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Riassunto sul processo esecutivo, per la preparazione dell'esame di procedura civile, testo di riferimento Diritto processuale civile, Luiso, vol. 3

Appunti di diritto processuale civile. Argomenti trattati: la tutela esecutiva, il pignoramento, l'espropriazione forzata, la tutela in forma specifica, l'opposizioni all'esecuzione, l'opposizione agli atti esecutivi e l'opposizione di terzo. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto Processuale Civile docente Prof. M. Bove

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processi di cognizione strumentali unicamente alla tutela esecutiva. Soprattutto è criticabile la scelta

di restringere la possibilità di intervenire ai soli creditori muniti di titolo e agli altri sub b) e sub

c). Coloro che non rientrano in tali categorie NON avranno alcuna possibilità di soddisfarsi, a meno

che non ricorrano alla tutela d’urgenza ex art. 700 cpc. La scelta del legislatore VIOLA IL PRINCIPIO

DELLA PAR CONDICIO CREDITORUM. La scelta che ha portato ad eliminare la possibilità di

intervenire liberamente nell’esecuzione è quindi fondamentalmente incostituzionale , perché se è

vero che nulla impedisce al legislatore di restringere l’intervento a talune categorie di creditori, è pur

vero che tale restrizione deve esser accompagnata dalla possibilità che i creditori al di fuori di quelle

categorie si muniscano di un titolo di legittimazione a partecipare alla distribuzione del ricavato,

ottenendo nel frattempo l’accantonamento delle somme potenzialmente spettanti.

EFFETTI DELL’INTERVENTO: artt. 500 + 526 per i beni mobili e 564 per gli immobili.

 L’art. 500 fa riferimento a due conseguenze dell’intervento: diritto di prendere parte alla

distribuzione del ricavato e diritto a partecipare attivamente al processo esecutivo. Queste

conseguenze sono assicurate in modo incondizionato solo ai creditori muniti di titolo; chi

invece interviene senza titolo può prendere parte alla distribuzione SOLO se si verificano le

condizioni previste dal 499 c. 4 cpc e non ha potere di compiere gli atti necessari per far

procedere il processo! Il creditore munito di titolo può scegliere se intervenire o compiere un

pignoramento successivo: se opta per l’intervento può anche provocare i singoli atti

dell’espropriazione in luogo del creditore procedente.

 Gli artt. 526 e 564 stabiliscono che i creditori intervenuti partecipano all’espropriazione e, se

muniti di titolo, possono provocarne i singoli atti.

Da queste norme possiamo ricavare un elemento importante: il creditore intervenuto ha diritto di

partecipare all’espropriazione e quindi diventa parte del processo esecutivo a tutti gli effetti + se è

munito di titolo, può provocare i singoli atti dell’espropriazione (il più importante che può compiere è

l’istanza di vendita, in mancanza della quale il processo si estingue).

La posizione dei creditori muniti di titolo esecutivo è confermata dall’interpretazione che la

giurisprudenza dà dell’art. 631 cpc, secondo il quale la mancata comparizione a due udienze

consecutive porta all’estinzione del processo esecutivo: per evitare tale conseguenza, è sufficiente

che all’udienza sia presente almeno un creditore munito di titolo (se si presentano solo quelli che non

ne sono muniti, l’udienza si intende deserta).

N.B.: La distinzione tra creditori muniti e non, vale solo fino alla vendita: dal momento in cui il

bene è trasformato in denaro tale distinzione non vale più. Una volta effettuata la vendita, il diritto di

procedere ad esecuzione forzata spetta a tutti i creditori, tant’è che tutti devono rinunciare a tale diritti

perché si abbia estinzione del processo (irrilevanza del titolo esecutivo DOPO la vendita). Invece

prima della vendita, è sufficiente che la rinuncia provenga dai creditori muniti di titolo.

Vi è però una norma contraria alla suddivisione bifasica dell’espropriazione e soprattutto alla

qualificazione della fase distributiva come attività di diritto sostanziale e non processuale, che ci fa

concludere che, anche dopo la vendita, siamo ancora in sede di processo esecutivo: l’art. 632 cpc,

che prevede che, se l’estinzione avviene DOPO la vendita, la somma ricavata è consegnata al

debitore.

Una particolare disciplina riguarda i creditori muniti di ragioni di prelazione: alcuni di essi hanno una

posizione particolare in virtù dell’art. 498 cpc che stabilisce che essi debbono essere necessariamente

avvertiti della pendenza del processo esecutivo e in particolare del fatto che è stato pignorato il bene

su cui hanno un diritto di prelazione (N.B.: risultante da pubblico registro).

Sotto diversi profili la vendita forzata differisce dalla vendita di diritto comune:

 La vendita forzata ha l’effetto di estinguere diritti reali di garanzia che gravano sul bene,

mentre quella di diritto comune li mantiene. Proprio perché la v.f. ha tale effetto, i creditori

muniti di garanzia devono essere messi nella condizione di intervenire e far valere il loro diritto

di credito sul ricavato.

Dobbiamo distinguere i creditori con prelazione risultante da pubblici registri da quelli che hanno

prelazione ma non risultante da pubblici registri; e infine i creditori muniti di semplice privilegio.

 I creditori muniti di semplice privilegio hanno prelazione finché il bene rimane nel patrimonio

del debitore: quando il bene esce da tale patrimonio, viene ad estinguersi anche la prelazione

(no diritto di sequela).

 Al contrario, il diritto reale di garanzia ha sempre ad oggetto bene individuati e devo essere

reso pubblico con i modi che l’ordinamento prevede, in modo tale che il creditore mantiene il

diritto di prelazione nei confronti di qualunque soggetto divenga successivamente proprietario

del bene.

Perché dunque solo i creditori privilegiati iscritti debbono essere avvertiti? L’avvertimento che il

creditore procedente deve dare a questi ultimi è condizione necessaria per procedere alla vendita.

