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definitivamente alla donna un diritto di vita o di morte sul nascituro che non può essere giustificato

dallo stato di necessità della donna incinta e di pericolo di grave compromissione della sua salute.

Ma non sono mancate anche osservazioni opposte. Come pensare che l’embrione sia persona con

diritti assoluti fuori del corpo materno e persona con diritti di prima facie nell’utero materno? La

presenza di embrioni che s formano fuori dall’utero materno a portato altre linee di pensiero a

teorizzare uno statuto morale diverso nei confronti di quelli che si intendono trasferire e che

possono essere considerati come futuri bambini, rispetto a quelli da non trasferire. Lo statuto morale

di questi ultimi risulterà più basso, dato che non diverranno essere umani nel senso usuale del

termine. Ma anche in questo caso ci si è resi conto che gli embrioni hanno in comune il patrimonio

genetico umano, e solo in base a rigorose condizioni possono essere usati per la ricerca. Queste

condizioni includono il fatto che non esistono alternative e che gli scopi della ricerca siano

sostanziali o moralmente accettabili. La critica mossa soprattutto dal mondo cattolico è che poiché

tutti gli embrioni hanno in comune un patrimonio genetico umano, fin dal momento della

fecondazione sono potenziali esseri umani. Resta comunque che l’individuazione dello statuto

morale e giuridico dell’embrione è funzionale alla valutazione di quelle ricerche che necessitano di

un attestato di validità scientifica, etica e giuridica

Il problema della misura entro la quale l’embrione debba essere rispettato e tutelato riceve risposte

diverse ed è oggi oggetto di discussioni e di controversie. Attraverso una semplificazione del

problema possiamo richiamarci alle seguenti linee di pensiero:

- un primo orientamento riconosce una personalità al’embrione dal momento del concepimento e

perciò rivendica l’uguaglianza fra questo e la persona nata. Per questa scuola di pensiero il

patrimonio genetico del’ovulo fecondato presenta questa doppia particolarità di essere unico e

appartenere alla specie umana. Nello stabilire che l’embrione è persona questa linea di pensiero

tralascia le teorie più moderne che definiscono il concetto di persona in base ad un certo insieme di

proprietà o funzioni. Ciò anche per il timore di cadere nella distinzione tra soggetti forti e soggetti

deboli ed avallare la legittimità di una discriminazione fra gli esseri umani. Le risposte alla tutela

dell’embrione si traducono in limitazioni severe. Si chiede che gli embrioni siano formati in vitro

soltanto a scopo di procreazione e che non vengano fecondati più ovociti di quanto sia

effettivamente necessario, evitando la crioconservazione e la determinazione di embrioni

soprannumerari. La ragion d’essere dell’embrione aiuta a comprendere perché si possa prevedere

l’eccezione della fecondazione post mortem in corso di FIVET come soluzione all’esigenza

preminente di salvare l’embrione dalla distruzione. Una volta poi riconosciuto il principio che

l’ovulo fecondato è già vita, ne consegue che la sperimentazione sull’embrione è considerata

identica alla sperimentazione sull’essere nato. Dal momento che l’embrione non può consentire alla

ricerca, questa viene vietata in ogni sua forma. A queste stesse conclusioni si giunge anche se ci si

limita a riconoscere il dovere morale e giuridico di trattare l’embrione come una persona. In

quest’ottica la tutela dell’embrione inizia a fondarsi sull’idea che l’embrione sin dalla fecondazione

sia un organismo di natura umana; il dubbio che possa in una certa fase precoce essere persona; il

criterio di somiglianza; la regola aurea della morale di non fare agli altri quanto non vorresti fosse

fatto a te; il principio infine di responsabilità verso il progetto riproduttivo delle persone. Tutte

queste ragioni prescindono dalla soluzione della questione circa lo status dell’embrione e puntano

sull’idea che una pratica di questo genere potrebbe contribuire ad erodere il rispetto dovuto alla via

umana.

La linea di pensiero diametralmente opposta a questa è quella che considera l’embrione come

materiale biologico che non ha diritto a misure protettive una volta utilizzato per un progetto di

filiazione. L’originalità genetica non ha niente di specificatamente umano: essa costituisce

l’attributo di qualsiasi specie che si riproduce in modo sessuale. Nell’ottica di una tale definizione

l’embrione non ha diritto ad uno statuto morale e giuridico e diviene soggetto o oggetto di diritto

solo se rappresenta un progetto verso la procreazione per coloro che l’hanno generato o prodotto.

Altrimenti rimane un oggetto biologico. È dunque lecito produrre embrioni soprannumerari e la loro

crioconservazione diventa un corollario obbligatorio. La loro produzione permette di effettuare dei

progressi in tre direzioni diverse: la cura della sterilità attraverso donatori di gameti; l’estensione

della conoscenza scientifica e dei progressi della medicina attraverso la sperimentazione sugli

embrioni e infine l’impiego di materiale embrionale in processi industriali e commerciali.

La terza scuola di pensiero attenua le tesi delle precedenti con un compromesso. Sottolineando il

principio che attraverso lo sviluppo di un embrione la vita umana si realizza in un altro individuo, si

sostiene la necessità di tutelare l’embrione come un essere alla cui vita è riconosciuto un valore

primario. Riconoscere tale valore significa garantire all’embrione le condizioni più favorevoli allo

sviluppo e alla nascita. Nell’ambito di questo modo di pensare si pongono soprattutto coloro che

sostengono la tesi della teoria gradualista che non riconosce all’embrione un reale statuto se non a

partire da un certo momento che si situa tra il concepimento e la nascita dell’essere vivente e che

viene definito come inizio della vita personale. In questo senso la fecondazione è una tappa

importante, ma non quella decisiva a considerare l’embrione “persona”. Si è cercato di individuare

nell’ambito dell’evoluzione dall’ovulo fecondato al feto vivente e poi alla nascita dell’essere

umano, degli elementi qualificanti per assegnare una tutela differenziata.

In presenza di opzioni così diametralmente opposte è utopistico ipotizzare un consenso sociale sui

valori che si intendono proteggere, spetterà pertanto al legislatore mediare attraverso un atto di

autorità che possa essere sufficientemente compreso e porre dei limiti incondizionati. Nella pratica

della FIVET e nella conservazione degli embrioni in vitro la pressione di diversi interessi in gioco

potrebbe tradursi nell’esclusione della FIVET stessa o al contrario nell’obliterazione totale

dell’embrione a fronte del diritto assoluto alla conoscenza scientifica. La ragione e la mediazione

dovrebbero allora spingere verso una tutela attenta ma limitata i cui all’embrione viene riconosciuta

la più alta dignità senza che ciò implichi una tutela identica a quella della persona già nata o l’essere

considerato soggetto di diritto fon dal concepimento. Da questa concezione dell’embrione derivano

alcune regole giuridiche circa il suo status: a) l’obbligo di garantire le condizioni più sfavorevoli

allo sviluppo e di salvaguardarlo da sacrifici non giustificati; b) la presenza di doveri nei confronti

dell’embrione che non devono considerarsi sempre assoluti; c) la possibilità che la ricerca e la

sperimentazione sugli embrioni non sia aprioristicamente vietata e considerata illegittima a fronte di

protocolli di ricerca e di condizioni che di contro possono giustificarla. La scelta indicata può essere

giustificata attraverso le seguenti ragioni:

- L’invocata coerenza normativa ci impone di tenere conto del fatto che la capacità giuridica è

subordinata alla nascita. Ne consegue che al concepito sono attribuiti diritti nell’ambito di limitate e

speciali situazioni subordinate all’evento nascita. Pertanto le legislazioni continentali privilegiano il

principio della subordinazione alla condizione sospensiva dell’evento della nascita. Ancora si

potrebbe evidenziare come nessuna legislazione consideri l’utilizzo dell’embrione e la sua

eventuale dispersione come assimilabili ad un omicidio. Il fatto che l’embrione possa essere

separato dal corpo femminile e mantenuto in vita spinge verso la percezione della sua dualità

soggetto-oggetto, rafforzata da idee ampiamente condivise nella società come l’utilità sociale della

sterilità e l’interruzione volontaria della gravidanza. Con riferimento alla nostra legislazione si può

osservare che sebbene la L. 194/1978 esclude che la scelta abortiva sia scelta soggettiva e

discrezionale della donna, è pur vero che il formarsi di una prassi applicativa orientata in tal senso,

spinge ad una subordinazione della tutela della vita del nascituro all’interesse esclusivo della donna.

