Riassunto esame filosofia del diritto, prof. D'Avack, libro consigliato Costituzione e rivoluzione, D'Avack

Costituzione e rivoluzione

Sovranità parlamentare o supremazia della legge? Il pensiero di Edward Coke

Dalla crisi del XV secolo sorge con i Tudors un nuovo sistema di governo che concilia il potere regio con quello del parlamento. Ma i conflitti costituzionali avevano evidenziato che, per quanto forti fossero stati questi taciti accordi tra corona e parlamento, non si poteva supporre che sarebbero continuati ad esistere anche una volta mutate le circostanze storiche che li avevano determinati.

Se la sovranità era collocata nel re, allora la forma di governo era una monarchia assoluta. Ma se la suprema autorità legislativa si trovava nel re in parlamento, allora l'Inghilterra possedeva una monarchia mista. La pubblicistica inglese apparve conciliante nel recepire l'idea tudoriana di potere misto, ma questo sistema presentava un punto debole che porterà poi l'Inghilterra alla guerra civile; se solo la cooperazione di tutti i membri del corpo sovrano e governo era la norma, allora il conflitto tra loro è la sua negazione e rischia di sfociare nella dissoluzione della struttura dello stato.

I conflitti costituzionali avevano evidenziato che in queste circostanze una monarchia limitata e mista non era in condizione di eleggere un giudice per stabilire se e come uno degli stati avesse travalicato le proprie prerogative. Hunton: se voi riconoscere il re come giudice, allora voi lo rendete assoluto; se renderete il giudice popolo, voi distruggerete il reale significato e la natura stessa della monarchia; se eleggerete giudice straniero, perderete la libertà dello stato.

Se la sovranità posta nel re in parlamento creava una forma di governo dove non vi poteva essere un giudice legale, costituzionale delle controversie fondamentali sorte tra i tre estates, allora in quegli stessi anni poteva essere una soluzione legittima quella di collocare in un altro modo la sovranità finale; cioè di identificarla con la legge e poi precisamente con la common law, con quelle norme tramandate per consuetudine o rese giuridicamente efficaci attraverso il riconoscimento delle supreme corti giurisdizionali.

Il potere collocato nella corona o parlamento, non era assoluto ma sottoposto al diritto. Per gli inglesi la legge non era il comando di coloro che detengono il potere, ma era qualcosa di più che umano, come il riflesso dei principi della giustizia. Essi ritenevano che la legge fosse imparziale, in grado di servire sia il re che il suddito, in grado di consentire al re di svolgere la sua missione divina di governo con giustizia e al contempo di proteggere il suddito nei suoi diritti di provenienza altrettanto divina.

Nella controversia tra il 1603 e 1642 sia i regalisti che i parlamentari si rifecero alla legge per giustificare le loro azioni e furono convinti che questa fosse dalla loro parte. Anche dopo che la guerra civile sembrò rompere con la legge e appellarsi alla regola della forza, entrambi i contendenti ribadirono la legalità delle loro azioni e solo un numero ridotto di politici e scrittori ammisero che fosse venuto meno il principio della supremazia della legge. L'attaccamento alla convinzione medievale della supremazia della legge rimase ferma e forte nella mente degli uomini attraverso tutto il periodo dell'assolutismo Tudor e del diritto divino degli Stuart.

La natura del governo dei Tudor, assoluto e dispotico, portò avanti e rafforzò la regola della legge ereditata dai precedenti politici medievali. Così la macchina di governo ereditata dagli Stuart funzionante in forma legale, consentì di ribadire il concetto della supremazia della legge. Gli Stuart avevano ereditato anche i consiglieri e i giudici che si erano formati nella mentalità e nel governo elisabettiano e che avevano quel modo di agire e quel modo di pensare.

L'idea della legge e dei limiti che questa poteva porre all'autorità e alla sovranità secondo il pensiero della maggior parte degli inglesi, sollevano un'altra importante questione. Quale genere di legge gli inglesi ritenevano in grado di limitare la sovranità? All'inizio del 1600 in Inghilterra non si conosceva la distinzione tra generi e tipi di legge. Il concetto della legge stessa era primario e secondarie le distinzioni. Per gli uomini del 1600 la legge divina e quella naturale non erano lontane, bensì vicine e collegate e servivano a dare forza ad alcune leggi fondamentali della terra. Secondo alcuni la common law era la legge di dio, la legge della ragione e la legge della nazione.

