Riassunto esame per l'esame di Diritto Pubblico, prof. Porena, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Grappi, Simoncini

Diritto pubblico

Che cos'è il diritto?

Che cos'è il diritto? È una domanda cui è difficile dare risposta. Spesso la nostra conoscenza è distorta da pregiudizi, idee che ci derivano dal contesto in cui viviamo e che assorbiamo quasi per osmosi, ma che non rispondono necessariamente a un'osservazione realistica del fenomeno.

Pre-giudizio statalista: il diritto ha a che fare esclusivamente col potere pubblico. "Il diritto presuppone lo Stato" (lo studio del diritto coincide con l'analisi delle regole, dei comandi e degli ordini che vengono dallo Stato o da altre autorità dotate di potere); in realtà, lo Stato è solo uno dei produttori del diritto: il diritto e i suoi obblighi nascono spesso da atti di privati o da istituzioni non statali.

È importante studiare il diritto come fenomeno sociale, che ha per oggetto le azioni umane, i comportamenti del singolo uomo e degli uomini assieme. L'osservazione dei comportamenti umani avviene secondo due livelli:

• Primo livello: Comportamento umano libero e quindi caotico, imprevedibile e casuale. Tuttavia, la stessa persona o persone diverse in determinate situazioni tendono a comportarsi nello stesso modo. Esistono dunque delle regolarità che rendono meno caotico il comportamento in modo che esso possa diventare prevedibile.

Bobbio: "La nostra vita si svolge in un mondo di norme". La vita di un uomo si sviluppa sotto la guida di regole di condotta, indispensabili per vivere all'interno della società (ci riferiamo anche a regole morali, precetti religiosi, regole del costume). Tutte hanno in comune il fine di influenzare il comportamento degli individui verso certi obiettivi piuttosto che altri.

Le regole giuridiche attengono alle ragioni dei comportamenti umani, prima che ai comportamenti stessi. Il diritto è una particolare forma di organizzazione sociale.

Paolo Grossi usa l'esempio della fila: durante una fila alle poste, regna la confusione. Tuttavia, un uomo intraprendente fa sentire la sua voce, proponendo alcune alternative per organizzare la fila. Tali idee vengono giudicate buone, quindi applicate: questa è la genesi del diritto. Importanza dei seguenti fattori: organizzazione (auto-organizzazione) e osservanza spontanea.

Santi Romano: "Il diritto è ordinamento giuridico", un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c'è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività) dotato di un'organizzazione incaricata di produrre regole e di farle rispettare (istituzione).

Ubi societas, ibi ius: Il diritto è una forma di organizzazione che deve essere rispettata, e quindi esiste un "meccanismo" che spinge tutti a rispettarlo. È fondamentale che le regole, per essere giuridiche, siano "osservate", e che vi sia qualcosa che assicuri questo rispetto anche se non dovesse esserci un'adesione spontanea: la sanzione coercitiva, l'intervento dello Stato.

Diritto oggettivo e soggettivo

Diritto oggettivo: serie di regolazioni e norme che vincolano i soggetti che vivono all'interno di una certa comunità o territorio.

Diritto soggettivo: sfera garantita di pretese e di facoltà che il soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri o solo alcuni. Esistono in quanto c'è una norma (diritto oggettivo) che lo riconosce. Ci vuole sempre una norma per avere un diritto soggettivo?

Positivismo giuridico: non esiste altro diritto (oggettivo) che quello posto dalle autorità, e i diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo. I diritti soggettivi sono meri riflessi del diritto positivo, "ius positum" (diritto posto).

Giusnaturalismo: corrente di pensiero secondo la quale il diritto non è riducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla stessa natura/ragione dell'uomo.

Caso di Antigone: trasgredisce l'editto che vietava la sepoltura del fratello, per non violare le leggi non scritte degli dei, da sempre in vita. "La Repubblica riconosce" significa che si può riconoscere solo qualcosa che esiste già.

