Riassunto esame Legislazione Minorile, Prof.ssa Bares, Libro consigliato "Manuale di diritto minorile", A.C. Moro

Corso di: Legislazione minorile

Chi è il minore di età e il tutore legale

Col termine “minore di età” per l’ordinamento italiano, il minore di età è quella persona che non ha compiuto il 18° anno di età. Proprio a causa della sua età, il minore è un soggetto dotato di:

• Capacità giuridica: ossia l’esser titolare di diritti e doveri. Questa capacità si acquisisce con la nascita e si distingue con la morte.
• Incapacità di agire: secondo l’ordinamento italiano, il soggetto minore di età è considerato incapace di agire, cioè incapace di compiere atti giuridicamente rilevanti per la tutela dei propri diritti e questo perché non gli è riconosciuta la maturità necessaria (che si acquisisce a 18 anni): pertanto, il bambino non è ancora in grado di intendere, di volere e di discernere ciò che è bene per lui.

Dal momento che non è in grado di agire autonomamente per la tutela dei propri diritti, egli necessita di una rappresentanza legale che solitamente compete ai genitori: quando però questi ultimi, sono deceduti, scomparsi o privati della potestà genitoriale, la rappresentanza viene affidata ad un tutore legale: il tutore legale è quella persona nominata dal giudice tutelare, che ha come compito quello di occuparsi del minore o comunque di qualsiasi soggetto in stato di incapacità assoluta.

Il tutore legale deve essere quindi una persona che possiede le conoscenze necessarie per l’esercizio della tutela incentrata sulla persona e avere idonee qualità morali. Nell’esercizio delle sue funzioni, va inoltre detto che il tutore legale entra nel pieno esercizio delle stesse, dopo aver prestato giuramento.

Funzioni del tutore legale

Le funzioni del tutore legale, secondo il codice civile, sono principalmente:

• La cura del minore,
• La sua rappresentanza in tutti gli atti civili,
• L’amministrazione dei suoi beni (occuparsi della questione patrimoniale).

Nell’esercizio delle sue funzioni il tutore, non essendo pienamente equiparabile al genitore di cui fa le veci, è soggetto ad un rigido controllo da parte dell’Autorità giudiziaria ed è tenuto, in determinati casi, a richiedere specifiche autorizzazioni al giudice tutelare. La tutela si conclude quando vengono a cessare i presupposti che ne avevano richiesto l’apertura.

La non imputabilità

Secondo l’ordinamento italiano, l’imputabilità è la condizione di chi può essere punito dopo aver commesso un reato: questo status di imputabilità dipende dalla capacità di intendere e volere posseduta al momento del verificarsi di un fatto. Nel caso di un minore emergono due possibilità: il minore che non ha compiuto 14 anni deve essere sempre considerato non imputabile in ragione della sua età; ma per il minore ultra 14enne (dai 14 ai 17), invece, l’imputabilità è legata alla sua capacità di intendere e volere e quindi al suo grado di maturità posseduta nel momento del fatto: quindi la legge prevede espressamente e tassativamente le cause che escludono o incidono sulla imputabilità del minore e tra queste cause vi sono: l’età e lo stato di maturità morale e sociale.

Quando il soggetto raggiunge il 18° anno di età, assumerà:

• La completa capacità di agire: ossia l’idoneità a compiere atti giuridicamente rilevanti e incidenti sui propri interessi (vendere, comprare, fare procure, firmare cambiali ecc.).
• Capacità di intendere e di volere: cioè la capacità di comprendere il valore e le conseguenze delle proprie azioni (intendere) e la capacità di scegliere in maniera consapevole e responsabile (volere).
• Capacità di discernimento: la capacità del minore di comprendere ciò che è utile per lui, ma anche come la capacità di operare delle scelte autonome senza subire l’influenza della volontà di altri soggetti; capacità che va valutata in tale duplice aspetto, avendo come parametri di riferimento la sua età e la sua maturità.

