Riassunto sul processo esecutivo, per la preparazione dell'esame di procedura civile, testo di riferimento Diritto processuale civile, Luiso, vol. 3

IL PROCESSO ESECUTIVO

CAPITOLO 1 L’ESECUZIONE FORZATA NEL QUADRO DELL’ORDINAMENTO

L’esecuzione forzata è disciplinata nel III libro del c.p.c. Per delinearne la funzione, richiamiamo

alcune nozioni generali. Solitamente, ad di fuori del settore penalistico, il legislatore prevede che un

comportamento, qualificato come doveroso, sia funzionale alla realizzazione di un interesse altrui, che

assurge alla dignità di situazione sostanziale protetta: il legislatore assicura ad un soggetto una utilità,

ossia gli garantisce un bene della vita.

Qui dobbiamo fare una distinzione:

 alcune situazioni sostanziali protette si attuano fornendo al titolare poteri di comportamento in

relazione al bene della vita e facendo divieto a tutti gli altri soggetti di non frammettersi tra il

titolare e il bene (divieto di astensione. Si pensi al diritto di proprietà o a un diritto personale di

godimento). I titolari della ss hanno solo bisogno che non sia loro impedito di utilizzare i poteri

che l’ordinamento gli attribuisce si parla di SITUAZIONI FINALI

 altre volte al contrario, l’interesse oggetto della ss protetta è garantito non dall’attività

indisturbata del titolare del diritto, ma da un comportamento attivo di altro soggetto, senza il

quale la situazione sostanziale non è soddisfatta si parla di SITUAZIONI STRUMENTALI

A questa distinzione dobbiamo aggiungerne un’altra, fra doveri di comportamento PRIMARI e

SECONDARI: i doveri sono primari quando attuano lo svolgimento fisiologico della situazione

sostanziale; sono secondari quando nascono da un precedente illecito, cioè dal fatto che esisteva un

altro dovere e questo non è stato rispettato (es. art. 2043 c.c.).

Il problema che si pone è questo: cosa accade quando il soggetto, che dovrebbe tenere un

comportamento satisfattivo del diritto altrui, non tiene tale comportamento e contravviene all’obbligo

che l’ordinamento gli impone, cioè realizza un illecito?

Quando ci troviamo di fronte alla violazione di un dovere di comportamento previsto a favore di altro

soggetto (comportamento che chiamiamo inadempimento) è evidente che non serve una tutela in via

dichiarativa, perché quella porta semplicemente a statuire sui reciproci diritti-obblighi delle parti,

mentre qui occorre che l’avente diritto riceva quell’utilità che gli dovrebbe provenire

dall’adempimento dell’obbligato.

Di fronte all’inadempimento, talvolta è lo stesso avente diritto che può sostituirsi all’obbligato con la

propria attività sul piano del diritto sostanziale, per ottenere quel risultato utile: può quindi procurarsi

autonomamente quella utilità che non gli pervenuta dal comportamento dell’obbligato (si parla di poteri

sostanziali dell’avente diritto. Vedi esempi, pag. 6). Ma non sempre sul piano del diritto sostanziale è

possibile l’attività sostitutiva dell’avente diritto: qui il diritto sostanziale è impotente e quindi occorre

uno strumento che possa fornire all’avente diritto quell’utilità che non ha ricevuto. Questo strumento è

l’ESECUZIONE FORZATA.

Prima di parlare dell’e.f. occorre chiarire che la tutela dichiarativa non costituisce affatto un prius

rispetto alla tutela esecutiva, a meno che non sia l’ordinamento stesso a prevedere che l’esistenza di

un atto di accertamento costituisca presupposto indispensabile per avere accesso alla tutela esecutiva

(per esempio nel processo amministrativo e tributario, l’ottemperanza presuppone l’esistenza di un

atto di tutela dichiarativa). Ma non è questo il caso dell’esecuzione forzata civile, presupposto della

quale possono essere anche atti che non hanno la caratteristica di impartire tutale dichiarativa, sicché

il ricorso a quest’ultima si rende necessario solo quando non esista già un titolo esecutivo

stragiudiziale e quindi il titolare del diritto debba procurarsi un titolo esecutivo giudiziale attraverso il

processo di cognizione.

Del resto, in sede di tutela esecutiva non ci si chiede se l’obbligo di effettuare la prestazione esiste, in

quanto si dà per scontato che questo esista (ma ovviamente esistono strumenti che consentono

all’esecutato di far valere l’inesistenza del diritto sostanziale).