La soluzione legislativa fu avallata sul presupposto che prima del raggiungimento di una particolare

maturità fisica l’embrione non fosse identificabile come persona, e nell’aver ammesso che non vi è

equivalenza fra il diritto alla vita e alla salute di chi è già persona, e la salvaguardia del concepito

che deve ancora divenire persona. Tale concetto di salute ha poi trovato una sua ampia connotazione

ricollegandosi ad una nozione più complessa caratterizzata dagli aspetti interiori più che da quelli

esteriori. In tal modo la Corte Costituzionale muoveva dall’idea che la tutela del concepito non

poteva prescindere la contesto razionale entro il quale esso si colloca e identifica, affermando che i

doveri giuridici nei suoi confronti non possono essere considerati assoluti.

- Assimilare l’embrione fin dal concepimento ad una persona umana e riconoscergli una piena

capacità giuridica, sottomettere quindi al suo diritto alla vita tutti gli altri diritti, con effetti legali

sconcertanti, ne dovrebbe seguire un divieto assoluto al’interruzione della gravidanza. Lo stile di

vita di una donna gravida può essere oggetto di giudizio, controllo e stigmatizzazione da parte di

terzi con la conseguenza che sarebbe minacciato il principio stesso della libertà procreativa. A meno

che non si voglia riesumare la distinzione fra diritti/doveri di prima facie e diritti/doveri assoluti.

Tanto vale dire allora che l’embrione non è ancora uno di noi; che la tutela ad esso spettante non

può essere identica a quella riconosciuta all’uomo già nato; che l’embrione non può essere

considerato fin dal concepimento soggetto di diritto. L’opposto determinerebbe una situazione poco

realistica. Se è vero che per nascere l’embrione ha bisogno della decisione della madre, allora tale

decisione ne cambia la natura facendo di esso una futura persona. La sua qualità viene insomma

decisa dalla madre, ovvero dal soggetto che è in grado di farlo nascere. Così, fin tanto che sarà

dimostrato che la coltura in vitro è risposta terapeutica ottimale al desiderio di gravidanza della

donna, ancora si potrà concludere a favore della legittimità della tecnica. Questa visione indica che

la creazione dell’embrione non implica un obbligo di impiantazione in quanto l’embrione non

possiede un diritto assoluto a nascere.

- In un’incondizionata tutela dell’embrione si possono riscontare altre situazioni di conflitto come

l’impossibilità di avanzamento della conoscenza scientifica e quindi della cura di patologie gravi

dell’uomo e del neonato attraverso lo studio di embrioni comunque destinati ad essere perduti.

Risulterebbe interrotta qualsiasi ricerca sulle c.d. linee cellulari embrionali. Ancora più illegittima

sarebbe la clonazione terapeutica che ha come obbiettivo quello di utilizzare il clone a fini

sperimentali con obbiettivi terapeutici di lungo periodo, o per lo sviluppo di tessuti a fini di

trapianto in un grande ventaglio di patologie. L’utilizzo o la manipolazione dell’embrione implica la

sua distruzione, in evidente contrasto con l’idea che possa essere considerato un essere umano fin

dalla fase di sviluppo. Così è ovvia la condanna da parte della Chiesa cattolica, “manipolare un

essere umano nei suoi primi stadi vitali perla sperimentazione di nuove terapie, contraddice

palesemente il valore di salvare la vita di altri esseri umani”. La Chiesa inoltre, evidenzia come

questa prassi stravolga il valore umano della generazione, programmata per finalità medico-

sperimentali e perciò anche commerciali. La ricerca e la sperimentazione devono allora astenersi da

interventi sugli embrioni vivi, a meno che non ci sia la certezza di non arrecare danno alla vita del

nascituro e della madre, e a condizione che i genitori abbiano accordato il loro consenso libero e

informato. Ne consegue l’illiceità di ogni ricerca qualora implichi un rischio per l’integrità fisica o

la vita dell’embrione. Infine, precisa la Chiesa, i cadaveri di embrioni o feti umani abortiti o non,

devono essere rispettati come le spoglie degli altri esseri umani. Nei confronti delle cellule e tessuti

prelevati da feti abortiti la condanna della sperimentazione sotto il profilo morale è giustificata dalla

ragione che è sempre immorale trarre benefici da un atto immorale. Nel linguaggio teologico si

parla di cooperazione materiale al male. Questo principio conduce alla conclusione che tutti i

benefici ricavati da atti eticamente condannabili dovrebbero essere rifiutati. L’Organizzazione

Mondiale della Sanità (OMS) nel condannare la clonazione di essere umani, ha precisato come

questa condanna non si riferisca a tutte le forme di clonazione e di ricerca sugli embrioni. Il

Parlamento Europeo ha chiesto al Consiglio dell’Unione europea di consentire l’accesso ai

finanziamenti per la ricerca sulle cellule staminali derivanti da embrioni formati durante il corso di

procedure di fecondazione in vitro e non più utilizzate per il trasferimento in utero. In Italia la

recente legislazione sulla PMA vieta qualsiasi forma di ricerca sugli embrioni e di conseguenza

sulle cellule staminali da essi derivanti. La Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina

prevedere, in merito alla sperimentazione sugli embrioni, che laddove la legge consenta la ricerca

venga assicurata un’adeguata tutela dell’embrione, proibendo comunque la produzione di embrioni

umani a scopo di ricerca. Il principio che gli Stati europei possono darsi leggi che autorizzano la

sperimentazione sugli embrioni, il fatto che si consenta Stati che hanno già leggi di questo genere

(come l’Olanda) di derogare dall’indirizzo dato dalla Convenzione, hanno fatto ritenere che da parte

del Consiglio d’Europa non vi sia un atteggiamento di chiusura nei confronti della ricerca su cellule

staminali ed embrionali. Tanto più che la stessa Convenzione affronta implicitamente la questione

della ricerca ed afferma che ciò è possibile solo per scopi medici. La Commissione di studio

sull’utilizzo di cellule staminali per finalità terapeutiche, ha mosso dalla constatazione che in Italia

esiste un elevato numero di embrioni soprannumerari, formati nel contesto di un progetto

procreativo, ma che non sono più destinati all’impianto. “Destinare una parte di questi embrioni alla

ricerca, traendo benefici per l’umanità, non comporta una concezione strumentale dell’embrione né

costituisce un atto di mancanza di rispetto della vita umana se si considera che l’alternativa è lasciar

perire questi embrioni”. È possibile parlare di conflitto, fra i doveri verso gli embrionie quelli verso

gli altri esseri umani, ma i primi nella fattispecie sopra descritta assumono un valore relativo,

perché si attenuerebbe il danno dell’inevitabile distruzione, dando ad essa un senso socialmente

utile. Tale opzione trova sostegno nel principio di beneficienza, comune alle principali dottrine

morali. Anche la Chiesa considera la possibilità che la vita venga tolta per atto dell’uomo, ma allora

questa possibilità non potrebbe essere concessa a quel migliaio di embrioni utili ora per curare e

salvare altre vite umane. Inoltre, il dovere di solidarietà conduce alla donazione degli organi ex

mortu che la stessa dottrina cattolica considera come un gesto di vero amore umano. Tuttavia, per

rendere lecito questo atto, essa ha dovuto affrontare il problema dell’accertamento della morte. La

cessazione totale e irreversibile di ogni attività encefalica, non viene ritenuta in contrasto con gli

elementi essenziali di una corretta concezione antropologica; la contraddizione affiora per chi avalla

come lecita questa posizione, ma sostiene al contempo che la vita umana nasce prima della fase

embrionale in cui si forma il sistema nervoso, ma afferma che esso sia comunque ultimo. Questa

assenza di simmetria potrebbe trovare una sua giustificazione nel fatto che il de-cerebrato è

fortemente simile al non ancora cerebrato, ma non identico perché il secondo è destinato a

dotarsene. Ma il pre-embrione crioconservato, non destinato all’impianto, diviene identico alla

persona de-cerebrata perché non sarà mai cerebrato. Allora perché una cosa è lecita e l’altra no? Se

le ragioni fin qui poste spingono verso posizioni di compromesso che non qualificano l’embrione

come persona, ciò non significa disconoscere la sua natura di potenziale essere umano. L’embrione

resta un progetto di vita umana al quale l’ordinamento giuridico è tenuto a garantire le condizioni

più favorevoli allo sviluppo e alla nascita. In verità la sperimentazione sull’embrione costituisce un

esempio tipico in cui si intrecciano i concetti di trattamento strettamente terapeutico e di ricerca non

