Riassunto esame diritto pubblico (con possibili domande d'esame), prof.ssa Golino, libro consigliato "introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti", Groppi-Simoncini

Diritto pubblico

Cap. I Cos'è il diritto?

Questioni riguardanti la società umana sono state poste tanto insistentemente e sono state “poche risolte” da pensatori seri in modi tanto diversi, strani e perfino paradossali come la questione “che cos’è il diritto?”

H.L. Hart da “Il concetto di diritto”

Frequentissimo è il "pre"-giudizio (statalista) secondo cui il diritto ha a che fare esclusivamente con il potere e, soprattutto, con quello che i giuristi chiamano il potere pubblico: istituzioni abilitate all'uso legittimo della forza. Seguendo questa imposizione, lo studio del diritto coincide con l'analisi delle regole, dei comandi e degli ordini che vengono dallo Stato o da altre autorità dotate di potere. Questa idea ha certo un fondamento, ma è anche una pesante riduzione: infatti, lo Stato è solo uno dei produttori di diritto.

Da dove occorrerà partire per studiare questo fenomeno? Il nostro punto di avvio è quello delle scienze sociali, che hanno cioè come proprio oggetto le azioni umane, i comportamenti del singolo e più propriamente degli uomini assieme. Ci sono 2 "strati":

• Ad un primo livello di analisi, possiamo constatare che i comportamenti degli uomini, essendo normalmente liberi, sono imprevedibili, casuali, caotici (è caotico un fenomeno in cui l'effetto non dipende dalle sue condizioni iniziali).
• Ad uno sguardo più approfondito possiamo notare che esistono delle regolarità, ovverosia delle ripetizioni costanti, che rendono meno caotico il comportamento.

L’osservazione, quindi, ci dice che in certe condizioni gli uomini tendono a comportarsi in un certo modo, sia pure con eccezioni, e questo fa sì che, nelle stesse condizioni, diventa prevedibile che si comporteranno ancora nello stesso modo. È tra queste regolarità e tra queste eccezioni che si colloca il fenomeno del diritto; meglio, è tra le possibili spiegazioni di questi comportamenti, costanti o devianti, che si nasconde la regola, la norma di diritto; è lì che bisogna andare a scovarla. La nostra vita si svolge in un mondo di norme.

Come dice Bobbio ne "Teoria generale del diritto":

Uno dei primi risultati dello studio del diritto è renderci consapevoli dell’importanza del “normativo” della nostra esistenza individuale e sociale [...] Oltre le norme giuridiche vi sono precetti religiosi, regole morali, regole del costume, regole di quella etica minore che è l’“etichetta”, regole della buona educazione e così via. Tutte hanno in comune un elemento caratteristico che consiste nell’essere proposizioni aventi il fine di influenzare il comportamento degli individui e dei gruppi verso certi obiettivi piuttosto che altri.

Le regole giuridiche, dunque, attendono alle ragioni dei comportamenti umani. Il diritto non appartiene al mondo degli effetti, ma a quello delle cause. Cosa distingue le regole giuridiche da tutte queste altre norme? Innanzitutto, il diritto è una forma di organizzazione sociale. Le regole giuridiche si distinguono dalle regole morali o religiose o di buona educazione innanzitutto perché esprimono delle forme di organizzazione. Tale punto di vista è stato sviluppato da una corrente di giuristi definiti “istituzionalisti”, il cui principale esponente è uno studioso italiano, Santi Romano, secondo i quali il diritto è un ordinamento giuridico. Il diritto, in altri termini, è un insieme di norme che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato, societas, ubitato di un'organizzazione incaricata di produrre le regole e farle rispettare (ubi ius).

Se il diritto è una forma di organizzazione, va precisato che si tratta di una forma di organizzazione che, a differenza di altre, deve, e non solo può, essere rispettata in qualche maniera. Il diritto è una via di mezzo tra le leggi fisiche (inviolabili e involontarie) e quelle morali (violabili e volontarie). La via di mezzo sta nel fatto che, pur essendo "violabili", in realtà è auspicabile che le persone non le trasgrediscano. Per far sì che siano rispettate, non possiamo confidare solo in meccanismi di convinzione interiore o sul costume sociale o sull'abitudine; per queste norme occorre prevedere anche meccanismi che ne garantiscano il rispetto: statualità del diritto, ovvero la convinzione che solo le norme accompagnate da una sanzione coercitiva siano "veramente giuridiche".

Fin qui abbiamo fatto riferimento al diritto come una serie di regolazioni e norme che vincolano tutti i soggetti che vivono all'interno di una certa comunità o territorio (diritto oggettivo), ma vi è un altro significato: quello di una sfera garantita di pretese e di facoltà che il soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri o di alcuni (diritto soggettivo). Tra i due c'è uno stretto legame: i diritti soggettivi esistono solo in quanto c'è diritto oggettivo che li riconosce.

Secondo il giuspositivismo, non esiste altro diritto che quello posto da chi ne ha l'autorità e i diritti soggettivi sono soltanto "riflessi" di questo. Secondo il giusnaturalismo, il diritto non è riducibile alle sole leggi umane, poiché per natura o per ragione sono desumibili principi a cui ispirare tali regole.

