Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Castellano, libro consigliato Costituzione e costituzionalismo

INTODUZIONE

Il  richiamo  alla  Cos4tuzione  è  sempre  stato  inteso  come  un’ancora  di  salvezza  :  scrigno  di  

valori   e   verità   a   cui   fare   riferimento   nelle   quo4diane   incertezze   giuridiche   e   poli4che.  

Cos4tuzione   intesa   quindi   non  solo   come   valore   ma   anche   come   fonte   e   metro   dei   valori  

medesimi.  Pacifico  risulterebbe  che  la    Cos4tuzione  serve  in  primis  a  razionalizzare  la  vita  

poli4ca   e   il   suo   merito   starebbe   nell’essere   in   grado   di   evitare   rivoluzioni  e   cambiamen4  

violen4.   Ciò   avrebbe   come   presupposto   che   il   salto   da   un   regime   all’altro   risulterebbe  

indifferente.  A   sostegno   di   ciò   si   può  ricordare  come   essa   abbia   concesso  il   passaggio   da  

ordinamento   liberale   a   totalitario   a   democra4co;  ancora   più   significa4vo  poi   l’entrata   nel  

regime   nazista   per   il   tramite   della   stessa   Cos4tuzione   e   nel   suo   rispeMo   .   Certo,   al   sua  

funzione  è   la   razionalizzazione  ,   essa   è   vero  che  offre  garanzie   giuridiche  al   potere,  ma   a  

qualsiasi   potere  ,   anche  quello  brutale   e   non  offre   invece  garanzia   né   per  il   difendersi   da  

tale  potere  né   per   pretendere  che   l’esercizio   di   tale  potere  avvenga   nel   rispeMo   dei   criteri   .  

C’è   chi   poi   ri4ene   che   la   Cos4tuzione   sia   strumento   irrinunciabile   per   la   convivenza   e  

l’integrazione   (   la   convivenza  quindi  sarebbe   possibile   solo   su   base   iden4taria)   .   In   realtà  

questo   è   inidoneo   a   legiRmare   l’autorità   richiesta   dalla   convivenza   (   infaR   il   regime  

nazista,  condiviso  dalla  colleRvità  tedesca,  non  è  stato  legiRmato  in  quanto  illegiRmo  in  

se   ).   Sulla   base  di  ciò  si   afferma   che  la   prassi  della  convivenza  rappresen4   il   fondamento  

dell’integrazione     e   questo   legiRmerebbe   al   doMrina   del   patrioRsmo   solo   perché   la  

Cos4tuzione  sarebbe   condivisa.  Questo  elogio   della   Cos4tuzione  nascerebbe  dal   faMo  che  

essa   sarebbe   la   Legge   posi4va   fondamentale   dello   Stato   come   espressione   della   volontà  

popolare   (   prodoMo   del   consenso   di   tuR   )   ;si   parla   di   Cos4tuzioni   pa/eggiate     .   Questo  

porterebbe   a   dire   che   la   volontà   delle   par4   rappresenta   anche   la   condizione   per   la   sua  

modificabilità.     Rimane  aperto  comunque  il   problema  della  sua  legiRmità;  di  come  poter  

imporla   a   chi   non  ha   partecipato   a   questo  processo;   se   quindi  essa   non  sia   altro   che   una  

volontà   eteronoma   imposta   arbitrariamente   all’iden4tà   colleRva   ;     lo   spazio   per   i  

dissenzien4   e   le   minoranze.   Ques4   problemi     vi   sono   quanto   la   volontà   non   offre   alcun  

criterio.   Le   Cos4tuzioni   moderne   richiedevano   l’uniformità     e   sulla   base   di   ciò   non   c’era  

dubbio   che   la   Cos4tuzione   fosse   lo   stato   e   lo   stato   la   Cos4tuzione     e   che   essa   andasse  

applicata  cioè   che   essa  fosse  la  Legge  fondamentale  da  rispeMare  per   quello   che   le  norme  

dicevano   e   prescrivevano.   Non   vi   è   dubbio  poi   che   la   Cos4tuzione   fosse   o   il   pa/o   sociale  

unico  e   sovraordinato  ad  ogni  volontà     o       la  realtà  e6ca  iden6taria  colle7va.  In  ambo  i   casi  

il  ciMadino  era  tenuto  a  pensare    e  volere  per  norme.

