Riassunto esame diritto pubblico comparato, professoressa Mancini, tema dell'aborto

2. vi è accordo sui principi generali (es. democrazia liberale) ma non sulla loro

applicazione (es. tassazione), per questioni in cui il giudice non è in

posizione avvantaggiata rispetto agli altri attori istituzionali

3. vi sono divisioni profonde sui valori fondamentali. In questi casi è dubbio che

il giudice si trovi in posizione avvantaggiata e ciononostante non può esimersi

dal coinvolgimento nel confronto morale.

L'aborto appartiene a quest'ultima categoria, sia che la Costituzione sia laconica circa in

proposito, sia che lo regoli espressamente. Il giudice non può sottrarsi al coinvolgimento

neanche trincerandosi dietro a filosofie giudiziarie, come quella che non riconosce i diritti

non enumerati: potrà essere tacciato dal fronte abortista di aver violato il principio

dell'eguaglianza di genere.

E' quindi impossibile in questo campo che il giudice si astenga dal ruolo di arbitro morale.

i valori morali possono essere costituzionalizzati oppure dedotti dalel tradizioni di un

ordinamento o da trattati e convenzioni di carattere internazionale.

Analisi della giurisprudenza di diverse corti

1. argomenti solo apparentemente tecnico­giuridici che sottendono

giudizi morali

● Sent. 27/1975 Corte Cost. Italiana → deciminalizzazione parziale dell’aborto. la

Corte prende atto della pluralità di standard morali applicabili all'aborto, considerato

storicamente lesivo di interessi disparati → nonostante questo, afferma che la Cost.

difende la vita prenatale indirettamente, attraverso la protezione della maternità (art.

31) e direttamente, in base all'art. 2 → riconosce la parziale

decriminalizzazione dell'aborto, ma non il diritto

​

● Roe v. Wade del 1973, Corte Suprema USA → stesso tipo di considerazioni: le

convinzioni filosofiche, religiose e morali insieme alle esperienze della vita

influenzano la concezione e il giudizio sull’aborto → diritto all'aborto con limitate

eccezioni, feto non riconosciuto come “persona”, in quanto, pur mancando una

definizione, ogni volta che tale termine è usato in Costituzione si riferisce alla vita

post­natale e quando si parla del concepito non è mai considerato come persona in

senso pieno. Va rilevato che ciò non è pertinente con il caso in questione, in cui si

parla di tutela della vita prenatale da un danno apportato intenzionalmente: pur

dichiarando di sottrarsi ad una presa di posizione riguardo a quando incominci la

vita, la Corte stabilisce un diritto, quello all'aborto, affermando di fatto che il feto non

è una persona da tutelare.

● Decisione I sull'aborto della Corte Cost. Federale Tedesca del 1975 → parziale

decriminalizzazine dell’aborto. silenzio della Costituzione → i giudici fanno propria la

teoria per cui il feto è da considerarsi persona in senso pieno: considerano il termine

“ognuno” usato in Costituzione come “ogni essere umano vivente”. Lo giustificano

con motivazioni biologiche e fisiologiche: “la vita […] esiste fin dal quattordicesimo

giorno dopo il concepimento”; posto che la vita è il valore supremo dell'ordinamento

in quanto condizione di godimento di tutti gli altri beni fondamentali, non è bilanciabile

con altri valori. come in Roe l’argomentazione verte sul silenzio della costituzione ma

il giudizio interpretativo e morale a cui giunge è contrario a quello della Corte

Superema

● Corte Cost. della Colombia, decisione del 2006 → la Corte costruisce una

differenziazione giuridica tra valore della vita e diritto alla vita: quest'ultimo spetta

solo agli individui già nati, mentre il primo va contemperato con i diritti delle donne

protetti dalla Costituzione e dalle varie convenzioni costituzionali ratificate.