Entrambi questi punti di vista oggi sono problematici: il giuspositivismo rischia di trasformarsi in supina obbedienza alla legge, come è accaduto in regimi autoritari e oppressivi; il giusnaturalismo apre un altro problema (chi individua le norme di diritto naturale?).

Se il diritto è l’organizzazione o, per meglio dire, l’ordinamento di una società, allora ci saranno tanti diritti quante sono le società. Da ciò derivano 2 fondamentali direttive per lo studio del diritto:

• Se una società cambia, inevitabilmente cambiano le regole e i principi giuridici che la organizzano.
• Lo Stato, quantomeno in senso moderno, è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

È indubbio, però, che, nonostante la premessa per cui possiamo relativizzare il preteso monopolio dello Stato rispetto agli altri ordinamenti, esso rappresenta comunque il sistema giuridico più rilevante; in particolare, per tutte quelle norme che siamo abituati a definire "diritto pubblico".

Il diritto pubblico è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato. Come abbiamo visto, ogni ordinamento giuridico ha determinate caratteristiche che così possiamo sintetizzare:

• Plurisoggettività (gruppo di soggetti)
• Istituzione (apparato organizzativo)
• Normazione (norme giuridiche)

Ogni ordinamento giuridico possiede quindi norme che regolano ognuno di questi tre aspetti:

• Norme che individuano chi sono i suoi membri (plur.)
• Norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico (plur.)
• Norme sull’organizzazione, che individuano gli organi e disciplinano i loro poteri (ist.)
• Norme sui rapporti tra le istituzioni e i soggetti dell’ordinamento
• Norme sulla normazione
• Norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici

Tutte le norme sopraindicate sono riconducibili alla categoria del diritto pubblico, con l’eccezione delle norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento (punto 2). Esse costituiscono oggetto del diritto privato. Le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano per l’oggetto della disciplina (non per il soggetto produttore delle norme), in quanto nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo Stato, in almeno uno dei suoi elementi. Da ciò un’altra distinzione: i rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali, poiché lo Stato si colloca in una posizione di supremazia, mentre i rapporti tra privati sono tendenzialmente paritari.

Cap. II Lo stato e le sue forme

Stato e sovranità: definizioni

Ci sono due possibili definizioni di Stato:

• Modo classico di riferirsi allo Stato della dottrina italiana. Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti.
• La seconda definizione invece storicizza l’entità Stato; essa infatti deriva più dalla scienza politica che dal diritto. Lo Stato come una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV secolo e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

Dei tre elementi che contraddistinguono lo Stato, quello più qualificante è sicuramente la sovranità. Infatti, il territorio è elemento costitutivo, ad esempio, anche degli enti locali; mentre il popolo (cioè la plurisoggettività) è comune a tutti gli ordinamenti giuridici.

Per definire la sovranità occorre distinguere un aspetto “esterno” e uno “interno”:

• Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono definiti ordinamenti giuridici extra-statali. Tra essi possiamo richiamare gli altri Stati, oppure l’ordinamento internazionale o quelli sovranazionali, come l’Unione Europea. La sovranità esterna è tradizionalmente ricondotta alla nozione di originarietà e di indipendenza. È sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne.
• Gli ordinamenti giuridici interni allo Stato sono definibili come infrastatali, tra i quali quelli regionali e locali, oppure gli ordinamenti religiosi o ancor più in generale le formazioni sociali (sindacati, partiti e associazioni). La sovranità interna è riconducibile alla nozione di supremazia, summa potestas legibus soluta. La sovranità come quindi, svincolata dal diritto. La sovranità interna è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento.

Le forme di stato

La forma di uno stato è, sul piano descrittivo, l’insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l’essenza, mentre, sul piano prescrittivo, è l’insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste. Anche per la forma di Stato possiamo individuare due definizioni:

• Def. giuridica: il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente (Stato autoritario vs Stato democratico, Stato federale vs Confederazione di Stati, Stato regionale e Stato unitario).
• Def. storica: si riferisce ai rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati, considerando dunque l'insieme degli obiettivi, delle finalità impresse all'ordinamento statale dalle forze politiche dominanti, fini che di solito sono scritti nelle Costituzioni.

Evoluzione storica delle forme di stato. L'ordinamento giuridico medievale

Lo stato moderno nasce tra il XV e il XVII secolo in Europa, in un contesto nel quale il potere era organizzato secondo gli assetti dell’ordinamento che viene definito feudale o patrimoniale. Con l'espressione ordinamento patrimoniale si vuole fare riferimento alla rete di rapporti privatistici che lo reggevano, in cui popolo e territorio erano parte del patrimonio personale del re, e all'assenza di distinzione tra diritto pubblico e privato. Questo ordinamento non aveva i caratteri propri dello Stato, in quanto i regni medievali non erano sovrani, né dal punto di vista della sovranità esterna (Impero e Chiesa) né di quella interna (particolarismo giuridico). Sul piano interno, gli ordinamenti medievali non erano in grado di stabilire la propria supremazia nei confronti della complessa varietà di soggetti che componevano la società feudale. Esisteva una serie di centri produttori di norme giuridiche autonome (es. corporazioni) ai quali il re non riusciva ad imporre un diritto uniforme (particolarismo giuridico).

