Riassunto esame diritto comparato dei minori, prof Panforti. Libro consigliato Manuale di diritto minorile di Alfredo Carlo Moro

Manuale di diritto minorile

Parte prima. Minori e diritto

Capitolo 1. Un diritto per i minori

1.1 La lunga atonia del diritto nei confronti dei bisogni minorili

A partire dagli anni '60 si è incominciato a parlare di diritto minorile. Il primo saggio sul diritto minorile è apparso nel 1939 ma riguardava esclusivamente l'intervento penale nei confronti del minore. Solo nel 1965 è apparso il primo manuale di diritto minorile che ha cercato di analizzare in modo compiuto e collegato la normativa civile e penale, processuale ordinamentale, elaborata a protezione e promozione della personalità minorile.

Negli anni '70 il minore è visto come titolare di autentici diritti. Questo settore è nato per iniziativa di un gruppo di magistrati che, per vocazione autentica, radicata su una sensibilità particolarmente acuta, hanno voluto impegnarsi negli organi giudiziari minorili, allora considerati di scarso valore e perciò destinati ai magistrati con minori capacità professionali. Questo gruppo di magistrati ha prima cominciato a riconoscere, sulla base dei precetti costituzionali, una serie di diritti ai soggetti in formazione e poi ha operato una efficacissima sistematizzazione razionalizzazione di questi diritti organizzandoli in un corpus unico che ha costituito l'embrione del diritto minorile.

Una cosa è determinare doveri da parte dell’adulto e cosa assai diversa riconoscere diritti in proprio al soggetto debole: nel primo caso l'ordinamento si limita a prevedere solo sanzioni a carico del trasgressore, nel secondo invece deve preoccuparsi di portare al soddisfacimento positivo quell'interesse del minore che si ritiene notevole di tutela. Si è dovuto attendere il 1967 per veder sancito anche il diritto del minore ad avere una loro famiglia sostitutiva di quella originaria non idonea.

Carenze dell'ordinamento italiano prima degli anni '70:

• Sul piano civilistico si riconoscevano alcuni diritti patrimoniali, scarsi erano i diritti di personalità contemplati. Si ammetteva l’adozione non tanto per dare un nucleo familiare ad un bambino che ne era privo quanto piuttosto per consentire a coniugi privi di parole di essere assistiti in vecchiaia o per permettere la trasmissione di un patrimonio. Era disciplinata accuratamente l'eredità ma veniva impunemente consentito l'abbandono del proprio figlio o la delega totale a terzi della funzione educativa. Era prevista una obbligazione di mantenere, educare ed istruire i figli ma nel contempo si conferiva al genitore potere assoluto sui figli che riduceva la funzione educativa ad una funzione addestrativa se non colonizzatrice e manipolatoria.
• Sul piano della tutela penale, il diritto penale si preoccupava prevalentemente della sua integrità fisica e poco dell'armonico sviluppo psichico.
• Sul piano assistenziale deve rilevarsi una analoga sottovalutazione delle esigenze di crescita del ragazzo della supervalutazione invece dell'educazione come addestramento per evitare la devianza. La religione prevalente dell'intervento assistenziale si è radicata sulla necessità di realizzare una adeguata tutela della comunità degli adulti dalle devianze adolescenziali. Non può meravigliare la preferenza all'internamento in istituto del minore in condizioni economiche e educative precarie anziché un'azione di sostegno alla famiglia.

Innanzitutto la concezione essenzialmente patrimonialistica del diritto privato tendeva a respingere sul piano della irrilevanza l'attuazione dei diritti fondamentali di personalità dei cittadini. Poi la tendenza a prendere in considerazione solo il soggetto unificato, e cioè il soggetto normale della società borghese, comportava di necessità l'impossibilità di prevedere interventi normativi particolaristici, e tutele differenziate, a seconda delle diverse esigenze. Infine la scissione, su cui si radica tutto l'ordinamento, tra capacità giuridica e capacità di agire, rendeva difficile che si evidenziassero diritti come quelli di personalità che non consentono, a differenza di quelli patrimoniali, una loro tutela a mezzo di rappresentante.