​

​

● Sent. SPUC (Society for the Protection of Unborn Children) v. Grogan del 1991 della

Corte di Giustizia Europea → problema se l'aborto costituisca un “servizio” ai sensi

del diritto comunitario ex art.50 TUE → stabilisce che quando l'aborto è

praticato da personale medico in uno Stato membro, nel rispetto delle sue leggi, è

da considerare un servizio → apparentemente giudizio tecnico, di fatto se avesse

considerato il feto una persona non avrebbe catalogato come servizio il porre fine

alla sua esistenza, perciò tale decisione più che da nozioni giuridiche scaturisce da

nozioni morali.

Argomenti morali espliciti

● Certe Costituzionale Tedesca, sentenza del 1975 → “L'ordinamento giuridico deve

esprimere la propria disapprovazione per la terminazione della gravidanza...”

​

● sent.​

Carhart della Corte Suprema degli USA del 2007 → si parla di una legge del

Congresso che vietava una particolare procedura abortiva (D&E), che i ricorrenti

ritenevano, in quanto priva di eccezioni, porre rischi per la salute femminile →

definita “raccapricciante” dalla Corte, che in più adduce l'argomento paternalistico per

cui le donne devono essere protette da loro stesse, in quanto si pentirebbero della

decisione, che contrasta con la loro natura di donne e madri. il diritto

all’abaorto però non può essere totalmente limitato dallo Stato, ma solo qualora il

feto sia ingrado di sopravvivere fuori dal corpo della madre e tale limitazione deve

anche contenere eccezione a tutela della donna e della sua salute.infatti il divieto

senza deroghe delle pratiche abortive D&E poneva un problema in capo a quelle

donne che avevano solo tale alternativa di aborto.( la corte qui decide per la

legittimità della legge mentre prima no perchè definita vaga mancando le suddette

eccezioni)

La morale della dignità

La DUDU del 1948 indica la dignità come inerente a tutti i membri della famiglia umana;

questo concetto ha matrici ideologiche diverse (di certo reazione all'Olocausto, ma anche

idea della dottrina sociale della Chiesa). L'uso del termine si diffonde in una moltitudine di

documenti internazionali e testi costituzionali: si tratta delle premesse per lo sviluppo di un

sistema di diritti umani universale o è in realtà un concetto illusorio? Di fatto non vi è accordo

sul significato e sulle pratiche concrete che riguardano la dignità, al punto che talvolta

diverse interpretazioni arrivano a confliggere ( es dignità come diritto individuale alla libertà,

come fondamento dei diritti sociali, come valore collettivo etc..); è emblematico il caso

​

Wackenheim ( caso del lancio del nano) p

resso il Comitato dei Diritti Umani dell'ONU, dove il

ricorrente si oppone a una legge francese che impedisce gli spettacoli di lancio del nano in

quanto lesivi della dignità: il Comitato dà ragione alla legge facendo prevalere il valore di

dignità come ordine pubblico rispetto alla dignità come libertà. La dignità viene utilizzata per

risolvere conflitti divisivi, ma con risultati contraddittori: risarcimento dei danno per violazione

​

​

del “diritto a non nascere”, divieto di prostituzione e p

eep show

, diritto al matrimonio e

​

​

decriminalizzazione del sesso omosessuale, nullità dei contratti relativi a chat lines erotiche,

aborto ecc.

Va delineandosi una contrapposizione tra due visioni antagoniste ed inconciliabili della

dignità (che prescindono dalla sua formulazione):

1. la dignità come fondamento della libertà in una dimensione strettamente

individualistica ma anche come eguaglianza sociale, sulla quale si fonda la pretesa

all’autodeterminazione

2. la dignità come valore universale, come limite alla libertà e autodeterminazione degli

individui

nelle decisioni i giudici possono far leva su una delle due concezioni escludendo l’altra , ma

alcune volte la stessa corte le usa alternativamente.

Corte Suprema degli Stati Uniti

La dignità non è nominata in Costituzione, ma viene usata di frequente nelle sentenza in

accezioni incoerenti come parametro di costituzionalità nell’interpretazione dei diritti,delle

volte come supporto alla libertà in altre come limite, ad esempio per giustificare visioni

opposte della pena capitale.