Perché ad un certo punto questo ordinamento muta? Le grandi trasformazioni economico-sociali che stanno alla base della nascita dello Stato moderno sono riconducibili allo sviluppo dei commerci e dei trasporti, nonché al rimettersi in moto dell’economia, che aveva mantenuto per molti secoli un carattere statico (es. economia chiusa basata sull'autoconsumo). A ciò si aggiunse l’invenzione della polvere da sparo, che cambiò radicalmente la guerra, facendola diventare da uno scontro fra pochi uomini a conflitti con armi da fuoco, aumentandone però anche i costi. L’unico sistema per reperire i fondi fu quello di imporre tributi a tutti i soggetti residenti sul territorio, concetto questo sconosciuto nell’ordinamento feudale. Lo stato moderno, dotato di apparati amministrativi e coercitivi, nacque proprio intorno al fisco (insieme di funzionari che aveva lo scopo di raggiungere ogni angolo del territorio per cercare di ottenere il pagamento dei tributi). Dinanzi a una trasformazione di tipo economico-sociale, fu necessaria una risposta in termini istituzionali: la concentrazione del potere in apparati che facevano capo al re, il quale si trasformò in sovrano assoluto. Il re, grazie alla forza militare di cui riuscì a disporre, fu in grado di affrancarsi dai poteri esterni e di imporre la propria supremazia sul complesso dei soggetti dell’ordinamento feudale.

Lo stato assoluto

Lo Stato assoluto nacque tra il XV secolo e il XVII secolo, esso si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La “legittimazione” del potere era chiaramente di tipo trascendente e dinastico: il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e, in ultimo, per volere divino. Quanto alle finalità, lo Stato assoluto perseguiva essenzialmente quella dell’affermazione della propria potenza, ovvero della propria sovranità, esterna ed interna. L'intera parabola dello stato assoluto si condensa nel vano tentativo del monarca di imporre la propria sovranità. Per tale ragione, lo stato assoluto viene definito anche come stato per ceti, in quanto spesso continuavano ad esistere le strutture sociali dell'ordinamento feudale, al punto che la costituzione dello Stato assoluto è stata definita come la risultante di un insieme dei rapporti tra i diversi soggetti.

In questo contesto nasce lo Stato di polizia, nel momento in cui lo Stato assoluto vive una parabola discendente che coincide con l’assolutismo illuminato del XVIII sec. Le finalità non riguardavano la potenza dello Stato, ma il benessere e la felicità dei sudditi. La struttura di organizzazione del potere non era diversa da quella precedente, ciò che mutò fu l’intervento dello Stato che intervenne in molti settori della vita sociale, dell’economia, dell’istruzione, dei lavori pubblici. Questo cambiamento non fu però sufficiente a soddisfare le esigenze che emersero a seguito della rivoluzione industriale (trasformazione economica e sociale).

Lo stato liberale di diritto

Lo Stato liberale di diritto nacque con la Rivoluzione francese nel 1789 e si consolidò nel corso del XIX secolo, con l’affermazione della borghesia come unica classe politicamente attiva (Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: proprietà, sicurezza, libertà, resistenza all’oppressione). Ci si riferisce allo Stato liberale quando si vuole indicare essenzialmente la finalità perseguita dai poteri pubblici, mentre con l’espressione Stato di diritto si ha riguardo soprattutto agli strumenti utilizzati. La finalità era la garanzia dei diritti individuali, che si riteneva dovessero essere tutelati nei confronti delle ingerenze del monarca assoluto e, in definitiva, nei confronti dello Stato stesso.

Quali strumenti utilizzava per operare lo Stato liberale di diritto: il diritto per limitare l’arbitrio dei titolari del potere pubblico, come evidenzia la sua stessa definizione. In particolare, gli istituti giuridici dei quali si serviva erano:

• Il principio di legalità
• La nozione moderna di Costituzione
• Il principio della separazione dei poteri

Questi strumenti, seppur con delle differenze, sono stati ereditati dalla nostra forma di Stato. Analizziamoli:

• Secondo il principio di legalità, ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Cesura netta rispetto allo Stato assoluto nel quale il re (rex facit legem) era il titolare del potere a produrre diritto (lex facit regem). Nello Stato di diritto, si ribalta questo tipo di impostazione e si afferma che è il diritto che crea il potere; il titolare del potere è tale perché il potere gli viene attribuito sulla base delle norme giuridiche e perché opera nel rispetto delle norme giuridiche. La legittimazione del potere è di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali perché c’è una norma che lo attribuisce loro e che lo esercitano nel rispetto del diritto.
• La legge nello Stato liberale di diritto era caratterizzata dalla generalità e astrattezza. Le norme generali sono norme che si applicano a tutti i soggetti dell’ordinamento; le norme astratte sono suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo. Il carattere della generalità e dell'astrattezza della legge si collega alla concezione...