Sarebbe assurdo imporgli di avvertire tutti i creditori con prelazione, poiché sarebbe difficile

individuare i creditori muniti di prelazione non resa pubblica e in ogni caso impossibile controllare che

il creditore abbia effettivamente avvertito tutti . tuttavia anche i creditori che abbiamo un diritto di

prelazione non reso pubblico perdono la prelazione con la vendita forzata, eppure non debbono

essere avvertiti. La diversità di trattamento si giustifica diversamente a seconda che si tratti di

privilegio oppure di diritto reale di garanzia

 In caso di privilegio il problema non si pone perché l’estinzione del privilegio si ha con l’uscita

del bene dal patrimonio del debitore, e quindi sia in caso di vendita forzata che di semplice

vendita di diritto comune. Quindi la perdita del privilegio è effetto della vendita in generale e

non di quella forzata in particolare.

 In caso di diritti reali di garanzia non iscritti, invece, la vendita forzata ha un effetto estintivo

delle prelazione che la vendita di diritto comune non ha. Il creditore munito di pegno può far

valere il proprio diritto contro qualunque avente causa del debitore, ma non nei confronti

dell’aggiudicatario. Qui, le circostanze che sollecitano l’intervento – e che quindi giustificano la

diversità di trattamento – sono altre. Dobbiamo infatti considerare che per l’esistenza del

pegno

, il bene deve esser in possesso del creditore o di un terzo : se è in possesso del

creditore pignoratizio, allora l’esecuzione forzata va instaurata nei suoi confronti ex art. 543 e

quindi il creditore viene necessariamente a conoscenza del pignoramento, così che può

intervenire; se in possesso di un terzo, trova applicazione l’art. 543, in quanto è detentore del

bene che appartiene al debitore esecutato e per regola è obbligato ad avvertire il creditore

pignoratizio affinché possa intervenire.

 Per i diritti reali di garanzia iscritti scatta l’obbligo ex art. 498: il creditore procedente deve

notificare un avviso contenente l’indicazione del creditore pignorante, del credito e del suo

titolo. In mancanza, il giudice deve rifiutarsi di emettere l’ordinanza di vendita. Il creditore deve

inoltre allegare all’istanza di vendita i certificati delle trascrizioni ed iscrizioni.

il creditore che per errore non sia stato avvertito ha diritto al risarcimento dei danni da parte del

creditore pignorante o del conservatore, se l’errore è imputabile a quest’ultimo.

L’intervento può essere: TEMPESTIVO o TARDIVO. La legge distingue i creditori intervenuti tardivi e

tempestivi dai creditori chirografari (non muniti di prelazione): i creditori con prelazione, in qualunque

momento intervengano, sono soddisfatti secondo l’ordine delle prelazioni previsto dal c.c. In ogni

caso il termine ultimo per l’intervento, uguale per i chirografari e per i forniti di prelazione, è il momento

in cui si effettua la distribuzione del ricavato. Abbiamo tre categorie di creditori:

a. I creditori con diritto di prelazione sono soddisfatti per primi

b. I creditori chirografari tempestivi sono soddisfatti DOPO i creditori con prelazione in ragione

% del loro credito; è tempestivo l’intervento effettuato nella prima udienza fissata per stabilire

le modalità della assegnazione o vendita (udienza che apre la fase di liquidazione). N.B.: nel

caso della piccola espropriazione mobiliare, la tempestività si misura sull’istanza con cui il

creditore pignorante chiede che sia fissata l’udienza per determinare le modalità di

liquidazione; per i crediti, rilevante è l’udienza di comparizione delle parti.

a. I chirografari tardivi sono soddisfatti sul residuo, se vi è.

Per quale ragione il legislatore distingue tra creditori tempestivi e tardivi? Perché i meccanismi che

consentono al creditore di ridurre un pignoramento esagerato o di estendere un pignoramento

insufficiente possono funzionare solo nella fase anteriore alla vendita forzata, per cui ci deve essere

un momento in cui ci si ferma: il processo esecutivo non arriverebbe mai alla fine se l’entità dei beni

pignorati venisse di continuo ad ampliarsi o ridursi a seconda dei creditori che intervengono. Tale

momento è quello in cui si passa alla fase di liquidazione.

Se i beni pignorati sono gli unici nel patrimonio del debitore, si verifica una situazione di incapienza e

si applicano le regole di diritto sostanziale (quelle viste ai punti a, b e c). Ma se la quantità dei beni

pignorati dipende da una scelta doverosa del creditore procedente, e nel patrimonio del debitore vi

sono altri beni, il maccanismo della soddisfazione proporzionale non funziona più: ecco allora che il

creditore procedente può indicare agli intervenuti l’esistenza di altri beni ed invitarli ad estendere il

pignoramento o (se non hanno titolo) ad anticipargli le spese per effettuale, lui, l’estensione col proprio

titolo. Se gli intervenuti non rispondono all’invito, divengono postergati al creditore procedente al

momento della distribuzione: si ha così una seconda ipotesi di prelazione di natura processuale (la

prima era quella della tardività dell’intervento dei chirografari).

CAPITOLO 14 VENDITA E ASSEGNAZIONE IN GENERALE

Nella seconda fase del processo d’espropriazione, il diritto pignorato viene liquidato, cioè trasformato

in una somma di denaro. La liquidazione NON è necessaria quando:

 Il bene pignorato è una somma di denaro

 Il debitore ha consegnato una somma come oggetto del pignoramento (art. 494 cpc)

 Quando si verifica la conversione del pignoramento

L’art. 501 prevede un termine minimo di 10 gg dal pignoramento per la proposizione della domanda di

assegnazione o vendita, il che significa che, considerando che il pignoramento perde efficacia

trascorsi 45 gg senza che sia pervenuta la domanda, vi sono 35 giorni per proporre l’istanza di

vendita. Tale termine ha due funzioni: permettere al debitore di reagire al pignoramento e consentire

agli altri creditori di intervenire tempestivamente nell’esecuzione.

Per proporre l’istanza, con cui si chiede la distribuzione del denaro e la vendita di tutti gli altri beni,

occorre esser muniti di titolo esecutivo. Se l’istanza non è proposta, il pignoramento perde efficacia.