I diritti del minore nelle dichiarazioni internazionali

Per quanto riguarda i diritti del minore nelle dichiarazioni internazionali, due sono gli interventi a riguardo:

• Il primo intervento globale che ha affrontato il problema della tutela del minore è stata la cosiddetta “Dichiarazione di Ginevra” del 24 settembre 1924 della Società delle Nazioni, che ha riconosciuto alcuni diritti al minore ma in maniera limitata.
• Il secondo intervento più importante in assoluto che ha riconosciuto al minore una lunga serie di diritti è la “Convenzione internazionale di New York sui diritti del fanciullo” del 20 novembre 1989: essa è importante perché è risultata essere il primo atto normativo contenente il più completo riconoscimento dei diritti dei minori di età. (vi sono 54 articoli divisi in diritti generali, di protezione e promozione)

Oltre a contenere il più completo riconoscimento dei diritti del fanciullo, la Convenzione è stata importante perché ha fatto superare l’idea che il minore fosse esclusivamente una persona che partecipasse alla vita sociale solo indirettamente in ragione della sua età, incompiutezza, del suo essere persona “in potenza”. Quindi significa che il bambino/ragazzo, veniva considerato essenzialmente come oggetto della protezione e tutela degli adulti.

Nonostante il minore di età necessiti di essere accompagnato, accudito, protetto, educato, perché per ragioni di maturità è incapace di prendersi cura e di tutelarsi da sé, non può però essere considerato solo come oggetto di tutela, ma è giusto porre l’accento sulla sua soggettività giuridica (in quanto titolare di diritti e doveri), sulla sua individualità e autonomia.

Quindi la Convenzione ribalta questa prospettiva del minore che non è più considerato come un persona in attesa di compiersi, di divenire adulto, ma acquista la dignità di esistere. Questo avvenimento rappresenta un grande cambiamento culturale.

Al riguardo, il nucleo familiare è importante per il minore in età evolutiva, perché ha la funzione di tutelare e di promuovere i diritti del bambino affinché si costruisca come persona: nel caso in cui però, sia lo stesso nucleo familiare ad essere carente ed abbia esso stesso bisogno di sostegno per poter adempiere alla sua funzione, la Repubblica è impegnata a proteggere e a promuovere il minore in caso di insufficienza dei processi formativi, attraverso un intervento da parte della comunità organizzata in stato di tutela del minore. Questo intervento può essere svolto da due ambiti legati tra loro:

• In ambito amministrativo, dove vi sia il consenso di chi rappresenta il minore;
• In ambito giudiziario, quando il contrasto tra le posizioni genitoriali ed i bisogni non appagati del ragazzo impongono un intervento coercitivo.

Da qui diverso modo di concepire il ruolo dei giudici e degli operatori:

• I giudici subentrano nell’elaborazione del progetto educativo.
• Gli operatori hanno un ruolo di sostegno, controllo e superamento dei conflitti in ambito familiare e sociale.

Principali diritti del fanciullo (all’interno della Convenzione del 1989)

1. Diritto di non-discriminazione (art. 2): il bambino ha il diritto a non essere discriminato per razza, sesso, età, colore, lingua, religione, opinione politica, origine etnica e sociale, dalla sua situazione finanziaria o da qualsiasi altra circostanza.
2. Diritto di best-interest (art. 3): è quel diritto che mira a far prevalere l’interesse del fanciullo nelle questioni che lo riguardano in prima persona. Il che non significa che le decisioni adottate debbano essere orientate esclusivamente alla volontà del minore, ma bisogna tenerle in considerazione e proteggere i bambini comunque dalla loro volontà che può essere lontana dal loro interesse reale. Questo diritto di best-interest, coincide di fatto con la nozione di “interesse del minore”: fare l’interesse del minore, significa favorire quello che è il suo diritto all’educazione, ovvero alla creazione di condizioni che possano favorire il più ampio e completo sviluppo della sua personalità.
3. Diritto alla vita, alla sopravvivenza e allo sviluppo (art. 6): tutti devono avere ciò che è necessario per vivere con dignità.
4. Diritto all’unità familiare (art. 7 e 9): tutti i bambini hanno il diritto di vivere insieme ai loro genitori nessuno li può allontanare o separare a meno che le autorità competenti non decidano per proteggerli o tutelarli. Se i genitori decidono di vivere separati, il bambino ha il diritto di poter frequentare regolarmente e con facilità entrambi a meno che ciò non sia contrario al suo stesso bene.
5. Diritto all’ascolto (art. 12): è il diritto che spetta al minore ad essere ascoltato su ogni questione che lo interessa, esprimendo liberamente la propria opinione indipendentemente dalla sua età. Il diritto di esprimere la propria opinione, non deve essere necessariamente verbale, ma potrà assumere altre forme, a seconda dell’età del bambino: se il bambino è molto piccolo, incapace di parlare, o anche di articolare chiaramente il proprio pensiero, il suo dissenso può essere espresso tramite il pianto o altre manifestazioni di disagio. La corretta pratica dell’ascolto è importante perché consente all’adulto educatore di instaurare col minore una relazione di fiducia nella quale le parti abbiano uguale dignità, pur nel rispetto dei diversi ruoli e responsabilità instaurando così, il giusto equilibrio. Ovviamente, il diritto all’ascolto del minore non deve restare un momento/strumento puramente tecnico ma deve essere un valore sociale, deve cioè rispettare la dignità del soggetto in quanto persona e il suo interesse. Se così non fosse, l’ascolto sarebbe irrispettoso nei confronti del minore. Per questo motivo, il comitato sui diritti del bambino, ha individuato anche una serie di caratteristiche che dovrebbe avere l’ascolto. Deve cioè, essere:

• Trasparente: al minore deve essere chiaro il come e il perché viene coinvolto;
• Volontario: il minore non deve essere obbligato ad esprimersi;
• Rispettoso: dal punto di vista del bambino;
• Significativo: condotto con modalità appropriate alla sua età e non discriminatorie;
• Sostenuto: da figure adulte adeguatamente preparate;
• Sicuro: non cioè suscettibile di esporre il minore a rischi e conseguenze negative;
• Valutabile: in termini di efficacia per i risultati che ha prodotto.

Inoltre, il comitato sui diritti del bambino ha stabilito che ogni processo di ascolto, deve essere articolato in 5 “fasi” 3 obbligatorie e 2 possibili:

1. Fase “preparatoria”: dedicata a fornire al minore tutte le info fondamentali su come si svolgerà l’ascolto, cosa succederà e chi sarà coinvolto;
2. Fase “dell’ascolto vero e proprio”: dove al minore viene concessa la piena libertà di espressione;
3. Fase di “valutazione delle opinioni del minore”: in cui vengono pesate le opinioni del bambino in base al suo grado di maturità;
4. Fase di “restituzione al minore”: rispetto al quale il minore ha la possibilità di contestare l’interpretazione data alle sue opinioni;
5. Fase di “reclamo ad un’istanza esterna”: qualora il minore non fosse stato ascoltato e le sue opinioni non siano affatto state prese in considerazione.

6. Diritto di partecipazione (art. 12): il fanciullo, oltre ad essere ascoltato, deve essere messo nelle condizioni di poter “partecipare” e quindi di avere un ruolo attivo nelle questioni che lo interessano: egli inoltre, ha diritto a nominare un rappresentante legale che stabilisca con lui una relazione non formale. La tutela del diritto del minore alla partecipazione, passa prima di tutto attraverso il riconoscimento da parte della società civile che deve essere disponibile a far spazio al minore, a interagire con lui e a coinvolgerlo a vari livelli. Emergono però due rischi a riguardo:

• Primo rischio: che ci sia resistenza da parte della società, spaventata dal troppo "potere" che potrebbero avere i minori se messi nella condizione di partecipare;
• Secondo rischio: che ci sia un’eccessiva responsabilizzazione dei bambini e dei ragazzi chiamati ad assumersi compiti per i quali non sono ancora adeguatamente preparati.

Tuttavia il compito dell’adulto è quello di accompagnare e di non abbandonare il bambino nella partecipazione poiché quest’ultimo potrebbe rischiare di rimanere schiacciato dall’insostenibilità della situazione.

