Riassunto esame Diritto societario europeo, Prof. Pederzini, libro consigliato Diritto societario europeo, Pederzini

Diritto societario europeo - Parte I

Diritto societario italiano e diritto comunitario

Esempio: Michael Haneke “Caché” (regista austriaco, riflessione su come si stabilisce la nazionalità di un film). Film ambientato in Francia con attori francesi, quindi nonostante l'impronta austriaca, escluso dal premio Oscar per il miglior film straniero (Academy of Motion Picture, Art and Sciences). E la nazionalità di una società?

Esistono fatti della vita sociale ed economica, come rapporti e situazioni, che presentano caratteri di estraneità rispetto a uno Stato, ovvero al suo territorio. È evidente come alla crescente internazionalizzazione dell'attività economica, corrisponda una composizione sempre più transnazionale. Prima della legge 218/1995, l’art. 17 delle preleggi postulava il concetto di “nazionalità dei soci”.

La nazionalità esprime, con riferimento alle persone giuridiche, quel vincolo di appartenenza e quella titolarità di diritti rispetto a un determinato Stato che connotano la cittadinanza delle persone fisiche. Non c’è comunque coincidenza assoluta tra i due concetti, in quanto le persone fisiche esistono in quanto tali, mentre quelle giuridiche vanno riconosciute. Il problema è capire qual è la legge applicabile e il giudice competente.

• Norme materiali: sono norme a carattere speciale, dettate per regolare da un punto di vista sostanziale le situazioni che presentano punti di contatto con ambiti territoriali che eccedono quello del proprio ordinamento. Esempio: gli articoli 2508-2510 del codice civile in materia di società estere e con prevalenti interessi stranieri.

“Le società costituite all'estero, le quali stabiliscono nel territorio dello Stato una o più sedi secondarie con rappresentanza stabile, sono soggette, per ciascuna sede, alle disposizioni della legge italiana sulla pubblicità degli atti sociali. Esse devono inoltre pubblicare, secondo le medesime disposizioni, il cognome, il nome, la data e il luogo di nascita delle persone che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato, con indicazione dei relativi poteri.” (2508 primo comma)

Il legislatore più in generale potrebbe decidere di applicare sempre il diritto materiale del foro e quindi rimanere insensibile agli elementi di estraneità (norme unilaterali), oppure, come accade più frequentemente, adottare delle norme bilaterali, che permettono di coordinare le diverse legislazioni, tramite la particolare relazione che instaurano tra i diversi ordinamenti. Esempio: legge 218/95.

• Norme formali: contengono invece esclusivamente la soluzione dei potenziali conflitti che si vengono a creare tra più discipline astrattamente applicabili a un soggetto, ente ecc., che presenti punti di contatto con più di un ordinamento giuridico. Disposizioni c.d. “di rinvio”, che in relazione all’individuazione dichiarano applicabili o le norme del proprio ordinamento o di un altro, un particolare fattore definito criterio di collegamento.

Legge 31 maggio 1995, n. 218

• (Titolo I, artt. 1–2) Stabilisce e delimita la sfera di operatività della legge che disciplina in modo organico ed esaustivo sia il diritto internazionale privato propriamente detto che il diritto processuale civile internazionale. Complementare a tale finalità di coordinamento e sintesi della materia è la disposizione dell’art. 73, che prevede l’abrogazione di norme preesistenti sparse tra le preleggi (artt. 17–31).
• (Titolo II, artt. 3–12) Disciplina lo svolgimento del processo civile allorquando lo stesso coinvolge persone, fatti, atti, beni o provvedimenti che presentano elementi di estraneità ovvero punti di contatto con ordinamenti giuridici diversi da quello in cui si svolge il processo. A questo gruppo devono funzionalmente ricondursi anche le disposizioni transitorie dell’art. 72, 2° comma, sulla disciplina dei procedimenti già pendenti; al principio della retroattività delle nuove norme si deroga solo per le situazioni giuridiche che possono dirsi «esaurite», che cioè siano state definitivamente accertate in sede giurisdizionale o abbiano già compiutamente realizzato tutti i loro effetti.
• (Titolo III) È quello costituito dalle norme di conflitto vere e proprie, vale a dire quelle che, per le diverse tipologie di rapporti con elementi di estraneità, stabiliscono a quale ordinamento giuridico fare riferimento; subordinato il riconoscimento dell’efficacia anche nel nostro Paese di sentenze e atti stranieri.
• (Titolo IV) Regola le condizioni e le procedure alla quale è soggetta l’efficacia in Italia delle sentenze e degli atti stranieri.