​

​

In Lawrence v. Texas, sentenza che decriminalizza il sesso omosessuale tra adulti

consenzienti, il giudice Kennedy afferma che “al cuore della libertà è il diritto di definire il

proprio concetto dell'esistenza, del suo significato, dell'universo e del mistero della vita

​

​

umana”. Il sodomy act priva gli individui di questa libertà. Kennedy propone una visione della

dignità intesa sia come autonomia che come uguaglianza, in quanto invalida le norme che

impongono ruoli e stereotipi sociali che l'individuo non può cambiare (es. segregazione

razziale in parents involved in community school).

​

​

Nel caso Casey del 1992, Kennedy sembra mantenere questa rotta e afferma che la

sofferenza della donna che porta a termine la gravidanza è troppo intima perché lo Stato

possa insistere sulla propria visione del ruolo della donna, che deve esser libera di dar forma

al proprio destino solo sulla base delle proprie concesioni morali non impostele. Nonostante

questa premessa, la Corte interviene restringendo anziché ampliando il contenuto del diritto

​

​

conteso, che era rimasto ancorato alla disciplina di R

oe v. Wade, in cui il diritto all'aborto era

​

​

sancito fino al momento della v

iability

, quando il feto è in grado di sopravvivere al di fuori del

corpo materno e dove si affermava che la Costituzione permette, ma non prescrive,

​ ​

​ ​

l'intervento statale. In Casey si afferma che Roe non attribuisce sufficiente valore

all'interesse dello Stato a proteggere la vita prenatale e introduce il criterio dell'​

undue

​

burden

, per cui lo Stato può porre limitazioni all'aborto lungo tutte le fasi della gravidanza,

pur continuando a ritenerlo un diritto costituzionalmente garantito, a patto che ciò non

costituisca un peso eccessivo per la donna. ​

​

Infine, in Gonzales, Attorney General v. Carhart del 2007, la stessa corte e lo stesso giudice

utilizzano il concetto di libertà in manieta limitativa contrariamente a quanto fatto

precedentemente. Kennedy afferma che una legge che limita le procedure abortive

​

​

“esprime rispetto per la dignità della vita umana”. Nella sentenza C

arhart

, come visto, si

afferma che in assenza di dati che lo provano è razionale ritenere che molte donne si

pentano di aver scelto di abortire. Quando la dignità è assunta a valore universale, apre le

porte alla tirannia delle maggioranze.la determinazione del concetto di dignità infatti in tal

caso non spetta all’individuo ma sarà eterodeterminata sulla base del pensiero

dominante.Bauman infatti definisce la dignità “liquida” che si riempie dei significati a seconda

del diritto e dell’applicazione del quale di accompagna

Corte Costituzionale Tedesca

Con la sentenza del 1975 la Corte giudicò incostituzionale la legge che nel 1974 aveva

regolato l'accesso all'aborto, che non richiedeva alla gestante alcuna giustificazione per

abortire durante il primo trimestre. La dignità viene intesa dalla Corte come diritto alla vita

(nella Legge Fondamentale tedesca si afferma il valore fondamentale della vita umana), per

cui la vita del feto prevale sul diritto all'autodeterminazione della donna. Nonostante questo,

la Corte non esclude la costituzionalità di qualsiasi legge che legittimi l'accesso all'aborto e

predispone un regime di transizione che lo consenta fino all'entrata in vigore di una nuova

legge. Tra il regime di transizione e la legge del '74 non vi sono differenze rilevanti quanto

all'accessibilità all'aborto, ma è diverso il giudizio morale sotteso. La nuova legge approvata

nel 1976 è più liberale del regime di transizione e legittima l'aborto entro le prime 12

settimane nel caso in cui la gravidanza ponga la gestante in uno stato di grave sofferenza (le

settimane diventano 22 in caso di gravi patologie fetali o pericolo per la salute e la vita della

gestante).

Con la riunificazione delle due Germanie la questione torna attuale perché l'aborto era

regolato in modo largamente permissivo nella DDR.