7. Diritto di protezione (art. 19): i bambini hanno diritto ad essere protetti da ogni forma di violenza, di abbandono e di maltrattamento e nemmeno i genitori hanno il diritto di fare del male a un bambino.
8. Diritto alla salute (art. 24): tutti i bambini hanno il diritto di godere di buona salute, quindi vivere in un ambiente salutare e ricevere cibo, vestiti e cure mediche adeguate. Gli stati devono quindi garantire ai genitori i mezzi per tutelare la loro salute e quella dei loro bambini.
9. Diritto all’istruzione (art. 28): tutti i bambini hanno il diritto di ricevere un’istruzione. Per garantire tale diritto, l’istruzione primaria deve essere obbligatoria e gratuita per tutti. Gli stati quindi devono controllare che tutti i bambini frequentino la scuola e devono aiutare le famiglie per permettere ai bambini di continuare gli studi anche dopo la primaria.

Il diritto del minore nell’Unione Europea

La convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata a Strasburgo nel 1996 e ratificata dall’Italia con la Legge 20 marzo 2003 n.77 rappresenta un’innovazione nella concezione di tutela dei diritti dei minori in quanto in tutte le sue parti si esige che si passi dalla percezione del bambino come oggetto delle cure a quella di soggetto attore autonomo dei propri diritti e con una sua individualità.

Nello specifico, la convenzione europea prevede la possibilità per i minori di poter esercitare il diritto all’“ascolto” e alla “partecipazione”: quindi possibilità di partecipare e di esprimersi in tutti i procedimenti di natura giudiziaria o amministrativa che li riguardino, coerentemente con modalità specifiche con cui il minore può esercitare effettivamente questo diritto. Ecco perché l’affermazione del diritto del minore si affianca all’affermazione del diritto e dovere dei genitori o degli educatori, degli adulti di riferimento, di accompagnare il minore nell’esercizio di tale diritto in modo che corrisponda alle sue capacità.

Nell’ambito europeo, il primo passo è stato fatto nel 2006, per promuovere e salvaguardare efficacemente i diritti dei minori nelle politiche interne ed esterne dell’Unione Europea. I diritti dei minori sono da considerare come parte integrante dei diritti dell’uomo che l’Unione Europea è tenuta a rispettare in virtù dei trattati internazionali ed europei in vigore (N.Y 1989 e la CEDU).

Per affrontare problemi come l’esclusione sociale dei bambini Rom, il traffico dei minori, la pedopornografia e la somministrazione di farmaci non sperimentati, è stata proposta una strategia focalizzata su obiettivi specifici come:

• Attribuire ai paesi dell’UE un numero telefonico di assistenza per minori (telefono azzurro),
• Disporre di aiuti per il sistema bancario nella lotta contro l’uso delle carte di credito per l’acquisto di materiale pedo-pornografico,
• Istituire un piano d’azione per la cooperazione allo sviluppo,
• Promuovere azioni contro la povertà infantile.

I diritti del minore nella Costituzione italiana

All’interno della Costituzione della Repubblica Italiana, gli articoli che si riferiscono espressamente ai minori sono legati alla loro condizione di figli: In particolar modo con l’art. 3 si stabilisce il principio di uguaglianza formale: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge senza distinzioni di alcun genere. L'interpretazione prevalente è che questo articolo vada riferito anche ai minori, come categoria di soggetti particolarmente deboli e indifesi.

L’art. 10 impone di conformare l'ordinamento alle norme internazionalmente riconosciute, comprese, quindi, quelle a tutela dei diritti dei minori.

Con gli artt. 29, 30 e 31 si rappresenta una concezione giuridica della famiglia come soggetto portatore di propri diritti e come società naturale, che fa nascere in capo al genitore gli obblighi di mantenimento, tutela, educazione ed istruzione indipendentemente dal fatto che i figli nascano entro o fuori il matrimonio: i genitori quindi assumono la potestà genitoriale che si qualifica in “potere per i figli e non già potere sui figli”. Si riconosce inoltre che, qualora i genitori non riescano ad assolvere adeguatamente al loro compito, questi ultimi debbano ricevere quei sostegni necessari per poter esercitare al meglio le capacità e le responsabilità genitoriali.

Con gli artt. 32, 34, 35, 37, 38 si fissano le norme che riguardano l’accesso alla scuola, il diritto allo studio, età minima di accesso al lavoro e diritto alla salute.

La promozione e la tutela dei diritti dei minori

Per quanto riguarda la promozione e la tutela dei diritti dei minori di età, vi sono tre concetti importanti da segnalare: