Riassunto esame di Diritto pubblico, Prof. Simonati, testo consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, T. Groppi, A. Simoncini

Capitolo 1: Che cos'è il diritto?

L'economia insieme alla sociologia e al diritto fa parte delle "scienze umane", e non è una scienza esatta. Il diritto è una disciplina che regola i rapporti tra due parti, la convivenza tra esseri umani. Esso si basa su un sistema logico-deduttivo di principi e regole, che non sempre sono esatte o empiricamente verificabili. Trarre conclusioni da un insieme di principi e regole rende una materia scientifica, sia che si parli di scienze esatte o di scienze non esatte. Il diritto è una scienza relazionale, ovvero comporta che ci sia un rapporto tra i soggetti. Essi possono essere privati o pubblici e i rapporti tra questi soggetti paritari oppure autoritari, ovvero dispari, dove i soggetti sono posti su posizioni diverse.

Secondo una corrente di giuristi, "istituzionalisti", il diritto è un ordinamento giuridico, inteso come un insieme di norme che può esistere e funzionare solo se c'è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività), dotato di una organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare.

Il diritto pubblico è un insieme di norme che ha per oggetto l'ordinamento giuridico dello Stato. Ad esso appartengono le norme che definiscono chi sono i soggetti dello Stato (norme sulla cittadinanza), le norme sull'organizzazione dello Stato, le norme sui rapporti tra Stato e cittadini, le norme sulla produzione del diritto, ovvero sulle fonti del diritto, e le norme sui rapporti dello Stato con gli altri ordinamenti giuridici. Le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento costituiscono oggetto del diritto privato.

Cosa rende vincolante il fenomeno giuridico?

Secondo i giusnaturalisti il diritto non è riducibile alle sole leggi umane poiché è legato alla stessa natura dell'uomo, la quale è caratterizzata da alcuni elementi strutturali, elementari, dai quali si possono desumere non direttamente regole ma principi. I macro principi, prima ancora di essere sanciti in una norma, sono auto evidenti, hanno quindi a che fare con la giustizia sostanziale, e trovano la fonte della loro vincolatività nel diritto naturale. La matrice del diritto naturale si articola in diverse scuole di pensiero. Quella teocratica dice che la matrice sta nel trascendente, quindi in una legittimazione divina. Quella più filosofica dice che la giustizia può anche essere laica, e che la matrice risieda in un principio immanente alla convivenza interpersonale. Per i non giusnaturalisti, la matrice del diritto naturale risiede in un fondamento sociologico, che è suffragato nel consenso dei consociati.

Negli USA, nonostante ci sia una clausola riguardante l'uguaglianza, è stato vigente per molti anni un regime di Apartheid razziale, che ha arginato il principio. Il problema risiede nell'attribuzione, da parte dei vari Stati, di contenuti giuridici differenziati. Il fondamento del fenomeno giuridico è sicuramente un fenomeno non giuridico, il diritto infatti non è autosufficiente. Il perché i principi vincolino non lo possiamo trovare nel diritto. Ciò che rende vincolante il diritto, almeno nei suoi massimi principi, è il consenso. Gli esseri umani che applicano le norme riconoscono in esse un potere vincolante.

La differenza tra disposizione e norma: la disposizione è la formulazione linguistica di un precetto (un testo, una formulazione normativa). Da questo testo si ricava la norma, ciò che esso impone o vieta. L'attività che consente di cogliere il significato (norma) di una formulazione normativa (disposizione) si chiama interpretazione giuridica. La biunivocità non vale, ad una norma possono corrispondere più disposizioni e viceversa. Ogni disposizione ha un certo grado di indeterminatezza, ciò comporta che ad ogni disposizione non corrisponda sempre una sola norma ma spesso una molteplicità. Quando due fonti pongono tra loro discipline diverse va applicata la più recente, che abroga la precedente. Il fenomeno dell'abrogazione non produce l'eliminazione della fonte abrogata dall'ordinamento normativo, bensì ne delimita la sfera di applicazione.

