Riassunto esame, Prof. Andrea Simoncini, libro consigliato "Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti"

Diritto pubblico

Capitolo I

Il diritto è una forma di organizzazione sociale che deve e può essere rispettata.

Teoria positivistica del diritto

Secondo il positivismo giuridico, non esiste altro diritto oggettivo che quello proposto da chi ne ha l'autorità e i diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo.

Teoria giusnaturalistica del diritto

Secondo il giusnaturalismo, il diritto non è riconducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla stessa natura/ragione dell'uomo, la quale è caratterizzata da alcuni elementi strutturali, ovvero elementari, dai quali si possono desumere non direttamente regole, ma principi sulla base dei quali valutare o ispirare le regole.

Due direttive fondamentali per lo studio del diritto

• Se una società cambia, inevitabilmente cambiano le regole o i principi giuridici che la organizzano.
• Lo stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

Diritto pubblico: quell'insieme di norme che ha per oggetto l'ordinamento giuridico dello Stato. Si differenzia dal diritto privato per l'oggetto della disciplina.

Un ordinamento giuridico è un gruppo umano organizzato caratterizzato da tre elementi: plurisoggettività, istituzione e normazione.

Diritto costituzionale: insieme di norme che sono contenute nella fonte denominata Costituzione e, in particolare, su quelle relative all'organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Capitolo IV

Fonti del diritto

I meccanismi che pongono in essere regole giuridiche si classificano in:

• Fonti di produzione giuridica: pongono in essere nuove regole di comportamento o di organizzazione che tutti debbono osservare (es. legge che obbliga a pagare un'imposta).
• Fonti sulla produzione giuridica: meccanismi attraverso i quali si producono le fonti di produzione (es. legge che prevede l'approvazione della legge precedente).
• Fonti di cognizione: supporti (di solito scritti) che rendono conoscibili le fonti di produzione (es. Gazzetta Ufficiale).

Antinomie

Si hanno quando due norme giuridiche pongono tra di loro regole contraddittorie. I criteri per risolvere le antinomie normative sono:

• Criterio della gerarchia: nel conflitto, prevale la regola posta dalla fonte superiore. Il criterio gerarchico presuppone un ordinamento a gradi delle fonti normative, quindi identifica fonti superiori e inferiori basate sulla diversa forza degli atti normativi. Se venisse violato questo criterio, si dice che la norma inferiore è viziata, comportando l'invalidità dell'atto normativo inferiore e la sua annullabilità. L'annullamento è l'istituto giuridico attraverso il quale un atto invalido viene eliminato dal sistema normativo.
• Criterio della competenza: nel conflitto prevale la regola posta dalla fonte competente. Si applica quando una fonte superiore attribuisce a fonti di produzione che hanno determinate caratteristiche la possibilità di disciplinare certe materie, escludendo tutte le altre. La violazione di tale principio costituisce una violazione del principio di gerarchia, comportando l'invalidità e l'annullabilità.
• Criterio cronologico: nel conflitto prevale la regola più recente. L'unico fattore presupposto è il decorso del tempo.

Abrogazione

L'effetto che una norma successiva produce nei confronti di quella precedente delimita temporalmente la sfera di applicazione della precedente. Può essere:

• Espressa: il legislatore elenca esplicitamente le disposizioni abrogate.
• Tacita: l'abrogazione deriva da un'incompatibilità tra le nuove norme e quelle precedenti.
• Implicita: quando il nuovo atto normativo disciplina completamente la materia già disciplinata dall'atto normativo precedente.

Deroga

Deriva dall'applicazione del principio di specialità. È l'istituto attraverso il quale si risolve un'antinomia tra norme giuridiche diverse sul piano della generalità (maggiore o minore attitudine ad applicarsi ai comportamenti presi in considerazione).

La differenza tra abrogazione e deroga: nella prima, la norma abrogata cessa di avere efficacia per il futuro; nella seconda, la norma non perde efficacia, ma viene limitato il suo campo di applicazione.

Il principio della gerarchia ha funzionato perfettamente fino a quando la struttura piramidale-gerarchica è stata anche il modulo organizzativo principale della società e dello Stato e dell'amministrazione pubblica. Entra però in crisi e il principio di competenza recupera un proprio ruolo centrale.

Le fonti

Le fonti possono consistere in:

• Fonti atto: fonti di produzione del diritto che sono il risultato di procedimenti finalizzati a produrre norme giuridiche (es. leggi, trattati, decreti e tutti gli atti approvati da organi collegiali).
• Fonti fatto: in cui le regole non nascono dalla volontà espressa di regolare in un certo modo i comportamenti bensì da accadimenti esterni rispetto alla volontà (es. uso o consuetudine, cioè quando la norma nasce dalla ripetizione costante nel tempo di un determinato comportamento; convenzione, ovvero accordo tacito tra soggetti politici sull'applicazione di regole costituzionali).

