Riassunto esame Diritto processuale Civile, prof. Tedoldi, Il processo di cognizione, Vol. 2, Luiso

Il processo di cognizione

Il processo di cognizione “ordinario” trova applicazione per tutte le controversie per le quali non sia previsto un rito speciale: accanto al rito ordinario sussistono, infatti, processi di cognizione “speciali” come il processo del lavoro, il processo delle locazioni, il processo in materia di sanzioni amministrative e tutti quelli previsti dal D.Lgs n. 150/2011. Il processo di cognizione è il mezzo con il quale si impartisce la tutela dichiarativa, una delle tre forme di tutela giurisdizionale conosciute nel nostro sistema (le altre sono quella esecutiva e quella cautelare), consistente nella dichiarazione autoritativa (perché prescinde dalla volontà delle parti) e vincolante (perché costituisce esercizio di potere autoritativo) delle regole di condotta delle parti in relazione alla situazione sostanziale protetta di cui è stata chiesta la tutela.

Si parla di tutela dichiarativa e non di tutela di cognizione perché, per quanto l’organo giurisdizionale debba porre in essere un'attività di (ri)cognizione per giungere a dare un contenuto alla sua statuizione (identica peraltro a quella del giudice del processo esecutivo o del processo cautelare), ciò che rileva è quanto esso dichiara con il suo provvedimento.

La disciplina del processo di cognizione ordinario è contenuta essenzialmente nel 2° libro del codice di procedura civile, anche se alcune norme, come quelle relative alle prove, sono contenute nel codice civile. Il 2° libro del codice è diviso in 4 titoli:

• I primi due titoli riguardano il processo di 1° grado di fronte al giudice e al tribunale di pace;
• Il terzo riguarda le impugnazioni;
• Il quarto il processo del lavoro ed il processo delle locazioni (processi di cognizione speciali).

Il processo di 1° grado

Il processo di 1° grado si può suddividere in tre momenti logici:

1. L’introduzione, di cui fanno parte quegli atti che servono ad individuare l’oggetto del processo, cioè la situazione sostanziale di cui si chiede la tutela, la lesione, e la tutela richiesta.
2. La trattazione, che ha la funzione di acquisire tutti gli elementi che servono per la decisione: elementi di fatto, elementi di diritto e soprattutto (anche se si tratta di una fase che non ha luogo in tutti i processi), l’istruzione probatoria, che si rende necessaria quando vi è necessità di accertare il modo di essere dei fatti storici introdotti nel processo.
3. La decisione della causa: la fase decisoria è quella in cui l’organo giurisdizionale, sulla scorta di tutta l’attività svolta, emette il provvedimento con il quale dà o nega la tutela richiesta.

La citazione

La citazione costituisce l’atto introduttivo del processo di cognizione ordinario. La funzione della citazione è duplice:

• Da un lato, individua l’oggetto del processo, e cioè la situazione sostanziale di cui si chiede la tutela, la lesione di tale situazione prodotta dall’illecito altrui, ed infine la tutela che si richiede al giudice: sotto questo profilo, la citazione è uno dei contenenti la domanda giudiziale (l’altro è il ricorso).
• Dall’altro, porta la domanda giudiziale a conoscenza almeno di altri due soggetti, il giudice (perché, per decidere, deve sapere cosa gli è richiesto), e la controparte (per il rispetto del fondamentale principio del contraddittorio). Il processo è infatti actus trium personarum, è attività di tre persone: un processo con meno di tre soggetti non si può svolgere.

Quanto al contenuto, nella citazione si possono distinguere due profili:

• La c.d. editio actionis, che coincide con la proposizione della domanda giudiziale, ed è quindi funzionale all’individuazione dell’oggetto del processo;
• La c.d. vocatio in ius, che consiste nel portare la domanda a conoscenza degli altri soggetti, ed è quindi funzionale alla seconda funzione della citazione.

Inoltre, la citazione può contenere elementi propri della fase di trattazione (come ad es. la allegazione dei fatti che non servono ad individuare il diritto dedotto in giudizio, perché altrimenti rientrerebbero nella editio actionis) e le attività relative all’istruttoria.

