Riassunto esame diritto pubblico comparato, professoressa Mancini, tema dell'aborto

Un affare di donne - S. Mancini

Introduzione

L’aborto come problema costituzionale secondo il filosofo liberale Rawls l’elemento principale di una società giusta sta nel garantire a tutti eguale libertà. Ma cosa significa questo per le donne?

Rawls ritiene che i principi di giustizia siano il frutto di un accordo equo tra individui razionali, indipendenti poiché in una posizione originale di assoluta eguaglianza, poiché il velo dell’ignoranza preclude loro la conoscenza di situazioni che possono causare disparità. Ma esiste davvero la possibilità di creare una cittadinanza asessuata libera dalle logiche di dipendenza?

Esistono due approcci di massima per inquadrare l'aborto, che possiamo esemplificare così:

• Sentenza Roe v. Wade, Corte Suprema USA, 1973 → aborto come diritto ancorato prima nella privacy e poi nel due process (aborto come privilegio: libertà da diritti e pretese altrui. cit. Hohfeld) nega al nascituro lo status di “persona”.
• Giurisprudenza costituzionale italiana, in particolare la sent. 27/1975 → subordina la liceità dell'aborto alle condizioni atte a giustificarlo (aborto come immunità: libertà dal potere di controllo dei diritti).

Secondo Mary Anne Glendon, l'approccio statunitense è caratterizzato da iperindividualismo, dove i diritti individuali dominano la società, mentre in Europa i diritti sono tutelati tenendo conto della dimensione sociale di essi. Negli USA inoltre è rilevabile un eccesso di “Right Talk” che impedisce di raggiungere compromessi ragionevoli e rischia di far prevalere interessi specifici su interessi generali, mentre nella cultura europea l'individuo è costruito come membro di una comunità il che consente un bilanciamento tra diritti individuali e interessi collettivi. Qui infatti, pur lasciando spazio all'autodeterminazione femminile, si riafferma la centralità della vita umana. Cfr.:

• Sentenza della Corte Costituzionale Tedesca del 1975: primato assoluto del diritto alla vita, dichiara incostituzionale la legge sull'aborto che lo ammetteva poiché non dava abbastanza importanza al diritto del nascituro a nascere.
• Legge francese del 1975: permette l'aborto nelle prime 10 settimane solo se la donna è “in grave difficoltà” a causa della gravidanza a condizione di passare da un consulto medico al termine del quale però era la donna giudice della propria azione, dichiarandosi in difficoltà. Tale legge non impedisce l’accesso all’aborto sebbene manda un chiaro messaggio di come esso sia valutato nel sentire comune.

Si è assistito però a una tendenza alla convergenza delle due posizioni (americana ed europea):

• Sentenza Casey del 1992 → la Corte Suprema inserisce la possibilità di un consulto che ha il solo scopo di proteggere l’interesse statale alla vita del nascituro.
• Sentenza della C.C. Tedesca del 1993 → apre all'autodeterminazione della donna.

Il contesto storico e legale dell'aborto

Fino al '68, l'aborto non era mai approdato nella cultura giuridica a livello costituzionale: quando era regolato ciò era dovuto a motivi demografici, di salute pubblica, di ingiustizia di classe. La rivoluzione sessuale e il movimento femminista portano sulla scena pubblica la questione:

• 1971 → “Manifesto delle 343” di Simone de Beauvoir → “Aktion 218” in Germania → Movimento di Liberazione della donna in Italia
• 1972-1975 → la questione giunge all'attenzione delle corti costituzionali.

E' fortemente divisiva sul piano politico, perché ruota intorno all'habeas corpus e al controllo sulla sfera riproduttiva: l’affermare la proprietà del proprio corpo va ad attaccare le fondamenta e i ruoli gerarchici della cittadinanza moderna. Il riconoscimento di un diritto d’aborto infatti comporta una vera rivoluzione e libertà sessuale e riproduttiva delle donne. Perciò la questione viene posta come conflitto tra due diritti, quello della donna e quello del concepito. Ha comunque una dimensione anche morale, legata al valore che si attribuisce alla vita prenatale con cui i giudici sono costretti a confrontarsi. Sotto questo profilo, come si vedrà, essi non possono esimersi dall'assumere il ruolo di arbitri morali; d'altra parte, rileviamo con la comparazione che l'uso della morale nella regolamentazione è strumentale rispetto ad altre esigenze simboliche e politiche, con il risultato di un frequente scollamento tra le motivazioni morali e le decisioni che se ne fanno scaturire. La difesa del diritto d’aborto ha comunque assunto un significato legato alla promozione dell’eguale libertà delle donne.