I modi per procedere alla liquidazione sono due:

VENDITA

1. ASSEGNAZIONE

2. può assumere due diverse configurazioni: è satisfattiva quando il

creditore si rende assegnatario soddisfacendosi in tutto o in parte del proprio credito attraverso

l’attribuzione del diritto pignorato (quindi con un unico atto si produce un duplice effetto, quello

traslativo e quello estintivo totale o parziale); è assegnazione-vendita quando il creditore per

rendersi assegnatario paga una somma di denaro e quindi non si soddisfa, perché il

corrispettivo del trasferimento non è da lui trattenuto, ma versato e sarà oggetto di

distribuzione come se il bene pignorato fosse stato venduto. La fase della distribuzione si ha

solo in questa seconda ipotesi, dalla quale peraltro il creditore trae diversi vantaggi (evitare

una svendita del bene dopo una prima vendita fallita)

Dal punto di vista degli effetti sostanziali non vi è differenza tra le due modalità; vi è invece una

differenza processuale: nella vendita il soggetto che diventa titolare del diritto pignorato può essere

qualunque soggetto (anche creditori) tranne il debitore esecutato, mentre nell’assegnazione il diritto è

.

trasferito ad uno dei creditori

I rapporti tra vendita e assegnazione sono i seguenti. Vi sono beni che

 DEVONO esser assegnati SENZA previo tentativo di vendita (crediti scaduti o che scadono

entro 90 gg)

 POSSONO essere assegnati SENZA previo “ “ (quando il valore dei beni risulta da listino e

quindi con la vendita non si potrebbe realizzare un valore superiore)

 DEVONO esser assegnati DOPO un tentativo di vendita fallito (oggetti d’oro e d’argento)

 Tutti gli altri beni POSSONO essere assegnati DOPO un primo tentativo di vendita fallito

L’assegnazione di cui al primo e terzo punto è coattiva, cioè prescinde da domanda dei

creditori, mentre le altre due sono volontarie.

Per l’ultima ipotesi, al fine di evitare assegnazioni a prezzo di favore, è stabilito un valore minimo di

assegnazione, che deve essere non inferiore alle spese di esecuzione e ai crediti aventi diritto a

prelazione anteriore a quello dell’offerente.

Quando decorsi 10 gg dal pignoramento, ed entro 45 dallo stesso, viene fatta un’istanza di vendita o

assegnazione, trovano applicazione gli art. 530 e 569 cpc, riguardanti espropriazione mobiliare presso

il debitore ed espropriazione immobiliare. All’udienza le parti possono fare osservazioni

sull’assegnazione e sul tempo e modalità della vendita.

Le parti devono proporre opposizione agli atti esecutivi a pena di decadenza, se non sono già

decadute dal diritto di proporle.

L’udienza di assegnazione o vendita forma quindi uno sbarramento nella proposizione

dell’opposizione agli atti esecutivi e nella rilevanza delle nullità processuali avutesi fino a quel

momento, sicché si ripulisce il processo esecutivo da tutte le nullità anteriori all’udienza, e dopo di

essa non possono più esser fatte valere le nullità derivate. Quindi il legislatore ha ritenuto

necessario condizionare l’emanazione del provvedimento di liquidazione al previo

accertamento dell’inesistenza di nullità del processo esecutivo: non si può andare avanti con

la vendita se non dopo aver risolto le questioni relative alla nullità degli atti del processo.

Questa è una caratteristica peculiare del processo esecutivo, in relazione alla quale esso si differenzia

da quello di cognizione sia sotto il profilo del modo in cui si trattano le questioni sulla nullità degli atti,

sia sotto il profilo del coordinamento fra la decisione di tale questione e i provvedimenti esecutivi

emessi: il processo esecutivo non è ambiente idonea a risolvere controversie, a differenza di quello di

cognizione, sicché bisogna creare un meccanismo idoneo alla decisione (si tratta dell’opposizione agli

atti esecutivi); nel processo di cognizione vi è una suddivisione tra fase preparatoria e fase decisoria

tale che il giudice può decidere di accantonare una questione fino al momento della decisione della

causa, senza che questo pregiudichi nessuno (perché fino alla sentenza non vi sono provvedimenti

stabili!), mentre nel processo esecutivo non tutti gli atti sono preparatori di un atto finale che dovrebbe

esser l’unico a produrre effetti stabili extraprocessuali – al contrario vi sono due atti che hanno stabilità

extraprocessuale, ossia la vendita forzata e la distribuzione del ricavato – col che non è possibile nel

processo esecutivo l’accantonamento di una questione di rito in attesa del provvedimento finale. Ecco

allora che gli art. 530 e 569 cpc stabiliscono che si abbia la decisione, con sentenza,

dell’opposizione agli atti esecutivi, e solo DOPO di essa la pronuncia dell’ordinanza di vendita

o assegnazione. Tali norme però non prendono in considerazione l’eventuale impugnazione della

sentenza che decide sull’opposizione (lacuna che dipende dal fatto che nel codice del 1942 la

sentenza in questione non era impugnabile, mentre in attuazione dell’art. 111 Cost. possiamo

affermare che essa è suscettibile di impugnazione in Cassazione).

Pronunciata la sentenza che rigetta l’opposizione, le cose sono due:

 Si aspetta il giudicato

 Oppure ci si attiene alle norme menzionate e si afferma la sufficienza della sentenza di primo

grado ed irrilevante la sua eventuale impugnazione.

La soluzione più corretta è la prima perché la pregiudizialità tra rito e merito deve esser mantenuta fin

tanto che la parte ha diritto di far controllare con l’impugnazione la sentenza che decide

dell’opposizione. Il legislatore ha infatti imposto la preventiva decisione delle questioni di rito per

evitare che si procedesse alla vendita quando è ancora incerta la validità del processo. Ammettendo

che la vendita forzata può esser compiuta in pendenza del ricorso in Cassazione, si produrrebbe

l’effetto che il legislatore voleva evitare.

Conclusasi positivamente questa fase, il giudice dispone con ordinanza la vendita forzata, ma ciò

significa che è necessario determinare il valore del bene che è stato pignorato, con operazioni di

STIMA condotte da un soggetto competente (stimatore).

N.B.: A questo punto le strade si dividono e dobbiamo vedere le varie forme di espropriazione nelle

loro specificità, poiché i vari tipi di beni sono assoggettabili a modalità diverse di liquidazione.

CAPITOLO 15 LE SINGOLE FORME DI VENDITA FORZATA

Espropriazione mobiliare

 i modi di liquidazione del bene mobile: la vendita senza

incanto o a mezzo commissario e la vendita all’incanto.

