Riassunto esame diritto commerciale, docente Pederzini, libro consigliato percorsi societari di diritto europeo

Percorsi di diritto societario europeo: alla ricerca del diritto applicabile

Società italiane e società straniere

Introduzione

Ci si chiede quali sono le modalità per stabilire l'appartenenza di una determinata società ad un preciso ordinamento giuridico, con la relativa disciplina applicabile. La risposta non è univoca e prevede la combinazione di norme unilaterali, norme emanate dal legislatore nazionale che si occupano di regolare le relazioni giuridiche che possono anche sforare dai confini nazionali e che si compongono di norme materiali a carattere speciale e norme formali che invece operano effettuando un rinvio alla legislazione straniera attraverso quello che chiamiamo criterio di collegamento. Il legislatore talvolta accordandosi con un altro stato può emanare delle norme volte a regolare i rapporti giuridici che intercorrono tra quelli stati (le c.d norme bilaterali). In questo modo i legislatori nazionali accolgono e recepiscono i valori degli altri ordinamenti dando anche attuazione alle sentenze degli altri stati e applicando diritti stranieri.

Il diritto internazionale privato: cenni generali

Il diritto internazionale privato è quella branca che individua la disciplina applicabile a tutte quelle situazioni giuridiche che si instaurano tra enti collettivi o persone fisiche che abbiano anche solo parzialmente delle caratteristiche o relazioni transfrontaliere. Si potrebbe dire che il diritto internazionale privato non ha grandi peculiarità dal momento che si ripropone di applicare sempre una norma nazionale.

In realtà se si fa riferimento al classico schema fattispecie-disciplina possiamo individuare le peculiarità sia sotto il primo profilo della fattispecie che sotto il secondo della disciplina. Sul piano della fattispecie infatti questa presenta degli elementi di estraneità rispetto all’ordinamento statale e correlativamente di contatto con altri ordinamenti; sul versante della disciplina invece questa si caratterizza per la tipica funzione non di dettare regole ma di rimandare alla disciplina di un determinato ordinamento giuridico nazionale. Le norme di diritto privato internazionale sono dettate secondo il modello della “scelta del diritto applicabile”. “Sono norme di diritto internazionale privato quelle che pongono dei criteri al giudice sulla scelta del diritto applicabile”.

Per fare questo è opportuno far riferimento al criterio di collegamento che consente di valorizzare il profilo di più forte e opportuna connessione territoriale, ovvero a quel criterio che lega la fattispecie alla disciplina di un determinato ordinamento. Tecnicamente può essere individuato tenendo presente dei criteri legali o criteri rimessi all’autonomia privata, criteri oggettivi e criteri soggettivi.

Il diritto internazionale privato delle società: la legge regolatrice delle società o lex societatis. Il riconoscimento della società straniera

La legge regolatrice delle società

Ogni volta che le imprese assumono carattere transfrontaliero, la questione principale riguarda l’identificazione del diritto applicabile sulla scorta di precisi criteri di collegamento: la c.d lex societatis. La legge del 31 maggio 1995 n.218 ha cambiato la situazione preesistente, ancorata all’articolo 17 delle preleggi che sanciva il principio ambiguo della nazionalità, e dispone nella prima parte del primo comma dell’articolo 25: “le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione.”

Ha una formulazione generica se non tendenzialmente omnicomprensiva allo scopo di poter ricomprendere quegli istituti di diritto straniero che potrebbero non avere alcuna corrispondenza nella legge materiale italiana. Il criterio di collegamento è dunque rappresentato dal luogo della loro costituzione (incorporation).

Cardine della disposizione è dunque il principio secondo cui l’ordinamento nazionale riconosce l’esistenza di enti creati all’estero attribuendo efficacia diretta al proprio interno al diritto dello stato nel quale l’ente è stato costituito, senza necessità di autonoma e successiva recezione interna. Nella bilateralità si coglie la tipica funzione della norma di conflitto, improntata al principio di eguaglianza tra la legge italiana e le altre leggi straniere astrattamente applicabili alla fattispecie. Si supera così il problema della ricerca della nazionalità o della appartenenza delle società a carattere transnazionale.

