Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Simoncini, libro consigliato Introduzione allo studio del Diritto Pubblico e delle sue fonti, Simoncini, Groppi

Capitolo I: Cos'è il diritto?

Il diritto è il fenomeno sociale che mira all'organizzazione della società stessa verso fini desiderabili per la collettività. Il primo pregiudizio da eliminare è che esso sia un prodotto esclusivo dell'autorità pubblica: lo Stato non è che infatti solo uno dei produttori, di certo importante, del diritto. Esso nasce come una certa regolarità sociale che si vuole codificare, dunque come una forma di organizzazione sociale, o meglio una auto-organizzazione della società stessa. Questa provenienza è importante per marcare una sostanziale differenza delle regole giuridiche dalle regole morali o religiose. Il diritto si identifica allora, più precisamente, come ordinamento giuridico, ovvero un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c'è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività) dotato di un'organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare (istituzione). In questo corso si studieranno le norme che compongono l'ordinamento giuridico della più importante istituzione sociale: lo Stato. Il diritto allora, verrà definito “diritto pubblico”.

Volendo caratterizzare il diritto, esso è costituito da un'importantissima caratteristica, in quanto forma di organizzazione che, a differenza di altre, non solo può, ma deve essere rispettata: è la obbligatorietà (coattività) della regola giuridica, la quale a sua volta si scompone negli elementi di:

• Persuasività: la norma lega le persone perché è ragionevole e seguita dalla collettività
• Sanzione: il meccanismo che rafforza il rispetto delle regole giuridiche, tramite l'applicazione di pene

La sanzione, per essere realmente coercitiva e deterrente, deve rappresentare un'alternativa con un altissimo costo al rispettare la norma giuridica. In sintesi, dunque, il diritto si identifica come l'insieme di regole giuridiche che sono forme di coordinamento obbligatorio (persuasività+sanzione) dei comportamenti. L'obbligatorietà consente di realizzare un'utilità relativa maggiore comune, rispetto ai presumibili comportamenti individuali, che tenderebbero alla disorganizzazione sociale.

Capitolo II: Lo Stato e le sue forme

Stato e sovranità: definizioni

Riprendendo il capitolo precedente, si è definito ordinamento giuridico un insieme ordinato di regole giuridiche, prodotto e applicato da una determinata istituzione. Esso è “ordinato” perché regolato da criteri tali da mantenere un'omogeneità ed una coerenza stessa all'interno del sistema delle regole giuridiche. È quindi “prodotto” e “applicato” poiché altrimenti la regola giuridica rimarrebbe priva di obiettivo, di fondamento. Come già detto, nella pluralità degli ordinamenti giuridici che deriva dalla pluralità delle istituzioni che possono produrre regole giuridiche, il corso si concentrerà sullo Stato.

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti, e strutturato come forma di organizzazione politica. Viene definito un ordinamento giuridico a “fini generali” perché rivolto a una finalità indistinta di interessi generali del gruppo di individui che appartengono all'ordinamento, e non ad interessi particolari.

La definizione presenta riportata sopra alcuni importanti elementi per comprendere cosa sia lo Stato, elementi costitutivi, tali che solo la loro completa presenza possa far parlare di “Stato”, che possono essere così sintetizzati:

• Territorio: una porzione di spazio geografico definita da confini
• Popolo: un insieme di persone, stabilmente legate a un territorio (la cittadinanza è lo status di un soggetto che certifica la sua appartenenza al “popolo” di un certo ordinamento statale)
• Apparato di governo: forma di organizzazione politica e sistema di produzione e di applicazione di regole giuridiche
• Sovranità: la più importante peculiarità dello Stato, unico ordinamento giuridico ad averla:
• Sovranità esterna: lo Stato è tale perché “superiorem non recognoscens”, ovvero come ordinamento giuridico è autofondante (lo Stato fonda se stesso) e non relativo (non deve la sua esistenza al rapporto con altri ordinamenti giuridici)
• Sovranità interna: lo Stato è il monopolista del potere giuridico-politico, ovvero è l'unico ente che può produrre regole giuridiche che devono essere rispettate da tutti i cittadini, e dunque da ogni altro ordinamento giuridico subordinato. Inoltre, la sovranità interna è il potere di punire chi trasgredisce le norme ed utilizzare la forza quando necessario

Le forme di Stato

La “forma di Stato” è il modo in cui la sovranità si distribuisce rispetto al popolo e rispetto al territorio. Questa prima definizione è di tipo descrittivo, riunisce gli elementi esteriori per classificare uno Stato.

