Riassunto esame Filosofia del diritto, docente Macioce, libro consigliato: "Lealtà. Una filosofia del comportamento processuale", Macioce.

CAPITOLO II

Verso una definizione

Ammesso che il processo sia un gioco, bisogna chiedersi che tipo di gioco sia. Innanzitutto bisogna

indicare le 4 categorie fondamentali di attività:

dominante è la competizione con un avversario, svolta su un terreno

A. AGONE>>l’elemento

comune per l’affermazione della supremazia dell’uno sull’altro. L’aspetto qualificante di

è quello della sfida e del confronto regolato. Senza regole l’agone,

questo gruppo di giochi

infatti, non potrebbe essere percepito come gioco.

ALEA>>attività nelle quali domina l’elemento dell’imponderabilità. Attività in cui l’esito è

B. affidato al caso, attività in cui, come nel gioco dei dadi, domina l’elemento del rischio. In

gioca per sé scommettendo sull’esito dell’azione.

esse ognuno caratterizzati dall’assunzione

C. RAPPRESENTAZIONE/GIOCHI DI MIMETISMO>>Sono

di un ruolo e di tutto ciò che da esso dipende.

D. GIOCHI IN CUI DOMINA LA VERTIGINE>>Tutte quelle attività che destabilizzano la

individuale, privandola dell’equilibrio e dunque smarrendola.

soggettività

Come gioco, il processo partecipa di tutti questi aspetti, o con molti di essi. Tuttavia il paradigma

è sicuramente l’agone,

principale per comprendere il processo come gioco ma è interessante notare

come anche nelle altre modalità di gioco possono trovarsi elementi tipici del processo:

Relazione con gli ALEA:

 il processo affidando la risoluzione della controversia ad un

giudice, si pensi che abbia ben poco di aleatorio; ma volgendo lo sguardo verso procedure

più arcaiche, ci si può accorgere di come il giudizio venisse lasciato al caso: ad es. il sistema

delle prove irrazionali, in cui l’esito della controversia può essere legato al verificarsi di un

fatto naturale imprevedibile e assolutamente casuale.

Relazione con MIMESI:

 Il processo ha molto in comune con le rappresentazioni e

l’azione mimetica: uno dei modi più semplici, infatti, per descrivere il processo è quello di

farlo con i termini dell’azione teatrale, ossia un insieme di attori che, in un luogo

spazialmente e temporalmente definito, si affrontano verbalmente. Inoltre nel loro agire

seguono un rituale ben definito, una sorta di copione per un conflitto, come in una tragedia.

Tutto ciò porta il processo ad essere non una finzione, ma rappresentazione, il cui oggetto

primario è la giustizia. Con il processo, però, non è che si fa giustizia ma quantomeno la si

rappresenta. CAPITOLO III

Il processo come lotta all’AGONE,

Resta da vedere se sia possibile la riconduzione del processo se la juris-dictio (ovvero

che “si dica il diritto”) sia compatibile con una struttura agonica tale da permettere di assegnare la

vittoria o la sconfitta sul piano del diritto:

 Se si afferma che il processo viene portato avanti dai litiganti come una lotta per la vittoria

o che è una lotta regolata da certe procedure, si ammette la compatibilità tra la struttura del

e della contesta da un lato, con la possibilità di un’effettiva giurisdizione dall’altro.

gioco

 dire che l’AGONE

Più interessante, invece, sarebbe possa costituire la soluzione giuridica di

un conflitto e che “lo sia proprio il duello, la

strumento più adatto per la ricerca del giusto”

gara.

Tuttavia nel processo, in questa lotta tra le parti, il giudice è arbitro estraneo alla contesa; è un

soggetto passivo:

 Osserva le mosse dei contendenti

 Tutela la correttezza del gioco

 Impedisce alle parti in gara (in causa) di compiere mosse irregolari

La sua passività, ovviamente, garantisce anche la sua imparzialità: il giudice infatti è terzo perché

equidistante. Egli, infatti, non aiuta o svantaggia nessuno e lascia alle parti la più completa libertà di

adottare la tattica che ritengono più conveniente per assicurarsi la vittoria.

In questa prospettiva, vari aspetti del processo vanno considerati significativi:

 Le norme che vincolano la decisione del giudice ad “alligata permettono ad

et probata”,

ogni parte di essere “faber suae quisque fortunae”

 Poiché si gioca per la vittoria, e non per la giustizia, ognuno sarà libero di falsificare le

proprie ragioni.

 Il fatto che le difese siano affidate a dei professionisti è indicativo della natura agonica del

procedimento, in quanto la figura del professionista, ossia l’avvocato:

Garantisce al cliente la scelta per la miglior tattica;

Garantisce che la contesa si svolga secondo le regole del gioco (in questo caso

giuridiche) CAPITOLO IV

Il processo come rappresentazione

Una seconda struttura ludica è quella RAPPRESENTATIVA o MIMETICA. Bisogna verificare,

affinché sia chiara la visione del processo come RAPPRESENTAZIONE, se il gioco-

RAPPRESENTAZIONE sia non solo vicino sociologicamente al fenomeno processuale ma anche

ontologicamente, ovvero se tali forme rivelino un analogo orizzonte di senso.

non c’è se non all’interno di

Bisogna anzitutto soffermarsi sulla ritualità del processo: processo

determinati rituali, con il rispetto di certe forme e ruoli stabiliti, e ciò è anche confermato

linguisticamente dal fatto che la procedura stessa è poi di fatto indicata con il termine rito. Il fatto è

che nel quadro di questo rituale, alcuni aspetti del processo possono apparire come aspetti di una

RAPPRESENTAZIONE: ciò avvicinerebbe dunque il processo al teatro.

