Riassunto esame Diritto pubblico comparato, prof. Mancini, libro consigliato Un affare di donne

Introduzione: l'aborto come problema costituzionale

In tema di regolamentazione dell’aborto, esistono due approcci di massima:

• Sentenza Roe v. Wade, Corte Suprema degli Stati Uniti del 1973 → identifica l’aborto come diritto, ancorato prima nella privacy e poi nel due process, e nega al nascituro la qualità di “persona” e quindi di soggetto di diritti costituzionalmente garantiti (= aborto come privilegio) → in America, le donne hanno il privilegio di essere libere dall’interferenza statale nelle decisioni sull’aborto;
• Giurisprudenze costituzionali europee → emblematica è la sentenza 27/1975 della Corte Costituzionale italiana → subordina la liceità dell'aborto alle condizioni atte a giustificarlo (= aborto come immunità) → in Europa, le donne sono immuni dal potere statale di applicare sanzioni per soddisfare il proprio interesse a proteggere la vita prenatale.

Secondo Mary Anne Glendon:

• L'approccio statunitense è caratterizzato da iperindividualismo, cioè da una situazione in cui i diritti individuali dominano la società; il diritto, cioè, avrebbe finito con l’incorporare e con l’esprimere i valori comuni della società americana, per cui i termini giuridici pervadono oggi il dibattito politico e il linguaggio popolare americano e ogni conflitto morale e culturale è espresso in termini di conflitto tra diritti. Questo eccesso di “Rights Talk” impedisce spesso di raggiungere compromessi ragionevoli, permettendo di far prevalere specifici interessi sul bene generale;
• Nella cultura giuridica europea l'individuo è costruito dal diritto come membro di una comunità. Ciò permette di risolvere i conflitti divisivi, come quelli sull’aborto, attraverso un bilanciamento tra diritti individuali e interessi e valori collettivi. Qui infatti, pur lasciando spazio all'autodeterminazione femminile, si riafferma la centralità della vita umana.

Riferimenti:

• Sentenza della Corte Costituzionale Federale tedesca del 1975: primato assoluto del diritto alla vita, dichiara incostituzionale la legge sull'aborto che lo ammetteva;
• Legge francese del 1975: permette l'aborto nelle prime 10 settimane solo se la donna è “in grave difficoltà” a causa della gravidanza e a condizione di passare da un consulto medico.

Il linguaggio della legge francese, richiedendo che la donna dichiarasse sé stessa “in difficoltà” e dovesse presentarsi al consulto, diffondeva un messaggio chiaro: l’aborto è moralmente sbagliato, e le eccezioni al divieto di praticarlo debbono fondarsi su motivazioni “serie”.

Si è assistito però a una tendenza alla convergenza delle due posizioni (americana ed europea):

• Sentenza Casey del 1992 → la Corte Suprema degli Stati Uniti, pur confermando la dottrina del 1973 (l’aborto è un diritto) inserisce la possibilità di un “consulto”, per proteggere la vita prenatale;
• Sentenza della Corte Costituzionale Tedesca del 1993 → apre all'autodeterminazione della donna, affermando che la criminalizzazione dell’aborto in certe situazioni può tradursi in una lesione della loro dignità;

Fino alla fine degli anni ‘60, l'aborto non era mai approdato nella cultura giuridica a livello costituzionale. Gli argomenti avanzati a sostegno della sua liberalizzazione erano espressi nel linguaggio delle preoccupazioni demografiche oppure delle politiche di salute pubblica, soprattutto in riferimento al dramma degli aborti clandestini, e all’ingiustizia di classe che le criminalizzazione dell’aborto produceva, mettendo a rischio la salute delle donne più povere.

La rivoluzione sessuale e il movimento femminista portarono sulla scena pubblica la questione:

• 1971: “Manifesto delle 343” di Simone de Beauvoir;
• 1971: l’appello dell’organizzazione femminista “Aktion 218” in Germania, per la liberalizzazione dell’aborto, la cui criminalizzazione, oltre a marchiare le donne come delinquenti, si traduceva nella loro “degradazione ed esposizione a situazioni di pericolo per la vita”;
• 1971: Movimento di Liberazione della donna in Italia;
• 1972-1975: la questione giunge all'attenzione delle Corti costituzionali.

