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Punzi Volume IV: L'esecuzione forzata nel sistema della tutela dei diritti

La normativa dell'esecuzione forzata

La normativa dell'esecuzione forzata si trova distribuita tra il Codice Civile (CC) e il Codice di Procedura Civile (CPC). Nell'esecuzione forzata, che corrisponde a una normale azione di cognizione di tipo costitutivo che mette a capo a una sentenza che non ha nulla da spartire con un procedimento esecutivo, più delicato è il problema dell'inquadramento nell'unica categoria dell'esecuzione forzata di procedimenti che corrispondono a una varietà di diritto sostanziali.

Nelle situazioni giuridiche assolute non vi è, come nei rapporti obbligatori, un bene che il debitore è tenuto a procurare e il creditore ha diritto di conseguire, ma un bene determinato già oggetto del diritto del titolare, sicché è necessario solo rimuovere il comportamento altrui che si interpone tra il diritto e il suo esercizio. Nelle situazioni giuridiche relative, il creditore ha diritto a un bene che il debitore è tenuto a fargli conseguire; in quelle assolute, il titolare ha diritto su un bene che nessuno deve impedirgli di esercitare.

Emerge così la differenza tra le due situazioni ed è significativo che le normative che accordano tale tutela non si trovino l'una accanto all'altra. Si tratta dell'articolo 948 sulla rivendicazione, che stabilisce che il proprietario può rivendicare la cosa da chiunque la possieda e detenga, e dall'articolo che fonda il potere di espropriazione del debitore, recitando: il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può far espropriare i beni del debitore secondo le regole del CPC.

Quindi, il diritto su un bene cui può dar luogo l'azione di rivendicazione è caratterizzato da un rapporto diretto del soggetto con il bene che deve essere tutelato contro chiunque si interponga tra il titolare e il bene e che richiede l'intervento dell'organo giurisdizionale solo per impedire che l'eventuale ostacolo per il conseguimento del bene fine debba essere rimosso con strumenti di autotutela privata vietati dall'ordinamento.

Il diritto a un bene si esprime nell'aspettativa dell'adempimento di un obbligazione che, in mancanza di collaborazione spontanea del debitore, impone al creditore, previo ricorso a un'azione in fase cognitiva ordinaria o sommaria, ove non sia già portatore di un titolo esecutivo, di esperire l'azione esecutiva per far espropriare i beni del debitore, cioè i beni strumento per conseguire il bene fine e cioè il soddisfacimento del suo credito.

Una prima conclusione: il diritto su un bene determinato è tutelabile contro chiunque e può dar luogo all'esecuzione forzata che deve avere a oggetto lo stesso bene della vita oggetto del diritto. Il diritto a un bene che connota le situazioni strumentali e che imporrebbe l'adempimento del soggetto obbligato, in difetto di tale adempimento, può dar luogo all'esecuzione forzata che deve far conseguire al creditore lo stesso bene oggetto della sua aspettativa. Per conseguire tale risultato non è possibile dirigere la pretesa esecutiva su un bene determinato, ma è necessario far espropriare i beni del debitore che sono i beni strumento e che costituiscono l'ambito oggettivo della responsabilità del debitore.

Al diritto sul bene delle situazioni giuridiche assolute corrisponde la necessaria coincidenza dell'oggetto del diritto con l'oggetto dell'esecuzione: oggetto dell'esecuzione è lo stesso bene fine oggetto del diritto. Al diritto al bene delle situazioni giuridiche relative corrisponde certo il risultato, il bene fine, sia della prestazione spontanea dell'obbligato sia dell'azione esecutiva, ma oggetto del processo esecutivo non possono essere che i beni strumento, cioè l'oggetto della responsabilità che quel bene fine permettono di conseguire.

I soggetti del processo esecutivo

Il giudice dell'esecuzione

Occorre verificare la diversa posizione del giudice dell'esecuzione nell'espropriazione forzata e nell'esecuzione in forma specifica. Nell'espropriazione forzata la legge prevede un organo giurisdizionale detto giudice dell'esecuzione, individuato e nominato sin dall'inizio della procedura, in quanto viene in rilievo sin dal momento in cui con la formazione del fascicolo d'ufficio a seguito del pignoramento, la singola procedura esecutiva viene incardinata presso l'ufficio giudiziario.

