Riassunto esame filosofia del diritto, prof. D'Avack, libro consigliato Il progetto di filiazione nell'era tecnologica, D'Avack

CAP III_ LA LEGGE ITALIANA SULLA PMA: INTERPRETAZIONE GIURISPRUDENZIALE E

RISCRITTURA DELLA LEGGE.

1.premessa

Con la L.19 febbraio 2004 n.40 dopo un’inerzia colpevole e grave del legislatore anche l’Italia ha avuto la

regolamentazione in materia di PMA.

(Molteplici le proposte di legge_ primo e minimale atto ufficiale del governo consiste in una circolare del

Ministro della Sanità che ha consentito la pratica della fecondazione omologa negli ospedali pubblici solo se

operata su coppie sposate , provvedimento infausto; nuova circolare nel 1987 che ha dettato misure di

prevenzione alla trasmissione del virus HIV e altri agenti patogeni attraverso un seme umano impiegato per

la PMA; nell’ambito di attività di ricerca sempre il Ministro della sanità ha emanato due ordinanze con cui

ha vietato per 3 mesi tutte le cessioni di gameti e embrioni con remunerazione e la clonazione umana e

animale_ a fronte di questo vuoto legislativo il Codice di deontologia medica regolamentava la PMA e

poneva 4 divieti in materia : divieto di surroga; divieto di fecondazione artificiale al di fuori delle coppie

etero stabili; divieto di fecondazione su donne in menopausa non precoce; divieto di fecondazione dopo la

morte del partner.)

Anni 70 : ricorso alla PMA era diventato frequente ; il nostro legislatore ha per lungo tempo optato per il

silenzio demandando ai giudici la soluzione delle controversie in materia e le ragioni di un tale ritardo sono

da rintracciare anche nella posizione avversa della Chiesa verso qualche intervento legislativo a favore di

pratiche che venivano considerate come grave mutamento all’ordine naturale delle cose_ scopo era sfavorire

questo intervento legislativo per paura che potesse favorire pratiche ancora poco conosciute.

L’intervento normativo in materia di PMA dovrebbe tenere conto di alcune esigenze in previsione di una

formazione sul controllo delle biotecnologie: se le esigenze sono degne di attenzione è grave che la L.40 le

abbia in parte ignorate optando per un modello giuridico poco pluralista; sta di fatto che di fronte a un

messaggio legislativo carente non sono mancate interpretazioni diverse e contrastanti anche da parte del

giudici.

La legge è stata sottoposta a plurimi referendum per l’abrogazione sia totale che parziale di alcuni dei suoi

aspetti fondamentali.

La Corte costituzionale nel 2005 ha ritenuto da una parte illegittimo il referendum totale abrogativo

catalogando la legge tra quelle che rientrano nella categoria a contenuto costituzionalmente vincolato ma ha

ammesso quelli che prevedono l’abrogazione di specifiche parti di legge .

2. le linee guida

per una lettura completa della normativa occorre far riferimento alle linee guida emanate e da aggiornare

ogni 3 anni al Ministero della sanità che indicano procedure e tecniche di attuazione della PMA; tali linee

guida sono vincolanti per tutte le strutture autorizzate alla OMA.

Oggi sono due i decreti : Linee guida contenenti le indicazioni delle procedure e delle tecniche di PMA;

Linee guida in materia di PMA ; una del 2004 e una del 2008.

Sono state oggetto di dibattito non solo per gli aspetti etico applicativi ma anche per la loro legittimità per

l’aspetto giudico in quanto ritenute viziate da parte della giurisprudenza per eccesso di potere in quanto

diverse disposizioni si sono tradotte in una integrazione della normativa in ambiti che competono al

legislatore e non certo al Ministero in quanto incidono specificatamente sulla legge innovandola.

Si è trattato quindi di atti di formazione secondaria con natura regolamentare andati ben al di la dei limiti in

essi consentiti in quanto hanno fornito un’interpretazione creativa e integrativa ( es: le linee guida del 2004

che vietando l’indagine pre impianto hanno creato una fattispecie penale ostativa; quelle del 2008 che hanno

dato accesso alla PMA alle persone portatrici di HIV : situazioni patologiche che nulla hanno a che vedere

con la perdita della capacità di procreare.)

Questo volume è stato sottoposto all’attenzione del Ministero della Salute un nuovo test volto a modificare

alcuni aspetti delle precedenti linee guida , dovendosi peraltro tenere conto della parziale riscrittura della

legge che si è determinata a seguito dell’intervento operato dalla Corte costituzionale 151/2009 in merito alla

formazione di embrioni in un numero superiore a tre e al loro eventuale congelamento.

Da più parti si è ritenuto che queste linee applicative dovessero recepire quella giurisprudenza determinata

dalle decisioni dei tribunali che consentono anche alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche di

accedere alla PMA per effettuare diagnosi pre impianto sull’embrione : si è quindi invocata la necessità di

tenere conto del mutato quadro di riferimento giuridico scaturito dai ripetuti interventi della magistratura.

Le linee guida hanno l’unica funzione di garantire una sorta di adeguamento scientifico al contenuto

prescrittivo della legge ed è ben evidente che le nuove indicazioni sottoposte all’attenzione del Ministero non

possono svolgere un’attività integrativa della normativa stessa e prescrivere diversi e nuovi requisiti

soggettivi per l’ingresso alla PMA .