Del resto molti sono gli elementi in favore di tale impostazione:

separazione dello spazio giudiziario:

 come il palcoscenico per gli attori, l’azione

La

giudiziaria ha luogo in uno spazio determinato, chiuso e identificabile. Lo spazio del

processo, inoltre, è tipicamente:

a) Chiuso, in quanto fisicamente delimitato

b) Sacro, in quanto si celebra la giustizia

c) Simbolico, in quanto al suo interno ci si riorganizza e si ordina il mondo secondo

significati specifici. di tempo e luogo:

 Vige la regola classica dell’unità il processo si svolge in un arco di

tempo ben definito, in un determinato luogo (aula di udienza) e ruota su una determinata

vicenda. maschere o costumi di scena,

 Sono presenti anche delle ossia le toghe, i mantelli o i

copricapi. Essi sono i mezzi con i quali l’attore lascia la propria identità ed assume quella

che gli spetta nella RAPPRESENTAZIONE. La divisa, perciò, permette di agire in

rappresentanza di qualcuno e conseguentemente è come se si recitasse.

interpretazione

Ma cosa si recita?? Secondo una prima (piuttosto banale), ognuno recita la

Secondo un’altra interpretazione,

propria parte (avvocati, giudice, parti etc.). invece, si

mette in scena una rappresentazione della giustizia che troverebbe una sua personificazione nei

giudici stessi. Dunque, in base a ciò, la giustizia la si recita soltanto, la si imita al massimo.

CAPITOLO V

Processo, gioco e correttezza

Tradizionalmente al gioco veniva assegnata:

 mimetico-pedagogica.

Una finalità In questa prospettiva il gioco ha la funzione di esercizio e

allenamento e raggiunge il suo scopo attraverso la mimesi del comportamento finale. Si

rappresenta perciò l’azione fuori dal naturale contesto di serietà e la si colloca in un contesto

anestetizzato (es. usanza spartana di prepararsi alla guerra mediante giochi militari).

 deflattiva,

Una finalità di distensione e rallentamento per divertire.

Tuttavia, giacché nessuna di queste 2 definizioni rende ragione del gioco, sembra opportuno un

approccio che illustri la struttura del gioco e chiarisca quali possano essere i connotati di una

relazione ludica.

 integrativo-inclusivo formalizzato,

La relazione ludica è una relazione dall’esito ovvero:

Ω Chiunque di principio può giocare, basta che abbia interesse a giocare. Il gioco è

pertanto una dinamica relazionale non necessaria, e di conseguenza implica che il

gioco non ha come finalità che il gioco stesso.

Ω Il gioco è una dinamica del tutto autoreferenziale, non mediata altro che dal gioco

stesso: non servendo il gioco a null’altro che alla sua esistenza, tutto ciò che il

giocatore deve fare è agire ludicamente, in conformità a quanto richiesto dal gioco.

Ω Nei giochi tipicamente non si parla, perché la comunicazione non è funzionale al

gioco stesso. In alcuni giochi (es, indovinelli o giochi di parole) è richiesto che i

giocatori parlino tra loro, ma in tali casi il linguaggio è un semplice veicolo

dell’azione ludica e, gioco e linguaggio si identificano.

E’ opportuno sottolineare, tuttavia, alcune differenze tra la relazione ludica e la relazione

processuale:

 un movimento di tipo

La relazione processuale, come quella ludica, dà luogo ad

integrativo-inclusivo, presentando però caratteri particolari.

Ω Infatti se nel gioco si dice che chiunque può di principio giocare, ciò vale anche per

seppur in senso limitato: l’art.24 afferma che “tutti

il processo Cost. possono agire

in giudizio per la tutela dei loro diritti e interessi legittimi”; ma ciò è vero solo in un

senso molto debole e astratto. In concreto, di fatti, ogni processo si caratterizza per

una relazionalità chiusa, dalla quale gli altri sono esclusi.

Ω Nel processo la relazione può istituirsi solo tra colui che domanda o contro colui

che è identificato nella domanda di tutela giurisdizionale. Non vale, dunque

l’affermazione (valida per la relazione ludica) che è indifferente chi sia l’altro

soggetto coinvolto, poiché si agisce in giudizio per la fiducia nelle possibilità che

questo agire mi permette di raggiungere un fine cui riconnetto un valore e poiché

l’altro può esser solo colui che relazionandosi con me mi permette di raggiungere

questo risultato.

Ω Se è così non vale nemmeno per il processo quanto detto a proposito della

in cui non si parla perché l’altro mi interessa non

comunicazione ludica del gioco,

come persona, ma solo come azione in un contesto. Nel processo, dunque, ciò che

dell’avversario, ma le sue pretese: mi interessa lui,

mi interessa sono non le mosse

non la sua azione.

Se comunque la relazione ludica e quella processuale sono fondamentalmente differenti, c’è un

senso nel quale il processo può essere avvicinato al gioco, e cioè attraverso una visione del gioco

come totalità auto-significante e dotata di un dinamismo che trascende i giocatori, i quali, in