Le norme inoltre si distinguono in regole e principi. Le regole sono norme giuridiche più specifiche mentre i principi sono norme più generiche, con una portata applicativa più ampia. Qualora due principi siano in conflitto tra loro si adotterà il bilanciamento, ovvero si cercherà di dare attuazione ad entrambi nella misura massima possibile, trovando un punto di equilibrio ragionevole. I principi, inoltre, generano le regole, e proprio per questa loro caratteristica di esprimere valori e finalità generali essi possono essere attuati mediante un processo di specificazione, il quale fa sì che da un principio (generale) nascano diverse regole, per l'appunto più specifiche.

Ciò che contraddistingue le norme giuridiche da tutte le altre è la sanzione, cioè le conseguenze che sono previste per la violazione della stessa. La sanzione può essere pecuniaria (pagamento di una somma di denaro) o detentiva. I codici etici nascono come norme che devono autoregolamentarsi. Oggigiorno sempre più spesso vengono stilate proprio dai legislatori. Sono infatti norme non giuridiche che diventano giuridiche mediante un processo di giuridificazione. Colui che può emettere leggi è il legislatore, che in Italia può essere lo Stato, le regioni, i Comuni (nel senso degli statuti/regolamenti edilizi dei comuni), o enti sovrastatali (UE, ONU). Le norme giuridiche possono essere prodotte da vari soggetti in base a quanto dispone la Costituzione e l'ordinamento giuridico vigente.

Il diritto internazionale nasce da accordi (trattati o convenzioni) tra Stati. La fonte del diritto è ogni atto o fatto idoneo a produrre, modificare o estinguere norme giuridiche. Un fatto è un evento non volontario, mentre un atto giuridico è volontario. La fonte del diritto fattuale è la consuetudine, ovvero un procedimento che nasce volontariamente non come norma giuridica.

Capitolo 2: Lo Stato e le sue forme

Che cos'è lo Stato?

Lo Stato è un ordinamento giuridico esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti. Lo Stato è altresì una particolare forma storica di organizzazione del potere pubblico che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su un territorio su cui vive una popolazione, e che si avvale di propri apparati amministrativi.

Art. 114

La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Roma è la capitale della Repubblica. La legge dello Stato disciplina il suo ordinamento.

La Repubblica è una delle modalità con cui lo Stato può concretizzarsi. Lo Stato è un soggetto giuridico, dotato di personalità, il che significa che ha la possibilità di svolgere un'attività rilevante per il diritto entrando in contatto con altri soggetti giuridici. Gli elementi costitutivi dello Stato sono 3: territorio, popolo e sovranità.

• Il territorio è l'ambito spaziale entro il quale lo Stato esercita il suo potere sovrano.
• Il popolo è l'insieme dei cittadini, cioè tutti coloro che hanno la cittadinanza dello Stato in riferimento, anche coloro che vivono all'estero. La cittadinanza è una posizione giuridica complessa, non un diritto/dovere; essa giuridicamente viene definita come "status", ovvero una particolare posizione giuridica in cui un soggetto si può trovare, che gli attribuisce un insieme di diritti e doveri. La cittadinanza è un legame giuridico stabile (tendenzialmente permanente) che lega ciascuno Stato ai suoi cittadini.
• La sovranità è il modo in cui si concretizza il potere dello Stato. La sovranità esterna è riconducibile al concetto di indipendenza, intesa come capacità di escludere ingerenze esterne. L'articolo 11 parla appunto della limitazione di tale sovranità (esterna) in nome di un ordinamento che assicuri la pace tra le nazioni.

Il popolo si distingue dalla popolazione e dalla nazione. La prima è l'insieme delle persone che in un dato momento storico risiedono (stabilmente) nel territorio di uno Stato. Il popolo comprende anche i cittadini che si trovano all'estero. La nazione è l'insieme di coloro che vivono ora, hanno vissuto in passato e vivranno, che si riconoscono negli stessi valori culturali. La nazione etnos fa riferimento a elementi di tipo materiale come lingua, religione, cultura, storia, razza, che esistono a prescindere da ogni aspetto volontaristico. La nazione demos fa riferimento all'elemento volontaristico. È costituita da quei soggetti che manifestano la volontà di vivere insieme, di condividere una serie di principi e di valori comuni, a prescindere da elementi materiali che li accomunano.