CAPITOLO 2 L’ESECUZIONE DIRETTA E L’ESECUZIONE INDIRETTA

L’esecuzione forzata trova il suo fondamento nell’art. 24 Cost., che garantisce il diritto ad una tutela

giurisdizione efficace, che si deve esplicare in tutte le forme necessarie per la soddisfazione dei vari

diritti, compresa la forma dell’esecuzione forzata, laddove ci si trovi di fronte ad obblighi di

comportamento che rimangono disattesi e che sono funzionali alla soddisfazione del titolare

dell’interesse protetto (e a conferma di ciò, vi sono state pronunce della Corte di Strasburgo, che ha

affermato che il diritto all’equo processo comprende anche la tutela esecutiva, e della Corte

Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune norme che impedivano la tutela

esecutiva).

All’inadempimento dell’obbligato si può reagire con l’ESECUZIONE DIRETTA o INDIRETTA.

1. Si ha esecuzione DIRETTA tutte le volte in cui l’inerzia dell’obbligato è sostituita dall’attività

dell’ufficio esecutivo, che si attiva in luogo dell’inadempiente compiendo quanto avrebbe

dovuto fare quest’ultimo. Attraverso di essa il titolare del diritto non ottenere di più di quanto

avrebbe ottenuto con l’adempimento spontaneo dell’obbligato.

Questa tecnica di tutela esecutiva ha però un limite naturale: l’obbligo deve essere

FUNGIBILE, cioè suscettibile di esser sostituito dal comportamento di altro soggetto (per cui è

indifferenze per il titolare del diritto che l’adempimento provenga dall’obbligato o da un terzo).

2. Quando si è in presenza di obblighi INFUNGIBILI, si rende necessario uno strumento diverso,

l’esecuzione INDIRETTA. Qui occorre indurre l’obbligato ad adempiere, prevedendo che a

fronte dell’inadempimento vada incontro a conseguenze negative per lui più onerose

dell’adempimento, che possono essere o civili o penali.

 si ha esecuzione indiretta con misure coercitive civili quando è previsto che a fronte

dell’inadempimento, sorge in capo all’obbligato l’obbligo di pagare un somma di denaro

per ogni ulteriore periodo di inerzia o violazione ulteriore del dovere di astensione: la

somma è quindi determinata con riferimento ad una unità temporale/ogni illecito

commesso. Il beneficiario delle somme può essere lo Stato o la controparte.

 Si ha esecuzione indiretta con misure coercitive penali, quando sia previsto che gli

ulteriori inadempimenti integrano un’ipotesi di reato.

L’esecuzione indiretta, in astratto, potrebbe essere usata sia per obblighi infungibili che per obblighi

fungibili, ma di solito è utilizzata prevalentemente per quelli infungibili, poiché è una tecnica esecutiva

ha degli inconvenienti: in primo luogo, si tratta di strumenti che operano sulla volontà dell’obbligato, e

quindi possono essere inefficaci quando questo sia particolarmente determinato a non adempiere; in

secondo luogo, lo strumento coattivo penale costituisce un ulteriore appesantimento della

giurisdizione; mentre lo strumento coattivo civile è un’arma spuntata nei confronti di chi non ha un

patrimonio o, specularmente, nei confronti di chi abbia un patrimonio talmente ingente da essere

insensibili al pagamento della somma.

Se la somma dovuta va alla controparte, occorre porre un limite massimo per evitare un ingiustificato

arricchimento dell’avente diritto.

Cosa accade nell’ipotesi in cui l’esecuzione indiretta è utilizzata per un diritto poi accertato esser

inesistente? Le soluzioni possibili sono due: si può affermare che ai fini della sussistenza dell’illecito,

basti il mero dato dell’inottemperanza dell’obbligato; oppure si può affermare che, ove nelle

successive fasi del processo si accerti che il comportamento dell’obbligato era lecito, viene meno

l’illecito. Solo la seconda soluzione è conforme ai principi costituzionali: non si può sanzionare

l’inottemperanza di un provvedimento autoritativo che sia dichiarato illegittimo o inefficace, nelle sedi

previste dall’ordinamento. Per cui, se il giudice, nella sede competente, dichiara che chi ha subito

l’esecuzione indiretta aveva il diritto di tenere oppure di non tenere il comportamento vietato o

imposto, cade la sanzione penale e, se si tratta di sanzione civile, le somme pagate devono essere

restituite.