Nel 1993 la II Decisione sull'aborto ripartisce la dignità tra madre e concepito: il diritto alla

vita di quest'ultimo va tutelato, ma non è assoluto al punto di eliminare i diritti delle donne e

perciò la decisione in merito va presa in base al principio di proporzionalità. La corte adotta

lo standard dell'”onere irragionevole” nel limitare il dovere di portare a termine una

gravidanza. Il dovere dello Stato di proteggere la vita prenatale deve essere soddisfatto

attraverso un sistema di consulto obbligatorio volto a persuadere la donna a non abortire.

Dunque una scelta massimamente intima deve essere oggetto di una conversazione

pubblica che comunichi la riprovazione dello Stato. La Corte inoltre afferma che il diritto

penale non dev'essere il primo strumento giuridico di protezione e che il dovere dello Stato

di proteggere la vita prenatale implica farsi carico dei problemi e delle difficoltà che una

donna affronta durante la gravidanza. Questa affermazione è fortemente contraddetta dalla

legislazione che ha seguito l'unificazione, che di fatto è consistita in un'estensione

​

dell'impostazione del​

welfare della Germania Ovest sulle prassi della DDR, riducendo molte

pratiche di sostegno all'uguaglianza di genere (scuole materne, asili nido).

Corte Costituzionale ungherese

Nel 1991 dichiara incostituzionale la disciplina liberale prevista sull'aborto in quanto

disciplinata da fonti amministrative, mentre dovrebbe essere materia di competenza

parlamentare. L'anno seguente una legge codifica in larga misura la disciplina precedente,

che richiede per l'aborto un situazione di “seria crisi”, valutabile esclusivamente dalla donna.

Nel 1998 la Corte, pur accettando l'impostazione del legislatore che non riconosceva il feto

come assimilabile alla persona, dichiarò parzialmente incostituzionale la legge perché non

stabiliva modalità di verifica della situazione di “seria crisi”, richiedendo l'uso del consulto

obbligatorio, durante il quale però nessuna pressione può essere esercitata sulla gestante,

che anzi va supportata psicologicamente. esso comunque costituisce per lo stato il mezzo di

tutela al diritto alla vita del nascituro. La nuova costituzione di Orban, però, ha modificato

questo assetto, affermando che la dignità umana è inviolabile e che la vita dell'embrione e

del feto è protetta fin dal concepimento. inoltre nel 2011 l’Ungheria ha dovuto restituire dei

fondi europei che aveva diversamente utilizzato per promuovere una campagna

antiabortista.

Tribunale Costituzionale polacco

Fino al 1993 consentito l'aborto senza particolari ostacoli. Una legge del 1 gennaio lo

proibisce con le eccezioni di pericolo per la vita e la salute della gestante, stupro, incesto,

anomalie gravissime del feto. Nel 1996 una nuova legge consente l'accesso nelle prime 12

settimane per motivi sociali, a condizione di aver depositato una dichiarazione scritta al

proprio medico, senza procedure per accertarne la veridicità. Il Tribunale dichiarò

l'incostituzionalità di quasi tutte le disposizioni, asserendo che il valore di un bene

costituzionalmente protetto non può essere soggetto a differenziazioni a seconda dello

stadio di sviluppo, per cui non è accettabile attribuire un valore diverso alla vita umana prima

e dopo la nascita. L'opinione dissenziente del giudice Garlicki invece attacca questa

costruzione e sostiene che una differenza tra vita prima e dopo la nascita è possibile non in

termini gerarchici, ma sulla base della peculiarità del rapporto del feto col corpo materno, da

cui è allo stesso momento dipendente e indipendente. Quindi si dovrebbero bilanciare le

dignità dei due soggetti, ognuna delle quali non ha caratteristiche universali: è questa dignità

della donna a legittimare l'accesso all'aborto, non una libertà che lo consenta in ogni

momento e per qualsiasi ragione. se una donna infatti decide di continuare la gravidanza lo

fa conscia delle limitazioni di libertà che ne conseguono ma ci sono innumerevoli situazioni

che differiscono dalla normale e che il diritto non può prevedere esaustivamente.