1.2 Le ambivalenze della società nei confronti dei bisogni minorili

A lungo il minore è stato percepito più come un essere che solo attraverso l'itinerario educativo diviene persona, che come una persona umana già esistente; più come cosa informe che deve essere dall'adulto plasmata, che come individualità significativa la cui identità va rispettata; più come bene in proprietà di qualcuno che come soggetto umano la cui personalità deve essere promossa; più come suddito che deve obbedire e adempiere ai doveri di cui la società lo carica che come cittadino che deve essere chiamato a partecipare alla costruzione comune.

Da sempre c'è una costante ambivalenza nei confronti della generazione che nasce:

• Nella mitologia.
• Nell’antichità dove gli egiziani ritenevano che i genitori, avendo dato la vita ai figli, potessero togliergliela senza pena, Licurgo ammetteva il diritto di vita o di morte sui neonati da parte degli anziani della comunità, Cicerone ordinava di uccidere i bambini mal conformati, ma gli imperatori Traiano e Settimo Severo sviluppano iniziative di politica per l'infanzia con le quali si cerca di aiutare i bambini in condizioni disagiate.
• Nel medioevo da una parte il bambino è interprete del pensiero divino, essere incapace di collera, di rancore, docile e innocente, dall'altra viene visto come un soggetto affetto da infermità, non ancora redento dal peccato. È In questa epoca storica che si sviluppa in modo massiccio da una parte l'abbandono dei figli e dall’altra l'istituzione dei primi istituti di accoglienza per minori abbandonati.
• Nel rinascimento da una parte c'è chi sottolinea come l'infanzia sia un’età delicata e decisiva in cui si getta le basi dell'uomo futuro, dall'altra parte c’è chi invoca per questa fascia d'età una pedagogia durissima e sogna un universo infantile come una specie di monastero miniaturizzato. Nelle scuole viene ampiamente praticata la pedagogia della severità attraverso il massiccio ricorso anche alle percosse, ma al contempo Vegio mette in guardia dai danni irreparabili che può provocare un eccesso di severità.
• Nell’epoca moderna per alcuni il mondo dell’infanzia ha poco significato e il ragazzo non conta nulla perché la sopravvivenza di un bambino era assai problematica e non valeva la pena di affezionarsi a lui. È questa l'epoca in cui più si accentua un sistematico sfruttamento lavorativo del ragazzo ma anche all'epoca in cui si sviluppa sempre di più l'istruzione delle nuove generazioni attraverso scuole pubbliche e private aperte a tutti e le prime previsioni dell'istruzione obbligatoria. Nell'epoca moderna si accentua una pedagogia dura che utilizza la violenza la sofferenza come strumento privilegiato dell'educazione, nascono però anche nello stesso periodo storico pedagogie attente a valorizzare e coinvolgere nel processo costruttivo della personalità anche il bambino.

1.3 La nascita del diritto minorile

La nuova attenzione che le scienze umane hanno sviluppato per le personalità in formazione e per i fondamentali bisogni di crescita umana dei soggetti in età evolutiva; la consapevolezza che molte ogni potenze adulte devono essere contratte anche dal diritto se si vuole assicurare a chi si affaccia alla vita una compiutezza e una pienezza umana; le solenni dichiarazioni internazionali sui diritti del fanciullo che finalmente riconoscono che anche il soggetto in formazione deve vedere appagati i suoi bisogni primari; la assai elaborata riflessione collettiva nei anni '40, non solo nel nostro paese, sul tema della persona umana con la conseguente convinzione diffusa che ogni essere umano è persona che le eventuali debolezze non devono essere causa di una contrazione dei diritti ma piuttosto di una maggiore attenzione e sostegno perché essi possano essere adeguatamente goduti; tutto ciò ha portato a impostare un pieno riconoscimento dei diritti anche del cittadino di età minore ed alla identificazione di uno statuto di tutela della personalità in formazione. E lo statuto previsto non solo diritti da riconoscere ma anche strumenti indispensabili per promuoverli, tutelarli, reintegrarli.