Nel diritto comparato i criteri per l'acquisto della cittadinanza sono Lo ius soli, ovvero coloro che nascono sul territorio dello Stato, e lo ius sanguinis, ovvero coloro che la acquistano con la nascita dei genitori cittadini. Sotto lo ius sanguinis c'è la volontà di far sì che il popolo coincida con la nazione etnos. In Italia, quanto all'acquisto della cittadinanza per nascita (fatto naturale), la regola è lo ius sanguinis, si diventa infatti cittadini italiani se si nasce da almeno un genitore cittadino. Alcune ipotesi di acquisto per nascita sul territorio, indipendentemente dalla cittadinanza dei genitori valgono per i figli di apolidi, figli di ignoti e figli di genitori cittadini di uno Stato che segue esclusivamente lo ius soli.

La cittadinanza italiana si acquista anche per fatto volontario, a seguito di richiesta. Per esempio quando si è il coniuge di un cittadino/cittadina italiana, che dopo il matrimonio risieda legalmente da almeno due anni in territorio italiano, o dopo tre anni dalla data del matrimonio risiede all'estero. Lo straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto legalmente senza interruzioni fino al raggiungimento della maggiore età, che diviene cittadino se dichiara di voler acquisire la cittadinanza entro un anno dalla suddetta data. Lo straniero che risiede legalmente da almeno 10 anni sul territorio della Repubblica.

La Costituzione consente il mantenimento della doppia cittadinanza. La cittadinanza italiana non ha la pretesa di esclusività e può essere cumulata con una o più ulteriori cittadinanze. Le cause previste per la perdita della cittadinanza sono poche, per esempio se durante la guerra con uno Stato estero, il cittadino italiano presta servizio militare per lo Stato estero, o se mantiene l'impiego pubblico che prestava per l'altro Stato. Alcuni diritti sono stati estesi anche ai non cittadini, come la tutela dei diritti inviolabili (rispettando il principio di uguaglianza imposto dalla Costituzione). Ciò che rimane invece privilegio dei cittadini è il diritto di voto.

Con la nascita dell'Unione Europea inoltre, è stata introdotta la nozione di cittadinanza europea (con il trattato di Maastricht), che si aggiunge e non sostituisce alla cittadinanza nazionale e porta tutta una serie di diritti aggiuntivi (libera circolazione, parlamento europeo...). Altro profilo evolutivo è quello del riconoscimento della categoria dei cittadini italiani residenti all'estero, a cui viene concesso diritto di voto con la circoscrizione estero.

La sovranità dello Stato è un potere "pieno", non limitato. La sovranità interna fa invece riferimento al concetto di supremazia, intesa come capacità di porre limiti vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento. In quanto sovrano, esso stesso può decidere di sottostare a dei limiti (Trattato dell'UE, che ci impone obblighi e divieti). Questo è possibile perché gli Stati hanno liberamente deciso di accettare dei limiti alla loro sovranità, autolimitandola. Un'altra caratteristica del potere sovrano è la sua originarietà, è infatti un potere non derivato.

Art. 1

L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.

La sovranità appartiene al popolo e allo Stato. Il titolare diretto della sovranità è il popolo, ed esso esercita la sua sovranità in modo organizzato tramite la struttura statale. Chi esercita la sovranità "in potenza" (in atto) sono le strutture dello Stato. La sovranità sussiste anche nei rapporti con gli altri Stati, sovrani anche loro. In questo senso la sovranità si pone essenzialmente come indipendenza dello Stato, cioè come parità fra tutti gli Stati sovrani, come necessità che ciascuno Stato riconosca la sovranità degli altri, ponendosi in una posizione di parità reciproca.

