Riassunto esame Filosofia del diritto, docente Macioce, libro consigliato: "Lealtà. Una filosofia del comportamento processuale", Macioce.

Il processo tra l'agone e il gioco

Il processo come gioco: una prospettiva iniziale

Troppo sono le differenze per poter dire che il processo sia in tutto e per tutto un gioco. Poiché si tratta di un'attività troppo importante dal punto di vista sociologico, o troppo seria, o per altri motivi ancora. Tuttavia, il processo è stato parificato a un gioco dal punto di vista strutturale: alcuni grandi giuristi, filosofi e antropologi hanno ritenuto che il processo fosse un'attività umana caratterizzata da una struttura ludica. Secondo tali autori, il gioco è la prospettiva migliore dalla quale osservare il processo, nel senso che, a partire da un tale schema concettuale, si riesce a rendere ragione delle caratteristiche più profonde del processo, senza per questo operare una sovrapposizione tra i due fenomeni.

L'importanza del gioco, tuttavia, come paradigma culturale, ha attirato le attenzioni di alcuni studiosi, ai quali non è sfuggita l'indubbia presenza di elementi ludici nella sfera del giuridico: Marcel Mauss (antropologo e sociologo francese, 1872-1950), ad esempio, aveva già affermato che elementi del gioco si trovano all'interno delle attività umane più serie, e sovente sono da considerarsi come fenomeni originari, dai quali le attività più serie non sarebbero che ritualizzazioni successive.

Molto importante risulta poi essere la prospettiva di Johan Huizinga (storico olandese, 1872-1945), secondo cui l'elemento ludico e quello culturale sono legati da uno strettissimo nesso, nel senso che la cultura sorge direttamente come gioco; secondo Huizinga, la cultura assume forme ludiche nelle sue primitive espressioni, ma, con il progredire e l'aumento della complessità delle strutture sociali, questo elemento ludico viene celato. Passa così in secondo piano e tende a cristallizzarsi in diverse forme della vita pubblica, quali le forme rituali del sacro, le espressioni artistiche o gli stessi riti giudiziari.

L'espressione huizingiana secondo cui «la cultura si esprime in forme ludiche» può essere interpretata in due modi diversi tra loro:

• La cultura è gioco in quanto le sue strutture costitutive sono strutture di gioco, matrice combinatoria modellata da regole che costituiscono il gioco stesso.
• La cultura è gioco poiché la struttura della singola manifestazione culturale viene “giocata” dai partecipanti allo stesso modo in cui si giocherebbe, ad esempio, una partita di calcio: facendo uso di certi tempi, riti, atteggiamenti. In questo secondo senso la cultura sarebbe gioco solo nelle forme attraverso le quali si manifesta, da chi ha, in un dato settore, le competenze o il potere di farlo.

Huizinga aderisce alla seconda ipotesi e quando affronta il tema del diritto, egli sottolinea l'affinità di questo con il gioco e, in particolar modo, con quella modalità di gioco che è la gara, affermando così che il diritto nella sua pratica (il processo) possiede il massimo grado di carattere ludico-competitivo. La lite giudiziaria è una lotta, una gara con regole fisse, in cui il risultato è garantito dalla presenza di un arbitro che valuta il comportamento delle parti.

In quest'ottica il processo verrebbe giocato dai partecipanti alla stregua di qualsiasi altra competizione: dato un certo numero di regole, il risultato è assicurato poi dall'abilità di ciascuno nel muoversi all'interno di quelle regole; poiché poi ogni giocatore è condizionato anche dalle mosse dell'avversario, l'insieme delle possibilità d'azione per il singolo è dato dalla combinazione delle sue possibilità iniziali, con le possibili risposte a un'azione dell'avversario e con le regole specifiche di ogni livello del gioco.

Uno dei primi teorici a tentare l'avvicinamento del processo a una matrice ludica fu Piero Calamandrei (politico e accademico italiano, 1889-1956). Egli ritiene che «le regole sono essenziali per la costituzione del sistema entro il quale ci si vuole muovere, ma le regole stesse non significano se non nella concretezza della loro applicazione, in quella prassi che costituisce la realtà dell'azione umana». Con queste parole Calamandrei espone la propria prospettiva secondo la quale il processo è lotta regolata; il processo altro non è che un gioco o, più precisamente, un agone. Il processo è una lotta per la vittoria, a qualunque costo.