 La vendita a mezzo commissario consiste nell’affidare la vendita del bene, previamente

stimato, per un prezzo minimo stabilito dal giudice, ad un soggetto (di solito l’istituto vendite

giudiziarie, altrimenti soggetto diverso ma a condizione che il bene abbia caratteristiche

peculiari che consigliano di rivolgersi a commerciante specializzato nel settore) il quale lo

vende in trattativa privata, attraverso un contratto che egli stipula con l’acquirente. La

liquidazione avviene quindi con atto che ha natura, caratteristiche ed effetti di un atto negoziale

di compravendita. In sostanza l’atto traslativo è delegato a un terzo e il processo recepisce gli

effetti di tale atto. Il commissionario deve documentare la vendita e versare la somma nelle

casse dell’esecuzione.

 La vendita all’incanto può essere affidata al cancelliere, all’ufficiale giudiziario o ad istituto

autorizzato. È stabilito un prezzo minimo per l’incanto e fissata la data dello stesso. Nei giorni

che lo precedono, l’incaricato ritira i beni mobili dal custode, perché la vendita avvena in

presenza del bene. L’aggiudicazione è fatta al maggior offerente: l’acquirente paga il prezzo,

porta via il bene e l’incaricato alla vendita versa all’esecuzione il ricavato. Il trasferimento della

proprietà avviene al momento del pagamento del prezzo (non si applica quindi il principio

consensualistico valido per i contratti, il che conferma che a fronte dell’analogia di effetti tra

vendita comune e forzata, vi è una differenza di regime).

N.B.: se non si trova nessuno che offra il prezzo minimo di stima, la vendita fallisce, ossia non è

effettuata per mancanza di offerenti. A fronte della vendita fallita vi sono due strade: assegnazione del

bene su richiesta di uno o più creditori per il valore di stima; seconda vendita all’incanto con prezzo

ridotto del 20%, in assenza di richieste di assegnazione (questa seconda ipotesi non opera quando si

tratta di oggetti in oro o argento, che non possono esser svalutati).

Gli artt. 534 e 534 bis prevedono una forma particolare di vendita dei beni mobili registrati: il giudice può

delegare le operazioni di vendita (con o senza incanto) all’istituto vendite giudiziarie o ad un professionista

iscritto nell’apposito elenco presso il tribunale.

Liquidazione dei crediti

 perfezionato il pignoramento del credito, si può procedere

alla liquidazione, che avviene attraverso il trasferimento del credito dal debitore esecutato ad

altro soggetto diverso. L’ufficio esecutivo NON cura la RISCOSSIONE del credito, quindi

l’unica maniera per liquidarlo è trasferirlo ad altro soggetto, che poi si occuperà della

riscossione. Il trasferimento del credito costituisce CESSIONE FORZATA DEL CREDITO:

l’assegnatario è un cessionario e quindi diventa nuovo titolare del credito, di cui il terzo

debitore diviene debitore. Il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni che può

opporre a un cessionario divenuto tale in virtù di atto di diritto sostanziale. Vi è però una

differenza: al contrario della cessione di diritto comune, qui possiamo avere una vicenda

pregressa in cui il terzo debitore abbia rilasciato una dichiarazione confessoria alla quale egli è

vincolato, per cui le eccezioni all’assegnatario non possono contrastare con tale dichiarazione.

Se invece l’assegnazione è avvenuta senza una dichiarazione conforme del terzo debitore,

non sussiste alcuna preclusione alle contestazioni del terzo assegnato. Però, in forza degli

effetti del pignoramento, il terzo debitore non può opporre all’assegnatario o all’acquirente del

credito le eccezioni che non può opporre al creditore procedente.

Se il credito pignorato è già scaduto o scade entro 90 gg, l’assegnazione è coattiva; il

diritto dell’assegnatario verso il debitore che ha subito l’espropriazione non si estingue con la

riscossione del credito assegnato. Pertanto al momento dell’assegnazione non avviene

l’estinzione del diritto del creditore assegnatario: tutti e due i diritti di credito rimangono

coesistenti fino al momento del pagamento, che estingue automaticamente il credito

dell’assegnatario nei confronti del debitore esecutato. Quindi se il terzo assegnato è

insolvente, il creditore mantiene il suo credito nei confronti del debitore originario.

Se il credito non è scaduto o non scade entro 90 giorni, la questione è più complessa; i

crediti che scadono oltre 90 gg possono esser o assegnati o venduti, rispettivamente, se i

creditori ne fanno domanda o se nessuno ne chiede l’assegnazione. Se il credito è venduto, un

soggetto si rende cessionario del credito pagando una somma inferiore al valore nominale del

credito e la cessione avviene pro soluto: l’acquirente paga subito e un domani che cerchi di

riscuotere, può trovare il debitore insolvente. I problemi sorgono se i creditori chiedono

l’assegnazione: questa è pro soluto o pro solvendo?? L’elemento che ci può aiutare a risolvere

il problema è contenuto nell’art. 553 comma 2, il quale equipara la vendita del credito

all’assegnazione su domanda. Siccome la vendita avviene sicuramente pro soluto, si deve

pensare anche l’assegnazione .

L’assegnatario si trova nella posizione di chi deve curare la riscossione del credito di

cui è divenuto titolare.

 Nel caso di assegnazione pro solvendo, curare la riscossione è un onere del creditore

assegnatario che non può quindi rendersi inattivo e mantenere il suo credito nei

confronti del debitore esecutato.

 Invece, nel caso di assegnazione pro soluto, come nel caso di vendita, il credito nei

confronti del debitore esecutato si è già estinto nel momento dell’assegnazione, per la

somma corrispondente al valore dell’assegnazione stessa. Quindi è interesse esclusivo

dell’assegnatario procedere alla riscossione. Se il terzo debitore non paga,

l’assegnatario deve provvedere alla tutela giurisdizionale. Se il debitore esecutato

aveva nei confronti del terzo un titolo esecutivo, l’assegnatario subentra nella possibilità

di utilizzare tale titolo in qualità di successore nel credito originario; altrimenti può usare

l’ordinanza di assegnazione.