In riferimento alle leggi divine o naturali scaturiva quindi nel momento stesso in cui gli uomini di legge e i politici parlavano o scrivevano in merito alle fondamenta della legge, alle decisioni delle corti, agli statuti del parlamento. Queste leggi superiori non erano invocate per fondare una teoria ma per fare luce su alcuni aspetti specifici discussi nelle corti di giustizia o in un dibattito parlamentare.

Il problema della "fundamental law"

Pertanto, durante il periodo che va dal 1603 al 1642, è evidente che entrambe le parti, regalisti e parlamentari, nella controversia costituzionale si volsero alle leggi divine e naturali ogni qualvolta ritenevano che le loro tesi dovessero essere rafforzate. Una seconda questione concerne l'interpretazione del termine "fundamental law". Oggi il termine "legge fondamentale" designa una legge speciale che non può essere derogata e abrogata attraverso una procedura ordinaria. A questo quadro si accompagna il principio del controllo di giurisdizione, che attribuisce a una corte suprema l'ultima decisione nel caso in cui la validità delle decisioni del potere legislativo sia contestata e consente a questa corte di pronunciarsi sulla conformità o meno di tali decisioni con le disposizioni fondamentali della costituzione. In Inghilterra, dove non esiste una costituzione, è oggi luogo comune dire che il parlamento è un'assemblea sovrana che può cambiare e abolire tutte le consuetudini e tutti i precedenti giudiziari, poiché questa è la sua onnipotenza. Per i politici del XVII secolo l'idea di una legge fondamentale che potesse limitare la funzione legislativa del parlamento era sconosciuta.

L'esaltazione della legge agli inizi del XVII secolo sembrò incarnarsi in Inghilterra nella persona di Edward Coke, ritenuto uno dei più grandi difensori della common law. L'obiettivo di Coke era politico: limitare le prerogative del sovrano attraverso l'esaltazione della common law. Le due principali opere furono i Reports e le Institutes. Nei "Reports" si sviluppa l'idea sul re e il parlamento che entrambi fossero vincolati dalla common law attraverso le pronunce dei giudici.

Note: "I 13 reports che coprono 40 anni di casi giudiziari, furono pubblicati in epoche differenti. La prima nel 1600. Secondo e terzo poco tempo dopo. Le altre 8 parti tra il 1603 e 1615 e la dodicesima e tredicesima dopo la morte di Coke. Secondo l'usanza del tempo Coke li scrisse in francese normanno, con documenti in latino, e la parte destinata agli studenti in inglese."

L'unica idea di Coke ricorrente e immutabile era la common law. Avvertiva che in nessun modo e con nessun mezzo la common law del reame doveva venire intralciata perché la legge è il più sicuro asilo di cui un uomo possa godere e la più sicura fortezza che possa proteggere il più debole degli uomini. Durante tutto il periodo che va dal 1603 al 1640 non vi è dubbio che gli inglesi utilizzavano il termine "foundamental law" in svariate occasioni; nelle corti di diritto comune, nel parlamento, nei trattati giuridici ecc. Tuttavia, la maggior parte di coloro che usavano queste parole non attribuivano all'aggettivo "foundamental" un particolare significato giuridico. Le leggi definitive come fondamentali erano importanti, ma importanti erano anche molte altre leggi non designate in questo modo. "Foundamental" era usato con riferimento alle principali prerogative del re e allo stesso tempo con riferimento ai principali diritti dei sudditi.

Leggendo le opere principali di Coke, nei "Reports": emergono due concetti:

• Ciò che Coke chiamava fondamentale non era tutta la common law ma solo alcune sue regole e i suoi punti intangibili, cioè per usare una fraseologia più moderna i principi basilari della costituzione.
• Coke non riteneva questi ultimi come un corpo di norme rigide che, dichiarate una volta, non potessero più essere modificate dal parlamento.

Se era augurabile che le camere non si affidassero all'incerta discrezionalità propria, sotto il profilo giuridico non vi era alcuna legge così suprema e fondamentale che potesse impedirgli di farlo. La legge derivava il suo carattere imperativo dalla sua razionalità e non dal comando divino. La legge era fondamentale poiché ragionevole. La ragione per Coke era la vita del diritto, la common law è la ragione, l'assoluta perfezione della ragione. Tuttavia, ci furono difficoltà nel constatare quale fosse l'effettiva ragione; era variabile e soggetta a diversi stati d'animo, era difficile collocarla. Secondo Coke, tale ragione era riscontrabile non nella ragione del singolo ma della collettività, cioè della magistratura inglese. La common law deve essere intesa come un raffinato perfezionamento della ragione ottenuta con lungo studio ed esperienza, e non come ragione naturale. È ragione non astratta e assoluta ma condotta a perfezione.

