Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Galdi, libro consigliato Introduzione allo studio del Diritto Pubblico e delle sue fonti, Simoncini, Groppi

Capitolo 1: Cos'è il diritto

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono fatti o atti che secondo l'ordinamento sono idonei a produrre diritto. Il diritto dunque rappresenta il prodotto della fonte, cioè l'insieme di regole giuridiche che disciplinano il comportamento dei consociati e i rapporti che intercorrono tra di essi in un certo contesto spaziale e temporale.

Diritto privato e diritto pubblico

Il diritto privato disciplina i rapporti che intercorrono tra consociati, e presuppone un rapporto paritario tra i privati. Il diritto pubblico disciplina i rapporti tra cittadino e l'istituzione, ed è possibile che vi sia un rapporto di sovra ordinazione da parte delle istituzioni rispetto al cittadino (diritto di signoria).

Norme giuridiche

Le norme giuridiche sono un insieme di regole di condotta e ciò che le differenzia da altre norme (ad esempio le norme etiche, o quelle religiose) è la capacità di consentire stabilità al gruppo. Una norma è giuridica quando possiede le seguenti caratteristiche:

• Generalità: la norma è generale se si rivolge a tutti i consociati e non a un singolo individuo.
• Astrattezza: la norma è astratta quando non descrive una fattispecie concreta.
• Coattività: una norma è coattiva quando prevede una sanzione, cioè l'uso legittimo della forza. La sanzione può essere negativa (la conseguenza negativa che si verifica quando il precetto normativo viene disatteso) o positiva (la conseguenza positiva che si verifica quando il precetto positivo viene attuato).

Di queste tre caratteristiche, la coattività, cioè la presenza di una sanzione, è il carattere discriminante che distingue la norma giuridica dalle altre norme. Una norma è giuridica anche se priva di sanzione, per il semplice fatto di appartenere a un ordinamento che è osservato grazie allo strumento sanzionatorio.

Rapporto tra effettività e vigenza di una norma

Una norma vige se, in un certo contesto spaziale e temporale, essa esiste nell'ordinamento giuridico. Una norma potrebbe essere valida ma non efficace (ad esempio, il divieto di fumare nei luoghi pubblici): l'efficacia infatti non condiziona la validità della norma, nel senso che la norma è valida anche se può non essere rispettata. L'efficacia dell'ordinamento invece è condizione di validità dell'ordinamento stesso. L'ordinamento giuridico è un sistema di norme giuridiche assistite dalla coattività.

Teoria dell'istituzionalismo

Secondo la teoria dell'istituzionalismo possono convivere anche più ordinamenti: esiste una pluralità di ordinamenti che convivono insieme. L'ordinamento dello Stato moderno ha avuto la pretesa di porsi al vertice di tutti gli ordinamenti giuridici e in questo modo li condiziona: lo Stato non riconosce di derivare da altri e ha il monopolio della forza. Vi sono ordinamenti generali e particolari, ordinamenti originali (come lo Stato che non riconosce di derivare da nessuno) e derivati come ad esempio un'associazione.

Rapporto tra società e diritto

Tra società e diritto c'è un rapporto di intima interconnessione: dove c'è il diritto c'è la società e viceversa. Hobbes ha dato il fondamento teorico dell'ordinamento statale, che è superiore perché non deriva da nessuno. Egli parte da un assunto: “Omo omini lupus” (l'uomo è lupo all'altro uomo), cioè il singolo per garantirsi la tutela dell'integrità fisica fa un accordo delegando a un soggetto terzo, che sarebbe lo Stato, l'esercizio legittimo della forza in cambio della garanzia della sicurezza. Questo è il contratto sociale che si pone alla base di una società e che fonda la supremazia del diritto pubblico. Secondo la teoria di Hobbes il soggetto terzo a cui delegare il potere è il Leviatano.

Mentre secondo Aristotele l'uomo è un animale sociale, già alcuni sofisti (che contestavano Socrate) prima di Hobbes avevano sostenuto che l'uomo fosse nemico all'altro uomo. Inoltre, anche l'idea del contratto sociale, da cui nasce lo Stato con la delega delle libertà in cambio della sicurezza, la troviamo già in Epicuro. Il concetto del contratto sociale legittima la nascita dello stato assoluto, che rappresenta il primo concetto di Stato.