terapeutica. In un contesto terapeutico i medici non possono che esaminare gli embrioni per

preservarli in vitro in revisione di un trasferimento ulteriore, e per migliorare il metodo di

trasferimento. In un contesto non terapeutico un ricercatore può effettuare ricerche a titolo

sperimentale anch’esse per migliorare la salute in generale. Da un lato si desidera arricchire le

conoscenze scientifiche per una salute il più possibile perfetta; dall’alto la ricerca ha posto

prospettiva che superano la riproduzione naturale. La minaccia più grave proviene dalla

manipolazione genetica che può dare vita a nuove forme di esistenza umana. Il punto di vista che la

sperimentazione sull’embrione debba essere permessa è collegata al fatto che le persone si

concedano alla sperimentazione, decisione che l’embrione non può prendere; il punto di vista che

l’embrione non merita lo stesso grado di tutela che viene assicurata alla persona vivente, non

esclude che questo necessiti rispetto che si ottiene imponendo l’obbligo di proteggerlo. La ricerca

sull’embrione è uno dei conflitti più spinosi che la legge è chiamata ad arbitrare, tanto che è difficile

ancor’oggi raggiungere delle soluzioni unanimi. Risulta comunque sempre più evidente la necessità

di una legge mirata ad evitare le ricerche atte a modificare il genoma umano, e ritenute

ingiustificate scientificamente e condannabili moralmente. Le ragioni di questi divieti assoluti sono

la salvaguardia della dignità umana e della specie umana.

5. Il diritto di autodeterminazione

L’etica e la legittimità di una ricerca scientifica che si traducano nella sperimentazione sull’uomo,

devono pretendere da quest’ultimo un consenso consapevole e libero. La Dichiarazione di Helsinki

precisa che indispensabile per il paziente essere informato sugli obbiettivi, i metodi e i benefici

previsti, così come dei rischi potenziali della ricerca o dei disagi che ne possono derivare. Le

direttive riprendono questa formula aggiungendo che il consenso costituisce una salvaguardia

imperativa e dovrà sempre essere accompagnata da un esame etico. L’esame diviene obbligatorie in

caso di persone incapaci di dare un consenso adeguato per motivi diversi. Il consenso libero è poi il

completamento del consenso consapevole. Per libertà di acconsentire si intende la possibilità del

paziente di sottomettersi volontariamente alla sperimentazione, e la facoltà di ritirarsi in qualsiasi

momento, tale consenso deve ovviamente essere ottenuto senza condizionamenti del paziente. Nel

prevedere una regolamentazione del consenso, si deve considerare come il diritto non solo debba

tutelare i più deboli, ma anche garantirsi dagli “eroi” intenzionati a sacrificare la loro vita. più di

recente il principio del consenso informato alla sperimentazione è stato riproposto in una

formulazione più ampia in modo da includere informazioni sulla natura della ricerca,

sull’investimento di risorse, sulla valutazione dell’utilità sociale e sull’accesso ai risultati ottenuti.

Nella realtà è facile constatare come siano numerose le strutture ospedaliere che già portano avanti

questo ragionamento. Una tale socializzazione della ricerca va vista con le dovute cautele:

certamente non si può consentire che venga accantonata l’esigenza del consenso, ne consegue che il

principio di solidarietà, deve risultare fondato su un connubio di libertà e di coercizione realizzato

imponendo a tutti doveri personali e patrimoniali di prestazione. Se dunque è questo il principio di

solidarietà si deve escludere che esso possa essere tradotto in meccanismi di genere autoritativo e

coercitivo. I requisiti della volontà assumono poi tutta la loro valenza qualora gli eventuali soggetti

si trovino in una situazione di incapacità fisica o mentale. Alcuni sostengono che l’autorizzazione di

colui che esercita la potestà sul minore non è sufficiente: i genitori hanno diritto di dare il consenso

al posto del figlio, ma solo se si tratta di iniziative che portano all’immediato utile di quest’ultimo.

Altri sono dell’idea di permettere la sperimentazione previo consenso del genitore in nome

dell’utile sociale generale ma a condizione che l’esperimento non possa essere condotto su un

adulto e che il rischio sia minimo. Per il maggiorenne incapace, l’opinione generale è che la

sperimentazione non terapeutica debba essere esclusa in ogni caso. Ma le opinioni tornano a

divergere quando ci si domanda se l’autorizzazione del suo rappresentante legale si eticamente e

giuridicamente legittima. Ai contrari si contrappongono coloro che argomentano in favore della sua

liceità a condizione che la sperimentazione abbia bisogno di quel genere di malato e non possa

essere fatta su di una persona sana con gli stessi risultati. Un altro pericolo di tipo etico riguarda il

fatto che sottoporsi alla sperimentazione non è gratuito, fattore che potrebbe indurre individui con

problemi economici a donare il corpo alla scienza. Il principio della gratuità merita dunque qualche

ulteriore osservazione. Il principio della gratuita se esclude qualunque remunerazione, non

impedisce la previsione di un indennizzo, tenuto conto dei diversi disagi affrontati dal soggetto in

esperimento. Un risarcimento forfettario e un limite del numero annuale di sperimentazione a cui

può partecipare lo stesso soggetto, sono criteri per evitare che il risarcimento diventi un mezzo di

sostentamento. Ovviamente chi si oppone alla sperimentazione a pagamento si richiama alla tutela

della centralità e unitarietà della persona e alla tutela alla salute come fondamentale diritto

dell’individuo e interesse della collettività. Inoltre enfatizza il rischio di trasformarsi in una

tentazione economica per le classi più povere che potrebbero subire forti condizionamenti. Ma

anche queste critiche spesso sono socialmente ed eticamente confutate. Harris sostiene che la

moralità rientra nel mercato solo nella misura in cui la reale sproporzione di forze fra acquirente e

venditore siano tali da ledere gli interessi fondamentali dei cittadini. In base a questo ragionare il

corpo viene ritenuto un oggetto di cui è lecito disporre in tutti i modi che non siano lesivi degli

interessi altrui.

6. La gestione del rischio

La gestione del rischio prende in considerazione la presenza di limiti derivanti dai rischi che il

soggetto corre per la sua integrità fisica attuale e futura. Si tratta di individuare e di sanzionare qui

rischi che è vietato correre qualunque siano i vantaggi. Il fondamento di questo divieto è facile

individuarlo quando si tratta di persone viventi, è più difficile nel caso del nascituro o quando i

rischi sono di natura culturale, antropologica e sociale. Già negli anni ’80 Luhmann aveva

evidenziato come la nostra apparisse una società dei rischi. “Supponiamo che il problema stia nella

convinzione che alcuni vantaggi sono inottenibili se non si accetta di mettere in gioco qualcosa; si

tratta di una decisione della quale ci si pentirà se si presenterà quel danno che speravamo di evitare.

Nel calcolo del rischio si cerca dunque un programma per diminuire il pentimento”. In modo

sintetico si potrebbe parlare di una sociologia del rischio e di una teoria della modernità riflessiva.

Nella società del rischio il rapporto produzione-ricchezza/produzione-rischi si inverte. In un primo

stadio i rischi possono essere legittimati come effetti collaterali latenti. Ma con la loro

universalizzazione emergono definitivamente dalla latenza e acquistano un significato nuovo e

centrale per i conflitti sociali e politici. Così l’idea dell’accettazione del rischio si traduce in una

misura oggettiva connessa al calcolo delle probabilità. La valutazione del rischio può essere il

risultato di un duplice criterio: il primo è dato dalla possibilità statistica della realizzazione del

danno, così si possono distinguere rischi certi (inaccettabili sotto il profilo della prevenzione),

rischi residuali o concorrenti ( verso i quali è gioco-forza la tolleranza), rischi incerti o presunti

(che non è privo di senso supporre che esistano). Questo ultimo genere di rischio è generalmente

collegato al concetto di incertezza del sapere scientifico. Il secondo criterio tiene conto degli effetti

che si scatenerebbero sul soggetto in esperimento se il rischio si verificasse. A questo punto possono

tornare utili i comitati medici ed etici che dovrebbero svolgere invece un controllo a priori. Ciò che

conduce verso il principio di precauzione che si colloca a fianco al principio di responsabilità e che

si è esteso in altri settori fino a raggiungere i possibili rischi provocati dalla sperimentazione sulla

biologia dei viventi. Si traduce quindi nella raccomandazione che l’assenza di certezza non deve

ritardare l’adozione di misure effettive e proporzionate dirette a prevenire il rischio. L’obbiettivo

deve essere quello di ottimizzazione del rischio in proporzione ai benefici sociali ottenibili. Sotto al

profilo giuridico in merito al rapporto costi/benefici comincia ad acquistare sempre più credito

l’idea di un sistema di responsabilità senza colpa che esenta la vittima dalla necessità di provare che

lo sperimentatore si è discostato dal modello della prestazione diligente. Il collegamento causale

può essere presunto qualora il danno si sia prodotto nel corso dell’esperimento o in un arco di

tempo successivo e limitato. Questo schema di responsabilità allontanerebbe ancor più la

sperimentazione dalla prestazione del professionista e del medico. Il risarcimento sarà dovuto nel

momento stesso in cui si è verificato un pregiudizio per il paziente. Infine, nella misura in cui la

sperimentazione è un’attività riconosciuta, ci si può domandare se non esista un dovere sociale di

prevedere per le vittime della sperimentazione che ha mal funzionato un sistema risarcitorio.