Espropriazione immobiliare

 all’istanza di vendita che il creditore deve depositare

entro 45 gg dal pignoramento, deve esser allegata la documentazione prevista dal 567 cpc. Il

giudice incarica un esperto della stima e fissa l’udienza per disporre la vendita del bene e le

relative modalità. Le modalità di liquidazione del bene sono la vendita senza incanto e la

vendita con incanto. Dapprima si procede alla vendita senza incanto e se questa non dà esito

positivo, si passa alla vendita con incanto. In ogni caso della vendita è data pubblicità.

o La vendita senza incanto consiste in un invito a fare la propria offerta in cancelleria, in

busta chiusa, offerta che pertanto rimane sconosciuta fino al momento in cui vengono aperte

le buste. Vi possono partecipare tutti gli interessati (anche i creditori) tranne il debitore

esecutato (del resto un acquisto da se stesso non ha senso!). Con il deposito in cancelleria

dell’offerta, si deve versare a titolo di cauzione 1/10 del prezzo offerto. Scaduto il termine per il

deposito, il giudice apre le buste e vede le offerte. Poi convoca le parti del processo e se

l’offerta maggiore è pari o superiore al valore di stima, l’immobile è immediatamente

aggiudicato; altrimenti si passa alla vendita all’incanto se il creditore procedente lo chiede o se

il giudice lo ritiene opportuno (se non vi sono serie possibilità che il bene sia venduto a un

prezzo maggiore di quello offerto, allora può essere immediatamente aggiudicato, sempre che

non vi siano richieste di aggiudicazione). Qualora vi siano state più offerte, il giudice invita i più

offerenti ad una gara sull’offerta più alta. Quando il giudice accoglie l’offerta, deve emettere

due decreti: uno per stabilire le modalità di versamento del prezzo ( A- se l’acquirente non

paga il prezzo, il giudice provvede ad una rivendita all’incanto del bene e la cauzione che

aveva versato l’acquirente viene incamerata nelle casse dell’esecuzione; in più, se il bene è

venuto a prezzo minore, il primo offerente resta obbligato per la differenza. B-se l’acquirente

versa la somma con le modalità e nei termini previsti dal primo decreto, il giudice emette un

secondo decreto), un altro (decreto di trasferimento) per trasferire all’acquirente il diritto

pignorato al debitore.

Una forma particolare di offerta è quella per persona da nominare, ad opera di un avvocato, che può offrire una

certa somma senza indicare il soggetto interessato all’acquisto, che si palesa solo entro tre giorni

dall’aggiudicazione.

o la vendita all’incanto inizia col BANDO DI VENDITA, che stabilisce il giorno e l’ora in cui,

nell’udienza pubblica, in presenza del giudice, si procederà alla vendita. I legittimati a

partecipare sono gli stessi della vendita senza incanto e debbono prestare la stessa cauzione.

Ciascun soggetto fa oralmente la propria offerta: trascorsi tre minuti dall’ultima offerta senza

che ne siano fatte di maggiori, il bene viene aggiudicato all’ultimo offerente. Entro 10 giorni,

possono esser fatte offerte in aumento di almeno 1/5 del prezzo raggiunto (nella vendita

all’incanto se ne innesta una senza incanto). L’offerente all’incanto, o il vincitore della gara

appena detta, devono versare il prezzo nel modo stabilito nel bando e se non versa nel

termine, si producono le stesse conseguenze viste sopra. Se il versamento è effettuato il

giudice pronuncia il decreto di trasferimento, a meno che egli ritenga che il prezzo di

aggiudicazione sia notevolmente inferiore al valore effettivo del bene. Il trasferimento del bene

si produce con l’emanazione del decreto. Con esso di dispone inoltre la cancellazione della

trascrizione del pignoramento e delle iscrizioni ipotecarie. Il decreto costituisce titolo esecutivo

per il rilascio, cioè per ottenere la consegna del bene acquistato, solo se l’aggiudicatario o

l’assegnatario preferiscono provvedere in proprio al rilascio attraverso processo esecutivo.

In caso di vendita fallita, ciascun creditore può chiedere l’assegnazione del bene immobile.

Se non si provvede all’assegnazione, il giudice può provvedere in due modi: o dispone

l’amministrazione giudiziaria del bene (che può essere utili in due casi: quando il bene produce dei

frutti tali da poter soddisfare i creditori, sicché una volta soddisfatti questi l’amministrazione cessa e il

bene viene restituito al debitore; quando il giudice confida in un risveglio del mercato immobiliare) o

dispone una nuova vendita, con ribasso del prezzo fino al 50% al quarto tentativo.

L’art. 164 bis prevede un rimedio estremo in caso di infruttuosità dell’espropriazione: la norma

stabilisce che il giudice dispone la chiusura anticipata del processo esecutivo quando risulta che non è

più possibile conseguire un ragionevole soddisfacimento delle pretese dei creditori, anche tenuto

conto dei costi necessari, delle probabilità di liquidazione del bene e del valore di realizzo. Quindi egli

deve compiere una valutazione di costi e benefici e se i primi superano i secondo, non è utile

proseguire con l’espropriazione.

Gli elementi attivi non liquidati ritornano nella disponibilità del debitore e i creditori potranno instaurare

una nuova esecuzione se vi saranno altri beni da espropriare.

CAPITOLO 16 GLI EFFETTI SOSTANZIALI DELLA VENDITA E DELL’ASSEGNAZIONE

La vendita è un procedimento giurisdizionale che però ha effetti di diritto sostanziale, disciplinai dagli

art. 2919 e 2929 c.c. Il primo afferma che la vendita forzata trasferisce all’acquirente i diritti che sulla

cosa spettavano a COLUI CHE HA SUBITO L’ESPROPRIAZIONE (gli effetti dell’assegnazione forzata

sono identici a quelli della vendita forzata, tranne che per alcune particolarità che vedremo oltre).

Dunque la vendita forzata dà luogo ad un acquisto a titolo derivativo, pertanto, se colui che ha

subito l’espropriazione non era effettivamente titolare del diritto pignorato, l’acquirente in vendita

forzata non acquista niente e quindi la vendita forzata non pregiudica il terzo estraneo, effettivo titolare

del diritto, proprio perché l’acquisto è a titolo derivativo.

