Riassunto esame Diritto commerciale, docente Pederzini, libro consigliato Percorsi di diritto societario europeo

5.3 FUSIONI E SCISSIONI DI SOCIETA’ PER AZIONI AVENTI LA SEDE NELLO STESSO STATO MEMBRO

A) nel 1970 era stato presentato alla commissione una proposta di terza direttiva sulle fusioni tra società aventi la

sede legale nello stesso stato membro, dopo diverse modifiche veniva adottata la Direttiva 78/855/CEE dell’8

ottobre 1978 (Terza Direttiva Comunitaria).

il campo di applicazione della terza direttiva è circoscritto alle fusioni interne riguardante le società per aziooni.

La direttiva disciplina due modalità di fusione: 1) fusione di una o più società mediante incorporazione in un’altra

società; 2)fusione mediante costituzione di una nuova società.

Per fusione mediante incorporazione si intende l’operazione con la quale una o più società, tramite uno

scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad un’altra l’intero patrimonio attivo e passivo mediante

l’attribuzione agli azionisti delle società incorporate, di azioni della società incorporante.

Per fusione mediante costituzione di una nuova società si intende quella operazione con la quale più società

tramite il loro scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ,ad una società che esse costituiscono, l’intero

patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione degli azionisti di azioni della nuova società. In entrambi i tipi di

fusione si producono ipso jure e simultaneamente i medesimi effetti: 1) la società incorporata si estingue ) il suo

patrimonio attivo e passivo viene trasferito alla società incorporante; 3) i suoi soci diventano soci della società

incorporante.

La direttiva disciplina inoltre l’incorporazione di una società in un’altra che detiene almeno il 90% delle

azioni della prima.

Un aspetto che caratterizza la disciplina riguarda la tutela dei lavoratori. Infatti nella proposta del 1970 la tutela

degli interessi dei lavoratori delle società interessate dalla fusione veniva realizzata attraverso un coinvolgimento

dei loro rappresentanti, chiamati a pronunciarsi sul progetto di fusione. Tuttavia di un coinvolgimento dei lavoratori

nel procedimento di fusione, per quanto fosse di natura consultiva, non vi è traccia nella Terza Direttiva Societaria

ma ci si limita a rinviare alla disciplina preposta dalla Direttiva 187/77/CEE del 14 febbraio 1977 che garantisce il

mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti.

B) Poco dopo venne adottata la direttiva 82/891/CEE del 17 dicembre 1982 (Sesta Direttiva Societaria) sulle

scissioni di società per azioni aventi la propria sede sociale nel medesimo stato membro.

Il coordinamento operato dalla direttiva si era reso necessario in considerazione del fatto che in taluni ordinamenti

, come in quello francese , le discipline della fusione e della scissione erano tra loro profondamente simili al punto

da essere indicate come fusion-scission, per cui per evitare eventuali elusioni della più stringente disciplina

armonizzata in materia di fusioni si rendeva opportuno un ulteriore intervento da parte delle istituzioni

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comunitarie. Per tali ragioni ed in considerazione del fatto che erano tenuti a recepire la sesta direttiva solo quegli

stati che già disciplinavano la scissione , mentre gli stati membri sono tenuti ad implementarne il contenuto nel

proprio ordinamento allorquando decideranno di legiferare al riguardo, è stato realizzato un singolare

procedimento di armonizzazione.

Come per la fusione sono due i procedimenti di scissione disciplinati dalla direttiva:1) scissione mediante

incorporazione ; 2) scissione mediante costituzione di nuove società.

La scissione mediante incorporazione è l’operazione con la quale una società, tramite lo scioglimento

senza liquidazione, trasferisce a più società l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione

agli azionisti della società scissi di azioni delle società beneficiarie dei conferimenti risultanti dalla

scissione.

Per scissione mediante costituzione di nuove società si intende l’operazione attraverso la quale una

società, tramite il suo scioglimento senza liquidazione trasferisce a più società di nuova costituzione

l’intero patrimonio.

Quale che sia il procedimento di fusione adottato al suo termine si assiste :1) al trasferimento dell’intero

patrimonio attivo e passivo di una oscietà a favore di almeno due società; 2) gli azionisti della società scissa

diventano azionisti della società beneficiaria. 3) la società scissa si estingue.

5.4 Corporate governance

la corporate governance delle società per azioni è stat per lungo tempo al centro delle iniziative europee. La

materia doveva essere armonizzata ad opera della quinta direttiva societaria ed in effetti una proposta era stata

presentata dal consiglio sul principiare degli anni '70. l'obiettivo era di coordinare le normative degli Stati membri

per quel che riguardava la struttura delle società per azioni,i poteri e gli obblighi degli organi sociali e l'assemblea

generale dei soci. Alla proposta di direttiva del 1972 fece seguito una proposta modificata presentata dalla

Commissione del 1983. le difficoltà politiche che non consentirono l'adozione della proposta di quinta direttiva

societaria sono progressivamente cresciute con l'allargamento della CEE. L'impossibilità di raggiungere nel

tempo un accordo ha indotto la commissione a ritirare la proposta di quinta direttiva societaria nel 2001. il tema

centrale della quinta direttiva cosi come è andata modificandosi nel tempo, riguardava principalmente la struttura

della società per azioni.

