Riassunto esame filosofia del diritto, prof. D'Avack, libro consigliato Il progetto di filiazione nell'era tecnologica, D'Avack

Filosofia del diritto

Il progetto di filiazione nell'era tecnologica: percorsi etici e giuridici

La necessità della legge

Tecniche di procreazione PMA limitate fino alla metà del secolo scorso. Infatti, le prime notizie di inseminazione artificiale si hanno in Inghilterra tra 1800 e 1884, e i primi studi in Italia a opera del biologo Spallanzani si hanno alla fine del XVIII sec. Divennero frequenti a fine anni '70, e ciò ha reso possibile il passaggio a una manipolazione addirittura trasformativa. Tutto ciò ha consentito una diversa visione della famiglia, meno legata all'origine naturale. PMA progressivamente regolata nei vari paesi e in Italia con la L.40/2004.

Intervento legislativo secondo D'Avack auspicabile in quanto c'è necessità di salvaguardare principi non certo autodifendibili, di far rispettare i valori primari: è difficile pensare che le tecniche di fecondazione non suscitino particolari difficoltà e che tutte le parti coinvolte siano spontaneamente protette e siano evitati abusi. A conferma di ciò, il fatto che in tutti i paesi gli effetti della PMA non sono caduti in uno spazio libero dal diritto: è spettato alle Corti di giustizia risolvere quelle conflittualità date dall'utilizzo delle diverse tecniche e dai diversi interessi in gioco, facendo riferimento a principi costituzionali, norme penali, norme del diritto di famiglia e delle persone. Il più delle volte è stato difficile offrire una linea giurisprudenziale univoca.

Linea univoca più frequente nella fecondazione omologa in quanto l'unica variante in questa con quella naturale riguarda le modalità attraverso le quali avviene la fecondazione, ma i soggetti sono sempre la coppia e tutto il resto è irrilevante per il diritto. Problemi ha invece portato la fecondazione eterologa, quella che coinvolge donatori e donatrici di gameti, alla quale non si è riusciti a dare una risposta unitaria ai suoi effetti. Sulle diverse problematiche suscitate dalla PMA i giudici hanno avuto il merito di assumersi la responsabilità di regolamentare il nuovo, ma dall'altra non sono stati in grado di fornire orientamenti omogenei. È stata prevalente l'idea che spettasse al legislatore prendere una posizione e fare una scelta; è stato compito del legislatore, non facilmente demandabile a altri, interrogarsi sulla titolarità e sull'entità della libertà-responsabilità che è opportuno attribuire ai soggetti che accedono alla PMA, sui limiti da porre, su come tutelare gli interessi del nato.

A queste ragioni etico-giuridiche si sono aggiunti motivi sociali e economici: lo Stato è chiamato a tutelare la salute pubblica mediante un controllo sull'uso e sulla qualità delle tecniche nell'interesse degli utenti, e tale controllo deve effettuarsi non solo a livello di attuazione di ricerche ma anche a quello di sicurezza delle strutture mediche.

L'intervento legislativo: come fare di necessità virtù

Molte problematiche si pongono nell'affrontare la regolamentazione giuridica della PMA: bisogna tenere conto di una serie di difficoltà che si presentano al legislatore. Manca innanzitutto una sufficiente conoscenza della vicenda scientifica e dei sistemi di previsione e valutazione del bilanciamento rischi-benefici. Ciò genera equivoci, rischi e oscurità di pensiero che provengono soprattutto dal senso attribuito a parole usate come referenti.

In particolare, le espressioni "salute" e "dignità umana" necessitano sempre di essere precisate quando si collegano all'enunciato giuridico, avendo significati non sempre unanimi. Di recente si è tornati a discutere su cosa debba intendersi per salute, considerata un diritto dei cittadini e un dovere di proteggerla da parte dello Stato. L'OMS definiva salute come stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, non solo l'assenza di malattia o di infermità, e successivamente dalla Carta di Ottawa come il processo che permette alle persone di aumentare il controllo su di sé e migliorare la propria salute. Definizione troppo ampia e difficile da realizzare e tutelare: visione utopica che implicherebbe il rischio di medicalizzare l'intera società con risvolti economici insostenibili.