Corte Costituzionale colombiana

Fino al 2006 una delle legislazioni più restrittive: nel 1997 non si era riscontrata violazione di

diritti nel proibire una gravidanza frutto di stupro, citando due encicliche papali. Ma una

sentenza del 2006 (con la Corte spaccata cinque a quattro ) ha rovesciato la decisione, in

base alla considerazione per cui il “principio della” e il “diritto alla” dignità umana non sono la

stessa cosa. In particolare ha dichiarato l'incostituzionalità della criminalizzazione quando:

1. la gravidanza è frutto di stupro o incesto

2. la gravidanza pone un rischio per la salute fisica o psichica della gestante

3. il feto è affetto da anomalie tanto gravi da non consentirne la sopravvivenza dopo la

nascita.

Quando la dignità è usata come parametro, essa limita l’applicazione del diritto penale e

protegge: l'autonomia di decidere il corso della propria vita con leminime interferenze da

parte dello Stato e dei privati; alcune condizioni materiali dell'esistenza, cioè “vivere bene”;

alcuni beni intangibili come l'integrità fisica e morale, cioè “vivere liberi dall'umiliazione”. In

altri termini garantisce a tutti una sfera di autonomia e integrità morale. il legislatore non può

imporre il ruolo di riproduttrice alla donna contro la sua volontà.

Congruenza tra argomenti morali utilizzati e decisione

giudiziaria

Tutte le decisioni citate hanno in comune:

1. lo sconfinamento dei giudici nel campo della morale

2. l'applicazione del principio di proporzionalità e della tecnica del bilanciamento

● esplicitamente : Corte italiana 27/1975, corte irlandese in A.G.vsX

● implicitamente

3. il risultato del bilanciamento, che si concretizza nel riconoscimento della legittimità

sia dell'accesso all'aborto sia dei limiti a tale accesso

E' interessante rilevare però che capita di riscontrare una sproporzione tra il linguaggio

utilizzato e la portata della decisione giudiziale: la Corte colombiana, ad esempio, adotta

un'impostazione vicina alla teoria femminista, ma di fatto consente l'aborto solo in tre casi

tipizzati, mentre accade il contrario nella decisione della Corte tedesca, che deve

scongiurare ogni richiamo al passato nazista esaltando così la centralità dell’essere umano

e della vita. Ciò si può motivare osservando che l'utilizzo di argomenti morali ha sì una prima

ragion d'essere nell'effettiva connessione con la questione giuridica, ma ha anche una

funzione retorica rafforzativa di altri argomenti a favore della decisione giudiziaria finale. Ciò

è evidente nel caso della Corte colombiana, che nell'ambito di una cultura storicamente

ostile all'aborto ritiene di dover impiegare un vero e proprio arsenale retorico per ottenere

una piccola apertura.infatti i giudici richiamano nelle loro decisioni l’argomento morale per

due ordini di motivi

1. dare l’impressione che la decisione è in linea con i costumi della società così da

rafforzare anche l’autorità della corte

2. la volontà di allargare l’orizzonte normativo come nel caso colombiano

Limiti e vincoli del giudice nel decidere su questioni

morali divisive

I vincoli si deducono, in una democrazia di derivazione liberale, da tre fonti principali:

1. norme internazionali e sovranazionali di protezione dei diritti umani, che sebbene in

alcuni casi non abbia valore giuridico nello stato in cui il giudice opera ha sempre

valore morale universale

2. principi morali, valori e norme costituzionalizzati nell'ordinamento

3. strumenti giudiziari come principio di proporzionalità e tecnica del bilanciamento

Ciò non esclude che la discrezionalità del giudice sia di fatto molto ampia. Molto cambia, per

esempio, dall'approccio interpretativo con il quale si inquadra il diritto all'aborto (privacy o

libertà).infatti dalla scelta interpretativa si hanno forti implicazioni morali.

