

La novella del ’50, però, sicuramente non aveva arrestato il deterioramento della giustizia civile, che aveva visto crescere la durata media dei giudizi. Inoltre, col passare del tempo era cambiata la distribuzione del carico di lavoro fra i vari uffici giudiziari; il giudice conciliatore, infatti, che sbrigava oltre i 2/3 delle cause civili negli anni ’70, era ridotto ad occuparsi di una percentuale bassa di cause, che gravavano invece sui tribunali e sulle preture. Ciò nonostante, negli anni ’80, le discussioni sulla riforma del codice non avevano portato ad alcun risultato concreto; anzi, la crisi del processo civile aveva subito un’accelerazione, tanto da far apparire la situazione drammatica e insostenibile. I processualisti si fecero promotori di un intervento urgente e circoscritto, in attesa di una riforma globale del codice, al fine di incrementare l’efficienza del processo ordinario.

La novella del 1990 e l’istituzione del giudice di pace

La novella del 1990 tornò a puntare sulla prima udienza, che doveva rappresentare il nodo centrale della trattazione della causa. La novità, però, era rappresentata da un maggiore realismo dell’intervento riformatore; il quale, più che affidarsi al potere d’iniziativa del giudice, puntava su un sistema elastico di preclusioni, destinate non a scandire rigidamente le attività processuali delle parti, ma ad attuare una separazione razionale fra la fase di trattazione vera e propria della causa (dove viene definito l’oggetto del giudizio (thema decidendum) e i fatti bisognosi di prova (thema probandum)) e quella dell’istruzione probatoria, che si apre solo dopo la conclusione della prima.

Il legislatore, inoltre, ha voluto puntare su una ridistribuzione del contenzioso fra gli uffici giudiziari, che tornasse ad avvalersi dell’apporto della magistratura onoraria. Il vecchio conciliatore, infatti, fu sostituito dal giudice di pace, affidando a questo una competenza per materia e per valore e che sarebbe dovuta servire ad alleggerire il carico di lavoro gravante sui giudici togati.

Le riforme più recenti

Una serie di riforme successive:

• Danno attuazione al giudice unico di primo grado, sopprimendo l'ufficio del pretore;
• Introducono un modello processuale inedito in materia societaria e di intermediazione finanziaria, bancaria e creditizia;
• Intervengono sulla disciplina del processo esecutivo, dei procedimenti cautelari e possessori, e dei giudizi di separazione personale e divorzio;
• Intervengono sul processo di cassazione e riforma la materia dell’arbitrato;
• Le “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile” comprendono numerose modifiche sparse delle norme codicistiche.
• Si abroga il rito societario.

Capitolo I: La mediazione e la negoziazione assistita

Rilievi introduttivi

Gli istituti della mediazione e della negoziazione assistita sono strumenti volti a deflazionare il contenzioso e, spesso, sono obbligatori per avviare il processo. L’avvocato dell’attore, infatti, deve informare il proprio assistito della possibilità o dell’obbligo di ricorrere a tali istituti e dei vantaggi fiscali che ne derivano, pena l’annullabilità del contratto di patrocinio.

Il procedimento di mediazione

Con la mediazione, un terzo imparziale cerca di raggiungere un accordo amichevole fra le parti per la composizione di una controversia. La parte deve, innanzitutto, depositare l’istanza presso uno degli organismi abilitati nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, indicando l’organismo adito, le parti e le ragioni della pretesa. Dopo, il responsabile dell’organo sceglie un mediatore e fissa il primo incontro.

La domanda e il deposito sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo a garantire la ricezione. Da tale comunicazione, la domanda di mediazione produce, limitatamente alla prescrizione, gli effetti della domanda giudiziale; mentre, in presenza di un termine di decadenza, impedisce la decadenza per una sola volta, nel senso che, se il tentativo di mediazione fallisce, il termine entro cui deve essere proposta la domanda giudiziale decorre dal deposito del verbale con cui il mediatore attesta il raggiungimento o meno dell’accordo.