A questo punto, correnti di pensiero ritengono opportuno collegare il concetto di salute a quello di autogestione e di adattamento alle nuove sfide sociali, ma anche il termine "adattamento" non è privo di critiche in quanto la società deve sforzarsi per assicurare la salute come bene pubblico piuttosto che adattarsi.

Per quanto riguarda invece la dignità umana, ha trovato ampio riconoscimento a fine della 2^a guerra mondiale sia nelle fonti nazionali che internazionali (Carta nazioni unite, Dichiarazione universale diritti uomo). Risulta espressione fortemente indeterminata con significati multipli e oggetto di interpretazioni opposte. Per alcuni è un concetto astratto e ambiguo, pensato per imporre valori religiosi e conservatori; per altri la dignità umana è fondata sulla natura umana ed è l'unico riferimento oggettivo che la bioetica può riconoscere sul piano razionale. È infatti una nozione che può richiamare differenti letture.

Demetrio Neri: ogni tentativo di fissare il contenuto della nozione di dignità umana rischia di perdere qualcosa nella sua ricchezza e quindi il meglio che si possa fare è mantenere la sua intrinseca indeterminazione. Questo può non essere soddisfacente ma non è da considerare necessariamente un difetto perché apre la nozione a una continua ridefinizione e arricchimento e in secondo luogo perché impedisce di appellarla come ascia per troncare qualunque ulteriore discussione. Resta il fatto che questo concetto può divenire un alibi per la rivendicazione di diritti contrapposti.

Si può ricordare che accanto a una visione liberale-libertaria, che vede la dignità umana come attribuzione all'individuo di pretese verso lo Stato e verso gli altri individui, esiste un'altra interpretazione personalistica che la vede nell'essere umano in quanto tale, mettendone in luce i doveri reciproci all'interno della società umana.

Nell'ambito della regolamentazione della PMA è necessario poi che il legislatore chiarisca alcune nozioni più specifiche con riferimento al ruolo della genitorialità, in specie della maternità, e allo statuto dell'embrione. È senza dubbio che l'uso di tali tecnologie apra una riflessione in merito all'influenza di queste nei rapporti tra sessi nelle famiglie e nel modo di intendere la maternità: le risposte dell'etica femminista sono differenti. Per alcuni movimenti la trasformazione è idea progressista che aumenta la libertà umana, emancipa la posizione sociale della donna e la libera dall'oppressione maschile; per altri comporta lo spossessamento del potere riproduttivo, riduce il corpo della donna a cosa (contrari quindi anche alla maternità surrogata).

Di particolare problema è anche la qualifica del corpo che nasce e lo statuto sia etico che giuridico ad esso riconosciuto nelle sue prime fasi di sviluppo: per alcuni l'embrione è di chi lo metterà al mondo, per altri è persona con diritti e prerogative equiparabili a chi è già nato; per altri il suo statuto è graduale; per altri fin dal suo concepimento è cosa vivente, un progetto di vita con una forte tutela del suo diritto a nascere; per altri una situazione soggettiva tagliata su misura che si consente di uscire dal limbo persona o cosa.

Come si può capire, il panorama è molto complesso e indecidibile ed è utopico ipotizzare un consenso sociale sui valori che si intendono proteggere. Se da una parte poi il pensiero laico non è tutto schierato contro il riconoscimento di un'ampia tutela all'embrione, dall'altra non è affatto vero che il pensiero cattolico sia omogeneo nel modo di intendere lo statuto del nascituro.

Bisogna ammettere che in ogni situazione concreta i valori si esprimono in modo diversi e il diritto trova difficile conciliare da un lato l'inevitabile mutamento dovuto alla variabilità storica e diversità etica e dall'altro il rispetto del principio della coerenza delle scelte giuridiche, armonizzando quelle da farsi con quelle fatte precedentemente in campi analoghi. Il legislatore deve emanare specifiche norme mirate a rielaborare ma senza stravolgere le basi stesse di un singolo ordinamento giuridico.

Da precisare è che la legge non può rispondere alla questione di quando sia identificabile la persona umana nel corso della vita e bisogna evitare che per conto di un'amplificazione o minimizzazione si finisca per adottare le posizioni più intransigenti: si potrebbe essere infatti indotti a sostenere che tutte le persone hanno diritto a un figlio o che ogni figlio ha diritto a conoscere le sue origini biologiche o che l'embrione è persona.