Per evitare di essere accusato di parzialità, il giudice deve costruirsi una solida reputazione

e adottare il pluralismo morale come moralità nel giudizio: deve cioè lasciare spazio per la

coesistenza di quante più diverse concezioni del bene sono compatibili con il mantenimento

di eguali condizioni di rispetto per ogni singolo proponente di una particolare concezione e

perché ogni proponente possa perseguire la propria concezione, escludendo solo quelle

concezioni che rendono impossibile l'esistenza di altre. la tecnica più idonea in tal caso è

l'applicazione del principio di proporzionalità e del collegato test di bilanciamento.Anche tale

strumento però implica un giudizio di valore, ma può rendere la decisione più accettabile da

parte di un'opinione pubblica divisa perchè in tal maniera il giudice riesce a restringere

l’ambito della decisione e ciò che rimane contestabile dopo il bilanciamento sono elementi

che non si possono evitare poichè rientrano in quel minimo di autonomia giudiziale propria

dell’attività del giudice. della decisione giudiziale. la prima conclusione è che in base al

contesto di riferimento varia. la seconda è che quando si presenta un conflitto insanabile la

miglior soluzione è appellarsi alla dignità come valore universalmente condiviso, prestandosi

bene questa ad attenuare la difficoltà di svolgere il ruolo contromaggioritario per il giudice

spingendo anche gli stati ad adottare una propria pratica di diritti umani, poichè la sua fluidà

permette che questi siano interpretati in modo compatibile con i contesti locali. Inoltre

costituisce il peso attribuito a determinati valori. Questo però può fornire uno schermo

opaco, per quanto retorico, che consente di prendere decisioni apparentemente

incontestabili; bisogna considerare d'altra parte il rischio di una minaccia alla certezza del

diritto che, basandosi su concetti indeterminati, non assicura più la prevedibilità. rimane

tuttavia una sorta di traduzione giudiziaria della “teoria di giustizia” di Rawls in cui i valori che

costituiscono l’ordinamento sono patti di riconciliazione trai i diversi credo.

Diritti umani e diritti fondamentali

Diritti fondamentali e cittadinanza di genere

Diritti umani e diritti fondamentali sono spesso formulati negli stessi termini, ma mentre i

primi si riferiscono all'essere umano, i secondi si riferiscono al cittadino, ossia a chi si si

trova all'interno di un determinato ordinamento costituzionale. Una altra differenza sta in ciò

a cui essi si oppongono. Anche storicamente, mentre la Dichiarazione Universale dei Diritti

Umani dell'ONU del 1948 nasce in risposta all'Olocausto ed ha lo scopo di affermare

l’umanità come unico requisito per la titolarità dei diritti, la Dichiarazione francese dei diritti

dell'Uomo e del Cittadino del 1789 è una reazione alle gerarchie a ai privilegi dell'ordine

feudale e tende a creare una sfera pubblica nazionale in cui i cittadini interagiscono

liberamente. Mentre i primi hanno prima di tutto un valore morale universale di impronta

kantiana (cfr. l'uomo inteso come un fine e mai come un mezzo), i secondi sono prima di

tutto politici. Ciò è particolarmente evidente se si guarda al contrasto tra le pretese

universalistiche dei diritti fondamentali e il carattere esclusivo della cittadinanza, per cui

l'eguaglianza non riguarda ogni essere umano in quanto tale, ma una fetta precisa di

umanità caratterizzata da un'effettiva libertà: i cittadini sono maschi e borghesi. Se

assumiamo questa impostazione, espressa da Carole Pateman, l'iniziale esclusione delle

donne dalla cittadinanza non è una mera dimenticanza sintattica (che sarebbe stata in

quanto tale facilmente superabile), ma piuttosto un elemento costitutivo del nuovo assetto

dello Stato borghese: l'esclusione dalla vita pubblica si accompagna all'inclusione e

relegazione in quella privata, istituzionalizzata per mezzo del matrimonio, inteso come