Lo Stato per funzionare correttamente si avvale dei suoi organi. L'ente è il soggetto nel suo insieme, mentre le diramazioni che l'ente utilizza per agire in concreto sono i suoi organi. Tutto ciò comporta che gli atti che l'organo compie, giuridicamente, vengono ricondotti all'ente a cui l'organo appartiene. Questo principio viene definito di "immedesimazione organica". Il parlamento è l'organo dell'ente Stato. Gli Stati oltre che soggetti sono anche ordinamenti, insiemi di regole, la cui emanazione è l'esercizio del potere sovrano. L'interazione di questi due modi di essere è necessaria per capire come il fenomeno giuridico si pone a livello nazionale. Lo Stato sovrano, al suo interno, riconosce e dà vita ad altri poteri, che non possono però essere sovrani, definiti autonomi.

Art. 5

La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento.

L'autonomia è un potere derivato da quello sovrano e minore di esso, solitamente con dei limiti spaziali entro i quali può essere esercitato (vedi regioni). Il decentramento amministrativo, di cui parla l'Art.5, non ha a che fare con rapporti tra soggetti diversi (Stato-regione), esso si realizza quando, per svolgere in modo più efficiente la sua attività, lo Stato decide di esercitare il suo potere non mediante l'attività dei suoi organi centralizzati, bensì con organi dislocati nelle aree non "centrali" del suo territorio. Esistono quindi diramazioni dello Stato che sono dislocate sul territorio, definite enti locali, pur sempre appartenendo allo Stato, che esercitano quindi un potere sovrano ma non autonomo.

L'agenzia delle entrate è un dislocamento del Ministero dell'economia e della finanza. Il sindaco, in quanto ente che può celebrare il matrimonio civile tra due soggetti, è una ramificazione del Ministero degli Interni. Esso rappresenta sia un potere decentrato (rappresenta lo Stato), che un potere autonomo (rappresenta il Comune, non lo Stato).

Come esercita lo Stato la sua sovranità? È una variabile sia in senso cronologico, che in senso geografico. In senso cronologico, con un certo margine di approssimazione, possiamo dire che le forme di Stato che sono state assunte progressivamente nel corso del tempo sono cambiate. Con forma di Stato si intende la fisionomia che lo Stato assume a seconda di come viene distribuita la sovranità.

Lo Stato assoluto, prima forma moderna di Stato nasce come concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La legittimazione del potere era di tipo dinastico. Lo Stato di polizia mirava alla felicità dei sudditi attraverso un interventismo in molti settori della vita sociale, nell'economia, istruzione, lavori pubblici.

Con la Rivoluzione francese, in Europa nasce lo Stato liberale di diritto, che aveva la finalità perseguita dai poteri pubblici di garantire i diritti individuali, che si riteneva dovessero essere tutelati nei confronti delle ingerenze del monarca assoluto. Lo Stato liberale viene definito assenteista e assenzionista, riconosce le libertà dei cittadini e riconosce che l'intervento pubblico, per esempio in economia, dovrebbe essere il minimo indispensabile, per consentire ai cittadini di esprimere le loro libertà. Nello Stato liberale c'è un suffragio limitato per censo e genere, non ancora universale. Lo Stato liberale venne poi definito Stato monoclasse, perché mirava a tutelare quasi esclusivamente gli interessi della borghesia.

Gli strumenti dello Stato liberale erano il principio di legalità ed il ruolo della legge. Secondo il principio di legalità ogni atto dei pubblici poteri doveva trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Nello Stato assoluto il diritto era il prodotto del titolare del potere, qui invece il diritto crea il potere. Il titolare del potere è tale perché il potere gli viene attribuito sulla base di norme giuridiche. In questo periodo la democrazia è di tipo rappresentativo, ovvero la volontà dei cittadini si esprime indirettamente attraverso rappresentanti eletti. È il periodo della Costituzione concessa, ovvero il risultato di un patto tra il monarca assoluto e gli emergenti ceti borghesi, che rinunciano alla rivoluzione ottenendo l'instaurazione di una Repubblica. Il terzo principio su cui si fondava lo Stato liberale di diritto è la separazione dei poteri. Secondo tale principio le diverse funzioni dello Stato (legislativa, esecutiva e giurisdizionale) devono essere conferite ad organi diversi.

Le contraddizioni dello stato liberale di diritto sono molteplici, partendo dal fatto che i diritti tutelati erano pochi e quasi esclusivamente libertà negativa.