La gran parte delle norme giuridiche è prodotta da fonti atto, si distinguono i sistemi:

• Common law: in questo sistema, il diritto consuetudinario riveste un ampio spazio costituito dalle pronunce dei giudici, mentre le fonti atto hanno funzione derogatoria rispetto alle regole derivanti dall'insieme dei precedenti.
• Civil law: in questo sistema, la maggior parte del diritto è prodotta da fonti atto (es. Italia).

Disposizione e norma

La disposizione si indica l'atto in senso proprio, la formulazione linguistica che costituisce la fonte (norme scritte).

La norma si indica il significato dell'atto, la regola giuridica che poi utilizzeremo per decidere come comportarci.

L'interpretazione giuridica consente di cogliere il significato (norma) di una formulazione normativa (disposizione). L'interpretazione di una disposizione non è un'operazione univoca, ma risente di numerosi fattori come il tempo, lo spazio e il fine.

Il rapporto tra disposizioni e norme

Non esiste necessariamente un rapporto biunivoco tra disposizioni e norme per due ragioni:

• Ogni disposizione ha sempre un certo grado di indeterminatezza, viste le possibili attribuzioni di significato ovvero non corrispondono sempre ad una norma, ma spesso a più.
• Combinato disposto: inverso del fenomeno precedente, cioè una norma è prodotta da disposizioni tra loro combinate.

Una norma può vivere più a lungo di una disposizione (e viceversa): quando due fonti pongono tra loro discipline diverse, va applicata la più recente.

L'abrogazione non produce l'eliminazione della fonte abrogata dall'ordinamento normativo, ma ne delimita la sfera di applicazione. Quindi potremmo trovarci a dover applicare moltissime norme estratte da disposizioni che in realtà sono state abrogate. Ma è anche vero l'opposto, cioè esistono disposizioni formalmente in vigore ma che non sono più in grado di produrre norme.

Regole e principi

Le norme possono essere regole o principi:

• Le regole sono norme giuridiche più specifiche. Se due regole sono in contraddizione tra loro, solo una sarà applicabile. Per definire quale applicare bisogna applicare i criteri detti in precedenza.
• I principi sono norme più generali. Se due principi sono in contraddizione tra loro, bisogna bilanciarli, cioè applicare entrambi nella misura maggiore possibile, trovando un punto di equilibrio ragionevole. I principi generano le regole. I principi rappresentano i valori di riferimento del sistema normativo; orientano l'attività di interpretazione delle regole.

Tipologia delle norme

Le norme possono essere:

• Generali: es. la norma G vieta di adibire al lavoro locali chiusi sotterranei.
• Speciali: es. la norma S stabilisce che per particolari esigenze tecniche possono essere destinati al lavoro locali sotterranei. Per il criterio di specialità, in caso di contrasto, l'interprete le deve preferire, anche se anteriori.

Capitolo II - Lo Stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti.

Seguendo una seconda definizione, lo Stato è una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, ed esercita un monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

Nelle due definizioni sono comuni ad entrambi una serie di elementi fondamentali: il territorio, il popolo, il potere sovrano. Ci sono anche delle differenze:

• La prima definizione dice che lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, cioè un ordinamento giuridico che può perseguire qualsiasi finalità propria del gruppo umano di riferimento.
• La seconda definizione ci dice che lo Stato è una forma di organizzazione del potere politico, cioè di quel tipo di potere sociale che si basa sull'uso della forza per convincere i soggetti ad avere certi comportamenti.

Sovranità

L'elemento più qualificante è la sovranità. Occorre distinguere un aspetto interno ed esterno:

• Ordinamenti giuridici esterni allo Stato: definiti ordinamenti giuridici extrastatali.
• Ordinamenti giuridici interni allo Stato: definiti infrastatali tra i quali quelli regionali e locali, oppure orientamenti religiosi.

Sovranità esterna: è riconducibile alla nozione di originarietà e indipendenza. È sovrano quell'ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne.

Sovranità interna: riconducibile alla nozione di supremazia. È la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento. La potestà summa potestas è scuola dalle leggi, quindi svincolata dal diritto: legibus soluta.

Forma di uno Stato

La forma di uno Stato è sul piano descrittivo l'insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l'essenza, mentre sul piano prescrittivo, è l'insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste. Di forma di Stato esistono due definizioni:

• Modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente. Possiamo individuare due forme di Stato con riferimento al popolo e due con riferimento al territorio:
• Autoritario: la sovranità è concentrata in un unico soggetto, sia esso un partito unico o un'unica persona fisica.
• Democratico: la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo.
• Federale: la sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e i singoli Stati membri. Da non confondere con la Confederazione di Stati, che rappresenta una forma di organizzazione del potere politico diversa dallo Stato, in quanto i suoi componenti restano titolari della sovranità.
• Unitario: la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo, lo Stato centrale. Si parla di Stato decentrato quando il potere può essere esercitato da popolazioni insediate su porzioni del territorio. In Italia è riconosciuta alle regioni la potestà legislativa, quindi uno Stato unitario caratterizzato da un decentramento accentuato, si parla di Stato regionale.

Rapporti che esistono tra autorità e libertà tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati, considerando l'insieme degli obiettivi, delle finalità impresse all'ordinamento statale dalle forze politiche dominanti.