contratto sessuale. Il contratto sociale è fin dalla sua nascita declinato al maschile e prevede

individui atomistici che interagiscono sulla base di uno stretto individualismo, libero da vincoli

e obblighi di cura, appaltati ad altri individui non liberi e relegati alla sfera privata. La donne

non possono essere cittadine perché non godono della libertà di disporre di se stesse: non

signoreggiano i legami, se ne fanno carico; la loro funzione fondamentale all'interno della

famiglia, dunque, non è un fatto privato, ma, in quanto mezzo di trasmissione e riproduzione

della cultura, dev'essere regolamentata in modo da assicurare il mantenimento delle

gerarchie imposte, e perciò se ne occupa anche la sfera pubblica. inoltre sempre Pateman

sottolinea come il contratto sociale sia simile a un patto di fratellanza che sclude le donne e

che la cittadinanza intesa nel senso moderno non nasce asessuata ma bensì maschile. La

libertà è la dimensione maschile mentre la cura quella femminile e le donne appunto non

sono cittadine perchè non hanno le qualità per accedere alla sfera pubblica in condizione di

euguaglianza con gli uomini tra cui la principale è la libera disposizione del proprio corpo. La

stretta connessione tra contratto sociale e contratto sessuale è resa evidente dall'evoluzione

della medicina tra Sette e Ottocento: si fa discendere dalle nuove nozioni “scientifiche” la

naturale associazione della donna all'ambito della famiglia e la sua inadeguatezza alla sfera

pubblica sino ad assimilarla al fanciullo essendo essa un “ adulto incompleto”. La

ginecologia e l'ostetricia, tradizionalmente appannaggio delle levatrici, divengono una branca

autonoma della scienza medica, diventando così il corpo delle donne piena proprietà dei

ginecologi; la prima, in particolare, viene definita nel 1849 dal Dizionario della Lingua Inglese

​

​

come la dottrina della natura e delle malattie delle donne

, in base alla teoria per cui le donne

sono dominate dalle funzioni sessuali e riproduttive. Questo approccio, quando esasperato,

porta alla pratica, denunciata nel 1891 da Thomas Spencer Wells, di asportare le ovaie alle

donne per curare qualsiasi tipo di patologia (egli propone un efficace esercizio mentale:

immaginare l'effetto che avrebbe una dottrina che proponesse di asportare i testicoli per

curare gran parte delle patologie maschili).

Con la Rivoluzione Francese dunque l'aborto assume rilevanza pubblica e riceve per la

prima volta un'elaborazione legislativa autonoma rispetto all'impostazione tradizionale

religiosa. La maternità assume una valenza patriottica; il feto diventa un'entità autonoma che

lo Stato ha interesse a tutelare nell'ottica di una politica di crescita demografica: la

preferenza manifestata dal diritto per il feto rispetto alla gestante rimane tale fino agli anni

'70 del Novecento.

La rivoluzione dei diritti umani

L'impostazione per sua natura escludente dei diritti fondamentali li rende strumenti ambigui

nella regolamentazione dei diritti riproduttivi; a questo scopo si rivela più utile l'assetto dei

diritti umani così come emerge dalla DUDU del 1948. Avendo un contenuto prima di tutto

morale, ed essendo stati codificati in un momenti storici in sui si era avviato il cammino

verso la parità dei sessi, essi si propongono come valori il cui rispetto è responsabilità di

tutti, a prescindere dal regime giuridico più o meno egualitario che vige in un determinato

Paese (cfr. intervento umanitario). Il problema è però stabilire la linea di confine tra una

violazione e una restrizione accettabile dei detti diritti da parte dello Stato. Si pone la

questione dell'effettiva universalità dei diritti umani, anche a fronte della loro protezione

segmentata, cioè articolata su diversi livelli nei quali la differenza tra lecito e illecito non è

sempre coerente.