7. Ricerca-società

Nel momento in cui il legislatore interviene per regolamentare la ricerca, lo fa nell’interesse del

rapporto ricercatore-paziente e in quello per l’insieme del gruppo sociale che ha diritto di far valere

le sue esigenze. La collettività, rappresentata dallo Stato, deve essere presente, in quanto dovrebbe

essere sia il prevalente depositario dei doni, sia il garante dell’utilizzazione degli stessi, sia

l’istituzione che media fra valori di libertà e valori di solidarietà. Anche perché è compito dello

stato vagliare quali conseguenze di ordine antropologico, culturale o simbolico possano avere

questa o quell’altra azione di ricerca sull’immagine dell’uomo. Occorre poi una pianificazione degli

obbiettivi della ricerca e la definizione da parte dello Stato delle priorità nelle applicazioni. In tal

senso è stata spesso sottolineata la compartecipazione del settore pubblico e di quello privato nella

ricerca e nello sviluppo delle biotecnologie che rende possibile una valutazione comune dei benefici

e dei rischi per l’uomo il più possibile oggettiva. L’autorità pubblica potrebbe conservare anche un

potere di controllo a posteriori, che può tradursi nel potere di autorizzare o meno l’immissione sul

mercato di prodotti a rischio connessi alla ricerca biotecnologica. Il rifiuto alla commercializzazione

si tradurrebbe in una sanzione amministrativa verso una ricerca finalizzata alle industrie in

violazione di regole imperative a garanzia di un ordine pubblico. Infine, il collegamento della

ricerca alla società implica di trattare giuridicamente le conseguenze dei legami tra

sperimentazione, industria ed economia di mercato. In quest’ambito si presenta il problema circa la

concessione o meno di diritti esclusivi di sfruttamento sul vivente scientificamente trattato. La

brevettabilità ha assunto un rilievo notevole con l’avvento della tecnologia del DNA ricombinato. Si

tratta dei componenti ultimi degli esseri viventi, per i quali la Corte Suprema statunitense ha

sentenziato che è possibile chiedere un brevetto su nuove forme di vita create grazie a queste

tecnologie. Circa 20 anni più tardi fu approvata la direttiva europea sulla protezione giuridica delle

invenzioni biotecnologiche con la quale è stata delimitata la materia dei brevetti. È stato affermato

che la brevettabilità non può riguardare il corpo umano nei vari stadi della sua costituzione e del suo

sviluppo. Il sistema è applicabile alle invenzioni che associano un elemento naturale ad un processo

tecnico. Si è trattato di una soluzione non priva di critiche. L’investimento di risorse economiche e

umane nella ricerca e l’utilizzo della tecnica delle procedure per l’utilizzo di materiale genetico,

giustifica la richiesta di una protezione intellettuale delle invenzioni biotecnologiche. È stato

evidenziato come sia fondamentale la brevettazione dei prodotti ottenuti con tali procedimenti,

diversamente gli stessi imprenditori non avrebbero interesse ad un produzione. Coloro che si

mostrano contrari ad una politica di protezione rigida evidenziano il timore che la brevettazione si

traduca in una appropriazione privata degli elementi costituitivi della vita. forse è anche questa

preoccupazione ad aver spinto l’UNESCO a dichiarare il genoma umano patrimonio comune

dell’umanità.

8. I diritti sul corpo umano: una nuova categoria giuridica

Una questione discussa è quella circa il fondamento da dare alla disposizione e all’appropriazione

dei prodotti del corpo umano attraverso l’intermediario medico o scientifico. L’espressione diritto

di disporre di se stesso può avere come referente: a) il potere di disporre della propria vita; b) il

potere di disporre del proprio corpo sia dopo la morte che in vita. con riferimento alla seconda

accezione si può osservare come il potere di disporre liberamente del cadavere non ponga delle

difficoltà interpretative. Nei confronti del cadavere il diritto reagisce principalmente come se si

trattasse di una cosa, che conserva una sua sacralità e impone rispetto in virtù di ciò che

rappresentava in passato. Ben diversa è l’analisi giuridica del potere di disporre del vivente (cellule,

gameti, tessuti e organi diversi), attribuire a questo potere la qualifica di jus in re comporta

identificarlo in un diritto di proprietà e darne una visione priva di quell’immaginazione giuridica

tanto auspicata. Altrettanto superato è lo schema che assimila gli atti di disposizione del proprio

corpo a donazioni inter vivos o mortis causa. Il collegamento con l’istituto della donazione non

sembra tecnicamente corretto. I donatori più che esercitare un diritto a donare il loro sangue,

esercitano la loro libertà a vantaggio di un loro simile o della società. Anche la terminologia più

attuale non è quella di donatore ma di datore o cedente. Se si vuole conservare un modello

contrattuale, bisognerebbe ammettere che, se contratto c’è, non assomiglia ad alcun altro e deve

essere riconosciuto come una realtà giuridica sui generis. Tanto più che l’esigenza nell’ambito della

sperimentazione non fa scaturire quel principio proprio del mondo contrattuale che implicherebbe

l’adempimento delle prestazioni concordate e promesse. Ciò potrebbe spingere a considerare i diritti

di disposizione del proprio corpo come appartenenti ad una categoria intermedia tra le libertà fisiche

ed i diritti soggettivi propriamente detti. Al preteso diritto di disposizione non corrisponde alcuna

obbligazione reciproca. È un diritto senza un vero creditore e se vogliamo privo anche dell’oggetto

del diritto perché il copro non è un bene. Sarebbe necessario inventare categorie giuridiche nuove

che permettano di qualificare il vivente umano distaccato dalla persona.

Capitolo III – I figli del terzo millennio. (pag.107 – 176)

1. Premessa

L’utilizzo delle tecniche di procreazione medicalmente assistita è stato fino alla metà del nostro

secolo un fenomeno limitato motivo per il quale gli Stati non hanno sentito la necessità di

disciplinare tale materia. Il ricorso alla PMA è divenuto poi frequente sia grazie a tecniche

sofisticate che hanno portato da una manipolazione conservativa ad una trasformativa, sia grazie

allo svilupparsi di una visione più laica della filiazione. Il legislatore italiano non è stato in grado di

trovare una soluzione ragionevole fra etiche contrapposte e interessi in conflitto. Solo con la recente

L. 40/2004 l’Italia ha regolamentato la PMA optando per un modello fortemente influenzato dalla

morale cattolica. In questo campo un intervento giuridico dello Stato è auspicabile per la

salvaguardia di principi non certo autodifendibili, è infatti difficile credere, che tutte le parti

coinvolte siano spontaneamente protette e siano evitati abusi nei confronti degli altri. I tribunali

hanno regolamentato le conflittualità rifacendosi a principi costituzionali, a norme penali, a norme

del diritto delle persone e della famiglia, alla disciplina dei contratti, a legislazioni speciali e

convenzioni internazionali. Su queste basi il giudice può offrire risposte soddisfacenti solo nel caso

di fecondazione omologa. La differenza fra fecondazione omologa è naturale sta nel concepimento:

a) lo stato di legittimità presuppone la nascita del figlio dal marito e dalla moglie senza precisare

l’obbligo di una congiunzione carnale; b) non sussisterebbero i presupposti di disconoscimento, in

quanto non si può parlare di adulterio, né è possibile appellarsi all’impotentia generandi; c) non

potrebbe inoltre essere utilizzata l’azione di contestazione di legittimità, non potendosi mettere in

discussione il rapporto di paternità o maternità. Sempre con riferimento al nostro ordinamento vale

la pena ricordare il disconoscimento del figlio da parte del marito che ha acconsentito

all’inseminazione eterologa; il diritto del figlio alla dichiarazione giudiziale di paternità nei

confronti del donatore ; obblighi e doveri in capo a quest’ultimo in caso di riconoscimento del suo

status; il rischio di accusa di adulterio a carico della moglie; la fecondazione post mortem;

l’impianto di ovuli fecondati di coniugi separati; il contratto di maternità surrogata. Su questi

argomenti i giudici da un lato si sono assunti la responsabilità di regolamentare il “nuovo”,

dall’altra non hanno fornito orientamenti sicuri sulla procreatica per colmare il vuoto legislativo

coerentemente. Scartare l’ipotesi di un intervento legislativo significa quindi dare risposte

soddisfacenti circa la fecondazione omologa a scapito di quella eterologa. La PMA viene ad

assumere dunque un ruolo alternativo alla procreazione naturale collocandosi accanto all’adozione

con la quale condivide la realizzazione delle finalità, sarà poi compito del legislatore stabilire se la

paternità può essere data solo da una compatibilità cromosomica, se sia opportuno rifiutare

l’inseminazione al singolo genitore, vietare la fecondazione post mortem e così via.