Per quanto riguarda la svolgimento, si rinvia al regolamento di procedura dell’organismo scelto dalle parti. Quindi:

• Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo ed ha una durata massima di 3 mesi;
• Le parti devono partecipare con l’assistenza di un avvocato;
• Al primo incontro, il mediatore deve invitare le parti e i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione.

Il mediatore può farsi anche assistere da consulenti ed esperti, nel caso in cui si richiedano competenze tecniche. Se una delle parti non partecipa alla mediazione senza giustificato motivo, da tale comportamento il giudice desume argomenti di prova a suo danno nel successivo giudizio. Se si tratta di mediazione obbligatoria, inoltre, la mancata costituzione senza giustificato motivo comporta la condanna al versamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Per evitare che le parti si possano sentire minacciate dagli elementi probatori utilizzati durante questo procedimento, si prevede che, nel caso di fallimento della mediazione, è previsto il dovere di riservatezza e, in più, non possono essere utilizzate, nel successivo giudizio, le dichiarazioni e le informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, salvo il consenso della parte. Per le spese, l’obbligo grava solidalmente sulle parti.

La conclusione del procedimento e l’eventuale formulazione di una proposta conciliativa

Se le parti raggiungono l’accordo, il mediatore redige un processo verbale, sottoscritto dalle parti e dal mediatore stesso. Se, però, nell’accordo vi è un contratto o un atto soggetto a trascrizione, la sottoscrizione del verbale deve essere autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato.

Inoltre, gli effetti di tale accordo cambiano a seconda che le parti siano state o meno assiste da un avvocato:

• In caso affermativo, gli avvocati devono attestare e certificare la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico; il verbale costituisce titolo esecutivo.
• In caso negativo, il verbale acquista valore di titolo esecutivo solo con l’omologazione, ad opera del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo di mediazione, il quale dovrà accertare la regolarità formale del verbale e la conformità all’ordine pubblico e alle norme imperative.

Se l’accordo non viene raggiunto, il mediatore può formulare una proposta conciliativa, comunicandola alle parti, che possono accettare o rifiutare.

La mediazione obbligatoria per legge

Oltre i casi in cui la mediazione è prevista da una clausola inserita in un contratto o nello statuto di un ente, la mediazione è obbligatoria in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, ecc. La mediazione, in questo caso, è necessaria per la procedibilità della domanda giudiziale, cioè questo non vuol dire precludere la proposizione della domanda, ma impedisce al processo di proseguire finché non inizi e si esaurisca la mediazione.

Sono esenti dall’obbligo: procedimenti per ingiunzione; procedimenti per convalida di sfratto o di licenza; procedimenti possessori; procedimenti in camera di consiglio. Lo svolgimento di tale mediazione, però, non preclude la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

Gravi dubbi permangono per quanto riguarda le domande riconvenzionali o nuove: si preferisce la tesi restrittiva, in base alla quale la mediazione è circoscritta alle sole domande originarie.

Le conseguenze del suo mancato esperimento

L’improcedibilità del processo può essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza; e può essere dovuta a 2 ipotesi:

• Se la mediazione non è stata esperita, allora il giudice assegna alle parti un termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione e rinvia la causa ad una udienza successiva;
• Se la mediazione è iniziata ma non si è conclusa, il giudice fissa una nuova udienza successiva alla durata massima del procedimento.

Una terza ipotesi è quella in cui il procedimento di mediazione è iniziato e non è ancora concluso, ma si è già pervenuti al primo incontro dinanzi al mediatore senza che le parti abbiano raggiunto l’accordo. In questo caso la condizione di procedibilità si considera avverata e il giudice può provvedere rinviando la causa ad altra udienza, solo se nessuna parte si oppone, attestando l’esito negativo della mediazione.

Quindi, l’attore può proporre la domanda giudiziale contemporaneamente alla domanda di mediazione, al fine di utilizzare per l’esaurimento del procedimento di mediazione il periodo comprensivo fra l’atto introduttivo del processo e la prima udienza, in modo tale che sia già scaduto il termine massimo di durata della mediazione o comunque si è già pervenuti a un accordo.