Il Positivismo giuridico rischia di trasformarsi in supina obbedienza alle leggi, anche a quelle più inumane, mentre un problema del giusnaturalismo è chi individua la norma del diritto naturale?

La mediazione si è avuta "positivizzando il diritto naturale" attraverso la Costituzione e i trattati internazionali sui diritti umani. Se il diritto è l'organizzazione di una società, allora ci saranno tanti diritti quante sono le società. Se una società cambia, cambiano le sue regole e i principi giuridici che la organizzano.

Ogni ordinamento giuridico è situato in precise coordinate spazio-temporali. Lo Stato, quantomeno in senso moderno, è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici, sia perché le antiche civiltà avevano ordinamenti raffinati senza che fossero "Stati", sia perché esistono anche altri ordinamenti giuridici (sovrastatali), che devono essere presi in considerazione.

Diritto pubblico e diritto privato

Diritto pubblico: insieme di norme che ha per oggetto l'ordinamento giuridico dello Stato.

Nel diritto privato troviamo:

• Norme che definiscono chi sono i soggetti dello Stato (norme sulla cittadinanza);
• Norme sull'organizzazione dello Stato;
• Norme sui rapporti tra Stato e cittadini;
• Norme sulla produzione del diritto (le norme sulle "fonti del diritto");
• Norme sui rapporti dello Stato con gli altri ordinamenti giuridici.

Il diritto privato ha come oggetto anche le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento. Le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano per l'oggetto della disciplina, in quanto nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo Stato in almeno uno dei suoi elementi. Inoltre, i rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali, in quanto lo Stato si colloca in posizione di supremazia; i rapporti di diritto privato, invece, sono rapporti paritari, in quanto i soggetti privati si collocano in una situazione di parità. Sia nel diritto pubblico sia in quello privato, il produttore delle norme è sempre lo Stato.

All'interno del diritto pubblico troviamo vari settori: diritto internazionale, diritto ecclesiastico, diritto penale, diritto processuale, diritto amministrativo. Tra questi vi è anche il Diritto costituzionale: insieme di norme che sono contenute nella fonte denominata Costituzione e, in particolare, su quelle relative all'organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Stato

Due definizioni di Stato:

1. "Stato come ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti".
2. Stato come particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza per l'esercizio del monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e si avvale di apparati amministrativi.

Elementi comuni ad entrambe le definizioni: territorio, popolo e potere sovrano. Differenze: nel primo caso lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, mentre nella seconda definizione lo Stato è una forma di organizzazione del potere politico, non l'unica, ma quella nella quale si realizza il monopolio della forza.

Tra gli elementi in comune, quello che caratterizza lo Stato Moderno è la sovranità, poiché territorio e popolo sono presenti anche in altri ordinamenti giuridici.

Per la Sovranità distinguiamo un aspetto esterno ed uno interno. Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono chiamati extrastatali (altri Stati, ordinamenti internazionali e sovranazionali). Gli ordinamenti Sovrannazionali (UE) sono strutture internazionali che hanno il compito specifico di agevolare la cooperazione internazionale degli Stati senza annullarne del tutto la sovranità medesima. Gli ordinamenti giuridici interni allo Stato sono definibili come infrastatali, e sono ad esempio quelli regionali e locali.

La Sovranità esterna è ricondotta alla nozione di originarietà e d'indipendenza. È sovrano quell'ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere le ingerenze esterne. La Sovranità interna è riconducibile alla nozione di supremazia. La sovranità interna è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento.

Art. 1, comma 2: la sovranità appartiene al popolo.

Art. 7 Costituzione: Stato e Chiesa sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani.

Forma di Stato

Forma di Stato ha due definizioni:

• Piano descrittivo: insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l'essenza.
• Piano prescrittivo: insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste.