La legge 218 del 2005, che ha abrogato l’art 17, non ha abrogato l’articolo 16 delle preleggi che sancisce: “Lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in leggi speciali. Questa disposizione vale anche per le persone giuridiche.”

Ai fini della determinazione della lex societatis il criterio della incorporazione non è l’unico possibile. Il legislatore italiano infatti uniformando la disciplina a quella degli altri paesi introduce un correttivo al criterio dell’incorporazione.

In base a questo secondo parametro le società vengono assoggettate alla disciplina dello stato in cui si è stabilita la sede amministrativa effettiva, a prescindere sia dal luogo di costituzione, sia dalla sede legale o statutaria, sia eventualmente dal diverso luogo previsto per le riunioni degli organi societari.

Un terzo criterio definibile del controllo è stato pressoché abbandonato in quanto subordinava l’applicazione della disciplina applicabile in base alla formazione sociale dell’ente. Si guardava la nazionalità della maggioranza dei membri, che ovviamente era soggetta a continui ricambi vista la facilità con cui oggi ad esempio è possibile vendere le azioni.

A livello comunitario però non esiste un norma di diritto internazionale privato uniforme che dia un unico criterio di collegamento. La legge 218 del 2005 prevede al secondo comma dell’art 25 un’elencazione delle questioni e delle materie che devono intendersi ricomprese entro l’ambito della lex societatis:

• La natura giuridica
• La denominazione o ragione sociale
• La costituzione, la trasformazione, l’estinzione
• La capacità
• La formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi
• Le modalità di acquisto e di perdita della qualità di socio
• La responsabilità per le obbligazioni dell’ente
• La rappresentanza dell’ente
• Le conseguenze delle violazioni della legge o dell’atto costitutivo

Tutte queste materie sono indicate solo in via esemplificativa e non tassativa aperte e destinate quindi ad essere integrate con ulteriori materie che ricadono entro la sfera di attrazione della legge dello stato nel quale è stato perfezionato il procedimento di costituzione.

Innanzitutto è lo stesso contratto di società ad essere disciplinato dalla legge regolatrice dell’ente: in base a quest’ultima si dovrà valutare la sussistenza dei requisiti di forma e di contenuto necessari per la regolare costituzione dell’ente e la sua successiva operatività nel mondo giuridico.

Ricadono nell’ambito della lex societatis anche quei peculiari effetti anticipatori che taluni ordinamenti riconoscono alla stregua di società preliminare mentre sfuggono gli atti e i contratti preliminari.

Anche i conferimenti sono disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente e così l’individuazione delle entità conferibili, le modalità di esecuzione, le garanzie da prestare ecc.

Denominazione e ragione sociale rinviano alle condizioni d’uso dei segni distintivi e di tutto ciò che contribuisce ad identificare l’impresa, anche presso il pubblico dei consumatori: ditta, insegna e marchio.

Le azioni sono disciplinate dalla lex societatis nella misura in cui si dovrà far riferimento alle modalità di emissione e di circolazione delle azioni, il loro valore nominale, la frazionabilità ed ogni altra quaestio che attenga alla loro funzione di strumenti di partecipazione al capitale sociale. Diversamente la lex contractus Art 57 l.218/1995 sarà competente a disciplinare i contratti aventi ad oggetto la cessione delle azioni, sotto il profilo della formazione del consenso, della responsabilità precontrattuale, delle garanzie inerenti alla vendita ecc.

Le questioni relative al possesso sono disciplinate dall’art 51 ss legge n.218/1995 (lex cartae sitae). Rientrano quindi nell’ambito d’applicazione della lex societatis tutte le questioni che attengono alla organizzazione e al funzionamento della società. Rientrano in definitiva nell’ambito di applicazione della lex societatis tutte le vicende correlate alla creazione, modificazione, estinzione dell’ente societario: non solo il procedimento di costituzione ma anche quello successivo.