L'idea astratta di Stato nasce nel 1600, dopo il trattato di Westfalia, e presuppone il concetto di persona giuridica, che viene elaborato dalla dottrina canonistica del medioevo per giustificare la personalità giuridica della chiesa. La persona giuridica è un'entità che ha una sua soggettività al pari dell'individuo, solo che si tratta di un'entità astratta. Senza l'idea di persona giuridica non può esistere l'idea di Stato: lo Stato è un'astrazione, è esso stesso la più grande persona giuridica che sostiene di non derivare da nessuno il suo potere e che a sua volta legittima tutti i poteri al suo interno.

La persona è il centro d'imputazione di bisogni e interessi. La persona giuridica è un'entità astratta a cui l'ordinamento attribuisce una soggettività propria per garantire degli interessi comuni. Lo Stato è una persona giuridica, è un centro unitario d'imputazione di tutte le attività svolte nell'interesse della collettività.

Mentre la persona fisica agisce direttamente per soddisfare i suoi interessi (capacità di agire, che si acquisisce al compimento dei 18 anni) la persona giuridica per operare ha bisogno di soggetti che la rappresentino.

La parola interesse vuol dire “essere fra”, ed è ciò che unisce o divide due persone. Nel latino medievale era sinonimo di danno, poi diventa sinonimo di vantaggio. Oggi l'interesse è ciò che risponde a un bisogno della persona.

• Interesse generale: è quello di tutta la comunità.
• Interesse particolare: è quello di alcuni singoli.
• Interesse pubblico: è il frutto della scelta specifica della pubblica amministrazione che individua questa scelta come corrispondente all'interesse generale.

Diritto pubblico

Nel diritto pubblico si compendiano due materie:

• Diritto costituzionale.
• Principi del diritto amministrativo.

La costituzione è vista come un albero da cui si ripartono vari rami che corrispondono ai singoli rami del diritto. Il diritto pubblico si basa sull'idea di Stato soprattutto. L'idea di stato moderno nasce in Francia per lo sviluppo della dinastia dei Capetingi, e poi si arriverà alla nascita dello Stato Assoluto. In realtà questa idea moderna di Stato la troviamo già prima del 15° secolo, e si radicava nell'Italia meridionale.

La nascita di una burocrazia professionale è la caratteristica principale dello Stato, cioè di un apparato amministrativo che consenta al sovrano di accentrare il suo potere. Questa idea per la prima volta nella storia viene realizzata da Federico II di Svevia, imperatore, figlio della normanna Costanza d'Altavilla e del tedesco Enrico IV. Federico II per la prima volta nella storia inventa dei funzionari che rispondono direttamente all'imperatore, così sottrae il potere alla chiesa ma soprattutto alla nobiltà. Pier della Vigne era il capo della burocrazia di Federico II.

L'idea di Stato nasce con Federico II. Questo tentativo di costituzione di uno stato moderno viene interrotto e si svilupperà in Francia, applicando le categorie logiche del medioevo, della feudalità. I nobili di toga erano i burocrati che rispondevano direttamente al re.

Diritto tra positivismo e giusnaturalismo

• Diritto in senso oggettivo: insieme di norme che vincolano i soggetti di un certo territorio.
• Diritto in senso soggettivo: insieme di pretese che il soggetto può vantare nei confronti di altri soggetti.

I diritti soggettivi esistono solo in quanto c'è una norma (diritto oggettivo) che li riconosce. Ci vuole sempre una norma per avere un diritto soggettivo?

Secondo il positivismo giuridico (1800) esiste solo il diritto oggettivo e i diritto soggettivi sono un suo riflesso.

Secondo il giusnaturalismo il diritto è legato alla natura dell'uomo, caratterizzata da elementi dai quali derivano i principi sulla base dei quali ispirare le regole. Quindi il diritto secondo il giusnaturalismo viene prima delle istituzioni umane.