Il diritto internazionale privato è branca autonoma della legislazione statale, che concerne i problemi legati alla necessità di stabilire il regime giuridico applicabile alle situazioni che presentano uno o più elementi di estraneità.

Criteri di collegamento

• Legge 218/95: indica l’aspetto del rapporto che il legislatore ritiene determinante ai fini dell’individuazione dell’ordinamento straniero da richiamare (nel nostro paese di solito è la cittadinanza).
• Società straniera: non è ammessa all'attività o agli acquisti di partecipazione riservati a soggetti e enti nazionali.

Lex societatis (legge regolatrice della società), ancora a forte vocazione nazionale. Le norme di diritto internazionale privato sono dettate secondo il modello della “scelta del diritto applicabile” e ciascun Stato può provvedere a costituire una società nazionale o riconoscere una società straniera.

La disciplina relativa alle persone giuridiche è stata profondamente innovata dalla legge di riforma del diritto privato internazionale, che ha dedicato alle stesse il Capo III, costituito dall’art. 25.

Il legislatore del 1995 ha scelto come criterio di collegamento per stabilire quale ordinamento applicare ai soggetti di diritto diversi dalle persone fisiche quello rappresentato dal luogo di costituzione. Dispone, infatti, l’art. 25 L. 218/95 che a tali soggetti si applica la legge dello Stato nel quale si è perfezionato il procedimento di costituzione.

Restano però soggette alla legge italiana, a prescindere dal luogo di perfezionamento del contratto (lex contractus), le società la cui sede amministrativa è situata in Italia, o che nel nostro Paese hanno il loro oggetto principale.

Secondo quanto disposto dal terzo comma dell’art. 25 L. 218/95, i trasferimenti della sede statutaria da uno Stato a un altro e le fusioni internazionali saranno efficaci solo se posti in essere in conformità alle leggi vigenti negli Stati interessati. Sia il contenuto che i requisiti formali del contratto di società sono disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente (cd. lex societatis).

L’Unione Europea ha adottato sul punto il regolamento n. 1346 del 29 maggio 2000, entrato in vigore il successivo 31 maggio 2002, con cui si è quasi integralmente recepita la Convenzione per la disciplina del fallimento transfrontaliero del 23 novembre 1995. La competenza ad aprire la procedura di insolvenza spetta al Tribunale dello Stato membro (ad eccezione della Danimarca) nel cui territorio si trova il «centro degli interessi principali del debitore», che per le società coincide, generalmente, con la sede statutaria.

Alla procedura di insolvenza si applica la legge dello Stato membro nel quale la stessa è stata aperta e la decisione di aprire detta procedura, presa da un giudice competente, trova automatico riconoscimento in tutti gli Stati membri quando produce effetto nello Stato medesimo (cd. self execution a livello comunitario della decisione di apertura della procedura).

Art. 25 L. 218/95. Le società, le associazioni, le fondazioni e ogni altro ente pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. (Comprese sono anche le persone giuridiche sconosciute da noi, quindi principio per cui l’ordinamento nazionale riconosce l’esistenza di enti creati all’estero attribuendo efficacia diretta al proprio interno al diritto dello Stato nel quale l’ente è stato creato.)

Ciò a condizioni di reciprocità e salve discipline speciali (come per lo straniero). Ulteriore collegamento è quello della sede reale ed effettiva della società, che in Italia viene usata come eccezione correttiva.