L’ultima parte della norma prevede che non sono opponibili all’acquirente in vendita forzata i diritti di

terzi che non sono opponibili al terzo pignorante: ciò comporta che ciò che acquista l’aggiudicatario è

quello che colui che ha subito l’espropriazione aveva non al momento della vendita, ma al momento

del pignoramento. Gli effetti del pignoramento hanno la funzione di conservare il diritto proprio in vista

della vendita forzata, cioè la funzione di rendere inopponibili gli atti di disposizione compiuti dopo il

pignoramento, che, in quanto inopponibili al creditore procedente, sono inopponibili anche

all’acquirente in vendita forzata.

N.B.: l’ultimo comma parla anche di creditori intervenuti nell’esecuzione, che, come visto più volte,

beneficiano degli effetti del pignoramento. Pertanto il richiamo ad essi, insieme al creditore pignorante,

può voler dire due cose: o è un’endiadi, oppure si vuol dire che in certi casi alcuni diritti di terzi,

opponibili al creditore pignorante, sono però inopponibili ad altri creditori che intervengono

nell’esecuzione. In questo secondo caso vi deve esser qualcosa che dia più protezione del solo

pignoramento e quindi dobbiamo cercare dei creditori nei cui confronti gli atti di disposizione

dell’esecutato siano inopponibili in misura maggiore di quanto lo siano rispetto al creditore pignorante,

cioè dobbiamo cercare un meccanismo di protezione del creditore intervenuto che gli renda

inopponibili tali atti. Si tratta del meccanismo previsto a favore del CREDITORE IPOTECARIO dall’art.

2812 c.c., il quale distingue due categorie di terzi acquirenti di diritti sulla cosa ipotecata: i titolari di

diritti reali minori e i titolari di diritti reali maggiori.

Il fenomeno immaginato è il seguente: DOPO l’iscrizione dell’ipoteca sul bene, un terzo viene investito

di un diritto appartenente alla prima o alla seconda categoria.

o Nella seconda ipotesi, il comma 3 del 2812 c.c. dà al creditore ipotecario il potere di

espropriare il bene anche contro il terzo acquirente di un diritto della seconda categoria e non

solo nei confronti di colui che gli ha concesso l’ipoteca. Pertanto, se DOPO l’iscrizione di

ipoteca, il proprietario ha costituito sul bene ipotecato, a favore di terzi, un diritto di superficie,

enfiteusi, piena o nuda proprietà, il creditore ipotecario può espropriare il bene, ma deve

notificare il titolo esecutivo e il precetto al terzo acquirente e deve effettuare il pignoramento

contro di esso. La vendita viene fatta contro il terzo e l’aggiudicatario acquista un titolo contro il

terzo. E infatti, se rileggiamo l’art. 2919 c.c. vediamo che qui non si parla di “debitore” ma di

“colui che ha subito l’espropriazione”.

o Nella prima ipotesi, il comma 1 stabilisce invece che i diritti appartenenti alla prima categoria

non sono opponibili al creditore ipotecario, che può far vendere la cosa come libera. Quindi i

soggetti titolari di diritti appartenenti alla prima categoria non divengono soggetti espropriati,

non assumono la qualità di esecutato. Quindi al creditore ipotecario non sono opponibili i diritti

di servitù, usufrutto, uso e abitazione il cui titolo sia stato trascritto DOPO l’iscrizione

dell’ipoteca. L’aggiudicatario acquista il bene “pulito” come era al momento in cui è stata scritta

l’ipoteca. Figurativamente possiamo dire che gli effetti della vendita forzata retroagiscono al

momento del pignoramento.

Perché il legislatore per i diritti di cui alla prima categoria prevede che l’espropriazione si faccia contro

i titolari dei medesimi e per i diritti di cui alla prima categoria che l’espropriazione si faccia ignorando i

titolari di questi diritti? La ragione è che l’espropriazione contro il titolare dei diritti di uso, abitazione e

servitù non è possibile perché si tratta di diritti non trasferibili sul piano del diritto sostanziale; il

problema è che il legislatore ha inserito nella categoria dei diritti intrasferibili anche l’usufrutto, che

invece è trasferibile.

I titolari dei diritti indicati al primo comma del 2812 non divengono esecutati; il loro diritto si estingue e

si trasforma in una somma di denaro che è l’equivalente del diritto estinto. Essi diventano creditori

privilegiati iscritti: privilegiati perché hanno preferenza sui creditori ipotecari posteriori e sui creditori

chirografari; iscritti perché il loro credito deriva dalla trasformazione di un diritto che trae origine da un

atto trascritto. Essi possono pertanto intervenire nel processo esecutivo come creditori potenziali per

effetto della vendita e quindi far valere le loro ragioni sul ricavato.

L’inciso contenuto nell’art. 2919 c.c. (“salvi gli effetti del possesso di buona fede”) stabilisce che gli atti

di disposizione del diritto pignorato non hanno effetto in pregiudizio del creditore procedente e dei

creditori intervenuti, salvi gli effetti del possesso di buona fede per i beni mobili non iscritti in pubblici

registri. Il possesso di buona fede accompagnato da un titolo astrattamente idoneo al trasferimento

del diritto fa realizzare un acquisto a titolo originario a favore dell’acquirente, titolo che è prevalente

rispetto a quello del creditore procedente, e quindi idoneo a sottrarre il bene dall’espropriazione. Qui

l’acquirente è l’aggiudicatario, il cui titolo astrattamente idoneo è la vendita o assegnazione forzata e

la cui buona fede consiste nella mancata conoscenza dell’appartenenza del bene a soggetto diverso

da colui che subisce l’espropriazione.

Nel momento in cui nasce il diritto acquistato a titolo originario dell’acquirente in vendita forzata , si

viene a creare una situazione di incompatibilità con quella del terzo proprietario del bene, con

conseguente estinzione del diritto del terzo proprietario. Quale tutela ha quest’ultimo? La disciplina è

data dagli art. 2920 c.c. per la vendita e dall’art. 2926 per l’assegnazione.