Secondo Bacone, il diritto era in balia del conflitto delle opinioni e risultava impossibile stabilire che cosa dovesse avere valore giuridico. Coke era d'accordo. La responsabilità di leggi confuse andava ricercata o negli uomini, che non si erano preoccupati di agire secondo giustizia, o negli atti del parlamento che erano stati voluti da politici inesperti in materia giuridica. Coke concluse che la legge non era incerta nei suoi principi generali, ma può esserlo solo in alcune circostanze, ma anche allora la ragione prevarrà.

Per quanto riguarda il modo in cui la legge potesse essere cambiata, egli scriveva che l'unica autorità in grado di farlo era l'alta corte del parlamento, Coke parlava della difficoltà di modificare o correggere la common law, ma non vi è alcuna chiara affermazione di un corpo normativo, o di alcune regole di legge poste al di sopra del potere del parlamento o così perfette da non essere in alcun modo modificate. Note: in aggiunta alla fonte generale da cui la common law trae forza, cioè l' artificial reason di coloro che conoscono la legge, Coke elencava nei suoi "Reports" un numero consistente di altre fonti, come contratti antichi, Magna Carta, Carta de Foresta, Merton ecc. Secondo Coke la common law non scaturiva dalla volontà del legislatore ma era qualcosa di preesistente, essa veniva dichiarata da giudici, parlamento, re in consiglio e aveva acquisito forma concreta attraverso le fonti sopraelencate.

Nelle "Institutes" ci sono una serie di affermazioni sulla Magna Carta (sorgente leggi fondamentali del reame), l'elogio di Coke in proposito è simile a quello per la common law e non sembra implichi alcuna idea di una fundamental law posta al di sopra e al di fuori del potere del parlamento. Sempre qui Coke ricordava però sentenze in cui la Magna Carta era stata violata in favore di leggi più antiche. Esso era disponibile ad esaltare la Magna Carta in relazione ai rapporti tra corona e suddito, ma non per i rapporti tra suddito e parlamento. Questa importanza attribuita da Coke era soprattutto perché la Magna Carta conteneva in sé molti dei principi fondamentali della common law e che rappresentava il baluardo più efficace per la difesa della libertà del suddito dalle rivendicazioni della corona. Il fine da raggiungere era quello di limitare la prerogativa regia, proteggendo il suddito da un'autorità illimitata.

Le corti minori e il parlamento

Uno dei più famosi giudizi di Coke è quello emesso in occasione del Bonham’s case. Il medico Thomas Bonham, venne citato davanti ai censori del Royal College per avere esercitato la sua professione a Londra senza debita autorizzazione di detto college. Multato e diffidato dal proseguire la sua attività di medico, venne di nuovo condannato in contumacia e poi arrestato. Allora Bonham promosse l'azione per falso imprigionamento, negando la giurisdizione del College per essere giudice e anche parte in causa, dato che incassava la multa. Questa sentenza è stata oggetto di molte critiche dal punto di vista interpretativo tra giuristi inglesi e americani.

La sentenza acquista importanza per cominciare a comprendere quali poteri e funzioni Coke attribuisse alle corti di giustizia e in quale posizione queste ultime venissero a collocarsi nei confronti del parlamento. Massima della sentenza: "And it appears in our books, that in many cases, the common law will control Acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void; for when an act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such an Act to be void."

Diversi commentatori del Bonham case hanno visto che Coke ritenesse la common law come legge fondamentale nel senso che gli atti del parlamento incompatibili con questa erano invalidi o potevano essere resi inapplicabili dalle corti di giustizia. Un certo numero di scritti americani hanno visto in Coke un grande precursore del principio del controllo giurisdizionale di costituzionalità, che seppur rigettato in Inghilterra ebbe successo in America.

L’opinione di Thorne è che la famosa dichiarazione di Coke era una parte integrande di una serie di argomenti tendenti a dimostrare che il collegio dei medici non possedeva i poteri che reclamava. Ad una prima lettura la frase fa pensare che Coke volesse attribuire alla common law un potere più vasto e un'importanza maggiore di quanto non avesse fatto nella stesura dei "Reports" e "Institutes". Giudicare gli atti del parlamento del tutto nulli o privi di efficacia è molto differente dal dichiarare solo che la common law non dovrebbe essere cambiata. Coke asseriva che la common law poteva dichiarare un atto nullo.