Il diritto al figlio implica che ciascuna persona sia autorizzata in qualsiasi circostanza e attraverso qualsiasi modalità di concepimento a procreare un figlio, anche senza padre, madre. Il diritto incondizionato per il nato di conoscere le proprie origini biologiche comporta danni grandi soprattutto psicologici nel caso di anonimato dei donatori. Il riconoscimento di embrione come persona comporterebbe vari divieti: di crioconservazione e soprannumerazione, obbligo di essere portati alla nascita e tutto ciò non tenendo conto della posizione della madre.

Siamo in una visione unilaterale e pertanto in una prospettiva riduttiva di tal genere deve far posto un esame globale di complessi e continui rapporti relazionali: non bisogna arrestarsi a posizioni categoriche ma il legislatore deve ricercare soluzioni che tengano conto di una serie di fattori.

Il legislatore non dovrebbe poi sottovalutare che la nuova normativa svolge opera di cultura e queste norme risulteranno efficaci e coerenti se si sarà fatta prima chiarezza sulle grandi opzioni etiche e sulle scelte politiche generali cercando una mediazione. Non si può sottovalutare il fatto poi che le questioni e opinioni dei legislatori si formano differentemente secondo il luogo in cui le norme devono operare: si dovrebbe cercare di creare un diritto interno il più compatibile possibile con quello internazionale comune; il progetto del Consiglio d'Europa del 1979 sulla PMA aveva proposto un modello legislativo europeo comune che non fu adottato.

Modelli etici e giuridici

Modello libertario

Primo modello: procreare si trova nell'ambito dei diritti della personalità e fa riferimento in questo ambito a diritti quali uguaglianza, non discriminazione, salute. Scelta procreativa fortemente individuale, quando, come e con chi vuoi anche con mezzi artificiali e sulla base del solo desiderio riproduttivo a prescindere dalle condizioni effettive di sterilità e infertilità. Si ritiene che lo Stato debba essere neutrale e si deve limitare a garantire esteriormente e proceduralmente la consapevole decisione individuale o di coppia. Queste correnti culturali si sono formate soprattutto nel mondo angloamericano fin dai primi anni '80. Robertson: negare la scelta procreativa equivale a negare un'esperienza riproduttiva alle persone senza il loro consenso. Warnok: non esiste un diritto di avere un figlio ma sì a tentare di farli, diritto che lo stato non dovrebbe ostacolare. Shalev: ipotizza nuovi rapporti parentali sorti in seguito all'inseminazione artificiale. La famiglia giuridica si evolve da status (filiazione biologica naturale) a contratto (filiazione volontaristica).

Queste teorie sono quindi favorevoli alla liberalizzazione nell'accesso alle tecniche e pongono sullo stesso piano concepimento naturale e concepimento con tecnologie ritenendo che l'individuo debba essere libero di scegliere ciò che vuole anche in ambito riproduttivo con limite che le sue scelte non danneggino interessi tangibili di altri. La corrente bioetica e biogiuridica dell'utilitarismo ritiene che l'accesso debba essere rimesso a una valutazione affidata al giudice nel common law, volta all'armonizzazione del conflitto degli interessi in gioco attraverso il criterio costi-benefici.

Per quanto riguarda i due interessi primari, quello dei genitori a avere discendenza e quello del nato di venire al mondo, l'eventuale contrasto va risolto ponendo l'attenzione sul valore felicità più attribuibile a chi già vive che a chi ancora deve nascere: diritto di accedere alla procreazione artificiale sempre e comunque come diritto fondamentale.

Modello personalista

Visione personalista basata su cultura solidaristica che pone al centro valori superiori come dignità e libertà della persona che sono funzionali alla realizzazione di beni costituzionalmente tutelati quali l'integrità, indisponibilità e non commerciabilità del corpo umano. Tale modello mitiga l'autonomia intesa come incondizionata autodeterminazione e trova fondamento nella nostra Costituzione e nelle Carte internazionali quali Dichiarazione dei diritti dell'uomo, dell'uomo e della biomedicina.

Il legislatore pone limiti al progresso della scienza in materia di procreazione quando le sue conseguenze possano incidere negativamente sui valori fondamentali della persona; tali limiti consentono anche di selezionare e condizionare l'accoglimento delle nuove tecnologie escogitando soluzioni che bilanciano i valori costituzionali in gioco.