L'esito finale del processo (es. accoglimento domande attore) non dipende mai dalla giustizia pretesa che ne è oggetto, ma dal fatto che di una tale giustizia essa (la pretesa) sia riuscita a convincere il giudice; l'esito perciò dipende dall'incontro della psicologia del giudice e di quella della parte. Se il giudice potesse decidere in ragione di un suo libero convincimento, il giudizio potrebbe collocarsi su un piano di valore, ma poiché Calamandrei afferma che il giudizio deve limitarsi istituzionalmente alla cornice degli “alligata et probata”, ciò che importa non è la verità dei fatti, ma solo la capacità delle parti di convincere il giudice della propria verità. Il processo, inoltre, è una competizione regolata: non ogni azione è permessa, in quanto devono essere rispettati certi limiti, costituiti dalle c.d. regole processuali; tuttavia, al di là di esse, l'attività delle parti è essenzialmente attività libera, ed è in questo spazio di attività libere che si impone il rispetto della lealtà e probità, sancite dall'art.88 c.p.c. (Codice di Procedura Civile).

Verso una definizione

Ammesso che il processo sia un gioco, bisogna chiedersi che tipo di gioco sia. Innanzitutto bisogna indicare le quattro categorie fondamentali di attività:

• Agone - L'elemento dominante è la competizione con un avversario, svolta su un terreno comune per l'affermazione della supremazia dell'uno sull'altro. L'aspetto qualificante di questo gruppo di giochi è quello della sfida e del confronto regolato. Senza regole l'agone, infatti, non potrebbe essere percepito come gioco.
• Alea - Attività nelle quali domina l'elemento dell'imponderabilità. Attività in cui l'esito è affidato al caso, attività in cui, come nel gioco dei dadi, domina l'elemento del rischio. In esse ognuno gioca per sé scommettendo sull'esito dell'azione.
• Rappresentazione/Giochi di mimetismo - Sono caratterizzati dall'assunzione di un ruolo e di tutto ciò che da esso dipende.
• Giochi in cui domina la vertigine - Tutte quelle attività che destabilizzano la soggettività individuale, privandola dell'equilibrio e dunque smarrendola.

Come gioco, il processo partecipa di tutti questi aspetti, o con molti di essi. Tuttavia, il paradigma principale per comprendere il processo come gioco è sicuramente l'agone, ma è interessante notare come anche nelle altre modalità di gioco possono trovarsi elementi tipici del processo:

• Relazione con gli alea: il processo affidando la risoluzione della controversia a un giudice, si pensi che abbia ben poco di aleatorio; ma volgendo lo sguardo verso procedure più arcaiche, ci si può accorgere di come il giudizio venisse lasciato al caso: ad es. il sistema delle prove irrazionali, in cui l'esito della controversia può essere legato al verificarsi di un fatto naturale imprevedibile e assolutamente casuale.
• Relazione con mimesi: il processo ha molto in comune con le rappresentazioni e l'azione mimetica: uno dei modi più semplici, infatti, per descrivere il processo è quello di farlo con i termini dell'azione teatrale, ossia un insieme di attori che, in un luogo spazialmente e temporalmente definito, si affrontano verbalmente. Inoltre, nel loro agire seguono un rituale ben definito, una sorta di copione per un conflitto, come in una tragedia. Tutto ciò porta il processo a essere non una finzione, ma rappresentazione, il cui oggetto primario è la giustizia. Con il processo, però, non è che si fa giustizia ma quantomeno la si rappresenta.

Il processo come lotta all'agone

Resta da vedere se sia possibile la riconduzione del processo all'agone, se la juris-dictio (ovvero che “si dica il diritto”) sia compatibile con una struttura agonica tale da permettere di assegnare la vittoria o la sconfitta sul piano del diritto:

• Se si afferma che il processo viene portato avanti dai litiganti come una lotta per la vittoria o che è una lotta regolata da certe procedure, si ammette la compatibilità tra la struttura del gioco e della contesa da un lato, con la possibilità di un'effettiva giurisdizione dall'altro.
• Più interessante, invece, sarebbe dire che l'agone possa costituire la soluzione giuridica di un conflitto e che “lo sia proprio il duello, lo strumento più adatto per la ricerca del giusto”.

Tuttavia, nel processo, in questa lotta tra le parti, il giudice è arbitro estraneo alla contesa; è un soggetto passivo:

• Osserva le mosse dei contendenti.
• Tutela la correttezza del gioco.
• Impedisce alle parti in gara (in causa) di compiere mosse irregolari.