Stato moderno

Lo Stato moderno nasce tra il XV e il XVII secolo in Europa, quando il potere era organizzato secondo gli assetti dell'ordinamento che viene definito feudale o patrimoniale.

Ordinamento patrimoniale: retto da una rete di rapporti privatistici, il popolo e il territorio erano parte del patrimonio personale del re. Non vi era distinzione tra diritto pubblico e privato. Esisteva una serie di centri produttori di norme giuridiche autonome ai quali il re, benché si facesse chiamare sovrano, non riusciva ad imporre un diritto uniforme (particolarismo giuridico).

Stato assoluto: si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La legittimazione del potere era chiaramente di tipo trascendente e dinastico: il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e per volere divino. Questo Stato perseguiva l'affermazione della propria potenza come finalità, ovvero della propria sovranità esterna ed interna. Viene definito anche Stato per ceti, in quanto continuavano ad esistere le strutture sociali dell'ordinamento feudale. La costituzione dello Stato assoluto è stata definita come il risultato di un insieme di rapporti materiali, cioè tra diversi soggetti (monarchia e ceti).

Nacque anche lo Stato di polizia (dal greco: bene della città), usato per indicare il periodo del XVIII secolo, l'assolutismo illuminato. Il fine di questo Stato era il benessere dei sudditi.

Stato liberale

Con questa espressione si indica la finalità perseguita dai poteri pubblici.

Stato di diritto: si indicano gli strumenti utilizzati per raggiungere la finalità.

La finalità era la garanzia dei diritti individuati, che si riteneva dovessero essere tutelati nei confronti delle ingerenze del monarca assoluto e dello Stato stesso. Secondo lo Stato liberale, l'individuo è titolare di diritti naturali, che lo Stato deve garantire non tanto nei confronti degli altri uomini, ma rispetto al potere pubblico. Lo Stato liberale di diritto nacque come conseguenza di trasformazioni socio-economiche, come la nascita della borghesia, composta da soggetti non appartenenti alla nobiltà e connotati dallo status di proprietari. Questa chiedeva regole chiare, uguali per tutti, che lo Stato assoluto non era mai stato capace di imporre. Le finalità di questo Stato sono scritte in particolare nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789. Questo Stato era funzionale alle esigenze della borghesia, perciò fu definito Stato monoclasse, cioè era attiva una sola classe sociale.

Strumenti dello stato liberale di diritto

• Principio di legalità: ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Nello Stato di diritto, sulla base di questo principio, la legittimazione del potere è di tipo legale-razionale, cioè i titolari del potere sono tali perché c'è una norma che lo attribuisce loro e lo esercitano nel rispetto del diritto.
• La legge: considerata espressione della volontà generale. Era carattere della generalità e dell'astrattezza:
  • Le norme generali si applicano a tutti i soggetti dell'ordinamento.
  • Le norme particolari si riferiscono a un gruppo determinato di destinatari.
  • Le norme astratte sono suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo.
  • Le norme concrete esauriscono la loro efficacia in un'unica applicazione.
• Principio di uguaglianza: tutti gli uomini sono uguali, senza che abbia alcun rilievo la loro posizione sociale.
• Principio di giustiziabilità degli atti viziati: gli atti qualora siano difformi dalle norme generali ed astratte, sono detti viziati e pertanto possono essere annullati da un giudice imparziale.

La legge era espressione della volontà gerarchica in quanto tutti i cittadini hanno diritto di concorrere, personalmente o mediante i loro rappresentati, alla sua formazione. Nello Stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa, nella quale la volontà dei cittadini si esprime indirettamente, attraverso rappresentanti eletti. La possibilità di realizzare forme di democrazia diretta (dove i cittadini si esprimono senza intermediari nell'adozione delle decisioni politiche) fu esclusa in ragione del numero elevato dei cittadini. Pertanto la legge era il prodotto di un organo, il Parlamento, in cui almeno una delle due Camere era elettiva. Sulla base del principio rappresentativo, ogni membro delle assemblee elettive rappresentava la nazione. L'elezione dei rappresentanti avveniva attraverso il suffragio limitato, sulla base del censo e del livello culturale. Le donne erano escluse. La nazione quindi era compresa dall'1,9% della popolazione. Questa è la grande finzione sulla quale si regge lo Stato liberale di diritto.

Costituzione in senso moderno: atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. La Costituzione è un atto del potere costituente, cioè quel potere che pone la Costituzione. Questo si manifestava in varie forme come l'elezione di un'assemblea costituente oppure attraverso una concessione da parte del monarca assoluto (Costituzione concessa).

Nel 1848, il re sabaudo Carlo Alberto concesse lo Statuto Albertino, che nel 1861 divenne la prima Costituzione del Regno d'Italia.

Poteri costituiti

Poteri che si fondano sulla Costituzione e che incontrano i limiti che questa pone.

Separazione dei poteri

I poteri legislativo, esecutivo e giurisdizionale devono essere conferiti a organi distinti per evitare concentrazioni di potere che possano violare i diritti garantiti dalla Costituzione.