Si viene sostituendo una concezione del diritto come strumento impegnato a realizzare e promuovere la persona nelle sue potenzialità positive, anche eliminando tutte quelle condizioni negative che di fatto rendono difficile o compromettono l'esplicazione piena della propria umanità. La tutela del minore non può non deve ridursi alla tutela di un soggetto separato, il diritto minorile può ridursi al diritto applicato dai tribunali per minorenni perché ben più vasta è la sua portata e la sua incidenza, comprendendo qualunque intervento giudiziario e amministrativo a tutela del minore e dei suoi bisogni tradotti diritti azionabili.

Il diritto minorile altro a non è che il diritto che evidenzia, raccoglie e collega quell'insieme di diritti che, pur essendo propri di ogni cittadino, assumano una particolare connotazione in relazione ad un soggetto che si trova in condizioni di particolare debolezza e perciò appare meritevole di una particolare considerazione di uno specifico aiuto, per vedere facilitato il suo itinerario e il suo progressivo inserimento nella comunità sociale in cui è chiamato a vivere.

Il diritto dei minori è così diventato il diritto per i minori. Un diritto cioè che non prende più in considerazione il soggetto in età evolutiva per disciplinare esclusivamente il comportamento che gli adulti devono tenere nei suoi confronti, o i doveri che il minore ha nei confronti della collettività, un diritto che si ripiega sui bisogni esigenze di una personalità in formazione cerca istituti giuridici, e strumenti operativi, per dare una efficace risposta alla fame che ogni ragazzo ha di crescere verso la libertà.

1.4 I diritti del minore nelle dichiarazioni internazionali

Già nel 1900 la conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato aveva promosso una Convenzione per regolare la tutela dei minori e numerose Convenzioni sono state stipulate, fin dagli anni '20, per disciplinare il lavoro dei fanciulli; per stroncare il fenomeno della tratta delle donne e dei fanciulli; per regolare le competenze delle autorità e le leggi applicabili per la protezione dei minori; disciplinare alcuni istituti di diritto familiare in materia di alimenti e obblighi alimentari; potere disciplinare il rimpatrio dei minori.

Le più importanti:

• Convenzione europea sull’adozione dei minori, Strasburgo legge 22 maggio 1974 n.357
• Convenzione europea sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento, Lussemburgo legge 15 gennaio 1994 n.64
• Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione dei minori a carattere internazionale, Aja legge 15 gennaio 1994 n.64
• Convenzione europea sul rimpatrio dei minori, Aja legge 30 giugno 1975 n.396
• Convenzione dell’Aja 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori

Le norme di attuazione della Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 sono state emanate soltanto con la legge 15 gennaio 1994 n.64, art.4. Infine la Convenzione stessa è stata recepita nel nostro ordinamento con l’art.42 della legge 31 maggio 1995 n.218.

Vanno inoltre ricordate:

• Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, Aja legge 31 dicembre 1998 n.476
• Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo, Strasburgo legge 20 marzo 2003 n.77
• Convenzione sulla competenza giurisdizionale, la legge applicabile il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale e di misure per la tutela dei minori, Aja 19 ottobre 1996 e non ancora ratificata.

Un primo tentativo di statuto omnicomprensivo dei diritti dei minori si è avuto quando la Società delle Nazioni approvò, nel 1924, una Dichiarazione dei diritti del fanciullo che, per la prima volta, enunciava sia pure sommariamente alcuni fondamentali diritti la cui attuazione era condizione per un adeguato sviluppo umano del minore ed impegnava le comunità nazionali a provvedervi. Grande rilievo ha la Convenzione sui diritti del fanciullo approvata in sede ONU il 20 novembre 1989. Essa non solo delinea in modo organico e sufficientemente completo uno statuto dei diritti del minore ma consente anche, attraverso la legge di ratifica, che i principi e le norme della Convenzione vengano a far parte integrante del diritto interno e diventino pertanto pienamente operanti anche nei vari paesi (l’Italia ha già ratificato e resa esecutiva la Convenzione con legge 27 maggio 1991 n.179).