La seconda parte del primo comma dell’articolo 25 della legge 218 del 1995 individua un’ulteriore situazione che porterebbe all’applicazione della legge italiana alla società straniera: la localizzazione in Italia della sede dell’amministrazione o dell’oggetto principale della società. Infatti: “Si applica tuttavia la legge italiana qualora la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti”.

La norma bilaterale diventa dunque unilaterale volta a realizzare una più ampia applicazione dell’ordinamento interno: la società straniera che abbia in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale dell’attività esercitata è soggetta alla legge italiana. Con la locuzione sede dell’amministrazione si intende riferirsi al luogo in cui gli organi ai quali istituzionalmente è devoluto tale compito formano quelle deliberazioni che costituiscono la volontà sociale.

Con oggetto principale si deve avere al riguardo il luogo nel quale di fatto si svolgono le parti essenziali o predominanti dell’attività di produzione o di scambio di beni (es. società straniera che come attività prevalente commerci immobili sul territorio italiano). Prevalenza da valutare soprattutto in fatto ponendo in relazione l’attività statuariamente prevista con l’attività effettivamente svolta. Da valutare è altresì la prevalenza da un punto di vista tecnico giuridico la prevalenza in senso economico e la prevalenza in senso patrimoniale. Dunque rimarranno esclusi dalla disciplina italiana tutte quelle società che solamente in via secondaria e marginalmente svolgano attività in Italia e continuerà ad avere applicazione la legge del paese straniero ove si è perfezionato il procedimento di costituzione dell’ente.

1) Secondo un orientamento, la legge italiana e la legge straniera sono destinate a trovare applicazione congiunta o cumulativa: il criterio della sede reale o della sede effettiva avrebbe la forza di rendere anche la legge italiana applicabile ai soggetti giuridici che si siano costituiti fuori dal territorio italiano. Si fa richiamo all’art.17 legge 218/1995 che dice “è fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, devono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera”.

2) Altro orientamento segue invece una diversa impostazione: le società sarebbero regolate ab initio dalla legge del luogo dell’incorporazione: successivamente a partire dal momento del trasferimento in Italia della sede dell’amministrazione o dell’oggetto principale dell’attività, sarebbero invece disciplinate dal diritto italiano divenuto, in virtù del criterio correttivo della “sede reale”, lex societatis.

3) Secondo un’interpretazione particolarmente restrittiva, il criterio della localizzazione reale deve essere interpretato rigorosamente sia da un punto di vista quantitativo che da un punto di vista qualitativo perché si applichi la legge italiana… devono trovarsi nel territorio dello stato sia il luogo ove gli organi competenti assumono in via prevalente le decisioni attinenti alla gestione dell’ente, sia quello dove effettivamente si svolge l’attività economica oggetto della società.

Società straniere: entro i confini comunitari e fuori dell'ambito dell'Unione europea

Occorre però fare una valutazione: il secondo criterio di collegamento individuato dall’articolo 25 della legge 218/1995 si pone in contrasto con il principio della libertà di stabilimento sancito dall’articolo 49 ss. Del T.F.U.E. Non si deve neanche dimenticare il principio del primato del diritto dell’unione europea, ragione per cui la regola fissata per gli art 2508-2510 cc secondo cui questi vanno letti conformemente alle direttive comunitarie, non può non trovare applicazione per l’art 25 l.218/1995. Il principio cardine è quello della prevalenza della libertà di stabilimento e sulla base delle più recenti applicazioni degli art 49 e 54 del T.F.U.E si devono ricavare due conclusioni importanti:

• Innanzitutto deve essere escluso per le società estere comunitarie l’applicabilità dell’articolo 25 l. 218/1995 nella parte in cui prevede l’assoggettamento alla legge italiana in funzione del criterio di collegamento della sede reale o effettiva.
• Inoltre deve essere esclusa per le sole società estere comunitarie, l’applicabilità di quelle disposizioni codicistiche che possano risolversi in limitazioni incompatibili con il principio del diritto alla libertà di stabilimento o che impongano in maniera discriminatoria obblighi ulteriori rispetto a quelli consentiti dall’undicesima direttiva.