Sul fronte opposto, si andavano organizzando le reazioni della Chiesa e del laicato cattolico, in Italia così come in Francia, in Austria, in Germania e negli Stati Uniti, volti ad ostacolare qualunque tentativo di decriminalizzazione dell’aborto, posto sullo stesso piano dell’omicidio e del genocidio.

La questione dell’aborto è fortemente divisiva sul piano politico, perché ruota intorno all'habeas corpus e al controllo sulla sfera riproduttiva: la questione viene posta come conflitto fra due diritti, quello della donna e quello del concepito. Ha comunque una dimensione anche morale, legata al valore che si attribuisce alla vita prenatale con cui i giudici sono costretti a confrontarsi. Sotto questo profilo, essi non possono esimersi dall'assumere il ruolo di arbitri morali; d'altra parte, l'uso della morale nella regolamentazione è strumentale rispetto ad altre esigenze simboliche e politiche, con il risultato di un frequente scollamento tra le motivazioni morali e le decisioni che se ne fanno scaturire.

Capitolo II: giudici e l'aborto - tra morale e tecniche di bilanciamento

Il ruolo dei giudici nelle questioni morali

È possibile per i giudici non entrare nel merito delle questioni morali quando decidono sui diritti fondamentali? Secondo Dworkin, il diritto è intrinsecamente legato alla morale e alla filosofia politica (mentre secondo Hart è indipendente dalla morale). Dal punto di vista fenomenologico, è una pratica indipendente: il lavoro del giudice è diverso da quello di un teologo o di un filosofo morale, poiché utilizzano diversi linguaggi, o “giochi linguistici” (cfr. Wittgenstein).

I diritti sollevano questioni morali; il punto è se il giudice possa evitare di fare determinazioni morali che avranno conseguenze determinanti sulla decisione giuridica che è chiamato a prendere. In teoria può evitarlo quando la legge (o la Costituzione) contengono una soluzione dettagliata della questione morale. In pratica, però, queste non sono mai esaustive.

Si può discutere se sia appropriato o meno affidare scelte eticamente complesse e sensibili come quelle sull'aborto al potere giudiziario o se non sia meglio che se ne occupi il legislatore (pur tenendo conto della natura contro-maggioritaria dei diritti, per cui si rischia di produrre vincitori e perdenti morali assoluti).

A prescindere da questo, se si assume che il giudice, di fatto, non possa esimersi dal prendere decisioni moralmente impegnative, bisognerà distinguere tra due tipi di decisioni:

• Quelle che riguardano una materia su cui vi siano standard morali fortemente e diffusamente accettati. Ad es. se in una società vi è un consenso praticamente unanime sul carattere immorale della pena capitale, la legittimità di una decisione giudiziale che stabilisce che la pena capitale viola la norma della costituzione che vieta le pene “crudeli e disumane” non dovrebbe essere contestata e non dovrebbe produrre problemi pratici;
• Quelle che riguardano materie su cui manchi tale consenso perché:
  • Vi è accordo morale sui principi ma non sulla loro applicazione, per questioni in cui è preferibile una soluzione in sede giudiziale, in quanto posizione istituzionalmente più adeguata:
    • Es. il principio di equità applicabile alle transazioni commerciali, nel caso in cui insorga un conflitto tra due individui relativamente a se uno dei due abbia agito secondo equità in una particolare transazione: → equità: principio di natura giuridica che dipende dalle convinzioni morali quando si tratta di tracciare la linea che separa transazioni eque tra transazioni inique;
  • Vi è accordo sui principi generali (es. democrazia liberale) ma non sulla loro applicazione (es. principi che regolano la tassazione), per questioni in cui il giudice non è in posizione avvantaggiata rispetto agli altri attori istituzionali:
    • Nozick, ha sostenuto l’immoralità della tassazione;
    • Rawls, ha argomentato che la tassazione è moralmente giustificata per sostenere standard accettabili di giustizia distributiva;
  • Vi sono divisioni profonde sui valori fondamentali: in questi casi è dubbio che il giudice si trovi in posizione avvantaggiata e ciononostante non può esimersi dal coinvolgimento nel confronto morale.

L'aborto appartiene a quest'ultima categoria, sia che la Costituzione sia laconica in proposito, sia che lo regoli espressamente. Il giudice non può sottrarsi dal ruolo di arbitro morale neanche trincerandosi dietro a filosofie giudiziarie, come quella che non riconosce i diritti non enumerati: potrà essere tacciato dal fronte abortista di aver violato il principio di eguaglianza di genere.