• Persone giuridiche: ogni centro autonomo di imputazione di diritti/doveri fino a una struttura complessa.

L’interpretazione dell’art. 25 porta la dottrina a sostenere la non tassatività dell’elenco, basta che il criterio di collegamento sia unico per tutte le vicende della società (contratto sociale, struttura, ...).

Capo III - Persone giuridiche

Art. 25. Società ed altri enti.

1. Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell'amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l'oggetto principale di tali enti.
2. In particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell'ente (lex societatis):
   • La natura giuridica;
   • La denominazione o ragione sociale;
   • La costituzione, la trasformazione e l'estinzione;
   • La capacità;
   • La formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi;
   • La rappresentanza dell'ente; non quella conferita con procura di diritto comune, avente a oggetto singoli e specifici affari;
   • Le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi inerenti a tale qualità;
   • La responsabilità per le obbligazioni dell'ente;
   • Le conseguenze delle violazioni della legge o dell'atto costitutivo.
3. I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati.

La sede dell’amministrazione si applica tuttavia la legge italiana se è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti (secondo comma art. 25).

• Si applica anche il regolamento 593/2008 in materia di legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I). A quelli emessi prima del 2009 si applica la convenzione di Roma del 1980. Alla società si dovrà pure fare riferimento per stabilire le modalità di emissione (circolazione delle azioni, il loro valore nominale, la frazionabilità, la natura di strumenti finanziari, mentre si farà riferimento alla lex contractus ex art. 57 della L. 218/95 per i contratti di cessione azioni, delle garanzie inerenti alla vendita ecc.
• Quanto ai poteri degli organi sociali, alla responsabilità per le obbligazioni sociali e alla conseguente autonomia patrimoniale, nonché alle cause di scioglimento e liquidazione, si applica la legge del luogo di costituzione.
• Ai patti parasociali invece si applica lex contractus in ragione della riconosciuta autonomia lex societatis in forza dell'applicazione ai diritti/obblighi inerenti alla qualità di socio.

Restano sempre salve (art. 17 218/95) le norme imperative di diritto societario, ovvero le norme di applicazione necessaria e le norme materiali di ordine pubblico interno.

Secondo un orientamento, la legge italiana e la legge straniera sono destinate a trovare attuazione congiunta e cumulativa: il criterio della sede reale, avrebbe la forza di rendere anche la legge italiana applicabile a soggetti giuridici costituiti al di fuori del territorio dello stato, quindi in linea di principio, sottoposti a una legge straniera. Art. 17 L. 218/95. Parte degli interpreti invece segue l’impostazione ab initio dalle leggi del luogo d’incorporazione, se si trasferiscono alla legge dello stato in cui hanno sede reale + tempus regit actum.

Società straniere

Art. 2507: “Delle società costituite all’estero” - l’interpretazione e l’applicazione in esso contenute dev’essere effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle comunità europee. (effettiva) localizzazione ex art. 25 seconda parte del primo comma VS libertà di stabilimento ex 49 ss TFUE. Deve essere esclusa per le società estere comunitarie l’applicazione dell’art. 25, nella parte in cui prevede l'assoggettamento alla legge italiana in funzione del criterio della sede reale o effettiva, e le devono anche essere escluse le disposizioni che limitano il principio della libertà di stabilimento o che pongono limiti ulteriori a quelli dell’11 direttiva (pubblicità delle succursali).

Doppio criterio di collegamento (a secondo del luogo di costituzione) – Quindi società di diritto italiano: società costituite in Italia e quelle extra UE che hanno stabilito in Italia la sede amministrativa o l’oggetto principale della loro attività economica. Società extra UE che hanno mantenuto all’estero sede amministrativa e oggetto principale e società costituite in un altro paese dell’UE.