In base alla distribuzione della sovranità rispetto al popolo si ha:

• Stato autoritario: la sovranità è concentrata in un unico soggetto, una persona (Stato assoluto) o partito (Stato totalitario)
• Stato democratico: la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo (repubblica, monarchia costituzionale)

In base alla distribuzione della sovranità rispetto al territorio si ha:

• Stato federale: la sovranità è distribuita sul territorio tramite due livelli diversi, una Federazione ed i singoli Stati federati. Uno Stato federale nasce per una cessione di sovranità dagli Stati federati alla Federazione
• Stato decentrato (o regionale): la sovranità è distribuita ad enti territoriali locali (regioni, province, comuni) per alcune competenze specifiche e per concessione dello Stato
• Stato unitario: la sovranità spetta ad un unico livello territoriale

Una seconda definizione di “forma di Stato” è: l'insieme dei caratteri che giustificano l'esistenza dello Stato, ovvero in che modo lo Stato giustifichi la sua sovranità rispetto alla libertà originaria dei cittadini. Questo punto di vista chiama in causa le finalità che vengono perseguite dallo Stato, finalità che sono soggette al momento storico in cui esso si colloca, in quanto perseguite dalle forze politiche dominanti. Tramite questa definizione, detta prescrittiva, si può produrre una periodizzazione delle forme di Stato:

1. Ordine giuridico medievale fino al XV secolo
2. Stato assoluto dal XV al XVII secolo
3. Stato liberale dal XVII all'inizio del XX secolo
4. Stato totalitario fra le due guerre mondiali
5. Stato costituzionale-sociale dalla metà del XX secolo

Si imposterà un'analisi di questi periodi seguendo tre elementi principali: i caratteri sociali, i fondamenti del potere statale e i caratteri giuridici fondamentali.

Ordine giuridico medievale

Nel periodo medievale si parla di ordine feudale o patrimoniale, ovvero organizzato su un foedus “generale”, un patto, fra un soggetto che si impegna a fornire protezione ed un popolo che vuole essere protetto. Dunque, più che a rapporti fra Stato e cittadini, si può parlare di rapporti privatistici. L'esigenza, come detto, di protezione e sicurezza, porta le persone a riconoscere a un soggetto (feudatario), tramite un rapporto di riconoscenza, il monopolio della forza e dunque un certo potere. Il feudatario pretenderà, in cambio della protezione che assicura ai suoi vassalli, una contropartita patrimoniale (beni o lavoro sotto forma di corvée).

I regni medievali non erano sovrani né dal punto di vista esterno (soggetti ai poteri dell'Impero o della Chiesa, teoria dei “due soli”) né da un punto di vista interno (per la presenza di un particolarismo giuridico, ovvero una presenza plurale e correlata di una serie di ordinamenti giuridici autonomi). In base allo schema di analisi:

• Caratteri sociali: corporazioni, i gruppi, le comunità, mentre sono assenti lo Stato e l'individuo
• Fondamenti del potere statale: il foedus fra feudatario e vassalli, protezione e sicurezza in cambio di beni e lavoro.
• Caratteri giuridici fondamentali: pluralità di ordinamenti giuridici, assenza di sovranità esterna e interna (nessun monopolio nella produzione del diritto), la coordinazione fra ordinamenti e nessuna subordinazione di alcuni rispetto ad un ordinamento specifico

Stato assoluto

Fondamento dello Stato assoluto è la totale concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto (sovrano perché impersonifica la sovranità nella sua persona, ab-solutus, sciolto da qualsiasi altro legame) e dei suoi apparati amministrativi. La legittimazione del potere agli occhi dei sudditi è basata su elementi trascendenti (legittimazione divina) e dinastici (legittimazione dinastica). Lo Stato assoluto ha poi come finalità l'affermazione della propria sovranità interna ed esterna. Altra caratteristica importante è di essere anche definito come uno Stato per ceti. In base allo schema di analisi:

• Caratteri sociali: emergono i ceti (ceto mercantile-commerciale, clero, nobili)
• Fondamenti del potere statale: la supremazia di un feudatario su tutti gli altri, che diventa rex, sovrano, che non riconosce superiore
• Caratteri giuridici fondamentali: il diritto diventa la volontà del sovrano, e sua esclusiva prerogativa è la produzione e l'applicazione della legge

Stato liberale

A seguito delle grandi rivoluzioni di fine '700, agli Stati assoluti (monarchie assolute) si sostituirono Stati liberali. Con l'espressione “Stato liberale” si vuole indicare le finalità perseguite dal potere pubblico, ovvero la garanzia dei diritti individuali, mentre con l'espressione “Stato di diritto” si intende lo Stato in cui la fonte suprema del diritto è la legge stessa, e non una persona. In base allo schema di analisi:

• Caratteri sociali: emerge il ceto della borghesia, la classe sociale che fonda il proprio potere sulla produzione della ricchezza, che si identifica nella nazione
• Fondamenti del potere statale: la sovranità non è più del re ma deriva da un contratto sociale, da una classe, nasce il concetto di democrazia rappresentativa. La classe delega dei rappresentanti per esercitare la sovranità
• Caratteri giuridici fondamentali: il diritto è allora la volontà generale della nazione (tramite i suoi rappresentanti), nasce lo Stato di diritto, ovvero il principio della superiorità della legge (superiore anche al re, lex facit regem)

Si comprende come nel passaggio fra Stato assoluto e Stato liberale si sia compiuto un vero e proprio ribaltamento: nel secondo il re è tale grazie alla legge, non è più legibus solutus. La legge suprema, in grado di disciplinare tutti i poteri e dunque la sovranità, incluso lo stesso sovrano, diventa la Costituzione.

Come detto, lo Stato liberale nasce a seguito di un profondo cambiamento socio-economico nella società, legato principalmente all'ascesa della classe sociale della borghesia. In quanto classe produttiva, e maggiormente ricca, della società, essa chiedeva il riconoscimento della libertà di iniziativa economica, della proprietà, dei diritti fondamentali, e della possibilità di intervenire nella formazione delle regole giuridiche.

Gli strumenti dello Stato liberale

Si analizzeranno adesso tre importanti elementi che nacquero con lo Stato liberale, e che posero le basi delle forme di Stato contemporanee:

• Principio di legalità
• Nozione di Costituzione
• Principio della separazione dei poteri

Il primo è il principio di legalità, secondo cui ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Ciò costituisce una differenza sostanziale con l'assolutismo, come già affrontato, in quanto la legittimazione dei poteri pubblici è data da una norma giuridica. In altri termini si può dire che la legittimazione del potere è del tipo legale-razionale. Il principio di legalità si configura come un principio garantistico: in primis, la legge, almeno nei suoi principi fondamentali, è generale e astratta, e ciò porta ad un principio di giustiziabilità di atti viziati (se viene approvato un atto che contrasta un principio generale, il primo può essere annullato), secondariamente la legge viene prodotta a partire da una democrazia rappresentativa, dove i rappresentanti sono stati scelti dalla Nazione (che come entità pregiuridica nella concezione liberista essa è limitata ai cittadini di un certo livello censitario, il c.d. suffragio limitato). In altre parole, i diritti che lo Stato liberista si prefigura di tutelare, possono essere limitati, modificati, creati solo dalla stessa volontà generale.

La nozione di Costituzione in senso moderno afferma come essa sia un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. Nella Costituzione sono presenti norme attributive e legittimanti dei poteri, che vengono detti poteri costituiti (prodotti, fondati e limitati da una Costituzione). Giuridicamente la Costituzione è un atto del potere costituente, un potere, questo sì, tecnicamente ab soluto, che si pone al di fuori del campo del diritto, perché lo fonda. Il potere costituente, per sua natura, trova la sua origine direttamente dalla sovranità popolare, oppure, ed è quello che è accaduto nella prima metà del XIX, dalla sovranità di cui il Re assoluto volontariamente si privava (le cosiddette Costituzioni concesse, come lo Statuto Albertino del 1848).