Il positivismo giuridico rischia di trasformarsi in obbedienza a ogni tipo di legge anche la più inumana (regimi autoritari). Invece il giusnaturalismo pone il problema di trovare chi individua le norme del diritto naturale. Nel secondo dopoguerra si cerca di positivizzare il diritto naturale attraverso: Costituzioni rigide e trattati internazionali sui diritti umani.

Pluralità di ordinamenti giuridici

Il diritto cambia quando cambia la società. Possono coesistere nello stesso tempo ordinamenti giuridici diversi in base all'area geografica considerata. Lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

Struttura logica della norma giuridica

La norma giuridica è strutturata secondo questo modello: Se è A deve essere B. Cioè se si realizza una certa fattispecie astratta ne consegue una sanzione.

Capitolo 2: Stato e le sue forme

Definizione di Stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali che esercita il potere sovrano su un territorio definito e con riguardo alla popolazione che insiste su quel territorio. Il potere sovrano è il monopolio della forza legittima e si esplica attraverso la costituzione di un apposito apparato amministrativo (burocrazia). Il fatto che lo Stato sia un ordinamento giuridico a fini generali vuol dire che è idoneo a perseguire qualsiasi finalità della comunità, non per forza interessi settoriali che spettano a ordinamenti che non sono a fini generali.

I tre elementi costitutivi dello Stato sono: territorio, popolo, e potere sovrano che rappresenta l'elemento qualificante dello Stato. Questa forma di Stato nasce nel 15° secolo in Europa e poi si diffonde in tutto il mondo.

Le forme di Stato

Prima definizione: La forma di Stato è il modo attraverso cui la sovranità si distribuisce rispetto al popolo e al territorio.

Con riferimento al popolo distinguiamo:

• Stato autoritario: la sovranità è concentrata nelle mani di un solo soggetto.
• Stato democratico: la sovranità appartiene al popolo.

Con riferimento al territorio distinguiamo:

• Stato federale: la sovranità è distribuita tra Federazione e singoli stati membri. La confederazione di Stati è un patto tra più Stati in cui ciascuno conferma la sua sovranità. Uno dei principi cardini dello stato liberale è la separazione dei poteri (esecutivo, giudiziario, legislativo che si controllano reciprocamente). Accanto alla separazione dei poteri orizzontale, che disciplina i rapporti tra gli organi di vertice dello Stato, si struttura una separazione dei poteri verticale distribuendo le funzioni tra centro e periferia. Il federalismo è visto come una forma ulteriore di libertà e garanzia dei diritti fondamentali. Questa separazione verticale dei poteri è una garanzia dei diritti. Confederazione di Stati: patto tra più Stati in cui ciascuno conferma la sua sovranità. Stato federale: è uno stato unitario in cui agli Stati federati si riconosce una certa autonomia a sfiorare la sovranità.

Lo Stato federale secondo alcuni si realizza quando sussistono alcune caratteristiche tipiche:

1. Quando esiste uno stato federale e stati federati, e gli stati federati hanno un potere costituente cioè hanno la propria costituzione.
2. Quando esiste una camera che rappresenti gli Stati, cioè il Senato.
3. Previsione di competenze legislative tipizzate per lo stato centrale e una clausola di residualità e dunque competenze generali per gli stati federati. Lo stato centrale ha competenze tipizzate, elencate, tutte le altre competenze spettano agli stati federati.

La fragilità delle tesi che individuano alcuni elementi come indicativi tipici dello stato federale è che talvolta essi sussistono e altre volte no. Secondo l'altra tesi, che andrebbe maggiormente sposata, è quella espressa agli inizi degli anni 60 da Karl Friedrich: egli struttura le tesi del Processo Federativo. Egli dice che non è possibile dire in modo reciso se un ordinamento è o meno uno stato federale, ma si può dire che un ordinamento vive una tendenza federale, cioè la tendenza ad attribuire competenze via via più ampie alla periferia dell'ordinamento. In quest'ottica anche lo stato regionale può considerarsi una tappa del processo di federalizzazione che caratterizza lo Stato democratico contemporaneo.

Lo stato federale non è in contrasto con il principio di unità e indivisibilità della repubblica, ne rappresenta un'evoluzione. Lo stato federale è unitario con una forte tendenza al trasferimento di funzioni e poteri dal centro alla periferia.