Forma di Stato come modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce rispetto al popolo e al territorio:

• Stato autoritario: la sovranità è concentrata in un unico soggetto.
• Stato democratico: la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo.
• Stato federale: la sovranità è distribuita sul territorio, cioè suddivisa tra Federazione e singoli stati membri.
• Stato unitario: la sovranità non è ripartita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo: lo Stato Centrale.
• Stato regionale: alle regioni è riconosciuta un'importante autonomia legislativa.

Forma di Stato in relazione ai rapporti che esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati.

Stato moderno

Lo Stato moderno nasce tra il XV e il XVII secolo in Europa; prima di allora il potere era organizzato secondo ordinamenti feudali o patrimoniali (rete di rapporti privatistici che reggono l'ordinamento, in cui il popolo e il territorio erano parte del patrimonio personale del re: assenza di distinzione tra diritto pubblico e privato). I regni medievali non erano sovrani, né dal punto di vista della sovranità esterna (interferivano anche i poteri dello Stato e della chiesa) né di quella interna: particolarismo giuridico.

Particolarismo giuridico: serie di centri produttori di norme giuridiche autonome ai quali il re non riusciva a imporre un diritto uniforme. Tale ordinamento muta a seguito delle grandi trasformazioni economico-sociali che stanno alla base della nascita dello Stato moderno (lo sviluppo del commercio su scala mondiale, il cambiamento dell'economia, lo stabilire una rete di trasporti e comunicazioni sicure). Inoltre, con l'invenzione della polvere da sparo, la necessità di eserciti possenti e ben armati, c'erano anche le esigenze della guerra moderna e la necessità di infrastrutture adeguate per i commerci, che richiedevano ingenti risorse finanziarie. Lo Stato moderno nacque dunque intorno al fisco: il primo apparato pubblico creato, un insieme di funzionari che avevano lo scopo di raggiungere ogni angolo del territorio per cercare di ottenere il pagamento dei tributi.

Stato assoluto

Lo Stato assoluto nacque tra il XV e il XVII secolo e tramontò con la Rivoluzione francese. Si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La legittimità del potere era trascendente e dinastica. La finalità dello Stato Assoluto era di affermare la propria sovranità: tuttavia, non ci riuscì mai del tutto. Per questo, lo Stato Assoluto viene definito anche Stato per Ceti, in quanto continuavano ad esistere delle strutture sociali dell'ordinamento feudale: Costituzione dello Stato Assoluto come risultante di un insieme di rapporti tra i diversi soggetti che caratterizzavano il particolarismo giuridico dell'ordinamento feudale (monarchia e ceti).

In questo contesto, nacque lo Stato di polizia, il cui fine era perseguire il benessere e la felicità dei sudditi, accentuando l'interventismo in molti settori della vita sociale, come già era accaduto per lo Stato Assoluto. Ciò non fu sufficiente a soddisfare le esigenze emerse dopo la rivoluzione industriale e alla conseguente trasformazione sociale e lo sviluppo della borghesia.

Stato liberale di diritto: nacque nel 1789 e si consolidò nel corso del XIX secolo. Con Stato Liberale, ci si riferisce alla finalità perseguita dai poteri pubblici, mentre Stato di diritto riguarda gli strumenti utilizzati. La finalità era la garanzia dei diritti naturali: ogni individuo ne è titolare.

Tale modello nacque come conseguenza delle trasformazioni socio-economiche, in particolare con l'emergere di una nuova classe sociale, la borghesia, composta da soggetti non appartenenti alla nobiltà. I borghesi richiedevano assetti idonei a garantire le libertà economiche che consentisse loro di portare avanti la propria iniziativa imprenditoriale, senza l'intervento statale.

Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino (1789): Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell'uomo; tali diritti sono libertà, proprietà, sicurezza e resistenza all'oppressione. Lo Stato liberale è così chiamato perché era funzionale alle esigenze della borghesia.

