Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Castellano, libro consigliato Costituzione e costituzionalismo

Problemi  e  aporie  del  “potere  cos4tuente”

Le   teorie  sopra  viste   iden4ficano  il  potere  cos4tuente  come   con  un’opzione  o  una  decisione  

della   quale   non  si   danno   che   ragioni     u4litaris4che.   In   sostanza   potere   cos4tuente   come  

potere   di   cos4tuirsi   inteso   come   aMo   volontario   colleRvo,   un   faMo   pre-­‐giuridico   di   cui   i  

giuris4  prendono  aMo.   In   quest’oRca  il  potere  cos4tuente   sarebbe   un  faMo   ritenuto  idoneo  

ad   originare   un   ordinamento   giuridico,   ma   estraneo   dal   mondo   del   diriMo   (   le   doMrine  

posi4viste  infaR   negano  che  sia   una  ques4one  giuridica).  Il  potere  cos4tuente  rientrerebbe  

nella  sfera  poli4ca.

Questa   tesi   risulta   u4le   per   lo   svolgimento   della   cri4ca   ai   presuppos4   della   cos4tuzione  

come   assun4   e   delinea4   dalle   teorie   citate.   Va   notato   poi   come   la   teoria   secondo   cui   la  

Cos4tuzione   starebbe   nella   divisione   dei   poteri,   salta   completamente   il   problema   del  

potere  cos4tuente.  InfaR   la   divisione  di  poteri  si   occupa  del  CHE     e  non  del  PERCHE’(  per  

questa   teoria   addiriMura   il   potere   cos4tuente   non   rientrerebbe   neppure   nella   sfera  

poli4ca)  .  

Invece   va   evidenziato   come   la   doMrina   della   Cos4tuzione   naturale   e   della   Cos4tuzione  

come  paMo  giurato  si   pongono  il   problema  del  potere  cos4tuente,  non  lo  tema4zzano  però.  

Pero  loro  il  potere  cos4tuente  non  è  individuabile  per  negazione  e  non  ha  per  fondamento  il  

popolo.   La  fonte  del  diriMo  perciò  è  la  natura  stessa  della  comunità  poli4ca  e  quindi  non   è  

un   potere   totalmente   libero.   Per   la   doMrina   classica   la   Cos4tuzione   naturale   è   un   potere  

ordinatore  che  opera  legiRmamente  sulla  base  del  diriMo.  Questa  tesi  va  oltre  al  modo  con  

cui   il   potere   cos4tuente   è   stato   inteso   da     Costan6no   Morta6   che   lo   riteneva   come  

un'insieme   di   forze   che   mirano   all'ordine.   Per   lui,   quindi,   il   potere   cos4tuente   non   è   da  

considerarsi  come  un  mero  potere  di  faMo,bensì  come  l'inizio  di  un  processo  giuridico  che  

conduce   all'ordine.   Il   suo   presupposto   sarebbe   una   volontà   assolutamente   primaria   che  

desume  da  sé  stessa  il   suo  limite  e  la   norma  del  suo  operare.  Sulla  base  di  questo,  Morta4,  

ri4ene  che  l'ordinamento  giuridico  sia   creato  si   dalla  volontà  dell'uomo,ma  mediata  dalle  

forze   presen4   nella   società.(   ordine   e   ordinamento   giuridico   come   un   qualche   cosa   di  

ar4ficiale).  Il  potere  cos4tuente  resta  un  potere  di  faMo  che  comunque  non  è  arbitrario  in  

quanto  deve  fare  i  con4  con  le  forze  materiali  che  hanno  il  potere  di  determinare  l'ordine  

formale  dato  dalla  e  con  la  Cos4tuzione.

Per   considerare   questo   problema   è   necessario   aprire   gli   occhi   in   relazione   ad   alcuni  

elemen4:

nessuna  volontà  umana  non  è  guidata  dalla  ragione

la  ragione  non  può  comunque  essere  ridoMa  a  ra4o  gius4ficatrice

esigenza  fondamentale  dell'uomo  (  tale  per   natura)  è  il  non   fermarsi  al  che  ma  arrivare   al  

perchè

un  ordinamento  giuridico/  Cos4tuzione  non  può  stare  in  piedi  solo  sulla  base  del  consenso  

(c.f.r  processo  di  Norimberga  e  Leggi  di  epurazione  )

Il  potere  cos4tuente  pone  anche  altre  ques4oni:

Il   potere   cos6tuente   può   derivare   da   un   a/o   di   forza   e   può   legi7marsi   esercitando   la  

violenza?  No  e   questo  non  solo  perchè  gli   può  essere  negato  riconoscimento  dall'autorità  

internazionale,   ma   sopratuMo   perchè   anche   il   potere   di   aMo   deve   avere   ragioni  

razionalmente   acceMabili   per   essere   obbedito.(   c.f.r.   gius4ficazione   formale   Assemblea  

cos4tuente  in  Decreto  Legisla4vo  Luogotenenziale  98/46)

Il   potere  cos6tuente  cessa  con  l'approvazione  di  una  Cos6tuzione?   C'è  chi  sos4ene  che  la  

revisione   cos4tuzionale   non   configurerebbe   come   un   potere   cos4tuente   bensì   come   un  

potere   legisla4vo   ordinario   dato   al   Parlamento   di   “rivedere”   la   Cos4tuzione.   Altri   invece  

affermano  che  il  potere  cos4tuente  viene  esercitato  anche  in  funzione  legisla4va  ordinaria  

in   almeno   due   casi:   quando   il   parlamento   è   inves4to   dal   potere   esplicito   di   revisione  

cos4tuzione;  quando  la   legge   ordinaria  è   chiamata   a   determinare  il   contenuto  sancito  dalla  

norma  cos4tuzionale.

Chi   è   il   vero   ed   effe7vo  detentore   del   potere   cos6tuente?   Stato   o   popolo  aMualmente   si  

afferma.  Problema  :  lo  stato  però   sorgerebbe  con   la  Cos4tuzione  e  non   prima  e  quindi  non  

sarebbe  possibile  che  il  potere  che  dà  vita  allo  stato  derivi  dallo  stato.  Il  popolo  poi  non  è  

mica   una  folla;   è   l'insieme   dei  ciMadini  ed  è   necessaria   l'esistenza   dello  stato  per  dare  tale  

status,  quindi  si  porrebbe  lo  stesso  problema.

Rilievo   a7vità   ermeneu6ca   .   Dato   che   tale   aRvità   è   faMa   per   il   tramite   della   legge  

ordinaria,allora   il   Parlamento   determina   il   contenuto   della   norma   e   dando   aMuazione   ai  

principi   cos4tuzionali   molto   frequentemente   esercita   il   potere   cos4tuente.   LA   Corte  

Cos4tuzionale   è   poi   considerata   custode   della   Cos4tuzione     e   il   suo   giudizio   incide  

profondamente  sull'interpretazione  della  Cos4tuzione  .  Si  traMa  in  questo  caso  di  un'aRvità  

di  leGura  del  testo  cos4tuzionale  che  spiega   le   diverse  interpretazioni  che  nel  corso  della  

storia  sono  state   date  alla   Cos4tuzione  MA  è   un  potere  c