• Stato unitario: la sovranità spetta allo Stato centrale. Questa forma di stato è espressa nell'art. 5.

Art. 5

La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali (ad esempio il Comune); attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento. Questo articolo contiene i principi di autonomia e decentramento.

L'autonomia è la capacità di un organismo all'interno dello Stato di fare scelte anche parzialmente difformi dallo Stato. Si riconosce l'autonomia nel rispetto dell'unità e dell'indivisibilità della repubblica. Il decentramento è il fenomeno per cui le funzioni statali vengono trasferite dallo Stato centrale alle sue articolazioni periferiche (ad esempio la prefettura). Una sottospecie dello stato decentrato è quello regionale in cui alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa.

Seconda definizione: La forma di stato è individuata in base ai rapporti che in un certo periodo storico esistono tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere.

Evoluzione storica delle forme di Stato

L'ordine giuridico medievale

Lo Stato patrimoniale è tipico del periodo feudale e non può considerarsi una forma di stato moderno perché manca la burocrazia professionale. In questa forma di stato il popolo e il territorio erano proprietà del feudatario.

Ci si avvia verso la modernità con lo sviluppo dei commerci e dei trasporti che richiedeva la presenza di infrastrutture idonee, che a loro volta richiedevano enormi risorse finanziarie che potevano essere ricavate solo dai tributi imposti ai residenti sul territorio. Lo stato moderno nasce proprio interno al fisco, primo apparato pubblico ad essere creato: esso era l'insieme dei funzionari che dovevano richiedere il pagamento dei tributi. Quando dunque l'economia ha iniziato a diventare più dinamica grazie ai commerci, il re è diventato sovrano assoluto e tramite i suoi funzionari faceva in modo che tutti pagassero le imposte necessarie per formare un forte esercito per difendersi da minacce esterne e per imporre la sua supremazia.

Lo stato assoluto

Lo stato assoluto è la prima forma moderna di stato, che nasce tra il 15 e 17 secolo e tramonta con la rivoluzione francese. Lo stato assoluto si connota per:

• Un accentramento del potere politico nelle mani di un sovrano assoluto che era sciolto dalle leggi e quindi aveva un potere senza limiti. Il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e per volere divino.
• La finalità dello Stato assoluto era l'affermazione della propria potenza.
• La nascita di una burocrazia professionale.

Lo stato di polizia è un'evoluzione dello stato assoluto. Si realizza in alcuni Stati dove la monarchia era più potente e strutturata (ad esempio in Russia e Austria) e dove c'è l'evoluzione verso la nascita dei diritti del cittadino nei confronti dello Stato: infatti lo Stato persegue come obiettivo il benessere della comunità e per questo motivo interviene nell'economia e nella vita sociale. Comunque questo non bastò per soddisfare le esigenze che nacquero con la rivoluzione industriale, e quindi con l'affermazione della borghesia, per questo lo Stato assoluto fu sostituito dallo stato liberale di diritto.

Lo stato liberale di diritto (dalla fine del 18° alla fine del 19° secolo)

Lo stato liberale di diritto nacque con la Rivoluzione francese del 1789, ed in particolare con l'affermazione della borghesia che richiedeva:

• Istituzioni idonee a garantire le libertà economiche per portare avanti i loro progetti imprenditoriali.
• Regole uguali per tutti.
• Partecipazione alla gestione del potere.

Questa forma di stato si presenta come garante dei diritti individuali di cui tutti gli uomini sono titolari. Proprio perché lo stato liberale si dimostra funzionale alle esigenze della borghesia, che è l'unica classe politicamente attiva, è considerato stato monoclasse. Lo stato liberale a differenza di quello assoluto è non interventista, ed entra in crisi con l'ascesa delle classi lavoratrici. I tre principi su cui si fonda lo stato liberale sono:

• Principio di legalità.
• Nozione moderna di costituzione.
• Principio di separazione dei poteri.

Il maggior interprete sul piano filosofico dell'idea liberale è Kant che teorizza l'importanza delle libertà individuali e il dovere degli Stati di rispettarle. Sul piano economico, il maggior interprete è Smith che elabora una teoria sulla crescita economica delle nazioni.