Per quanto riguarda la PMA, è vista come mezzo per favorire la soluzione di problemi derivanti da infertilità e sterilità o dal pericolo di trasmissione di malattie al nascituro: non è un metodo alternativo di procreazione ma un intervento medico strumentale. Alcuni criticano questa visione terapeutica della PMA dal momento che comunque non ha funzione di guarire il soggetto ma questa tesi appare poco convincente in quanto una visione allargata di salute non si riduce ad assenza di malattia ma include alterazioni funzionali quali appunto possono essere sterilità e infertilità, legittimando ricorso a tecniche riproduttive tecnologiche.

Viene posta molta attenzione ai diritti fondamentali e sorgono altre specifiche problematiche. Si discute sulla necessità o meno di conservare il modello della famiglia naturale, sulla necessità di garantire un corretto sviluppo psico-fisico dei figli nati attraverso queste tecniche. Domina una prospettiva ricostruttiva incentrata sull'opera di bilanciamento di tutti gli interessi dei soggetti coinvolti: nell'attuare questa mediazione tra l'interesse di procreare dei genitori e altri diritti implicanti nella vicenda e altrettanto rilevanti.

Posizione della Chiesa cattolica

Nello sviluppo delle biotecnologie sono coinvolti valori fondamentali per la Chiesa cattolica strettamente connessi con la difesa e la promozione dell'uomo: questi valori sono elementi costitutivi della società secondo una prospettiva cattolica e la Chiesa stessa si chiede se nella situazione attuale la scienza metta a rischio la protezione riconosciuta e dovuta a tali valori. Riflessione che porta a un giudizio prevalentemente negativo. Nella cultura favorevole alla medicina dei desideri dove prevale la qualità della vita sulla sacralità della vita, le nuove avventure biologiche sono ritenute problematiche non solo sotto il punto di vista della fede ma anche della ragione naturale. Timore che le tecniche moderne superino i limiti naturali e non rispettino la persona umana nella sua totalità.

La chiesa rifiuta la divisione corpo-spirito e afferma nell'Istruzione Donum Vitae: fa riferimento a una totalità unificata, il corpo umano non può essere considerato solo come un complesso di tessuti e organi ma è parte costitutiva della persona. GPII: sviluppo tecnologico permette all'uomo di prendere in mano il proprio destino e dall'altra lo espone però alla tentazione di andare oltre i limiti. I divieti invocati dai documenti ecclesiali nascono non solo in nome di una convinzione religiosa ma anche dal fatto che in natura esiste un ordine e un limite assoluto e immutabile che non può essere messo a repentaglio. Spaemann: per sopravvivere e vivere è necessario che gli uomini agiscano in maniera corretta non solo nei riguardi degli altri ma anche della propria natura e della loro natura esterna: si parla di equilibrio tra bios e ethos.

Per la Chiesa, l'inseminazione artificiale omologa è ammissibile solo nel caso in cui il mezzo tecnico non sia sostitutivo dell'atto coniugale ma si configura come una facilitazione e aiuto affinché esso raggiunga il suo scopo naturale. Anche la GIFT ammessa in quanto il concepimento avvenga nel luogo naturale. È totalmente condannata la fecondazione omologa in vitro: spreco, manipolazione, crioconservazione e distruzione di embrioni umani. Condannata anche quella eterologa: no unità matrimonio, no dignità sposi, no vocazione genitoriali e diritto figlio alla propria identità biologica.

Anni '70 forte attenzione del Magistero della Chiesa per i profili giuridici che coinvolgono i problemi di inizio vita. Vescovo Fisichella: non si tratta di legiferare economia ma di affrontare un tema che tocca il mistero della vita stesso e crede che ci debba essere il più grande consenso e che più che mai si debba far riferimento alla legge naturale frutto della ragione che riflette.

La Chiesa si schiera a favore di un intervento legislativo in quanto una legge sbagliata è intesa in questo caso come male minore: la Chiesa farà riferimento ai contenuti e interverrà per verificare se questa legge ha in sé il rispetto della piena dignità della persona. Quanto detto aiuta a capire come all'interno di uno dei documenti più importanti della Chiesa, l'Istruzione Donum Vitae, si ritrovino non solo contenuti specifici relativi alla bioetica ma anche un dialogo continuo con le normative vigenti.