2. Dimensioni e finalità dell’intervento legislativo

A differenza della scienza il diritto implica una relativa continuità, pertanto il legislatore, deve

emanare delle specifiche norme dirette a rielaborare il sistema della filiazione. Nel rispondere ai

quesiti di fondo circa la PMA, il legislatore deve tener presente che la nuova normativa diviene una

guida per le diverse ideologie presenti nella nostra società. Questa esigenza porta anche ad evitare

di prendere posizioni dogmatiche a priori. Si potrebbe infatti essere indotti a sostenere che in tutte le

persone esiste un diritto al figlio. Tale diritto porta a considerare la procreazione estremamente

rilevante per la dignità, la personalità e la vita stessa dell’individuo. Ma la positive procreative

liberty implica che ciascuna persona sia autorizzata a procreare anche senza padre o senza madre. Il

diritto incondizionato per il figlio di conoscere le proprie origini presuppone di non tener conto

della posizione dei donatori e dei genitori affettivi. Il riconoscimento di un embrione quale essere

umano implica che gli embrioni non possano essere artificialmente formati se non con l’obbligo di

essere portati a nascita. Queste opzioni sacrificano tanti interessi in favore del’unico che vedono.

Sarebbe pertanto auspicabile una valutazione interindividuale dei diritti dei singoli. Invece di

arrestarsi su posizioni categoriche, il legislatore deve ricercare delle soluzioni che da una parte

tengano conto di una serie di fattori e dall’altra cerchino un punto di equilibrio fra esigenze e

interessi in gioco spesso contrapposti. Infine una valida regolamentazione tiene conto anche delle

questioni sollevate dai giuristi; per superare le difficoltà occorre elaborare un diritto interno il più

possibile in armonia con quello internazionale comune.

3. Il modello giuridico continentale

Possiamo individuare due principali indirizzi di politica legislativa: quello del diritto individuale e

quello personalista dei diritti fondamentali. Il primo modello pone l’accento sul diritto alla privacy e

su un atteggiamento neutrale dello stato; il secondo modello, muove dalla tutela primaria della

dignità della persona e dai valori costituzionali già presenti in molte Carte europee. Tali modelli si

ritrovano anche nell’ambito della PMA, con soluzioni a volte contrapposte. Il primo indirizzo si

traduce in una scelta fortemente individuale, in un diritto di generare (da annoverare fra quelli

fondamentali dell’uomo). Ne consegue che la famiglia giuridica si evolve dallo status e che

qualsiasi normativa statale che limiti le possibilità di ricorrere a tecnologie riproduttive, sarà intesa

come violazione di un principio fondamentale protetto. Il secondo modello considera la PMA un

mezzo per favorire la soluzione alla sterilità, all’infertilità o al pericolo di trasmissione di malattie

gravi al nascituro. Ciò permette di configurare il fenomeno come intervento medico finalizzato alla

realizzazione del diritto individuale alla salute. Alcune scuole di pensiero criticano la visione della

fecondazione artificiale come trattamento terapeutico in quanto non vi è una guarigione del

soggetto, di qui ci si divide in due direzioni opposte: la prima riporta al modello individualista

libertario, la seconda pone rigorosissimi limiti alla PMA considerando l’intervento medico un mero

sostegno alla coppia. Tale critica appare poco condivisibile, non a caso la perdita della capacità di

procreare, corrisponde ad una lesione gravissima, e l’impotenza può essere motivo di annullamento

del vincolo matrimoniale. L’Organizzazione Mondiale della Sanità definisce la salute come:” Uno

stato di completo benessere fisico, mentale e sociale non solamente l’assenza di malattia o di

infermità”. Si può dunque parlare a) di salute riproduttiva intesa come la possibilità di avere una

vita sessuale soddisfacente e sicura con capacità di concepire; b) di cure e terapie riproduttive con

riferimento a quel complesso di metodi che contribuiscono al benessere complessivo della persona.

L’orientamento prevalente in Europa considera la PMA un intervento terapeutico di cui ci si può

avvalere solo in particolari situazioni, a fronte di una patologia della donna o della coppia data da

sterilità o infertilità. Tuttavia, le diverse culture giuridiche, hanno portato i Paesi europei a soluzioni

diverse circa la misura dell’intervento legislativo e circa gli aspetti più problematici della PMA. Ne

sono scaturite politiche legislative diverse fondate sul criterio penalistico, che consente di

determinare l’area della liceità; terapeutico, caratterizzato da una serie di limiti ala accesso alle

tecniche; liberale, che privilegia il diritto della donna ad accedere alla tecniche procreative;

autorizzativo, dove tutto è sottoposto al vaglio e alla responsabilità delle strutture sanitarie. Dalla

necessità di trovare soluzioni di equilibrio fra gli interessi coinvolti, le legislazioni si sono mosse

per offrire soluzioni, alcune delle quali ampiamente condivise:

a) l’ammissibilità dell’inseminazione eterologa al fine di favorire la soluzione dei problemi

riproduttivi derivanti dalla sterilità o da malattie genetiche trasmissibili al nascituro;

b) la presenza di requisiti soggettivi come la maggiore età o l’essere in età potenzialmente fertile;

c) il divieto di disconoscimento di paternità da parte del convivente o del marito;

d) l’anonimato del donatore o della donatrice salvo casi legati alla necessità di salute del figlio;

e) il divieto dei contratti di maternità;

f) il divieto della pratica a fini eugenetici;

g) il divieto della clonazione procreativa.

Alcune legislazioni richiedono che la coppia sia poi unita in matrimonio, negando così il diritto ai

singoli o alle coppie omosessuali.

4.1 il valore della volontà individuale

Il primo criterio direttivo dominante ai fini di una regolamentazione della materia deve essere

quello di riservare molte attenzioni al valore delle volontà creatrici. Questa accentuazione della

volontà presuppone che l’accordo dei partecipanti avvenga su basi di libertà, consapevolezza e

informazione. In un sistema giuridico come il nostro, che consente una filiazione a favore di un

padre o di una madre non biologici, ci troviamo di fronte ad un altro criterio: quello della volontà

come fondamento di una filiazione irrevocabile e incontestabile. Il passaggio dal desiderio alla

volontà deve operare efficacemente attraverso degli atti giuridici che attestino il consenso della

coppia e il riconoscimento del figlio che nascerà. Questi atti costituiscono la prova della filiazione e

l’impegno giuridico dei loro autori verso il nascituro.

Se si tratta della paternità è chiaro che una volta acconsentito all’inseminazione, non dovrà avere

in seguito la possibilità di ottenere il disconoscimento della filiazione. In modo analogo non dovrà

essere consentita la contestazione della paternità da parte di terzi.

Se si tratta della maternità, l’eliminazione del fattore biologico a beneficio del volontarismo, non

pare auspicabile. Quasi tutti i sistemi giuridici occidentali fondano la maternità sul fatto biologico e

sulla gestazione del parto. Il diritto italiano consente alla madre di partorire senza rilevare la sua

identità, caso che priva il minore della possibilità di stabilire la maternità e di esercitare

ulteriormente un’azione di riconoscimento. Ma si tratta di disposizioni non sempre condivise.