 Ex art. 2920, se oggetto della vendita è una cosa mobile, coloro che avevano la proprietà o

altri diritti reali su di essa, ma non hanno fatto valere le loro ragioni sulla somma ricavata

dall’espropriazione, NON possono farle valere nei confronti dell’acquirente di buona fede né

possono ripetere dai creditori la somma loro distribuita. Il terzo può soddisfarsi sulla somma

ricavata dalla vendita finché non sia stata distribuita, finché cioè essa è nelle casse

dell’esecuzione (*). Il terzo proprietario del bene, una volta avvenuta la vendita forzata e la

consegna del bene all’aggiudicatario, deve valutare se è in grado o meno di dimostrare che

l’acquirente sapeva che il bene non apparteneva all’esecutato: se ritiene di avere prove

sufficienti, può non far valere il suo diritto sul ricavato ed agire in rivendicazione nei confronti

dell’acquirente in vendita forzata. Una volta dimostrato che non si è completata la fattispecie

dell’art. 1153, l’acquisto in vendita forzata è qualificabile come a titolo derivativo e torna così

applicabile la regola generale dell’art. 2919 c.c. e il terzo può ottenere la restituzione del bene

dall’aggiudicatario (*) Oltre al diritto sulla somma ricavata, altre due possibilità: se il terzo ex

.

proprietario riesce a dimostrare la mala fede del creditore procedente può ottenere il

risarcimento dei danni; azione di arricchimento senza causa nei confronti del debitore

esecutato.

 Nell’ipotesi in cui il bene è assegnato, la soluzione non cambia poiché anche il provvedimento

di assegnazione è titolo astrattamente idoneo al trasferimento della proprietà, ma l’art. 2926

contiene una disposizione particolare, per la quale i terzi che avevano la proprietà del bene

mobile assegnato possono rivolgersi, entro 60 gg, all’assegnato che ha ricevuto in buona fede

il possesso del bene per farsi dare la somma che egli ha trattenuto a soddisfazione totale o

parziale del suo credito (cioè la somma corrispondente al credito soddisfatto con

l’assegnazione). Versando la somma in questione, l’assegnatario torna creditore del debitore

perché il suo credito non è più soddisfatto. La norma presuppone che si sia avuta

un’assegnazione satisfattiva, perché altrimenti il terzo ex proprietario troverebbe la somma

nelle casse dell’esecuzione. Quando la vendita forzata dà luogo ad un acquisto a titolo

derivativo, tra il terzo proprietario e l’aggiudicatario ci rimette quest’ultimo, che perde il bene, in

quanto niente ha acquistato da chi non aveva niente (l’esecutato). All’aggiudicatario evitto l’art.

2921 dà una tutela maggiore di quella che prevede l’art. 2920, in quanto dà il diritto non solo a

farsi consegnare il ricavato della vendita, ma se questo è già stato distribuito, di andare dai

creditori per ripetere da ciascuno di essi la somma corrispondente a quella assegnata in sede

di distribuzione.

Vediamo ora le DIVERGENZE TRA VENDITA FORZATA E VENDITA DI DIRITTO COMUNE: alcune

sono indicate dall’art. 2922 c.c.

a) Nella vendita forzata non ha luogo la garanzia per i vizi della cosa

b) Essa non può essere impugnata per causa di lesione (no rescissione per lesione)

c) La vendita di diritto comune non ha effetto estintivo dei diritti di garanzia

Vediamo ora se e in che limiti la nullità degli atti del processo esecutivo può esser fatta valere

dall’esecutato come motivo per chiedere la caducazione degli effetti della vendita forzata: nei

rapporti tra esecutato e acquirente, l’art. 2929 c.c. stabilisce se e quando colui che ha subito

l’espropriazione possa chiedere all’aggiudicatario la restituzione del bene; (posizione dei creditori) in

caso di nullità del processo esecutivo i creditori non sono tenuti a restituire quando ricevuto e

l’esecutato non può agire in ripetizione allegando la nullità del processo (casomai dovrà farlo sulla

base di ragioni sostanziali, come l’inesistenza del credito); (posizione dell’aggiudicatario) nei rapporti

tra esecutato e aggiudicatario in vendita forzata la regola fondamentale è che la nullità degli atti

esecutivi che hanno preceduto la vendita o l’assegnazione NON ha effetto nei confronti

dell’aggiudicatario. Peraltro non vi è possibilità che residuino atti nulli del processo esecutivo nella

fase anteriore alla vendita (vedi artt. 530 e 569 cpc).

Le nullità del procedimento di vendita hanno invece una diversa disciplina, perché

l’aggiudicatario o l’assegnatario sono parte di tale fase: se si verifica una nullità nel subprocedimento

di vendita, essa è sì opponibile all’aggiudicatario, ma non fuori dal processo: al contrario essa deve

esser fatta valere con l’opposizione agli atti esecutivi. A tale regola si fa eccezione nel caso in cui

l’acquirente abbia colluso col creditore procedente, approfittando della nullità per rendersi acquirente.

L’esecutato deve esser venuto a conoscenza della collusione DOPO la chiusura del processo, perché

altrimenti avrebbe dovuto proporre opposizione agli atti esecutivi. Qui si tratta di una sorta di

impugnazione straordinaria della vendita forzata.

N.B.: l’art. 2929 c.c. non fa riferimento alla carenza del diritto di procedere ad esecuzione forzata.

Perché? Le nullità del processo esecutivo sono più gravi della mancanza del diritto a procedere ad

esecuzione forzata, poiché quest’ultima non impedisce al processo di operare una corretta

trasformazione del diritto sul bene in una somma di denaro (cioè, la trasformazione può essere

ingiusta, ma è attendibile perché operata in un processo valido), mentre la nullità del processo fa sì

che tale trasformazione sia inattendibile perché operata nell’ambito di un processo viziato.

CAPITOLO 17 LA DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO

Terzo momento dell’espropriazione è la FASE DISTRIBUTIVA, che non ha luogo quando non sia stato

possibile procedere alla realizzazione del diritto pignorato o quando è stato assegnato a un creditore

senza che questo abbia versato un conguaglio.

La distribuzione avviene grosso modo con le stesse modalità in riferimento all’espropriazione

mobiliare e immobiliare.

La somma oggetto di distribuzione è composta da: prezzo, conguaglio, rendita o provento delle cose

pignorate + eventuale multa e risarcimento danni da parte dell’aggiudicatario inadempiente.