Le   aMuali   Cos4tuzioni   pa/eggiate     si   dis4nguono   da   queste   in   quanto   accolgono   il  

pluralismo     inteso   come   pluralità   di   diriR   crea4   dall’ordinamento   giuridico.   Così   i   diriR  

dall’imporsi   delle   forze   poli4che.   Sulla   base   di   ciò   le   Nazioni   trovano   ciMadinanza   nello  

Stato   e   la   Cos4tuzione   diventa   garanzia   del   pluralismo   iden4tario   e   giuridico.   Così   il  

bilanciamento   dei   diriR   diventa   bilanciamento   delle   forze   e   ciò   si   ri4ene   ragionevole   in  

quanto  tale:   questo  compromesso   si  è  autolegiRmato   e  per  questa   ragione   e  legiRmato   a  

servirsi  delle  is4tuzioni  dello  Stato  (  manipolazione  della  Cos4tuzione).    La  Cos4tuzione  così  

è   ritenuta   come   un   insieme   di   norme   materialmente   cos4tuzionali   le   cui   prescrizioni  

devono  essere  costruite  volta  per  volta.   Da  chi?     Da  chi  è   riuscito  a   conquistare  il   potere.   Su  

quali   basi?  Tale  quesito   non  ammeMerebbe  risposta   (la  più   irrazionale   risposta   possibile   in  

quanto   consen4rebbe   di   legiRmare   ogni   effeRvità   definita   come   giuridica   ).   Con   quali  

criteri?   Sono   elabora4   direMamente   dal   potere   e   per   tanto   arbitrari.   Si   capisce   come   la  

condivisione  di  per  se   non  sia  sufficiente  .   Per  questo  anche  lo  stato  cos4tuzionale  di  diriMo  

è  in  realtà  assoluto:  perché  per  norma  può  violare  il  diriMo.

Questo  modo  di  intendere  il   pluralismo  e  sopraMuMo  la   sua  applicazione  comportano  due  

conseguenze.  La   prima  è   che  il   diriMo  cos4tuzionale  pretenderebbe  di  risolvere     problemi  

giuridici   con   misure   prese   alla   giornata   (   le   evoluzioni   infaR   non  garan4rebbero   neppure  

una   minima   certezza   del   diriMo   ,   neppure   quella   assicurata   dalle   geometrie   legali   ).   La  

seconda  è  data  dalla  teoria  per  cui  lo  stato  è  la   Cos4tuzione  e  viceversa  questo  perché  la  

Cos4tuzione   sarebbe   semplice   ves4to   della   società,   ves4to   tagliato   di   volta   in   volta   su  

misura.  (  c’è  chi  legge  ciò  come  stato  in  cui  c’è  assenza  di  Cos4tuzione)  .  Ma  la  Cos4tuzione  

per   realizzare  il  suo   scopo  (  leggi  chiare,   stabili,  oneste   )  non  può  accontentarsi   di   ciò   :   non  

può  consistere  in  mero  accoglimento  delle  istanze  della  società.  La   Cos'tuzione  dovrebbe  

essere   regola   per  la  società,   non  strumento  giuridico.    Se  fosse  il  contrario  si  parlerebbe   di  

uno   stato   senza   Cos4tuzione.     Per   ques4   problemi   è   difficile   accogliere   la   tesi   di   quan4  

ritengono   che    la  Cos4tuzione   avrebbe   restaurato   o   stesse  restaurando   il  senso   del  diriMo   ;  

quanto  invece  che  la  Cos4tuzione  avrebbe  segnato  o  segnerebbe  l’affermazione  del  potere.