Inoltre il nostro diritto, ipotizzando che i nostri genitori possano agire sotto l’effetto di una crisi

temporanea, consente loro di ritornare sulle proprie decisioni e stabilire la filiazione fin tanto che il

legame naturale non è stato vanificato attraverso un’adozione. Per l’ipotesi di madre adottiva il

diritto non ha bisogno di interventi per una valorizzazione della volontà di accogliere un bambino,

poiché la madre legale è genericamente considerata la madre uterina o di gestazione. Tuttavia,

l’estensione del ruolo della volontà non può andare a discapito dei diritti della madre uterina.

4.2. Il valore della struttura naturale della famiglia.

Sul presupposto che ogni situazione ha bisogno di assumere un modello, il problema sorge anche in

merito a quale struttura attribuire alla famiglia artificiale, se quella naturale plenaria o quella

meramente monoparentale. Di fatti l’accesso alla provetta è ora reclamato non solo da coppie

eterosessuali non unite in matrimonio, ma anche da donne nubili o vedove, alcune avanzate negli

anni, altre omosessuali, altre ancora non disponibili ad una relazione sessuale con un uomo.

Innanzitutto sono invocati i diritti di libertà e di uguaglianza dei cittadini e il diritto alla salute. È

legittima l’aspirazione della donna alla realizzazione come genitore, poiché il desiderio di procreare

non è un frivolo lusso, ma un’esigenza profonda della persona. La pretesa di ricorrere alla

procreazione artificiale anche da parte del single riguarda esclusivamente la coscienza personale e

uno Stato rispettoso della libertà individuale non è autorizzato a esercitare un diritto di controllo sul

modo in cui i figli sono concepiti. Viene infine osservato che figli di famiglie monoparentali di fatto

esistono e che le generazioni nate fuori dal matrimonio o dalla coppia non sono discriminate né

considerate con valenze negative. È possibile però avanzare non poche argomentazioni a favore

della famiglia bi parentale. Se non si vuole arrivare a sostenere che in tutti i figli esiste un diritto

fondamentale ad entrambe le figure genitoriali, è almeno necessario riconoscere nei minori,

l’opportunità di avere un padre e una madre. Al tesi restrittiva che vuole la fecondazione riservata

solo all’interno del matrimonio è generalmente giustificata in nome di una maggiore stabilità della

famiglia. Ma istituti quali al separazione ed il divorzio confermano che non è detto che il

matrimonio garantisca oggi maggiore coesione di quanto non avvenga nell’ambito della famiglia di

fatto e che la stabilità della famiglia non è un interesse giuridicamente protetto. L’assoluta

equiparazione dei figli naturali ai figli legittimi nell’ambito del nostro diritto di famiglia stempera

qualsiasi preoccupazione di disparità assistenziale e patrimoniale. È bene ricordare che nel nostro

ordinamento giuridico non è previsto il potere di uno dei due genitori naturali di ridurre

artificiosamente ad un solo legame la parentela del proprio figlio fin dall’origine. Anche nei casi in

cui una donna decida di avere un figlio senza rivelare il nome del padre, non sarà impedito a

quest’ultimo di ricorrere a procedure che gli consentano il riconoscimento della paternità. Abbiamo

già detto come la sterilità sia una vera e propria patologia che può generare difficoltà psichiche,

tuttavia, pare difficile giustificare con il desiderio ad una discendenza l’obliterazione di diritti e

prerogative di un bambino che nasce. Il diritto al figlio deve intendersi come un diritto

fondamentale dei genitori di determinare liberamente e consapevolmente la dimensione della loro

famiglia. Indagini sociologiche hanno dimostrato che, se da una parte non vi è una corrispondenza

precisa tra il desiderio di un figlio e la sua accettazione, dall’altra l’intenso desiderio alla maternità

o paternità può tradursi in atteggiamenti di possessività che diventano motivo di disturbo per un

adeguato sviluppo del minore. Dobbiamo infine accennare ad un ultimo aspetto: al problema

dell’informazione data al bambino sulla particolarità del suo concepimento. Il rischio di un trauma è

possibile come lo è nell’adozione, anche in considerazione che la spiegazione è obbiettivamente

complessa. Così non stupisce che indagini statistiche abbiano confermato la quasi assoluta

convinzione degli aspiranti genitori della non necessità di fornire tale informazione. Un segreto

rischioso che potrebbe influire negativamente sulla vita familiare e che potrebbe suscitare reazioni

imprevedibili. Non potrà allora il legislatore sottovalutare che questa diversità genetica potrebbe

rappresentare una potenziale e ben più grave minaccia per il minore, obbligato a crescere in un

contesto familiare ancor oggi prevalentemente anomalo rispetto a quello dei propri coetanei.

Dunque la regolamentazione legislativa del fenomeno deve tenere conto che siamo al cospetto di un

conflitto di interessi: da un parte quello del genitore e dall’altra quello del figlio.

4.3. Il valore del contributo del donatore alla famiglia artificiale.

Altri interventi legislativi sono connessi alla figura del donatore o della donatrice nella tutela da

accordare al progetto parentale altrui. La valenza positiva dell’apporto del terzo viene dalla

generosità che lo ispira. Il principio di gratuità è dunque l’essenza del dono. La natura di ciò che

viene donato imprime inoltre all’atto una duplice importanza ed una duplicità d’intenti. Donare dei

gameti significa infatti contribuire a donare la vita ma contribuire anche al progetto familiare altrui.

Ne consegue l’esigenza di stabilire: a) che il donatore non abbia a riguardo un proprio progetto

parentale; b) che il donatore non abbia la possibilità di indirizzare il suo gesto a persona determinata

o da lui scelta; c) che il dono dei gameti non abbia per il suo autore conseguenze giuridiche

relativamente al figlio che è il suo fine. Il principio della segretezza, si traduce in garanzia

dell’autonomia e della stabilità della famiglia, ma anche in protezione della mancata assunzione di

responsabilità da parte di chi vi ha contribuito. La convergenza di queste due finalità spiega come

esse debbano prevalere sul preteso diritto o interesse del figlio alla verità della propria origine. La

soluzione contraria invece, è sostenuta rapportano la situazione a quella dei figli adottivi. Un

paragone che non ci sentiamo di condividere. Infatti, nell’adozione il sistema ruota intorno al

principio della solidarietà, tende cioè alla realizzazione del diritto del minore già esistente e in stato

di abbandono a trovare un valido inserimento familiare. Per tanto nell’adozione l’unico interesse in

gioco è quello del minore e non quello dei genitori sociali. Nell’ambito della procreazione assistita

l’interesse del minore a conoscere l’identità di una persona che non intendeva affatto diventare

genitore, pare non trovare particolare giustificazione, a meno che non si voglia arrivare alla tesi

della duplice madre e del duplice padre a garanzia degli obblighi di mantenimento con tutte le

perplessità che una tale soluzione suscita. Il principio dell’anonimato non deve però impedire che

nelle banche del seme o nei centri autorizzati venga conservata memoria dei nome degli utenti, da

una parte per consentire alle autorità competenti di svolgere le necessarie funzioni ispettive,

dall’altra per consentire alla persona nata l’accesso ai dati previa autorizzazione motivata da ragioni

esclusivamente mediche.

4.4. Esclusione della pratica a fini eugenetici.

Ulteriori limiti alla volontà degli utenti debbono scaturire dal divieto di qualsiasi tecnica di

fecondazione artificiale per fini eugenetici o comunque selettivi. Un limite non sempre di facile

individuazione, considerata l’esigenza di garantire il più possibile il diritto alla salute del nascituro

individuabile in un’esistenza sana. Si può osservare che è meglio ricorrere ad una selezione

preventiva che lasciare la gravidanza svilupparsi per poi procedere ad un’interruzione della stessa.