Strumenti dello Stato Liberale di Diritto

• Principio di legalità: ogni atto dei pubblici poteri deve trovare un fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Mentre nello Stato Assoluto il diritto è prodotto dal titolare del potere, nello Stato di Diritto è il diritto a creare il potere. La legittimazione del potere è di tipo legale-razionale, i titolari sono tali perché una norma lo attribuisce. Tale norma era la legge, considerata come "espressione della volontà generale", caratterizzata da generalità (si applicano a tutti i soggetti) ed astrattezza (suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo): principio di uguaglianza.
• La legge era espressione della volontà generale. Nello Stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa, nella quale la volontà dei cittadini si esprime attraverso rappresentanti eletti. La democrazia diretta era impossibile a causa dell'elevato numero di cittadini. La legge era il prodotto di un organo, il Parlamento, in cui almeno una delle due Camere era elettiva: il principio di ogni sovranità risiede nella Nazione. Per Nazione s'intende il popolo attivo, che vota. Al tempo si parlava di suffragio limitato.
• Costituzione in senso moderno: atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento della legittimazione dei poteri. La Costituzione è un atto del potere costituente: l'atto sul quale si fondano tutti i poteri costituiti. Si può manifestare attraverso la Costituzione concessa: patto tra il monarca assoluto e gli emergenti borghesi (Statuto Albertino). Il potere costituente si pone al di fuori del mondo del diritto ed è "sciolta da diritto".
• Poteri costituiti: si fondano sulla Costituzione e incontrano i limiti che questa pone loro.
• Principio di separazione dei poteri: le diverse funzioni dello Stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi. Il potere è prodotto dell'esercizio di una funzione da parte di un organo. L'organo è un insieme di uffici pubblici che svolge un'attività a rilevanza esterna. L'ufficio è un insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un determinato compito. La funzione è l'attività preordinata ad un fine.

Funzione legislativa: attività volta a predisporre norme giuridiche generali ed astratte, attribuita al Parlamento.

Funzione esecutiva: applicazione della legge generale ed astratta, attribuita al Governo.

Funzione giurisdizionale: applicazione della legge con esclusivo riferimento alle controversie, svolta dalla Magistratura. Tripartizione dei poteri dello Stato per fare in modo che anche l'ex monarca sia vincolato. Tipicità degli atti: ogni atto ha una forma tipica, in quanto prodotto a seguito di un certo procedimento. L'atto del potere legislativo si caratterizza per la forza, quello esecutivo per l'esecutorietà e quello giudiziario per l'effetto del giudicato.

Quattro contraddizioni dello Stato Liberale di Diritto

• Finalità: garanzia dei diritti. Ma di chi? Quali diritti? I diritti che si volevano garantire erano pochi (libertà negative): escludere ingerenze esterne nella sfera personale dell'individuo, tutelare il diritto di proprietà.
• Principio di uguaglianza proclamato, ma in realtà si mantenevano e preservavano le disuguaglianze sociali.
• Principio della sovranità nazionale, ma la nazione era composta solo dai soggetti dotati di diritto di voto, quindi era minima.
• La Costituzione, in quanto prodotto del potere costituente, pretendeva di porsi come atto giuridico vincolante per tutti i poteri pubblici, ma ciò non accadde, poiché il Parlamento si riteneva titolare della sovranità, ed inoltre entravano in vigore leggi incostituzionali.

Costituzione flessibile: costituzione che non si pone al vertice del sistema delle fonti, in quanto può essere modificata tramite leggi ordinarie. Trasformazione alla fine del XIX secolo: nascita delle classi lavoratrici organizzati in sindacati, gruppi, partiti. Si passa allo Stato Pluriclasse, nel quale agiscono soggetti portatori d'interessi diversi e contrapposti.

Stato autoritario

Forma di stato che rifiuta i caratteri propri dello Stato liberale di diritto e recupera alcuni aspetti dello Stato assoluto, come la concentrazione del potere.