Pertanto il criterio identificativo della lex societatis dettato nella seconda parte del primo comma dell’articolo 25 troverà applicazione limitatamente alle società costituite in uno stato non appartenente all’unione europea: queste allorché successivamente trasferiscano la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale in Italia (seconda parte primo comma art 25) saranno tenute a rispettare anche la disciplina italiana in materia societaria. Altrimenti troverà applicazione la lex loci incorporationis.

Per converso, qualora a trasferire la sede amministrativa o l’oggetto principale dell’impresa nel nostro paese siano società appartenenti all’unione europea, perché “incorporate “ in uno degli stati membri troverà applicazione la disciplina dell’ordinamento proprio dello stato di costituzione.

Società straniere con sede secondaria in Italia

Ai sensi dell’articolo 25 legge n.218/1995, sono società soggette al diritto italiano tanto le società costituite in Italia quanto le società che abbiano la propria sede amministrativa in Italia o l’oggetto principale della loro attività economica sia pure riconoscendo in questi due ultimi casi una soggezione non integrale ma parziale. Diversamente saranno società di diritto straniero quelle società costituite all’estero e che hanno mantenuto nel tempo la sede amministrativa all’estero nonché l’oggetto principale della loro attività economica. Società di diritto straniero rimangono altresì quelle società costituite in uno dei paesi dell’unione europea anche se successivamente abbiano dislocato la propria sede di amministrazione in Italia o qualora l’oggetto principale dell’attività economica sia svolto in Italia, questo a causa della disapplicazione del secondo criterio di collegamento disposto dalla seconda parte dell’articolo 25 della legge 218/1995 da parte della corte di giustizia europea.

Ai sensi degli articoli 2508-2510 c.c infine saranno società straniere soggette al diritto italiano a fini determinati tutte quelle società costituite all’estero che abbiano stabilito nel territorio italiano una o più sedi secondarie con rappresentanza stabile. Queste società rimangono a tutti gli effetti delle società straniere ma che a fini determinati si vedono applicare anche la legge italiana. Infatti la semplice istituzione di una sede secondaria comporta una connessione di minore intensità tale da giustificare un minor controllo da parte delle norme interne nei confronti dell’ente straniero. Per sede secondaria con rappresentanza stabile dovrà intendersi una succursale in senso comunitario, vale a dire un’articolazione organizzativa non occasionale, che effettua direttamente parte dell’attività di impresa ed è diretta da un soggetto o da un organo espressamente incaricato. Ci deve essere un rapporto di preposizione tra la sede principale e il soggetto che gestisce la sede secondaria in Italia, senza che tuttavia sia necessaria la nomina di un institore e risultando invece sufficiente che il soggetto che regge la sede secondaria agisca di fatto stabilmente in nome e per conto della società estera.

Allo scopo di realizzare un obiettivo di trasparenza e di certezza nei confronti dei terzi che si trovino a trattare con la sede secondaria e al fine di rendere inequivocabilmente e immediatamente palese il vincolo corrente tra la società principale estera e le sedi italiane, il legislatore ha dunque scelto di assoggettare queste ultime ad un rigoroso sistema di pubblicità. Infatti l’articolo 2508:

• Le società costituite all'estero, le quali stabiliscono nel territorio dello Stato una o più sedi secondarie con rappresentanza stabile, sono soggette, per ciascuna sede, alle disposizioni della legge italiana sulla pubblicità degli atti sociali. Esse devono inoltre pubblicare, secondo le medesime disposizioni, il cognome,