I giudici e l'aborto

È possibile per un giudice non entrare nel merito delle questioni morali?

Secondo Dworkin, il diritto è intrinsecamente legato alla morale e alla filosofia politica (mentre secondo Hart è indipendente dalla morale). Dal punto di vista fenomenologico, è una pratica indipendente: il lavoro del giudice è diverso da quello di un teologo o di un filosofo morale, poiché utilizzano diversi linguaggi, o giochi linguistici (cfr. Wittgenstein). I diritti in ogni caso sollevano questioni morali; il punto è se il giudice possa evitare di fare determinazioni morali che avranno conseguenze determinanti sulla decisione giuridica che è chiamato a prendere.

In teoria può evitarlo quando la legge (o la Costituzione) contengano una soluzione dettagliata della questione morale ed il giudice deve limitarsi ad applicarla ed interpretarla. In pratica, però, queste non sono mai esaustive. Si può discutere se sia appropriato o meno affidare scelte eticamente complesse e sensibili come quelle sull'aborto al potere giudiziario o se non sia meglio che se ne occupi il legislatore (pur tenendo conto della natura contro-maggioritaria dei diritti, per cui si rischia di produrre vincitori e perdenti morali assoluti). A prescindere da questo, se si assume che il giudice, di fatto, non possa esimersi dal prendere decisioni moralmente impegnative, bisognerà distinguere tra due tipi di decisioni:

• Quelle che riguardano una materia su cui vi siano standard morali fortemente e diffusamente accettati, ed in tal caso il giudice deve solo tradurre tali standard nella sua decisione.
• Quelle che riguardano materie su cui manchi tale consenso perché:
  • Vi è accordo morale sui principi ma non sulla loro applicazione, per questioni in cui è preferibile una soluzione in sede giudiziale, in quanto posizione istituzionalmente più adeguata (es. il principio di equità applicabile alle transazioni commerciali).
  • Vi è accordo sui principi generali (es. democrazia liberale) ma non sulla loro applicazione (es. tassazione), per questioni in cui il giudice non è in posizione avvantaggiata rispetto agli altri attori istituzionali.
  • Vi sono divisioni profonde sui valori fondamentali. In questi casi è dubbio che il giudice si trovi in posizione avvantaggiata e ciononostante non può esimersi dal coinvolgimento nel confronto morale.

L'aborto appartiene a quest'ultima categoria, sia che la Costituzione sia laconica circa in proposito, sia che lo regoli espressamente. Il giudice non può sottrarsi al coinvolgimento neanche trincerandosi dietro a filosofie giudiziarie, come quella che non riconosce i diritti non enumerati: potrà essere tacciato dal fronte abortista di aver violato il principio dell'eguaglianza di genere. È quindi impossibile in questo campo che il giudice si astenga dal ruolo di arbitro morale. I valori morali possono essere costituzionalizzati oppure dedotti dalle tradizioni di un ordinamento o da trattati e convenzioni di carattere internazionale.