L’esecuzione diretta deve diversamente strutturarsi a seconda del TIPO DI COMPORTAMENTO che

deve sostituire: se si tratta di pagamento di somma di denaro, si avrà l’espropriazione forzata; se si

tratta di consegna di un bene individuato, si avrà esecuzione per consegna o rilascio; se infine si

).

tratta di attività diversa da queste, si avrà l’esecuzione per obblighi di fare (che siano fungibili

CAPITOLO 3 PRESUPPOSTI E CONTENUTO DELLE MISURE GIURISDIZIONALI

ESECUTIVE

Preliminarmente, dobbiamo fare delle notazioni generali alle norme contenute nel Titolo I del Libro III,

in quanto tali norme valgono per TUTTI i tipi di esecuzione forzata.

Dal punto di vista generale esiste una differenza fondamentale fra la tutela dichiarativa e quella

esecutiva, che attiene ai presupposti delle due tutele.

o Presupposto della dichiarativa è la semplice affermazione, da parte di chi chiede tutela, che

esiste una situazione sostanziale che ha bisogno di quel tipo di tutela. L’unico limite è quello

dell’interesse ad agire, per cui non si ha diritto a chiedere una tutela dichiarativa quando ciò

che si chiede non è utile o può essere ottenuto altrimenti. La sentenza che il giudice emette

sulla base della richiesta può essere di contenuto positivo o negativo per il richiedente: una

volta superato positivamente l’esame delle condizioni per la pronuncia di merito (altrimenti si

ha pronuncia di rigetto in rito), il contenuto della sentenza si bipartisce in accoglimento o rigetto

della domanda, quando rispettivamente si accerta l’esistenza o l’inesistenza del diritto

affermato dall’attore.

o Nel processo esecutivo, perché si possa giungere all’emanazione della misura giurisdizionale

esecutiva non è affatto sufficiente che il creditore procedente si affermi titolare di un diritto per

la cui soddisfazione è necessario l’adempimento della controparte: sono infatti necessarie

ulteriori condizioni. Inoltre la tipologia delle risposte dell’ufficio esecutivo non è tripartita (rigetto

in rito, accoglimento o rigetto nel merito), ma solo bipartita (concessione o negazione della

misura richiesta; la misura di merito è sempre costantemente a favore dell’istante, mentre la

sentenza di merito può anche dare torto a chi l’ha richiesta).

Abbiamo acquisito un primo importante risultato: nel processo esecutivo non è rilevante accertare se

esiste o meno il diritto, poiché si presuppone che esista e che abbia bisogno di tutela esecutiva. Al

titolo esecutivo, che è presupposto necessario dell’esecuzione forzata, corrisponde un effetto a senso

unico, quello di fornire tutela giurisdizionale esecutiva a chi la richiede.

CAPITOLO 4 IL TITOLO ESECUTIVO

ART. 474 cpc: l’esecuzione forzata non può avere luogo se non in virtù di un TITOLO ESECUTIVO.

Cos’è il titolo esecutivo? È la fattispecie da cui nasce l’effetto giuridico della tutelabilità esecutiva del

diritto sostanziale, ossia l’azione esecutiva.

Dobbiamo distinguere il diritto alla tutela esecutiva dal diritto oggetto della tutela esecutiva:

quest’ultimo è il diritto sostanziale di cui si chiede tutela, mentre il primo è il diritto processuale a che

l’ufficio esecutivo ponga in essere le misure giurisdizionali previste.

È sufficiente che sia sorto il diritto, sul piano sostanziale, perché l’ufficio esecutivo debba procedere

all’emanazione delle misure giurisdizionali esecutive necessarie? NO, non è sufficiente la sola nascita

della situazione giuridica soggettiva protetta, occorre infatti anche un titolo esecutivo, il quale peraltro

deve sorreggere tutto il processo esecutivo, dal momento in cui questo inizia e per tutta la sua durata

(non è quindi sufficiente che il titolo sopravvenga, né che esista solo al momento iniziale del processo

per poi venire meno in corso di causa).

L’art. 474 stabilisce che l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù del titolo esecutivo per un

diritto CERTO, LIQUIDO ed ESIGIBILE.

 Diritto CERTO: si riferisce all’esecuzione per consegna o rilascio, all’esecuzione per obblighi di

fare e all’esecuzione indiretta. La certezza consiste nell’individuazione del bene oggetto

dell’intervento esecutivo e del “fare” che deve esser eseguito.