3 . la carente tecnica legislativa

La normativa risulta dunque carente soprattutto nell’utilizzo dei termini , in quanto mancano definizioni

essenziali per comprendere una cosi complessa materia.

Un esempio è l’utilizzo indifferenziato dei termini infertilità e sterilità : nell’uomo è possibile, nella donna è

utilizzabile infertilità in quanto incapacità di portare a termine una gravidanza_ le linee guida del 2004

hanno dovuto precisare che i due termini sono utilizzati come sinonimi nella legge e hanno individuato una

nozione di infertilità : assenza di concepimento dopo 12 24 mesi di regolari rapporti sessuali non protetti.

No differenza tra concepito e embrione ; la legge non da definizione di entrambi_ con tale termine la

normativa intende fare riferimento a un significato ampio che muove fin dalla fase iniziale della

fecondazione dell’ovulo;

stessa confusione tra sperimentazione o per ricerca clinica e sperimentale o per ricerca diagnostica con

riferimento agli embrioni.

( alcune teoria considerano rilevante l’impianto dell’embrione nell’uterio il 6/7 gg dal concepimento altre la

formazione della stria primitiva, abbozzo del sistema nervoso centrale intorno al 14 gg..).

4.finalità e requisiti soggettivi per accedere alla PMA

La normativa indica che la ragione della legge è quella di favorire soluzione ai problemi riproduttivi

derivanti esclusivamente da infertilità e sterilità della coppia rigorosamente accertata dal medico : il diritto di

accesso dunque è subordinato all’accertamento oggettivo della sterilità infertilità _ onorevole Dorina Bianchi

: tecniche di PMA non sono una terapia ma un mero sostegno della coppia e quindi a due soggetti

interessando i diritti di un terzo soggetto qual è il bambino.

D’avack ha già avuto modo di sottolineare che la salute include oltre l’integrità fisica che richiama gli aspetti

esteriori del soggetto ( assenza di menomazioni) edè valore stativo anche la dimensione psicologica e sociale

del soggetto: coinvolge gli aspetti interiori vissuti in concreto dal soggetto _ dunque salute come valore

dinamico in continua trasformazione .

Diritto della salute non è stato però cosi inteso portando all’esclusione dalla PMA di tutte quelle coppie non

affette da sterilità ma che hanno problemi a procreare a causa di infezioni sessualmente trasmissibili o

malattie genetiche ereditarie _ tentativo di estensione illegittimo prima riportato , ma necessario intervento

del legislatore in proposito.

Ciò a similitudine per quanto avvenuto nell’indagine pre impianto.

Queste limitazioni all’accesso delle tecniche hanno sollevato dubbi di costituzionalità consistenti nella loro

incompatibilità con i diritti fondamentali riconosciuti nella ns costituzione agli artt. 2 3 32_ a giustificazione

della diagnosi pre impianto e conseguente soppressione di un embrione malato si è fatto riferimento alla L

194 / 1987 sull’interruzione di gravidanza: se si giustifica l’aborto di un feto malato tanto più è giustificabile

la soppressione di un embrione malato nella fase pre impianto.

La Corte Europea del Diritti dell’Uomo CEDU ha ritenuto che i requisiti soggettivi per accedere alla PMA

previsti dalla L.40/2004 contrastino con l’art. 8 della Convenzione ue sui diritti umani avendo violato il

rispetto della vita privata e familiare dei ricorrenti _ secondo i giudici la normativa è incoerente in quanto la

L.40 vieta alle coppie non sterili di accedere alla diagnosi pre impianto impedendo cosi di selezionare gli

embrioni ottenuti e di scartare quelli malati mentre la 194 permette un aborto terapeutico_ argomenti a

sostegno del fatto che il legislatore è andato contro al principio di non discriminazione e del diritto della

coppia di scegliere di diventare genitori anche ricorrendo alle tecniche di PMA dato il rischio di una

filiazione malata.

Dal punto di vista procedurale è singolare osservare che i cittadini italiani si sono rivolti direttamente alla

Corte di Strasburgo saltando i giudici nazionali, procedura che potrebbe essere oggetto di contestazione in

quanto la Corte europea è corte internazionale e quindi di ultima istanza a cui si può accedere solo dopo aver

esperito tutti i gradi di giudizio nazionali.

5. l’intervento del medico

Presente l’obbligo del medico di rendere consapevole la coppia delle conseguenze pregiudizievoli dovute

alle elevate percentuali di insuccesso e alle conseguenze sanitarie, psicologiche , bioetiche e giuridiche di

una scelta che inciderà sulla vita della famiglia .

legge vuole un medico tuttologo capace di fornire un’informazione completa e esaustiva rivestendo i panni di

medico, giurista, sociologo.

Si ha l’impressione quindi che la tecnica debba essere raccomandata dal medico come ultima ratio, dunque

come soluzione residuale al desiderio di avere una discendenza; sembra fatta propria del legislatore una

diffidenza verso questa tecnica : è infatti imposto agli utenti prima l’obbligo di avere provato altri metodi

terapeutici efficaci per rimuovere le cause di infertilità/ sterilità e poi la prospettazione da parte del medico di

altre soluzioni in alternativa alla fecondazione assistita quali l’adozione o l’affidamento, istituti del tutto

diversi.

Inoltre al medico responsabile della struttura sanitaria è attribuita la facoltà di non procedere nelle

applicazioni delle tecniche di PMA per motivi di ordine medico sanitario e in tal caso si deve fornire alla

coppia motivazione scritta di tale decisione_ il medico valuta e decide in base a