Analisi della giurisprudenza di diverse corti

Argomenti solo apparentemente tecnico-giuridici che sottendono giudizi morali

• Sent. 27/1975 Corte Cost. Italiana → decriminalizzazione parziale dell’aborto. La Corte prende atto della pluralità di standard morali applicabili all'aborto, considerato storicamente lesivo di interessi disparati → nonostante questo, afferma che la Costituzione difende la vita prenatale indirettamente, attraverso la protezione della maternità (art. 31) e direttamente, in base all'art. 2 → riconosce la parziale decriminalizzazione dell'aborto, ma non il diritto.
• Roe v. Wade del 1973, Corte Suprema USA → stesso tipo di considerazioni: le convinzioni filosofiche, religiose e morali insieme alle esperienze della vita influenzano la concezione e il giudizio sull’aborto → diritto all'aborto con limitate eccezioni, feto non riconosciuto come “persona”, in quanto, pur mancando una definizione, ogni volta che tale termine è usato in Costituzione si riferisce alla vita post-natale e quando si parla del concepito non è mai considerato come persona in senso pieno. Va rilevato che ciò non è pertinente con il caso in questione, in cui si parla di tutela della vita prenatale da un danno apportato intenzionalmente: pur dichiarando di sottrarsi ad una presa di posizione riguardo a quando incominci la vita, la Corte stabilisce un diritto, quello all'aborto, affermando di fatto che il feto non è una persona da tutelare.
• Decisione I sull'aborto della Corte Cost. Federale Tedesca del 1975 → parziale decriminalizzazine dell’aborto. Silenzio della Costituzione → i giudici fanno propria la teoria per cui il feto è da considerarsi persona in senso pieno: considerano il termine “ognuno” usato in Costituzione come “ogni essere umano vivente”. Lo giustificano con motivazioni biologiche e fisiologiche: “la vita […] esiste fin dal quattordicesimo giorno dopo il concepimento”; posto che la vita è il valore supremo dell'ordinamento in quanto condizione di godimento di tutti gli altri beni fondamentali, non è bilanciabile con altri valori. Come in Roe l’argomentazione verte sul silenzio della costituzione ma il giudizio interpretativo e morale a cui giunge è contrario a quello della Corte Suprema.
• Corte Cost. della Colombia, decisione del 2006 → la Corte costruisce una differenziazione giuridica tra valore della vita e diritto alla vita: quest'ultimo spetta solo agli individui già nati, mentre il primo va contemperato con i diritti delle donne protetti dalla Costituzione e dalle varie convenzioni costituzionali ratificate.
• Sent. SPUC (Society for the Protection of Unborn Children) v. Grogan del 1991 della Corte di Giustizia Europea → problema se l'aborto costituisca un “servizio” ai sensi del diritto comunitario ex art.50 TUE → stabilisce che quando l'aborto è praticato da personale medico in uno Stato membro, nel rispetto delle sue leggi, è da considerare un servizio → apparentemente giudizio tecnico, di fatto se avesse considerato il feto una persona non avrebbe catalogato come servizio il porre fine alla sua esistenza, perciò tale decisione più che da nozioni giuridiche scaturisce da nozioni morali.

Argomenti morali espliciti

• Certe Costituzionale Tedesca, sentenza del 1975 → “L'ordinamento giuridico deve esprimere la propria disapprovazione per la terminazione della gravidanza...”
• Sent. Carhart della Corte Suprema degli USA del 2007 → si parla di una legge del Congresso che vietava una particolare procedura abortiva (D&E), che i ricorrenti ritenevano, in quanto priva di eccezioni, porre rischi per la salute femminile → definita “raccapricciante” dalla Corte, che in più adduce l'argomento paternalistico per cui le donne devono essere protette da loro stesse, in quanto si pentirebbero della decisione, che contrasta con la loro natura di donne e madri. Il diritto all’abaorto però non può essere totalmente limitato dallo Stato, ma solo qualora il feto sia in grado di sopravvivere fuori dal corpo della madre e tale limitazione deve anche contenere eccezione a tutela della donna e della sua salute. Infatti il divieto senza deroghe delle pratiche abortive D&E poneva un problema in capo a quelle donne che avevano solo tale alternativa di aborto. (la corte qui decide per la legittimità della legge mentre prima no perché definita vaga mancando le suddette eccezioni)