Tanto   complessa   è   la   doMrina   del   cos4tuzionalismo   che   se   ne   parla   al   plurale.   Dato   che  

questa   scuola   ha   assunto   caraMeris4che   peculiari   a   seconda   delle   società   diversamente  

caraMerizzata,  si    possono  individuare  vari  modelli,  anche  alterna4vi  della  stessa  corrente.  

E’   possibile   ravvisare   un   m.c.d   ?   –   Il   cos4tuzionalismo   è   streMamente   legato   allo   stato  

moderno;     -­‐   il   cos4tuzionalismo   è   caraMerizzato   fino   dalle   origini   della   sovranità;   -­‐   il  

cos4tuzionalismo  postula   la  libertà  come   nega4va   .  AMualmente  invece   si  tende   a  fare  del  

cos4tuzionalismo   una   doMrina   autonoma   rispeMo   allo   stato   moderno.   (   anche   il  

cos4tuzionalismo   sovranazionale   non  abbandona  le  deMe  caraMeris4che).    Insomma  anche  

adesso   il  cos4tuzionalismo   conserva  il  suo   difeMo  per  cui    non  permeMe  di   essere   una  vera  

garanzia   del   diriMo   e   dei   diriR.   InfaR   il   diriMo   avrebbe   per   fonte   la   norma   posi4va   :  

volontà/potere   di   chi   riesce     a   rendere   effeRva   la   propria   volontà.   Es.   lo   stesso   ViMorio  

Emanuele  Orlando  ammonì  i  cos4tuen4  che  ben  poco   avevano  da  costruire  poiché  non   era    

ne   l   loro   potere   il   trasformare   il   giusto   nell’ingiusto   e   viceversa.     Sulla   base   di   questa  

doMrina  quindi  il  diriMo  dedoMo  dalla  Cos4tuzione  consente  di  definire  come  tale  qualsiasi  

cosa,   anche   l’iniquità   :   il   rigore   procedurale   non   è   sufficiente   a   dedurre   diriMo.   Il  

cos4tuzionalismo   quindi   postula   il   potere   cos4tuente   che   è   solo   ed   interamente   della  

nazione  ,  intesa  come  borghesia.  Così  il  potere  cos4tuente  nasce  come   democra6co    e    non  

liberale  .  Nell’oRca  liberale  ci  si  è  sempre  pos4  il  problema  della  difesa  dell’individuo  nei  

confron4   della   nazione,  se   solo  essa   de4ene  il   potere  cos4tuente,  la   Cos4tuzione  sarà   da  

intendersi   come   prodoMo   della   volontà   del   corpo   su   tuR.   I   diriR   dell’individuo   quindi  

saranno  solo  quelli  riconosciu4   e  come  riconosciu4   potranno  essere  anche  revoca4.  Il  punto  

è   che   le   democrazie   moderne   (   Rousseau   )   hanno   una   vocazione   intrinsecamente  

totalitaria.   Se   quindi   la   legge   è   solo   rappresentazione   della   volontà   ,   il   diriMo   ,   in   primis  

quello  cos4tuzionale,  ha  poco  a   che  vedere  con  la   gius4zia,  anzi  ne  è  negazione.  Ma  si   deve  

tener  conto  che  nessuno  è  legiRmato,  individualmente,  sulla  base  della  sola  sua  volontà  ad  

imporre   regole   agli   altri:   il   cos4tuzionalismo-­‐costruRvista   è   di   per   se   una   violazione   dei  

diriR   sia   che  essi   si   basino   sulla   determinazione   di   ciò   che  è   giusto   sia   che  siano   defini4  

sulla  base  del  diriMo   naturale  razionalista  a  cui  si  appellano   tuMe  le  dichiarazioni  dei  diriR  

dell’uomo.

L’evoluzione  del  cos4tuzionalismo  verso  la   sovranità  popolare  è  una  presa  di  coscienza  e  un  

riconoscimento  della   sua   natura  auten4ca.   Il