Quanto alla forma, posto che qualunque atto introduttivo del processo deve comprendere l’editio actionis, il legislatore ha previsto due diverse forme di atti introduttivi del processo:

• La citazione, che è l’atto introduttivo del rito ordinario;
• Il ricorso, che è forma adottata da taluni riti speciali, tra cui il rito del lavoro e delle locazioni.

La differenza tra i due atti non riguarda il contenuto, ma l’iter cronologico di notificazione:

• La citazione viene prima notificata alla controparte, e poi depositata nella cancelleria del giudice, che quindi ne prende cognizione successivamente alla controparte;
• Il ricorso viene prima depositato presso la cancelleria del giudice, e poi si notifica alla controparte.

In entrambi i casi, c’è il rischio che la seconda attività sia omessa, e che quindi o il giudice, o la controparte non vengano a conoscenza dell’atto.

L’art 163 individua gli elementi della citazione:

1. L’indicazione del giudice al quale la domanda è rivolta (n. 1);
2. L’indicazione delle parti: attore, convenuto e, se è un processo con una pluralità di parti, anche le altre parti (n. 2);
3. L’indicazione della cosa oggetto della domanda, che integra il petitum, ossia ciò che è richiesto (n. 3). Con il termine petitum si intendono però due cose diverse:
   • Da un lato, il c.d. petitum immediato, che è il provvedimento che si chiede al giudice;
   • Dall’altro lato, il c.d. petitum mediato, che è la situazione sostanziale dedotta in giudizio.
4. “L’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda”, vale a dire la causa petendi, ossia la fattispecie costitutiva del diritto (n. 4).

La causa petendi riveste un ruolo diverso a seconda che si tratti di diritti auto o etero individuati:

• Rispetto ai diritti autoindividuati (diritti assoluti in genere, diritti reali e della personalità, diritti personali di godimenti aventi ad oggetto un bene determinato), essa non costituisce un elemento di identificazione, in quanto questi si identificano a prescindere dalla loro fattispecie costitutiva (es. il diritto di proprietà è tale a prescindere da come è sorto);
• Rispetto ai diritti eteroindividuati costituisce un elemento di individuazione degli stessi, in quanto essi si identificano anche attraverso la fattispecie costituiva (es. il diritto di credito è diverso a seconda che sia nato da un mutuo, da un incidente stradale, da un rapporto di lavoro dipendente, ecc).

Se si tratta di diritti eteroindividuati, la citazione deve enunciare la causa petendi, e la sua mancanza porta alla nullità dell’atto introduttivo (non è così per i diritti autoindividuati).

La causa petendi, peraltro, rileva non solo (e talvolta) in sede di introduzione della causa come elemento della domanda giudiziale, ma anche (e sempre) come elemento della trattazione, ai fini dell’accoglimento o del rigetto della domanda di merito (serve perché il giudice si convinca che l’attore ha ragione): la sua mancanza impedisce al giudice di accogliere la domanda.

La causa petendi può avere una duplice funzione, a seconda che si tratti di diritti auto o etero individuati: serve ad individuare il diritto fatto valere, e serve a farsi dare ragione. Rispetto a questa seconda funzione, essa è rilevante non ai fini del “se”, cioè della possibilità di emettere una pronuncia di merito, ma ai fini del “come”, del suo contenuto, che potrà essere di affermazione o di negazione della tutela richiesta.

Se manca la causa petendi: nei diritti eteroindividuati il giudice non può proprio individuare l’oggetto del processo, e quindi emetterà una sentenza di rito; nei diritti autoindividuati il giudice individua l’oggetto del processo, ma emette una sentenza di merito con cui nega la tutela richiesta perché non è stato dimostrato che il diritto esiste.

Il n. 4 richiede anche l’indicazione delle “relative conclusioni”, che costituiscono la individuazione del contenuto del provvedimento richiesto (es. che il giudice si dichiari incompetente, che accolga/rigetti la domanda, che disponga l’assunzione di una certa prova). Le conclusioni sono importanti perché su di esse si misurano l’applicazione della regola della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, nonché la soccombenza della parte che determina la legittimazione ad impugnare.