La morale della dignità

La DUDU del 1948 indica la dignità come inerente a tutti i membri della famiglia umana; questo concetto ha matrici ideologiche diverse (di certo reazione all'Olocausto, ma anche idea della dottrina sociale della Chiesa). L'uso del termine si diffonde in una moltitudine di documenti internazionali e testi costituzionali: si tratta delle premesse per lo sviluppo di un sistema di diritti umani universale o è in realtà un concetto illusorio? Di fatto non vi è accordo sul significato e sulle pratiche concrete che riguardano la dignità, al punto che talvolta diverse interpretazioni arrivano a confliggere (es. dignità come diritto individuale alla libertà, come fondamento dei diritti sociali, come valore collettivo etc.); è emblematico il caso Wackenheim (caso del lancio del nano) presso il Comitato dei Diritti Umani dell'ONU, dove il ricorrente si oppone a una legge francese che impedisce gli spettacoli di lancio del nano in quanto lesivi della dignità: il Comitato dà ragione alla legge facendo prevalere il valore di dignità come ordine pubblico rispetto alla dignità come libertà. La dignità viene utilizzata per risolvere conflitti divisivi, ma con risultati contraddittori: risarcimento dei danni per violazione del “diritto a non nascere”, divieto di prostituzione e peep show, diritto al matrimonio e decriminalizzazione del sesso omosessuale, nullità dei contratti relativi a chat lines erotiche, aborto ecc.

Va delineandosi una contrapposizione tra due visioni antagoniste ed inconciliabili della dignità (che prescindono dalla sua formulazione):

• La dignità come fondamento della libertà in una dimensione strettamente individualistica ma anche come eguaglianza sociale, sulla quale si fonda la pretesa all’autodeterminazione.
• La dignità come valore universale, come limite alla libertà e autodeterminazione degli individui.

Nelle decisioni i giudici possono far leva su una delle due concezioni escludendo l’altra, ma alcune volte la stessa corte le usa alternativamente.

Corte Suprema degli Stati Uniti

La dignità non è nominata in Costituzione, ma viene usata di frequente nelle sentenze in accezioni incoerenti come parametro di costituzionalità nell’interpretazione dei diritti, talvolta come supporto alla libertà in altre come limite, ad esempio per giustificare visioni opposte della pena capitale. In Lawrence v. Texas, sentenza che decriminalizza il sesso omosessuale tra adulti consenzienti, il giudice Kennedy afferma che “al cuore della libertà è il diritto di definire il proprio concetto dell'esistenza, del suo significato, dell'universo e del mistero della vita umana”. Il sodomy act priva gli individui di questa libertà. Kennedy propone una visione della dignità intesa sia come autonomia che come uguaglianza, in quanto invalida le norme che impongono ruoli e stereotipi sociali che l'individuo non può cambiare (es. segregazione razziale in parents involved in community school). Nel caso Casey del 1992, Kennedy sembra mantenere questa rotta e afferma che la sofferenza della donna che porta a termine la gravidanza è troppo intima perché lo Stato possa insistere sulla propria visione del ruolo della donna, che deve esser libera di dar forma al proprio destino solo sulla base delle proprie concessioni morali non impostele. Nonostante questa premessa, la Corte interviene restringendo anziché ampliando il contenuto del diritto conteso, che era rimasto ancorato alla disciplina di Roe v. Wade, in cui il diritto all'aborto era sancito fino al momento della viability, quando il feto è in grado di sopravvivere al di fuori del corpo materno e dove si affermava che la Costituzione permette, ma non prescrive, l'intervento statale. In Casey si afferma che Roe non attribuisce sufficiente valore all'interesse dello Stato a proteggere la vita prenatale e introduce il criterio dell'undue burden, per cui lo Stato può porre limitazioni all'aborto lungo tutte le fasi della gravidanza, pur continuando a ritenerlo un diritto costituzionalmente garantito, a patto che ciò non costituisca un peso eccessivo per la donna. Infine, in Gonzales, Attorney General v. Carhart del 2007, la stessa corte e lo stesso giudice utilizzano il concetto di libertà in maniera limitativa contrariamente a quanto fatto precedentemente. Kennedy afferma che una legge che limita le procedure abortive “esprime rispetto per la dignità della vita umana”. Nella sentenza Carhart, come visto, si afferma che in assenza di dati che lo provano è razionale ritenere che molte donne si pentano di aver scelto di abortire. Quando la dignità è assunta a valore universale, apre le porte alla tirannia delle maggioranze. La determinazione del concetto di dignità infatti in tal caso non spetta all’individuo ma sarà eterodeterminata sulla base del pensiero dominante. Bauman infatti definisce la dignità “liquida” che si riempie dei significati a seconda del diritto e dell’applicazione del quale di accompagna. Corte Costi...