 Diritto LIQUIDO: si riferisce ai crediti relativi a somme di denaro ed è l’equivalente della

certezza. Il credito deve essere quantificato numericamente, direttamente nel titolo esecutivo,

oppure quantificabile con operazioni matematiche sulla base di elementi contenuti nello stesso

titolo, ad eccezione del titolo esecutivo giudiziale, che può far riferimento ad elementi esterni

ed extraprocessuali, non desumibili dal titolo, ma risultanti dagli atti del processo (altra

rilevante eccezione alla regola della liquidità è contenuta nell’art. 614 bis).

 Diritto ESIGIBILE: significa non sottoposto a termine o condizione sospensiva al momento

dell’esecuzione forzata. Un’ipotesi di non esigibilità è prevista dall’art. 478, quando l’efficacia

del titolo esecutivo è subordinata alla prestazione di cauzione (“non si può iniziare l’esecuzione

forzata finché questa non sia stata prestata”).

Il secondo comma della norma in commenti elenca i titoli esecutivi, suddividendoli in tre categorie:

1. TITOLI ESECUTIVI GIUDIZIALI Sono tali le sentenze di condanna (non anche quelle di mero

accertamento). A tale categoria si possono ricondurre anche le ordinanza (es. ordinanza di

convalida di licenza o sfratto) e i decreti (es. decreto ingiuntivo). La riforma del 2006 ha

aggiunto anche l’espressione “e gli altri atti” alle parole sentenze e provvedimenti, con la quale

si è risolta la questione dell’efficacia esecutiva del verbale di conciliazione giudiziale,

equiparandolo ai titoli esecutivi giudiziali.

2. SCRITTURE PRIVATE AUTENTICATE e TITOLI DI CREDITO (assegni, cambiali e altri titoli

cui la legge attribuisce la stessa efficacia) le scritture costituiscono titolo esecutivo

relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute e quindi sono titoli

esecutivi solo per l’espropriazione. I titoli di credito sono titoli esecutivi solo se in regola con il

bollo fin dal momento della loro emissione: se non lo sono, valgono come titoli di credito ma

non hanno efficacia esecutiva.

3. ATTI PUBBLICI costituisce titolo esecutivo anche in relazione all’esecuzione per consegna o

rilascio (quindi un contratto di compravendita stipulato per scrittura privata autenticata vale

solo ai fini dell’espropriazione, mentre lo stesso contratto, stipulato per atto pubblico, vale

anche per l’esecuzione per consegna o rilascio, e quindi vale come titolo esecutivo sia a favore

dell’acquirente che del venditore).

ALTRI TITOLI ESECUTIVI: vi sono centinaia di altri titoli esecutivi che il legislatore individua qua e là

nelle leggi speciali. L’efficacia di titolo esecutivi deve essere prevista ESPRESSAMENTE dal

legislatore. Alcune di queste fattispecie presentano particolare interesse: si pensi alla conciliazione

stragiudiziale, quel provvedimento volto a favorire una soluzione negoziale della controversia, che -

autenticato dai legali che hanno assistito le parti oppure munito dell’exequatur del tribunale -

costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per

l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

N.B: Perché il legislatore attribuisce efficacia di titolo esecutivo a certi atti e non ad altri? In dottrina è

prevalente l’opinione che riconduce il comune denominatore dell’efficacia esecutiva di certi atti al fatto

che questi darebbero certezza dell’esistenza del diritto da tutelare (efficacia di accertamento). Questa

impostazione non convince, poiché, se è vero che l’atto al quale il legislatore attribuisce efficacia

esecutiva può fornire una sufficiente certezza dell’esistenza del diritto da tutelare, però la certezza non

è l’elemento fondamentale unificante alla base della scelta del legislatore: in realtà, ciò che conta è

che il legislatore ritenga, per vari motivi, meritevole di tutela esecutiva una certa situazione sostanziale

(per esempio perché si tratta di diritto sufficientemente certo, o di diritto appartenente a ente pubblico

o previdenziale, ecc.). Quindi gli elementi che il legislatore prende in considerazione sono

disomogenei e la certezza dell’esistenza del diritto è solo uno dei tanti fattori. Del resto, la Corte Cost.

non ha mai accolto questioni di costituzionalità che riguardavano l’attribuzione di efficacia esecutiva a

certi atti e non ad altri, proprio per la difficoltà di controllare le scelte del legislatore in questo settore, a

causa della varietà e disomogeneità degli elementi che concorrono nel giudizio di meritevolezza.

Le considerazioni svolte permettono di chiarire i rapporti tra tutela dichiarativa ed esecutiva: dal

momento che la tutela esecutiva può esser concessa solo a chi sia in possesso di titolo esecutivo, il

soggetto che ne sia sprovvisto (in via stragiudiziale) necessita di procurarselo e quest