Con il termine "repugnant" Coke intendeva qualcosa che conteneva in sé contraddizioni. Il controllo esercitato dalla common law sopra gli statuti deve essere spiegato come interpretazione. Coke intendeva che le corti di giustizia lo avrebbero potuto interpretare in tal modo che non si trovasse in conflitto con quegli stessi principi accettati dalla ragione che erano ritenuti alla base del resto. Con "adjudge void" non intendeva dire che la corte aveva il diritto di dichiarare che il parlamento aveva oltrepassato le proprie competenze ma solo che la corte avrebbe potuto interpretare rigidamente l'atto, e se necessario avrebbe potuto renderlo conforme ai principi riconosciuti, sia trascurando alcune parti di questo, sia stabilendo che il caso in questione era al di fuori dello statuto e quindi inapplicabile.

Lo statuto in sé stesso non era considerato come autosufficiente ma come una legge che dovesse essere interpretata in relazione ai principi basilari della common law. Condivisibili le conclusioni di Thorne: giuristi e giudici non accettavano lo statuto come un'autorità finale e vincolante solo perché era uno statuto, essi erano frequentemente e non occasionalmente esaminati in relazione alla loro natura e ai principi ritenuti fondamentali.

Gli inglesi ritenevano che la costituzione fosse equilibrata tra il governo del re e i diritti del suddito e che l'ago della bilancia fosse la legge. Lo statuto era importante e necessario, ma fintanto che lo statuto fosse il risultato del lavoro dei tre estates; re lord e comuni, ciascuno dei quali desiderava e intendeva le proprie prerogative, esso doveva essere interpretato nel giusto modo. I diritti della comunità e i principi fondamentali della common law non dovevano essere trascurati né calpestati. Perciò, in alcuni casi, per tutelare tali principi essenziali un particolare statuto poteva essere "adjudge void".

Un aspetto interessante è il modo d'intendere i poteri e le funzioni delle corti e il rapporto tra queste e il parlamento nel momento interpretativo degli statuti che va rintracciata un'altra novità nella dichiarazione di Coke. Agli inizi del XVII secolo il parlamento era supremo come corte e questa supremazia lo rendeva competente nel cambiare ogni precedente statuto o altre regole di common law. Tuttavia, gli statuti erano prevalentemente fatti su richiesta di giuridici e con il loro aiuto. Inoltre, il parlamento indicava sempre solo linee generali dello statuto e lasciava ai giudici la cura dei dettagli e della stesura. Così i magistrati inglesi godevano di grande libertà sia nel momento interpretativo che applicativo.

La questione non era tanto se le corti avevano in certe circostanze il diritto di rendere inefficace un atto del parlamento o alcune parti, ma a quali corti spettasse il potere di farlo. Questo diritto poteva essere rivendicato dalle corti di diritto comune o dall'alta corte del parlamento o dal re in consiglio. Coke rivendicava questo potere solo alle corti di diritto comune e riteneva prevalente la ragione dei giudici di common law.

Coke aveva avuto modo di constatare come re e parlamento non fossero disposti a essere vincolati da precedenti che non giovassero alla loro causa. I precedenti avevano scarso valore e interpretabili a seconda dei propri interessi. Affermazione persistente e continua di Coke è quella che per l'interpretazione non basta la ragione di ciascuno ma la ragione artificiale, che Coke rivendicava come monopolio del giurista e con la quale riaffermava la razionalità della legge. Questi presupposti offrivano ai giudici la possibilità di fare della legge quello che ritenevano opportuno. Se un giudice non amava rifarsi a un precedente giudiziario poteva trascurarlo.

Finiva per considerare i giudici come ministri di Dio nel difficile compito di interpretare la giustizia. Spingeva il re a accertare che le modifiche costituzionali fossero guidate dai giudici e confermate dallo statuto, i giudici erano invitati a usare quel che ritenevano necessario dei libri giuridici del passato. Non ci si doveva far scrupolo ad es. a proibire la pubblicazione di alcuni statuti che una divulgazione a libello popolare avrebbe reso pericolosi. Coke era convinto che in questo lavoro di selezione la magistratura avrebbe realizzato una linea di progresso attraverso differenti precedenti. Coke era dunque...