La moralità dell’aborto nella prospettiva di giudici diversi

In tutte le decisioni concernenti l’aborto assunte da molteplici corti che hanno operato in sistemi diversi, con tradizioni giuridiche diverse e con sistemi di giustizia costituzionale diversi, i giudici si sono confrontati con un alto livello di indeterminatezza, perché l’ordinamento giuridico nel quale operavano non forniva indicazioni univoche quanto all’esistenza, al contenuto e ai limiti del diritto di abortire, né conteneva una chiara definizione di “persona”. Tale indeterminatezza ha costretto i giudici ad entrare nel merito delle questioni e dei valori morali che circondano l’aborto.

I valori morali possono essere:

• Costituzionalizzati (caso della dignità – Legge Fondamentale tedesca);
• Possono rinvenirsi nelle tradizioni di un ordinamento, nelle sue leggi, nella giurisprudenza costituzionale (diritto alla privacy – decisione Griswold v. Connecticut);
• In fonti esterne, come i trattati e le convenzioni internazionali, tra cui assumono una particolare importanza quelli a tutela dei diritti umani.

Pertanto i giudici usano gli argomenti morali in maniera diversa tra loro:

• Talvolta sono mascherati da argomenti giuridici;
• Talvolta risultano indipendenti da qualsivoglia argomento giuridico.

Spesso, le conclusioni di natura giuridica a cui i giudici giungono nella decisione del caso, non appaiono conseguenti rispetto alle argomentazioni morali utilizzate.

Argomenti solo apparentemente tecnico-giuridici che nascondono giudizi morali

• Sentenza 27/1975, Corte Costituzionale italiana → la Corte prende atto della pluralità di standard morali applicabili all'aborto, considerato storicamente lesivo di interessi disparati → nonostante questo, afferma che la Costituzione difende la vita prenatale indirettamente, attraverso la protezione della maternità (art. 31) e direttamente, in base all'art. 2, “diritti inviolabili dell’individuo” → riconosce la parziale decriminalizzazione dell'aborto, ma non il diritto (codice penale);
• Roe v. Wade del 1973, Corte Suprema USA → stesso tipo di considerazioni → diritto all'aborto con limitate eccezioni, feto non riconosciuto come “persona”, in quanto, pur mancando una definizione, ogni volta che tale termine è usato in Costituzione si riferisce alla vita post-natale e quando si parla del concepito non è mai considerato come persona in senso pieno. Va rilevato che ciò non è pertinente con il caso in questione, in cui si parla di tutela della vita prenatale da un danno apportato intenzionalmente: pur dichiarando di sottrarsi ad una presa di posizione riguardo a quando incominci la vita, la Corte stabilisce un diritto, quello all'aborto, affermando di fatto che il feto non è una persona da tutelare;
• “I Decisione sull'aborto” della Corte Costituzionale Federale Tedesca del 1975 → silenzio della Costituzione → i giudici fanno propria la teoria per cui il feto è da considerarsi persona in senso pieno: considerano il termine “ognuno” usato in Costituzione come “ogni essere umano vivente”. Lo giustificano con motivazioni biologiche e fisiologiche: “la vita […] esiste fin dal quattordicesimo giorno dopo il concepimento”; posto che la vita è il valore supremo dell'ordinamento in quanto condizione di godimento di tutti gli altri beni fondamentali, non è bilanciabile con altri valori;
• Corte Costituzionale della Colombia, decisione del 2006 → la Corte costruisce una differenziazione giuridica tra valore della vita e diritto alla vita: quest'ultimo spetta solo agli individui già nati, mentre il primo va contemperato con i diritti delle donne protetti dalla Costituzione e dalle varie convenzioni costituzionali ratificate;
• Sentenza SPUC (Irish Society for the Protection of Unborn Children) v. Grogan del 1991 della Corte di Giustizia Europea (Lussemburgo) → problema se l'aborto costituisca un “servizio” ai sensi del diritto comunitario → stabilisce che quando l'aborto è praticato da personale medico in uno Stato membro, nel rispetto delle sue leggi, è da considerare un servizio, poiché i giudici non ritengono la vita prenatale meritevole della stessa tutela della vita post-natale (il non nato non è a tutti gli effetti una persona).