Principi cardine su cui si radica la Convenzione:

• La Convenzione nel preambolo ribadisce che diritti devono spettare ad ogni individuo senza distinzioni di razza, colore, sesso, lingua, religione, opinione politica, ricchezza, nascita o altra condizione; sottolinea che la comunità familiare è fondamentale per lo sviluppo del ragazzo e che quindi essa deve essere assistita e protetta.
• Diversi articoli sono dedicati al rapporto famiglia-bambino. Il bambino deve essere protetto dalle discriminazioni nei confronti dei suoi genitori; nel predisporre misure di protezione dello Stato deve tenere conto dei diritti e doveri dei suoi genitori; il bambino può essere separato da essi contro la loro volontà tranne se le autorità competenti riconoscano tale separazione come necessaria nell'interesse del bambino; il bambino ha diritto a mantenere relazioni personali e contatti diretti con i genitori separati; Deve essere favorito il ricongiungimento familiare quando un membro della famiglia viva in uno stato diverso; entrambi i genitori hanno uguali responsabilità educative e lo Stato deve fornire assistenza adeguata ai genitori perché possano adempiere le proprie responsabilità.
• Anche l'adozione è riconosciuta come strumento rilevante per assicurare una famiglia al bambino che ne sia privo. L'adozione internazionale Deve essere un mezzo alternativo di assistenza al bambino solo quando il bambino non può trovare accoglienza in una famiglia affidataria adottiva del suo paese; lo stato in caso di adozione internazionale deve tutelare le condizioni che devono risultare equivalenti a quelle esistenti nel caso di adozione nazionale.
• La Convenzione riconosce inoltre che anche il ragazzo è portatore e titolare di tutti quei diritti civili che sono riconosciuti dall’uomo (diritto alla vita, diritto alla salute, diritto alla protezione da ogni forma di violenza, danno, abuso fisico e mentale, diritto alla riservatezza, diritto ad avere un nome e una nazionalità, diritto di opinione e di espressione, diritto di informazione, il diritto di coscienza e di religione, diritto alla libertà di associazione e riunione, diritto all’istruzione, diritto ad uno standard di vita adeguato al suo sviluppo fisico, mentale, spirituale e sociale, ad un'adeguata assistenza ai suoi genitori, diritto al riposo e allo svago, diritto alla protezione dallo sfruttamento economico e dal lavoro rischioso o nocivo)
• La convenzione detta anche una serie di norme a tutela del ragazzo che ha commesso illeciti penali e che può essere sottoposto a trattamenti sanzionatori o rieducativi per facilitarne il recupero sociale.

1.5 I diritti del minore nell’Unione Europea

Il primo passo è stato compiuto nel luglio 2006, mediante l'adozione da parte della Commissione di una Comunicazione al Parlamento Europeo con la proposta di elaborare una strategia globale dell’UE per promuovere e salvaguardare efficacemente i diritti dei minori nelle politiche interne ed esterne dell'Unione. I diritti dei minori sono da considerare infatti parte integrante dei diritti dell'uomo come la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo e la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).

Problemi che si incontrano nell'Unione Europea: l'esclusione sociale dei bambini Rom, il traffico di minori, la pedopornografia su Internet, la somministrazione ai minori di farmaci non sperimentati ad uso pediatrico.

A tal fine si è proposto di affrontare subito i bisogni urgenti e pertanto: prevedere l'attribuzione in tutti i paesi dell'unione di un numero telefonico unico alle linee di assistenza ai minori (116), e di un altro numero per le linee dedicate ai minori scomparsi o vittime di sfruttamento; disporre aiuti al sistema bancario nella lotta contro l'uso delle carte di credito su Internet per l'acquisto di materiale pedopornografico; varare un piano d'azione sui minori nel quadro della cooperazione allo sviluppo, per affrontare i loro bisogni essenziali nei paesi in via di sviluppo; promuovere una serie di azioni per la lotta contro la povertà infantile nei paesi dell’UE.

A questo programma si è aggiunta la decisione del consiglio del 19 dicembre 2002, che autorizza gli Stati membri a firmare nell'interesse della comunità europea la convenzione dell’Aia del 1996 concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materie di tutela dei minori.