Sin dall'inizio si nota la differenza tra l'ufficio giudiziario competente per materia e per territorio e il singolo magistrato nominato dal presidente del tribunale su presentazione a cura del cancelliere del fascicolo entro due giorni dalla sua formazione e così investito delle funzioni di giudice dell'esecuzione, funzione che comportando nell'espropriazione forzata la direzione del procedimento sino alla sua conclusione, ha indotto il legislatore a formulare il parallelismo con il giudice istruttore nel processo di cognizione.

Nell'esecuzione per consegna o rilascio, la situazione è diversa; la nomina del singolo giudice non viene effettuata necessariamente all'inizio di ogni procedura. La ragione fondamentale è che nell'esecuzione per consegna o rilascio non ci sono atti che il giudice deve compiere necessariamente in quanto il suo intervento è solo eventuale e dipendente dal possibile sorgere di difficoltà per la cui soluzione una delle parti richieda un provvedimento al giudice dell'esecuzione.

La struttura dell'esecuzione per obblighi di fare e non fare è in una posizione intermedia tra l'espropriazione forzata e l'esecuzione per consegna o rilascio, in quanto l'intervento del giudice è richiesto sin dall'inizio allo scopo di determinare le modalità dell'esecuzione. Ma con l'emanazione di questi provvedimenti nell'esecuzione forzata di obblighi di fare e non fare la funzione di questo giudice si esaurisce in seguito a questo intervento preliminare.

Per l'attuazione di obblighi di fare infungibili e di non fare si prevede l'attribuzione non al giudice dell'esecuzione ma al giudice che ha emesso il provvedimento di condanna della cui attuazione si tratta, quindi al giudice della cognizione ordinaria o sommaria del potere di fissare la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva o per il ritardo nell'esecuzione di tale provvedimento.

Funzioni e poteri del giudice dell'esecuzione

Il parallelismo designato dal legislatore tra giudice dell'esecuzione e quello istruttore viene attuato con una relatio effettuata dall'articolo 484: l'espropriazione è diretta da un giudice. Nei tribunali la nomina del giudice dell'esecuzione è fatta dal presidente del tribunale, su presentazione a cura del cancelliere del fascicolo entro due giorni dalla sua formazione.

È previsto inoltre che, salvo che la legge disponga altrimenti, i provvedimenti del giudice dell'esecuzione sono dati con ordinanza, che può essere dal giudice stesso modificata o revocata finché non abbia avuto esecuzione. Per le ordinanze del giudice istruttore sono sempre modificabili e revocabili.

Le parti e gli altri interessati

La presenza del titolo esecutivo e la funzione che esso esplica hanno un immediato riflesso sulla posizione del soggetto verso il quale l'esecuzione è diretta. Si dice che il processo esecutivo si differenzia da quello di cognizione perché in esso non vi sono parti che operino su un piede di parità: vi è invece un soggetto che ha il potere di agire verso l'altro, che subisce l'esecuzione ed è assoggettato agli effetti del titolo esecutivo.

Ciò non significa che un contraddittorio sia pure parziale e attenuato non venga assicurato, con lo svolgimento di tutte le udienze nelle quali il giudice dell'esecuzione procede all'audizione delle parti quando la legge lo richiede o quando lo stesso giudice lo ritiene necessario, né significa che l'obbligato non possa esercitare il proprio diritto di difesa ma sarà suo onere promuovere un'azione in opposizione per contestare il diritto di agire e per paralizzare gli effetti del titolo posto a base dell'esecuzione.

Tale contestazione ha portata e limiti diversi a seconda che il titolo esecutivo posto a base dell'esecuzione sia o meno di formazione giudiziale, per questi ultimi è necessario tenere conto del concorso con i mezzi di impugnazione per essi previsti, concorso che porta a escludere la possibilità di far valere nelle forme delle opposizioni all'esecuzione quelle contestazioni e eccezioni che possono essere proposte solo con i vari mezzi di impugnazione e col rispetto del principio della conversione o assorbimento dei motivi di nullità della sentenza nei motivi di impugnazione.

Domande e istanze, audizione degli interessati, notificazioni e comunicazioni

Il creditore può valersi cumulativamente dei diversi mezzi di espropriazione forzata previsti dalla legge, ma, su opposizione del debitore, il giudice dell'esecuzione, con ordinanza non impugnabile, può limitare l'espropriazione al mezzo che il creditore sceglie o, in mancanza, a quello che il giudice stesso determina. Se è iniziata anche l'esecuzione immobiliare, l'ordinanza è pronunciata dal giudice di quest'ultima.

L'audizione degli interessati: quando la legge richiede o il giudice ritiene necessario che le parti ed eventualmente altri interessati siano sentiti, il giudice stesso fissa con decreto l'udienza alla quale il creditore pignorante, i creditori intervenuti, il debitore ed eventualmente gli altri interessati debbono comparire davanti a lui. Il decreto è comunicato dal cancelliere.

Se risulta o appare probabile che alcuna delle parti non sia comparsa per cause indipendenti dalla sua volontà, il giudice dell'esecuzione fissa una nuova udienza della quale il cancelliere dà comunicazione alla parte non comparsa. L'audizione degli interessati non richiede sempre un'espressa prescrizione di legge, è prevista es. nell'udienza per l'assegnazione o per l'autorizzazione della vendita. Non si parla solo di audizione delle parti ma di tutti gli interessati.

Le domande e le istanze che si propongono al giudice dell'esecuzione, se la legge non dispone altrimenti, sono proposte oralmente quando avvengono all'udienza, e con ricorso da depositarsi in cancelleria negli altri casi.

Luogo delle notificazioni e comunicazioni: le notificazioni e le comunicazioni ai creditori pignoranti si fanno nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto nell'atto di precetto; quelle ai creditori intervenuti, nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto nella domanda d'intervento. In mancanza di dichiarazione di residenza o di elezione di domicilio le notificazioni possono farsi presso la cancelleria del giudice competente per l'esecuzione. Per quanto riguarda il debitore esecutato si stabilisce che il pignoramento deve contenere l'invito al debitore a effettuare presso la cancelleria del giudice dell'esecuzione la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio in uno dei comuni del circondario in cui ha sede il giudice competente per l'esecuzione con l'avvertimento che in mancanza o irreperibilità presso la residenza o domicilio, le successive comunicazioni e notificazioni a lui dirette saranno effettuate presso la cancelleria dello stesso giudice.

Il titolo esecutivo

Il concetto di titolo esecutivo

Il titolo, inteso come categoria generale che comprende il titolo esecutivo ma non si esaurisce con esso, sia un atto o una prova legale o un documento, significa risalire alla storia del titolo, che nasce da un riconoscimento una dichiarazione che di solito risulta da un pezzo di carta ma non si identifica con questa cosa. La creazione del titolo nasce per esigenze pratiche: quella di fissare in un documento una determinata situazione giuridica dando la possibilità a un soggetto di esercitare i diritti e le potestà che gli derivano dalla titolarità di tale situazione giuridica senza doverne ogni volta chiedere la verifica e l'accertamento con un apposito giudizio di cognizione.

Il problema nasce perché da un lato la formazione del titolo non presuppone un accertamento definitivo e non più contestabile di tale situazione giuridica e dall'altro lato una volta formato il titolo la legittimazione del suo titolare a far valere i diritti a esso connessi astrae e prescinde dall'esistenza di tali diritti e può essere esercitata sino a quando chi ha interesse a contestarla non provochi un ordinario giudizio di cognizione per rimuovere il detto accertamento.

Infatti: la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva anche se ancora impugnabile e non passata in giudicato: il possesso di una cambiale con una serie continua di girate anche se l'ultima è in bianco, fa presumere che il soggetto portatore sia legittimato a prendere la prestazione indicata nella lettera della cambiale. Ma se il portatore acquistando la cambiale abbia agito a danno del debitore, questo potrà opporgli anche tutte le eccezioni fondate sui propri rapporti personali con il traente e così es. che il titolo è stato rilasciato come cambiale di favore. Fenomeni questi che si possono verificare anche nei confronti dei titoli esecutivi di formazione giudiziale e delle stesse sentenze esecutive rispetto alle quali è possibile la riforma in sede d'impugnazione ove si tratti di sentenza non passata in giudicato, inoltre pur nei limiti del concorso tra mezzi di impugnazione della sentenza e opposizioni nel processo esecutivo si potranno verificare fatti successivi alla formazione del provv quale il pagamento integrale della somma oggetto della condanna.