Così le frontiere dell’eugenetica accettabile e di quella non accettabile sono spesso indefinibili. La

nostra società è spinta a prevenire quelle situazioni negative. La sorveglianza medica della

gravidanza, l’inflazione delle ecografie e lo sviluppo delle diagnosi prenatali vanno verso la stessa

direzione. Pertanto, la nostra società e il nostro sistema giuridico sono complici di un eugenismo

fondato su criteri medici e sanitari di prevenzione delle malattie. Sul piano individuale come su

quello collettivo la determinazione del bambino è un abuso di potere. Ma chi è in grado di definire

il limite della tollerabilità nella malattia? È certo che in futuro si svilupperà sempre di più l’idea

della responsabilità dei medici per la malattia di un bambino nato attraverso al procreazione

artificiale, una volta che la scienza proverà che era evitabile attraverso l’esame dei gameti e

dell’embrione in vitro. Cresceranno le responsabilità dei genitori di mettere al mondo figli sani. Il

tema della responsabilità professionale e di quella dei genitori è già stata affrontata con attenzione

ed ampiezza dalla dottrina giuridica e in particolare dalla giurisprudenza. Evidentemente una

responsabilità sorge nel momento in cui si verifica danno alla persona. Tuttavia, considerando che la

dottrina ritenga non sussistere un diritto a nascere sani nei confronti dei genitori, è possibile

scorgersi l’estendersi dei principi generali di responsabilità civili anche ad un campo come quello

della procreazione che ne era fino ad oggi escluso. Le decisioni sull’attuazione della PMA sempre

più difficilmente potranno dipendere da una morale imposta dalla legge dello Stato, a dispetto della

volontà dei diretti interessati e dei risultati connessi alla salute. Limiti e controlli giuridici sono

tuttavia indispensabili, un modo abbastanza elementare per risolvere il problema può essere: se la

procreazione artificiale viene considerata come un atto medico sostitutivo della mancanza di una

procreazione naturale, non vi è ragione alcuna di dover interferire in modo negativo o positivo sul

nascituro. Si può però pretendere che i genitori e i medici, siano tenuti ad assicurare nei limiti del

possibile la nascita di esseri umani sani. Ma bisogna fare attenzione a non rimanere coinvolti in

quella ambizione che avalla effetti perversi e condannabili tra chi nascerà naturalmente nel rischio

dell’imperfetto, e chi usufruirà della perfezione data dal progresso scientifico. Pertanto spetterà alla

legge confermare che la prevalente finalità della pratica deve essere quella di garantire un progetto

genitoriale ad una coppia. Proprio al fine di assicurare il ricorso a tecniche di procreazione

artificiale in quanto atto terapeutico e di verificare che esso sia perseguito nell’ambito di condizioni

soddisfacenti. Sarebbe inoltre auspicabile che si realizzi in centri o strutture mediche pubbliche.

4.5. La clonazione.

Il divieto della clonazione umana può essere in via generale motivato per le stesse ragioni per cui si

condanno il progetto dell’eugenismo positivo. Ma le sue finalità, la specificità di attuazione e i

risultati richiedono maggiore attenzione verso argomentazioni sostenute con esagerata enfasi per

giustificare il divieto. Bisogna tenere ben presente qual è la sicurezza tecnica e scientifica, quali

sono i criteri di precauzione da adottare e quali saranno le richieste di utilizzazione da parte della

società. Innanzitutto la clonazione di embrioni umani può avere due scopi: uno riproduttivo e l’altro

terapeutico. Nel primo caso si tratta di portare a nascita un essere umano geneticamente identico ad

un altro. Il secondo caso ha come obbiettivo quelli di utilizzare embrioni a fini sperimentali con

obbiettivi terapeutici di lungo periodo, o per lo sviluppo di tessuti a fini di trapianto in un grande

ventaglio di patologie. “La clonazione – dichiara la Chiesa – rischia di essere la tragica parodia

dell’onnipotenza di Dio. L’uomo non trova limiti alla sua azione, questi limiti deve saperseli fare da

soli nel discernimento fra bene e male”. Tuttavia, non va dimenticato, che almeno l’aspirazione ad

essere immortali è già insita nell’idea di riproduzione e la clonazione non rappresenta in questo

senso qualcosa di nuovo. Ancora ragioni politiche, sociali o personali potrebbero motivare l’uomo

verso la clonazione. La fantapolitica ci rappresenta in stati totalitari e dittatoriali non solo il

desiderio di clonarsi non solo di colui che detiene il potere, ma anche quello di programmare

l’identità biologica in nome di criteri puramente strumentali. Ciò ha evocato il Terzo Reich.

Abbiamo altresì letto di ragioni a favore di questa tecnica procreativa avanzata da posizioni9

femministe che vedono il diritto di sopravvivenza della specie e la possibilità di vedere la donna

padrona del sistema riproduttivo. Così come possono menzionarsi motivazioni dettate dal desiderio

di ritrovare il doppio di chi si ama. Scenari ricollegabili alla salute, forme di sterilità, malattie legate

al DNA, sono gli unici che potrebbero realisticamente in campo umano giustificare le applicazioni

tipiche della clonazione. Si ipotizza il caso della coppia che non possa avere figli geneticamente ad

essa correlati se non ricorrendo alla clonazione vera e propria. Il divieto allo di ricorrervi potrebbe

stemperarsi. La clonazione potrebbe inoltre potrebbe apparire assai più desiderabile di altre forme di

procreazione assistita eterologa, dato che l’intervento di un soggetto esterno alla coppia sarebbe

assente. D’altronde oggi non suonano più strane o scandalose notizie di procreazione di figli con

seme congelato del coniuge defunto, nascite obbligate allo scopo di rendere possibile un trapianto di

midollo immunocompatibile a favore di altro figlio avuto in precedenza affetto ora da malattia

altrimenti intrattabili. Allora la richiesta di clonazione umana potrebbe rappresentare un rimedio

nell’ambito della procreazione sia a malattie trasmissibili dalla coppia sia a sterilità. Potrebbe essere

pensata come uno strumento utile alla salvaguardia della specie in via di estinzione o di

deterioramento. Sappiamo che da una prospettiva strettamente giuridica, la clonazione riproduttiva

di un essere umano, è stata in modo univoco oggetto di valutazione negativa e quindi ritenuta

illecita dagli ordinamenti legislativi. Una convergenza negativa motivata dal fatto che la

riproduzione umana per clonazione si presenta come una minaccia alla sancita sacralizzazione del

corpo umano. In particolare il rispetto della dignità umana violata dal determinismo e dalla

negazione di autonomia, il diritto alla naturale identità-diversità fisica, il diritto alle modalità delle

proprie origini, infine la violazione dell’ordine naturale. Tutti interessi, soggettivi e oggettivi, che si

scontrano con gli interessi del soggetto che pretende di ricorrere al procedimento di clonazione, ma

che rispetto ai secondi hanno storicamente, culturalmente, eticamente e giuridicamente una

maggiore forza ed un ampia tutela. Innanzitutto è bene tenere presente che il clone e la sua fonte

non sono biologicamente identici ed è quindi più corretto parlare di somiglianza piuttosto che di

identità. Oltre a ciò lo sviluppo psicologico, il modo di sentire, è qualcosa che non dipende dal

corpo, ma cresce e si sviluppa in un contesto sociale. Il determinismo genetico è scientificamente

falso. Sostenere allora che non bisogna clonare perché il valore di un essere umano sta nella sua

differenza rispetto agli altri uomini è affermazione che potrebbe essere ritenuta insufficiente. È

come se si sostenesse che dei gemelli omozigoti non sono diversi l’uno dall’altro. Da altre posizioni

etiche si è sottolineato che se non è corretto parlare di determinismo genetico, resta pur vero che

progettare con la clonazione l’identità genetica di un nascituro, significa sottrargli quell’unicità

nella quale trova radice e fondamento il senso che ciascun essere umano ha del proprio io. Ancora

dubbi suscita l’idea della clonazione come violazione di un ordine morale della natura. Certamente

siamo di fronte ad esperimenti di alta ingegneria genetica che si dispongono al di fuori della legge

di natura. Ma la legge di natura, sebbene assuma una posizione molto forte nella cultura

occidentale, è certo che non può apparire come argomento sufficientemente forte per affermare che

la clonazione riproduttiva umana è intrinsecamente sbagliata. A meno che non si voglia sostenere

che sia eticamente sbagliato tutto ciò che modifica il corso naturale della vita. di contro non vanno

trascurati i rischi di grave squilibrio psicologico del bambino nel conoscere le modalità del suo

concepimento, circostanza che potrebbe fortemente diversificarlo dalle altre nascite. Una forte

preoccupazione è data anche dal rischio di una strumentalizzazione del corpo della donna, perché

senza dubbio ne verrebbe fatto largo uso nell’ambito della clonazione terapeutica che richiede

un’ampia quantità di ovuli umani. Ancor più fondata è l’obbiezione che allo stato attuale della

tecnica, l’uomo clonato disporrebbe di un corredo genetico ormai vecchio, tale da pregiudicare le

capacità del suo organismo a fronteggiare situazioni biologiche mutevoli nel tempo. Ma p anche

possibile ipotizzare che le tecniche potrebbero assicurare in altro modo la verità genetica. Fin tanto

che ciò non sarà scientificamente realizzato la clonazione a fini riproduttivi non può che essere

vietata. Tanto più che bisogna evitare di cadere nelle tentazioni del business che porterebbero al

sperimentazione verso la produzione di replicanti. Piante transgeniche, animali-chimera, maiali con

geni umani. Un organismo umano difettoso o incompleto, ma interamente compatibile all’individuo

che lo ha generato, può divenire una macabra ma utile ruota di scorta.