La editio actionis costituisce elemento immodificabile dell’atto introduttivo: la domanda giudiziale non può essere alterata nel corso del processo (salva la possibilità, ove ne sussistano i presupposti, di proporne di nuove). In particolare, si può modificare la domanda proposta se ciò non apporta un’alterazione del diritto dedotto in giudizio. Gli altri elementi che non appartengono all’editio actionis, ma alla trattazione, pur se contenuti nella citazione, possono essere integrati e mutati nel corso del processo, appunto in sede di trattazione.

La causa petendi di un diritto autoindividuato, allegata nella citazione, può essere modificata nel corso del processo, perché ciò non produce la modificazione del diritto fatto valere con la domanda. La causa petendi di un diritto eteroindividuato non può essere acquisita e/o modificata nel corso del processo, perché ciò comporterebbe la modificazione del diritto. Di conseguenza, anche le conclusioni possono essere modificate, ma con il limite che non si modifichi l’oggetto del processo.

5. L’indicazione dei mezzi di prova dei quali l’attore intende avvalersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione, che è meramente facoltativa (n. 5): l’indicazione può essere fatta nell’atto introduttivo, ma può essere anche effettuata in seguito (183).
6. L’indicazione della procura, perché di fronte al tribunale è sempre necessaria l’assistenza di un legale (la parte non può agire di persona): l’atto introduttivo deve, quindi, contenere l’indicazione del mandato, cioè dell’atto con cui è conferito al legale il potere di rappresentare la parte di fronte al giudice (n. 6).
7. L’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione. Secondo il nostro sistema, infatti, è l’attore stesso che individua il giorno dell’udienza, tenendo conto dei termini stabiliti dall’art 163-bis, che sono di 90 giorni se la citazione dev’essere notificata in Italia e 150 se dev’essere notificata all’estero: il mancato rispetto dei termini a difesa determina la nullità dell’atto introduttivo. Inoltre, l’attore deve indicare, nella citazione, l’invito al convenuto a costituirsi nel termine previsto dall’art 166, e a comparire innanzi al giudice istruttore che sarà designato, avvertendolo che, se non si costituisce nei termini, incorre nelle decadenze di cui all’art 38 (eccezione di incompetenza) e 167 (domande riconvenzionali).

Ora la citazione è completa: è sottoscritta dall’avvocato dall’attore (125), ed è consegnata all’ufficiale giudiziario che la notifica al o ai convenuti (137 ss).

La nullità e la sanatoria della citazione

La nullità della citazione ha una disciplina diversa a seconda che i vizi attengano:

• alla vocatio in ius (ossia all’instaurazione del contraddittorio);
• alla editio actionis (ossia all’individuazione dell’oggetto del processo).

Per quanto riguarda l’omissione o l’assoluta incertezza della indicazione delle parti, va tenuto presente che essa rileva non solo per quanto riguarda la vocatio in ius, rispetto alla quale rileva la parte in senso processuale (il soggetto cui si imputano gli effetti degli atti processuali) e in senso formale (il soggetto che può compiere gli atti processuali), ma anche per quanto attiene alla editio actionis, rispetto alla quale rileva la parte in senso sostanziale (i titolari della situazione giuridica dedotta in giudizio). Infatti, un diritto è individuato (anche) attraverso i soggetto cui fanno capo.

Se manca o è assolutamente incerta l’individuazione dei soggetti cui fa capo la situazione sostanziale dedotta in giudizio, si integra un vizio della editio actionis. Es. Viene evocato in giudizio Tizio, quale rappresentante legale di un figlio minore non identificato. Il creditore agisce in surrogatoria senza indicare il debitore cui si surroga. Se manca o è assolutamente incerta l’individuazione delle parti in senso processuale o formale, si integra un vizio della vocatio in ius. Es. Viene proposta domanda per un obbligo che fa capo ad un minore identificato, nei confronti di un non identificato rappresentante legale. Viene proposta domanda per un diritto nei confronti di un fallito identificato, e viene evocato in giudizio un curatore non identificato.

Nullità afferenti alla vocatio in ius

La nullità della citazione consegue all’omissione o assoluta incertezza relative:

• al giudice adito o alle parti del processo;
• alla data di udienza;
• all’assegnazione di un termine a comparire inferiore al legale previsto dall’art 163-bis;
• al mancato avvertimento di cui al n. 7 dell’art 163 (che la costituzione oltre i termini implica le decadenze di cui all’art 167).