E se è vero che fino alla sua emanazione il titolo produce gli effetti che gli sono propri è altrettanto vero che il soggetto illegittimamente pregiudicato da quel titolo potrà agire innanzi al giudice ordinario per contestarne il fondamento o paralizzarne gli effetti. Quest'apparente conflitto tra documento e diritto e cioè tra quello che sta fuori il documento e quello che c'è dentro, può portare al grave fraintendimento posto alla base di una concezione dualistica e che non corrisponde alla realtà dei fenomeni giuridici.

Si tratta di un conflitto apparente perché l'esistenza di tale conflitto risulta solo da una visione statica dei fenomeni giuridici. In tutte le specie di titoli presi in considerazione abbiamo contestato che quanto risulta dal titolo ha il suo fondamento in una situazione reale o apparente che ne ha giustificato la formazione nel momento storico in cui quel titolo è sorto, cioè quella normativa legale, negoziale o giudiziale. Si è osservato in dottrina che il fatto di poter rimuovere questa normativa con un'impugnazione o opposizione significa solo che quella normativa non era assoluta e spesso si costituisce in base al canone dell'id quod perumque accidit e quindi ammetteva e ammette certe contestazioni o il verificarsi di un fatto successivo (il pagamento) idonei a provocarne la rimozione o la paralisi degli effetti.

Si ripete in dottrina che nell'articolo 474 è consacrato il principio nulla executio sine titulo e si aggiunge che il titolo esecutivo si configura come condizione necessaria e sufficiente per procedere all'esecuzione forzata. Secondo tale articolo l'esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo; va oltre questa prima proposizione e aggiunge che l'esecuzione non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido e esigibile.

Questa disposizione deve essere coordinata con quella ove si proclama il diritto del creditore di far espropriare i beni del debitore secondo le regole stabilite dal CPC. Da tale coordinamento risulta confermato il principio secondo cui il titolo è lo strumento in virtù del quale si tutela e si realizza il diritto del soggetto e viene ribadita la legittimità della tesi secondo la quale l'esecuzione forzata non costituisce attuazione esecutiva del titolo ma del diritto sostanziale.

I titoli esecutivi

L'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi:

• Le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva;
• Le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia;
• Gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli.

L'esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma. Il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi dell'articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate di cui al numero 2) del secondo comma.

La legge del 2005 ha ampliato la rosa degli atti e provvedimenti aventi efficacia di titolo esecutivo. Il legislatore è intervenuto facendo confluire in esso il riferimento agli altri atti cui la legge attribuisce efficacia esecutiva. In tal modo si sono inseriti accanto ai titoli esecutivi di formazione giudiziale anche quegli atti la cui natura giudiziale era contestata da parte della dottrina e per i quali si discuteva sull'idoneità a dare luogo all'esecuzione diretta.

In secondo luogo, il legislatore ha affiancato alle cambiali e altri titoli di credito, le scritture private autenticate che costituiscono titolo esecutivo oggi, sia pure limitatamente alle obbligazioni di somme di denaro. Si evita di costringere il titolare di un credito risultante da scrittura privata a instaurare un processo di cognizione per procurarsi un titolo esecutivo giudiziale. Il legislatore non ha ritenuto di attribuire efficacia di titolo esecutivo pure alle scritture private non autenticate, questi documenti consentono però di ottenere l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo. Tutti i titoli esecutivi si accomunano per avere a oggetto solo obbligazioni pecuniarie.

Ove le parti stipulino nelle forme dell'atto pubblico un contratto di compravendita avente a oggetto un bene determinato, detto contratto costituisce titolo esecutivo per la consegna o rilascio del bene stesso, così da consentire al compratore del bene in caso di inadempimento del venditore di agire in executivis per ottenerne la consegna o il rilascio. Questi titoli invece non consentono di agire per l'esecuzione forzata di obblighi di fare.