Saranno soggette al diritto italiano a fini determinati, le società costituite all'estero che abbiano stabilito nel territorio italiano una o più sedi secondarie con rappresentanza stabile, quindi una succursale con articolazione organizzativa non occasionale, senza personalità giuridica (11 direttiva). La loro esistenza, capitale e struttura sono giudicate in base alla legge dello Stato in cui si sono costituite (lex loci incorporationis) ma si applica anche la legge italiana. Art. 2509bis però contrasta in parte la libertà di stabilimento, in quanto le succursali italiane non hanno questa drastica sanzione della responsabilità illimitata e solidale se non iscritte e si tratta la società straniera come se non avesse personalità giuridica. Si è pertanto giunti a sostenere che pure questo articolo si potrà applicare solo alle società extra UE.

Realizzando un’obbligazione di trasparenza, il legislatore ha dettato un rigoroso sistema di pubblicità: art. 2508 - 2510.

Se la società non rientra tra i tipi conosciuti in Italia, la sua pubblicità è quella prevista per le SPA. Ciò non significa che per tutto va automaticamente applicata la disciplina del SPA.

L'internazionalizzazione

La modalità più immediata per avviare un processo di internazionalizzazione dell'impresa, consiste nell'apertura di filiali/succursali, cioè più in generale l’apertura di una o più sedi secondarie con rappresentanza stabile all’estero. Art. 2197 prevede poi l’obbligo per l’imprenditore a rendere di pubblico dominio la circostanza, attraverso l’iscrizione nel registro (a titolo meramente informativo, visto che poi comunque la succursale è soggetta al diritto straniero in cui viene costituita).

L’assenza di una disposizione simmetrica e contraria, fa sì che lo spostamento della sede amministrativa o dell’oggetto principale dell’attività non comporta l’applicazione della legge straniera, ma rimarrà assoggettato al diritto italiano!

Il trasferimento invece è subordinato alla riconosciuta conformità di legge di tutti gli Stati interessati (norma materiale, non di conflitto). Esempio: società trasferisce sede statutaria, e leva anche sede amministrativa e oggetto principale dall’Italia: se altro stato riconosce ammette la disciplina, all’atto di trasferimento la legge applicabile sarà quella del “nuovo” stato. Ciò per garantire la continuità dei rapporti. I trasferimenti di sede, al pari di ogni altra vicenda di organizzazione interna, sono in via di principio regolati dalla legge dello Stato di costituzione. Se è una SPA a trasferirsi all'estero serve delibera dell’assemblea straordinaria, con più di 1/3 del capitale sociale sia in prima che in seconda convocazione.

Operatore economico quindi dovrà verificare che le diverse discipline siano compatibili in astratto e rispettate in concreto.

• L'Italia legittima le fusioni rinviando la valutazione di ammissibilità a uno scrutinio di compatibilità con il diritto nazionale applicabile a ciascuna società.
• Si dovrà verificare che la legge regolatrice di ciascuna società disciplini la fusione (scissione), ne ammetta l’attuazione in riferimento al particolare tipo sociale, e non ne esclude espressamente l’operatività rispetto a persone giuridiche di diritto straniero.
• “Applicazione distributiva della legge”: ogni società sarà tenuta a rispettare le norme del proprio ordinamento senza riguardo per le disposizioni che regolano la fusione per l'altra/e società. Relativamente a quegli aspetti del procedimento di fusione che implichino un’attività comune delle diverse società, tutte le leges societatis dovranno trovare applicazione congiunta e cumulativa.

Esempio: gli adempimenti pubblicitari relativi alle delibere adottate dalle società partecipanti alla fusione saranno disciplinati dalla legge originaria di ciascuna di esse: l’iscrizione dell’atto finale di fusione dovrà invece avvenire in base ad un’applicazione cumulativa delle varie leggi regolatrici. La fusione/scissione sono competenza dell’assemblea straordinaria in quanto modifica dell’atto costitutivo, però possono essere delegate agli amministratori le cd “fusioni semplificate”, vale a dire la fusione per incorporazione di società interamente possedute o possedute al 90%.

Svezia, Austria, Germania e Lussemburgo non ammettono fusione che coinvolgono società di diritto straniero.