4.6. Gli accordi di procreazione o di gestazione nell’interesse altrui.

a) Eventuali limiti da porre alla volontà individuale concernono quei casi in cui un’altra donna,

rispetto a quella che pretenderà di qualificarsi madre del figlio, si impegni a svolgere il ruolo

completo di genitrice o solo quello di gestatrice. Nella fattispecie della madre incubatrice la madre

committente può essere qualificata geneticamente come la vera madre perché ha fornito l’ovocita e

perché ha concepito; nella fattispecie di madre vicaria invece, è la donna che ha accettato

l’inseminazione ad essere madre del bambino perché essa ha contemporaneamente fornito il proprio

gamete, portato avanti la gravidanza e partorito il bambino. L’unico elemento comune è che il

marito della coppia è sempre il padre naturale del bambino. In entrambi i casi le motivazioni di un

tale impegno o accordo sono generalmente due: meramente altruistiche o di lucro. Per una

qualificazione giuridica o terminologica si sono utilizzate diverse definizioni: locazione d’utero,

contratto di maternità, affitto di ventre. Delle molte e diverse terminologie usate, alcune hanno una

valenza immediatamente negativa (locazione d’utero) anche in casi in cui non siano presenti

finalità di lucro. Per tanto ritengo più opportuno rappresentare il fenomeno come maternità per

conto altrui o maternità surrogata, terminologie che meglio rappresentano la realtà e la solidarietà

che a volte lo caratterizza. Gli accordi di maternità surrogata investono valori essenziali quali la

libertà e la salute di tutte le persone interessate alla pratica, l’immagine della madre, il ruolo del

padre, gli interessi del bambino. Nelle loro legislazioni in materia di PMA Francia, Austria,

Germania, Norvegia, Svezia e Svizzera in modo pressoché analogo, hanno dichiarato nullo il

contratto con o senza compenso. In Italia, le raccomandazioni dei nostri comitati etici, come la

recente legge 40/2004, vietano il ricorso a tale tecnica, riconfermando il principio che la donna che

porta a compimento la gravidanza, è a tutti gli effetti ed in ogni caso la madre del neonato. In

Europa, il legislatore inglese, ha emanato il Surrogacy Arrangements Act che se da una parte vieta e

punisce penalmente lo sfruttamento a fini di lucro della pratica da parte di terzi, dall’altra tollera

come non illegale l’attività posta in essere dagli stessi diritti interessati in vista di un accordo di

surrogazione. In linea di massima le associazioni mediche hanno raccomandato molta prudenza.

b) Coloro che sollecitano l’intervento del legislatore al fine di interdire qualsiasi genere di accordo

di maternità, avanzano una serie di motivazioni critiche, in parte anche comuni ad altre situazioni di

fecondazione assistita. Essi si possono fino ad ora brevemente indicare: nella depersonalizzazione

della sessualità e della maternità; nel principio dell’indisponibilità del corpo umano e dello stato

delle persone; del dritto del bambino ad una vita intrauterina e agli aspetti biopsicologici che questa

comporta; nell’esigenza di continuità tra questa e le altre fasi della vita; nel timore che il bambino

venga considerato come un semplice mezzo di soddisfazione di un desiderio da una parte e

dell’altra; nell’interesse del minore messo a repentaglio da una serie di rischi di ordine psicologico e

sociale; nel considerare infine la donna come un oggetto gestazionale e commerciale con forti

analogie con la prostituzione. A queste critiche i sostenitori di questa tecnica avanzano

argomentazioni altrettanto rispettabili. La tecnica risponde ad una domanda ad opera soprattutto di

coppie sterili, o di donne inidonee ad avere un bambino, che l’adozione non è in grado di

soddisfare. Ci si preoccupa di sottolineare che in nessun caso la madre biologica viene costretta ad

abbandonare il figlio da lei nato: dalla sua spontanea volontà viene l’adesione all’accordo il cui

oggetto è un dono e non l’abbandono. Altre argomentazioni sono di carattere etico, come quella che

il fine ultimo della tecnica è quello di favorire la nascita di una vita umana; altre psicologiche e

sociali, come quella che il bambino così nato è un bambino veramente voluto e quindi amato con

forte potenzialità verso uno sviluppo positivo. Infine si osserva che non si può rifiutare il fenomeno

soltanto perché appare nettamente contrario da una parte al diritto vigente e dall’altra alle

concezioni classiche della famiglia tradizionale. Il legislatore potrebbe di contro intervenire

positivamente, prevedendo certe condizioni per la liceità dell’operazione. Potrebbero rappresentare

modelli di riferimento per i sostenitori della pratica, quelle scelte costituzionali riscontrabili in

alcuni Stati USA che pongono soprattutto l’accento sul diritto alla privacy come diritto

fondamentale. Oppure quelle opzioni culturali che ritengono che non sia la nozione astratta di right

a risolvere i conflitti che questa tecnica determina fra i diversi protagonisti, bensì quella di

responsabilità che vede come referente primario la donna che deve ormai distaccarsi dall’ideologia

che concepisce i rapporti affettivi e familiari come subordinati al regno pubblico dell’uomo.

c) A fronte di etiche e di opinioni contrapposte è possibile domandarsi se in Italia questa tecnica

avrebbe potuto trovare una diversa regolamentazione rimanendo coerente alla normativa e ai

principi generali che caratterizzano il nostro sistema giuridico. Il nostro diritto porta verso una

pronuncia di illiceità dei contratti di maternità, ponendo limiti di ordine costituzionale, civilistico e

penalistico. La Carta costituzionale ha affermato: l’infungibilità dei doveri personali ed economici

connessi alla potestà dei genitori c.d. di sangue; il diritto del minore di crescere nella famiglia

formata da questi e di avere una famiglia sostitutiva solo in caso di oggettiva incapacità dei

medesimi; il diritto del figlio all’identificazione dei propri genitori biologici. Sotto l’aspetto

civilistico vige il principio che debba ritenersi madre del bambino la donna che porta a termine la

gravidanza e dal cui ventre si è distaccato il nato. Pertanto nella fattispecie della madre incubatrice,

la convenzione potrebbe essere considerata come un atto di rinuncia anticipata a certi diritti, ma

nella fattispecie la rinuncia incontra ostacoli e appare illegale in rapporto al suo oggetto. Inoltre il

diritto della madre è indisponibile, il che esclude la possibilità che essi diventino oggetto di libere

negoziazioni della volontà umana. Infine la rinuncia della madre ha effetti non solo su di se, ma

anche sul bambino. Ancora una volta è soprattutto l’interesse del minore che torna in discussione.

Certamente il miglior interesse del bambino raccomanda lo sviluppo di una linea affettiva con la sua

vera madre. Al conflitto tra il genitore genetico e quello committente nell’eventualità che il primo

non intenda consegnare il bambino, si somma quello del rifiuto da parte della coppia committente e

della madre portatrice di accettare il bambino qualora questo presenti malformazioni o carenze

fisiche. In entrambi i casi il minore è perdente. L’accordo concluso tra la donna o la coppia

committente e la madre vicaria o incubatrice, si presenta sotto un duplice punto di vista, in quanto

ha effetti ben precisi sia sul corpo della madre che su quello del nascituro. Per quanto riguarda la

madre è evidente che questa affronterà una gravidanza ed un parto che potrebbero avere

conseguenze negative sulla sua integrità fisica. Per quanto concerne il nascituro nel corso della

gravidanza egli riceverà elementi genetici dalla madre vicaria che parteciperanno alla formazione

delle sue componenti fisiche e psichiche. È necessario chiedersi se questi atti di disposizione del

corpo comportino o meno una diminuzione permanente dell’integrità fisica e psichica. Pare più


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Riassunto per l'esame di Filosofia del Diritto,, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Verso un Antidestino: Biotecnologie e Scelte di Vita, D'Avack. Gli argomenti trattati con particolare attenzione sono: i diritti dell'uomo e le biotecnologie, il Codice di Norimberga, autonomia, privacy e responsabilità, la responsabilità e la deontologia dello scienziato, l'intervento del giudice.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher niobe di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Mediterranea - Unirc o del prof Neri Demetrio.

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