Argomenti morali espliciti

In alcuni casi, i giudici avanzano argomenti esplicitamente morali:

• Corte Costituzionale tedesca, sentenza del 1975 → “L'ordinamento giuridico deve esprimere la propria disapprovazione per la terminazione della gravidanza ... Lo Stato non può non assumere le proprie responsabilità e lasciare un vuoto normativo non esprimendo un giudizio morale e lasciando agli individui tale giudizio”;
• Sentenza Carhart della Corte Suprema degli USA del 2007 → si fa riferimento ad una legge del Congresso che vietava una particolare procedura abortiva (D&E → “dilatation and evacuation”), che i ricorrenti ritenevano, in quanto priva di eccezioni, porre rischi per la salute femminile → definita “raccapricciante” dalla Corte, che in più adduce l'argomento paternalistico per cui “le donne devono essere protette da loro stesse, in quanto si pentirebbero della decisione di interrompere la gravidanza, che contrasta con la loro natura di donne e madri … Il rispetto per la vita umana trova la sua massima espressione nel legame di amore tra madre e figlio, e la legge riconosce questa realtà.”

La morale della dignità

La DUDU (Dichiarazione Universale dei Diritti Umani) del 1948 indica la dignità come inerente a tutti i membri della famiglia umana; questo concetto ha matrici ideologiche diverse (di certo reazione all'Olocausto, ma anche idea della dottrina sociale della Chiesa). L'uso del termine si diffonde in una moltitudine di documenti internazionali e testi costituzionali: si tratta delle premesse per lo sviluppo di un sistema di diritti umani universale o è in realtà un concetto illusorio? Di fatto non vi è accordo sul significato e sulle pratiche concrete che riguardano la dignità, al punto che talvolta diverse interpretazioni arrivano a confliggere.

È emblematico il caso Wackenheim v. France, dove il ricorrente, il signor Wackenheim, si oppone a una legge francese che impedisce gli spettacoli di “lancio del nano” in quanto lesivi della dignità.

→ Manuel Wackenheim, affetto da nanismo ed impiegato da una società che organizzava pubblici eventi, tra cui, appunto “lanci di nani” nelle discoteche, rimase disoccupato a seguito degli effetti della circolare del 27 novembre 1991 del Ministero dell’Intero francese, con la quale furono proibiti alcuni tipi di spettacoli pubblici, tra cui il “lancio dei nani”, sulla base della loro contrarietà all’art. 3 della CEDU (proibizione della tortura e dei trattamenti inumani e degradanti) → il signor Wackenheim fece ricorso al Comitato dei Diritti dell’Uomo delle Nazioni Unite: quest’ultimo non riscontrò la violazione invocata dal ricorrente della propria dignità intesa come libertà, autonomia, diritto al lavoro e a condizioni minime di sussistenza e rispetto per la vita privata, e sostenne invece la legittimità della misura amministrativa francese, a difesa della dignità come elemento che definisce l’ordine pubblico (= il Comitato ha dato ragione alla legge).

La dignità viene utilizzata per risolvere conflitti divisivi, ma con risultati contraddittori:

• A fondamento del diritto al risarcimento dei danni per violazione del “diritto a non nascere”;
• A giustificazione del divieto della prostituzione e degli spettacoli di peep show (= strumento che permette di vedere delle immagini, di solito erotiche o pornografiche, attraverso un foro);
• A sostegno del diritto al matrimonio tra persone dello stesso sesso;
• A giustificazione della decriminalizzazione del sesso omosessuale;
• Per affermare la nullità dei contratti relativi a: chat lines erotiche, aborto, ecc.

Va delineandosi una contrapposizione tra due visioni antagoniste ed inconciliabili della dignità (che prescindono dalla sua formulazione in costituzione e nei trattati internazionali):

• La dignità come fondamento della libertà, in una dimensione strettamente individualistica ma anche come eguaglianza sociale;
• La dignità come valore universale, che opera come limite alla libertà e autodeterminazione degli individui.

Le corti possono fare leva esclusivamente su di una di queste concezioni, “scegliendo” cioè se utilizzare:

• La dignità per sostenere la libertà;
• La dignità per apporre ad essa dei limiti.

Nel caso del “lancio del nano”, le due concezioni della dignità si confrontano direttamente, forzando i giudici a sacrificarne apertamente una.