Il principio della separazione dei poteri è l'ultimo e forse più importante principio dello Stato liberale, ereditato dalle forme di stato contemporanee Secondo tale principio le diverse funzioni dello Stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite a organi o gruppi di organi istituzionali diversi. Il principio di separazione dei poteri, nell'impostazione di Montesquieu, voleva essere una garanzia per i diritti individuali: ogni potere avrebbe controllato gli altri due, a differenza di ciò che avveniva con lo Stato assoluto. L'unione dei principi di legalità e di separazione dei poteri può delineare un ulteriore principio, detto principio di tipicità degli atti, secondo il quale ogni atto deve avere una forma tipica, in quanto prodotto in seguito ad uno specifico procedimento, l'unico in grado di far produrre effetti giuridici.

La crisi dello Stato liberale di diritto: Stato autoritario e Stato totalitario

Lo Stato liberale di diritto, nato dal compromesso fra il sovrano e la ricca classe emergente della borghesia, non riuscì a reggere all'allargamento della base sociale causato dall'allargamento del suffragio. Questa trasformazione poggiava le sue basi su tutte le contraddizioni dello Stato liberale: il garantire fondamentalmente solo i diritti della borghesia, il non interventismo in economia che perpetuava le diseguaglianze, una sovranità della nazione che tuttavia era caratterizzata da aspetti censitari. Infine, un altro limite dello Stato liberale era di essere fondato su costituzioni flessibili. Per Costituzione flessibile si intende una Costituzione che non si pone al vertice del sistema delle fonti, in quanto può essere modificata con leggi ordinarie. Questo faceva sì che la maggioranza parlamentare potesse approvare leggi che contrastavano con la Costituzione, che, senza alcun meccanismo di garanzia nei confronti di leggi incostituzionali, si trovava prevaricata. Ciò derivava, in ultima analisi, dalla concezione dello Stato liberale della superiorità della legge parlamentare che, in quanto “volontà generale”, veniva concepita come detentrice del pieno potere legislativo.

L'entrata del proletariato nella vita politica del paese, con l'obiettivo di ottenere maggiori diritti ed una partecipazione democratica attiva, sconvolse gli equilibri politici e, unito alla flessibilità costituzionale, permise la nascita di due forme di Stato (la seconda successiva alla prima):

• Stato autoritario: è una forma di Stato che rifiuta i caratteri propri dello Stato liberale di diritto e recupera alcuni aspetti dello Stato assoluto, come la concentrazione dei poteri e l'interventismo in economia
• Stato totalitario: rappresenta una accentuazione dei caratteri dello Stato autoritario, quando un'ideologia “totalizzante” pervade ogni aspetto del vivere sociale, limitando le più basilari libertà dei cittadini

Stato contemporaneo

Dopo la fine della seconda guerra mondiale, si posero le basi dello Stato contemporaneo, forma di Stato nella quale la finalità principale perseguita dai pubblici poteri è il mantenimento dell'unità in un contesto pluralista. Il potere delle maggioranze politiche viene sottoposto alla Costituzione, e si promuove la coesione sociale attraverso il perseguimento dell'uguaglianza sostanziale. Uno Stato contemporaneo, poi, assume numerose connotazioni a seconda dei punti di vista:

• Stato pluralista: con riferimento alla base sociale e alle finalità dei poteri pubblici
• Stato democratico: con riferimento alla distribuzione di sovranità nel popolo
• Stato costituzionale: con riferimento al tipo di Costituzione in vigore
• Stato sociale: con riferimento alle politiche pubbliche sociali
• Stato decentrato: con riferimento alla distribuzione di sovranità sul territorio

Per Stato pluralista si intende un ordinamento giuridico statale caratterizzato dall'elemento di plurisoggettività, ovvero dal...