Sanatoria per rinnovazione

Se il convenuto non si costituisce, il giudice deve esaminare la citazione e, nel caso accerti che essa non è affetta da alcuna forma di nullità, deve disporre di ufficio la rinnovazione della citazione in un termine perentorio, indicando ovviamente all’attore l’elemento della vocatio in ius da integrare, e fissare la successiva udienza di comparizione.

• Se l’attore rinnova la citazione nel termine assegnatoli, il vizio si sana ex tunc: gli effetti sostanziali e processuali si considerano prodotti sin dal momento della prima notificazione.
• Se la rinnovazione non viene eseguita, o viene eseguita oltre il termine perentorio, il giudice, all’udienza successiva, ordina la cancellazione della causa dal ruolo, e si ha estinzione immediata del processo (cioè senza i 3 mesi di quiescenza).
• Se l’atto rinnovato è nullo, secondo l’opinione preferibile è possibile disporne la rinnovazione, ma la questione è controversa.

Il potere del giudice di rilevare la nullità della citazione per i vizi attinenti alla vocatio in ius e di disporre la rinnovazione della stessa dovrebbe auspicabilmente essere esercitato in prima udienza. Tuttavia, niente impedisce che, in qualunque momento del processo (anche in fase decisoria), il giudice che accerti l’esistenza della nullità debba ugualmente disporre la rinnovazione della citazione nulla.

Sanatoria per costituzione

I vizi relativi alla vocatio in ius sono sanati, oltre che per rinnovazione, anche per la costituzione spontanea del convenuto (164 comma 3), che integra una fattispecie di convalidazione oggettiva avente efficacia retroattiva: gli effetti sostanziali e processuali della domanda dal momento della notificazione della stessa. La costituzione del convenuto consente l’instaurazione del contraddittorio, tuttavia, la sanatoria del vizio di tale presupposto non significa che diviene del tutto irrilevante l’originaria nullità della citazione, in quanto occorre pur sempre garantire al convenuto un’adeguata difesa. Lo stesso art 164 comma 3 prevede infatti che il giudice, ove il convenuto lo richieda, deve fissare una nuova udienza di prima comparizione, nel rispetto dei termini previsti dall’art 163-bis, per consentire al convenuto di depositare una comparsa di costituzione ai sensi dell’art 167 20 giorni prima dell’udienza fissata.

Tale previsione è riferita espressamente a due ipotesi in cui il convenuto ha avuto sicuramente conoscenza della pendenza del processo (il caso in cui sia stato assegnato un termine a comparire inferiore al legale, e il caso in cui sia omesso l’avvertimento di cui al n. 7 dell’art 163). Ma la stessa regola deve valere anche per le altre tre ipotesi di nullità della vocatio in ius (i casi di omissione o assoluta incertezza circa il giudice adito, le parti e l’udienza di comparizione), perché in questi casi il convenuto deve necessariamente aver avuto notizia aliunde dei vizi della citazione, in un momento che sicuramente non coincide con quello della notificazione dell’atto introduttivo.

Infatti, se la norma si applica in quelle ipotesi in cui il convenuto ha avuto possibilità di difesa, se pur più difficoltosamente, a maggior ragione dovrà trovare applicazione per quelle ipotesi in cui il vizio dell’atto introduttivo sia tale da rendere addirittura impossibile la sua difesa. La Cassazione è unanime nell’affermare che il convenuto non ha alcun obbligo di attivarsi per integrare gli elementi carenti della citazione: egli ha il diritto di ricavare, dalla copia della citazione a lui notificata, tutto quello che gli serve per difendersi. Identica disciplina si ha se il convenuto si costituisce spontaneamente nel corso del processo e rileva un vizio della citazione: se tale eccezione è fondata, egli ha diritto di chiedere la fissazione di una nuova prima udienza ex art 183, senza incorrere in decadenza o preclusioni (altrimenti, significherebbe far ricadere sul convenuto incolpevole l’errore dell’attore che ha redatto una citazione nulla e del giudice che non si è accorto di tale nullità).

Nullità afferenti alla editio actionis

Proposizione della domanda