Come anticipato la proposta di Quinta Direttiva del 1972 prevedeva l'estensione del sistema dualistico alla

tedesca a tutti gli stati membri come un sistema di corporate governance. Si voleva introdurre tale modello non in

via facoltativa ma in via obbligatoria imponendola a tutte le strutture delle società per azioni. Ma la decisa presa di

posizione del legislatore comunitario in favore del sistema dualistico e della cogestione aveva impedito l'adozione

della Quinta direttiva societaria nella sua versione originaria, inducendo la commisione a presentare una proposta

modificata nel 1983 in cui la concezione del modello dualistico, quale modello imprescindibile di amministrazione

e di controllo,era stata stemperata. Quanto al sistema unitario della proposta del 1983 ,esso vedeva la presenza

dell'organo amministrativo di membri dirigenti e membri non dirigenti , di cui i primi nominati dai secondi. Nelle

societò con un numero di dipendenti superiore alle mille unità doveva essere assicurata la cogestione.

Peraltro agli stati membri era data la facoltà di escludere tale forma di partecipazione a condizione che la

partecipazione dei lavoratori venisse comunque garantita attraverso la costituzione di un organo di

rappresentanza dei lavoratori.

5.5 Gestione dei gruppi aventi come controllata una società per azioni

nel dicembre 1984 era stato presentato un progetto di nona direttiva societaria che avrebbe dovuto

armonizzare la materia della gestione dei gruppi aventi come controllata una società per azioni.

Nella relazione che accompagnava il progetto si sottolineava che tra le imprese che creano rapporti di

interdipendenza tra i soggetti interessati, l'integrazione in un gruppo è caratterizzata dal fatto che le imprese che

ne fanno parte mantengono la propria autonomia giuridica ma perdono 'indipendenza economica. L'essenza del

gruppo consiste nel fatto che l'attività economica dei singoli membri è imperniata sugli scopi e sugli interessi

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dell'entità superiore che è il gruppo e la loro gestione è coordinata al livello del gruppo, quanto meno nei suoi

aspetti più importanti. Il progetto concentrava l'attenzione esclusivamente sui gruppi in cui ad essere controllata è

una società per azioni , in quanto dall'attività di direzione e controllo dell'impresa madre possano risultare

pregiudicati gli interessi dei soggetti coinvolti in varia misura dalla società. In particolare si voleva tutelare gli

interessi dei soci di minoranza, dei lavoratori e dei creditori. Per tale ragione nel progetto di direttiva si parlava di

società per azioni solo con riferimento all'impresa controllata, mentre si parlava genericamente di impresa per tutti

gli altri soggetti che facevano parte del gruppo. I diritti di voto che permettono di controllare un'impresa possono

essere detenuti dall'impresa madre anche tramite altre imprese del gruppo dando luogo anche ad un controllo

indiretto.

Come nell'ordinamento tedesco l'intento del legislatore comunitario era quello di fornire una disciplina che

legittimasse e regolamentasse il controllo esterno di una società per azioni,evitando abusi derivanti dal controllo.

L'instaurazione di un gruppo può infatti dar luogo a situazioni di conflitto in quanto sia l'impresa madre che la

società figlia esercitano un'attività economica e i loro interessi non sono necessariamente coincidenti. Per tale

ragione nel progetto di direttiva veniva fornita una disciplina dettagliata volta a fornire un'adeguata protezione alla

società figlia dai rischi che sarebbero potuti derivare da un controllo esterno. Notevole importanza era data alla

pubblicità e alla trasparenza delle relazioni economiche intercorrenti tra l'impresa madre e la società

figlia.

Nel progetto di direttiva si forniva uno strumento per istituzionalizzare il gruppo: si trattava del contratto di

affiliazione. Con tale tipo di contratto la società si sarebbe potuta legittimamente sottomettere al controllo di

un'altra impresa. L'essenza di tale contratto consisteva nel porre la società sotto la direzione di un soggetto

esterno affinchè questi la utilizzasse per i propri fini, impartendole delle istruzioni. Per tale ragione l'impresa

controllante non era tenuta a prendere in considerazione gli interessi particolari della società affiliata, che

viceversa avrebbe dovuto eseguire anche le direttive per essa svantaggiose se impartite nell'interesse del

gruppo. Questo progetto però di chiara ispirazione germanica, osteggiata dal fronte anglo francese, ha indotto la

Commissione a rinunciare a presentare un progetto ufficiale.

5.6 FUSIONI TRANSFRONTALIERE DI SOCIETA' DI CAPITALI

Nel gennaio 1985 è conseguita da parte della commissione la presentazione della proposta della decima direttiva

societaria. In tale proposta la questione della cogestione dei lavoratori nella società risultante dalla fusione venne

affrontata mediante una soluzione di compromesso : la soluzione proposta era quella di permettere gli stati

membri di non applicare la direttiva s