La sua passività, ovviamente, garantisce anche la sua imparzialità: il giudice infatti è terzo perché equidistante. Egli, infatti, non aiuta o svantaggia nessuno e lascia alle parti la più completa libertà di adottare la tattica che ritengono più conveniente per assicurarsi la vittoria.

In questa prospettiva, vari aspetti del processo vanno considerati significativi:

• Le norme che vincolano la decisione del giudice ad “alligata et probata” permettono a ogni parte di essere “faber suae quisque fortunae”.
• Poiché si gioca per la vittoria, e non per la giustizia, ognuno sarà libero di falsificare le proprie ragioni.
• Il fatto che le difese siano affidate a dei professionisti è indicativo della natura agonica del procedimento, in quanto la figura del professionista, ossia l'avvocato:
  • Garantisce al cliente la scelta per la miglior tattica;
  • Garantisce che la contesa si svolga secondo le regole del gioco (in questo caso giuridiche).

Il processo come rappresentazione

Una seconda struttura ludica è quella rappresentativa o mimetica. Bisogna verificare, affinché sia chiara la visione del processo come rappresentazione, se il gioco-rappresentazione sia non solo vicino sociologicamente al fenomeno processuale ma anche ontologicamente, ovvero se tali forme rivelino un analogo orizzonte di senso.

Bisogna anzitutto soffermarsi sulla ritualità del processo: il processo non c'è se non all'interno di determinati rituali, con il rispetto di certe forme e ruoli stabiliti, e ciò è anche confermato linguisticamente dal fatto che la procedura stessa è poi di fatto indicata con il termine rito. Il fatto è che nel quadro di questo rituale, alcuni aspetti del processo possono apparire come aspetti di una rappresentazione: ciò avvicinerebbe dunque il processo al teatro.

Del resto molti sono gli elementi in favore di tale impostazione:

• La separazione dello spazio giudiziario: come il palcoscenico per gli attori, l'azione giudiziaria ha luogo in uno spazio determinato, chiuso e identificabile. Lo spazio del processo, inoltre, è tipicamente:
  • Chiuso, in quanto fisicamente delimitato.
  • Sacro, in quanto si celebra la giustizia.
  • Simbolico, in quanto al suo interno ci si riorganizza e si ordina il mondo secondo significati specifici.
• Vige la regola classica dell'unità di tempo e luogo: il processo si svolge in un arco di tempo ben definito, in un determinato luogo (aula di udienza) e ruota su una determinata vicenda.
• Sono presenti anche delle maschere o costumi di scena, ossia le toghe, i mantelli o i copricapi. Essi sono i mezzi con i quali l'attore lascia la propria identità ed assume quella che gli spetta nella rappresentazione. La divisa, perciò, permette di agire in rappresentanza di qualcuno e conseguentemente è come se si recitasse.

Ma cosa si recita? Secondo una prima interpretazione (piuttosto banale), ognuno recita la propria parte (avvocati, giudice, parti, etc.). Secondo un'altra interpretazione, invece, si mette in scena una rappresentazione della giustizia che troverebbe una sua personificazione nei giudici stessi. Dunque, in base a ciò, la giustizia la si recita soltanto, la si imita al massimo.

Processo, gioco e correttezza

Tradizionalmente al gioco veniva assegnata:

• Una finalità mimetico-pedagogica. In questa prospettiva il gioco ha la funzione di esercizio e allenamento e raggiunge il suo scopo attraverso la mimesi del comportamento finale. Si rappresenta perciò l'azione fuori dal naturale contesto di serietà e la si colloca in un contesto anestetizzato (es. usanza spartana di prepararsi alla guerra mediante giochi militari).
• Una finalità deflattiva, di distensione e rallentamento per divertire.

Tuttavia, giacché nessuna di queste due definizioni rende ragione del gioco, sembra opportuno un approccio che illustri la struttura del gioco e chiarisca quali possano essere i connotati di una relazione ludica.

• La relazione ludica è una relazione dall'esito integrativo-inclusivo formalizzato, ovvero:
  • Chiunque di principio può giocare, basta che abbia interesse a giocare. Il gioco è pertanto una dinamica relazionale non necessaria, e di conseguenza implica che il gioco non ha come finalità che il gioco stesso.
  • Il gioco è una dinamica del tutto autoreferenziale, non mediata altro che dal gioco stesso: non servendo il gioco a null'altro che alla sua esistenza, tutto ciò che il giocatore deve fare è agire ludicamente, in conformità a quanto richiesto dal gioco.
  • Nei giochi tipicamente non si parla, perché...