L'aborto e i trattati internazionali sui diritti umani

La Conferenza Internazionale ONU sulla Popolazione e lo Sviluppo del 1994 ha posto in

connessione lo sviluppo umano della donna con il contenimento della crescita demografica,

approvando un Piano d'Azione, frutto di un compromesso tra le varie ideologie, che ha dato

luogo a contrasti sui temi della contraccezione e dell'aborto. Esso de finisce la salute

riproduttiva come uno stato completo di benessere fisico, mentale e sociale, ed esprimeva il

diritto di ognuno a prendere decisioni relative alla riproduzione senza essere soggetto a

discriminazioni, coercizioni o violenze, ma facendolo liberamente, tenendo conto sia delle

necessità dei figli e dei nascituri che delle proprie responsabilità nei confronti della comunità,

richiamando la parità dei sessi e la piena partecipazione della donna alla vita politica, con

la speranza che questo avesse condotto a una politica governativa e comunitaria in linea

con tali principi. Questa idea sarà ribadita l'anno dopo alla Conferenza Mondiale sulle Donne

di Pechino.

Negli ultimi anni la battaglia per il riconoscimento dei diritti riproduttivi come diritti umani ha

fatto grande ricorso alle corti nazionali e agli organi giudiziali internazionali, che si trovano

meno soggetti a pressioni politiche, religiose e culturali rispetto alle prime. Inoltre queste

pronunce forniscono alle corti nazionali appigli più robusti rispetto alla semplice

enunciazione dei diritti umani contenuta nei trattati. Nonostante ciò l’aborto resta un tema

che viene evitato di trattare e se lo si fa, sopratutto nei paesi con forte incidenza cattolica, lo

si criminalizza, come nel caso della legge nicaraguense di Ortenga.

​

K.L. v. Perù del 2005 costituisce il primo esempio di ricorso al Comitato per i Diritti dell'Uomo

avente ad oggetto un caso di aborto negato in violazione di un trattato. K.L. era una

diciassettenne a cui era stato impedito di abortire il feto anancefalico (dunque incompatibile

con la vita: sopravvisse soli 4 giorni), nonostante in Perù fosse formalmente consentito

l'aborto in caso di pericolo per la vita o la salute della gestante, le cui condizioni psichiche si

stavano effettivamente deteriorando a causa della gravidanza. In questo caso il Comitato ha

rilevato la violazione di tutti i pilastri del Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici: artt. 2

(rispetto e garanzia dei diritti), 3 (eguaglianza di genere), 7 (divieto di tortura e trattamenti

umani e degradanti), 17 (privacy), 24 (diritti dei minori, poichè lo stato deve intervenire a

rimuovere gli ostacoli che incontrano i minori), 26 (eguaglianza e non discriminazione,

richiamando anche la condizione di estrema povertà di Karen L.), indipendentemente dalla

presenza nella legislazione peruviana della possibilità di abortire in caso di pericolo per la

salute della donna. Ritenendo il Perù responsabile per non aver fornito a K.L. la possibilità di

​ ​

​

avere un aborto terapeutico (e non semplicemente​

legale

)

, il Comitato l'ha di fatto

riconosciuto come un diritto umano e che di conseguenza la sua totale negazione costituisce

​

​

un trattamento disumano. Il Perù è stato sanzionato di nuovo nel 2011, in L.C. v. Perù, per

aver impedito di abortire a un'altra minorenne in condizione di emarginazione sociale ed

economica, stavolta ad opera della CEDAW (Comitato per l'Eliminazione delle

Discriminazioni contro le donne). In questo caso si trattava di una tredicenne vittima di

violenze continue da parte di un uomo adulto che aveva tantato il suicidio e i medici si erano

rifiutati di operarla per non nuocere al nascituro causandole una paralisi completa. In questa

occasione la CEDAW ha accusato il Perù di stereotipizzazione volendo le donne prima

madri e poi esseri umani ed ha introdotto la distinzione tra:

● discriminazione aggravata → si ha quando il sovrapporsi di fattori discriminatori

disgiunti tra loro aggravano le conseguenze finali della discriminazione. Si tratta di

una discriminazione superiore, ma non diversa da quella dovuta a un singolo fattore

di discriminazione