Il più rilevante problema in ordine alla distribuzione è quello della graduazione dei crediti, che è il

seguente:

 Spese della procedura

 Creditori con diritto di prelazione secondo l’ordine stabilito dal 2777 c.c. Se due crediti hanno

stesso grado di prelazione, concorrono tra di loro in misura proporzionale.

 Creditori chirografari tempestivi. Ove la somma non sia sufficiente per tutti, si opera una

ripartizione proporzionale. In virtù del 499 comma 4 cpc, se l’intervenuto non segue l’invito del

creditore procedente, quest’ultimo è soddisfatto sul ricavato con preferenza rispetto al primo.

 Creditori chirografari tardivi. Anche qui può aversi ripartizione proporzionale

 Esecutato, per il residuo.

Se vi è un solo creditore da soddisfare, il giudice convoca le parti e dispone il pagamento a favore di

questo per quanto gli è dovuto.

Se invece vi sono più creditori, bisogna procedere alla formazione del PIANO DI RIPARTO. Su questo

argomento bisogna fare distinzioni

 Nell’espropriazione mobiliare i creditori possono presentare al giudice un piano di riparto

concordato tra loro e sottoscritto da tutti. Il giudice provvede in conformità dello stesso se il

debitore non si oppone. Se si oppone si applica il 512 cpc; se non vi è piano di riparto

concordato, ogni creditore può chiedere che si proceda alla distribuzione e il giudice prepara il

piano, lo sottopone alle parti che possono approvarlo (e allora nessun problema) o contestarlo

(e allora di nuovo art. 512 cpc).

 Nell’espropriazione immobiliare, il giudice procede d’ufficio, senza bisogno dell’istanza di parte

o un piano concordato. Così prepara il piano di distribuzione, lo deposita e fissa un’udienza. Le

parti hanno 10 gg per consultare il piano. Se all’udienza non compaiono, o comparendo non

fanno opposizione, il piano è approvato; se si trovano d’accordo per modificarlo, il giudice ne

prende atto; se invece è contestato e non si raggiunge accordo, si procede ai sensi del 512

cpc.

ACCANTONAMENTI: a favore dei creditori contestati che abbiano tempestivamente proposto la

domanda volta ad ottenere un titolo esecutivo, l’art. 510 prevede che il giudice dell’esecuzione

disponga l’accantonamento delle somme ad essi eventualmente spettanti (quindi il piano di riparto

viene predisposto tenendo conto anche di questi creditori). La somma accantonata è distribuita una

volta decorso il termine fissato dal giudice, su istanza di parte o d’ufficio: può avvenire anche prima

del termine, quando tutti i creditori si sono muniti di titolo. In ogni caso, decorsi max 3 anni, la somma

è comunque distribuita e se il creditore non ha fatto in tempo a munirsi di titolo, la somma va al

creditore successivo. La norma presenta profili di incostituzionalità, in quanto viola il principio della par

condicio creditorum.

Approvato il piano, il processo esecutivo si chiude con l’emissione dei mandati di pagamento da parte

del cancelliere.

L’art. 511 disciplina la DOMANDA DI SOSTITUZIONE NEL PROCESSO ESECUTIVO: i creditori di un

creditore, avente diritto alla distribuzione, possono chiedere di esser sostituiti a lui proponendo

domanda a norma del 499 comma 2.

EFFETTI DELLA DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO quali effetti hanno sul piano sostanziale

l’approvazione del piano di riparto e la distribuzione del ricavato?

Il provvedimento con cui il giudice distribuisce è un atto del processo esecutivo e come tale ha

stabilità degli atti del processo esecutivo. L’eventuale nullità deve esser fatta valere con l’opposizione

agli atti esecutivi.

Ma se sono perfettamente regolari, il debitore quali possibilità ha di contestare, a processo concluso,

la sussistenza di un credito in tutto o in parte soddisfatto e agire in ripetizione? Il problema è quindi

quello di stabilire se ci sono ostacoli alla ripetizione dell’indebito, se cioè dalla distribuzione nasce una

qualche stabilità sostanziale che potremmo indicare come “cosa eseguita”.

La domanda allora è: la distribuzione del ricavato ha efficacia preclusiva? La risposta deve esser

negativa (nonostante l’opinione della dottrina maggioritaria) perché non vi è alcun motivo per cui

l’attività sostitutiva posta in essere dall’ufficio esecutivo produca effetti ulteriori rispetto a quelli propri

della sua funzione, che è appunto quella di sostituire un adempimento. L’accertamento che

l’adempimento è dovuto sul piano sostanziale è un quid pluris estraneo alla funzione dell’esecuzione

forzata, è un problema del processo di cognizione, e quindi dare alla distribuzione del ricavato una

stabilità sostanziale preclusiva significherebbe dare all’esecuzione forzata un effetto ecc edente ed

estraneo alla sua funzione. All’inattività dell’esecutato, che non ha contestato il piano di riparto non

può essere attribuita un’efficacia maggiore di quella che ha l’attività spontanea con cui lo stesso

adempie il suo obbligo.

QUINDI LA DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO NON HA EFFICACIA STABILIZZANTE DELLA

DISTRIBUZIONE, PERCHE’ SE L’EFFETTO PRECLUSIVO NON DISCENDE DALL’ADEMPIMENTO

SPONTANEO, TANTO MENO PUO’ DISCENDERE DA UN COMPORTAMENTO OMISSIVO.

L’esecutato dunque, terminata la distribuzione, può metterne in discussione il risultato,

assumendo e dimostrando che l’effetto prodotto dal processo non è conforme al diritto

sostanziale.

Nei rapporti tra creditori può accadere la stessa cosa? No, perché dal punto di vista sostanziale non vi

alcuna relazione giuridicamente rilevante tra i creditore dello stesso debitore: il rango dei crediti rileva

solo al momento della distribuzione. L’unica possibilità che un creditore ha di agire contro un altro

creditore consiste nel far valere, in via surrogatoria, le ragioni che il comune debitore ha e trascura di

utilizzare.

CONTROVERSIE IN SEDE DI DISTRIBUZIONE prima della riforma del 2006, se sorgeva una

controversia tra creditori o tra creditori e debitori o terzo assoggettato all’espropriazione circa la

sussistenza o l’ammontare dei crediti o di ragioni di prelazione, tale controversia era risolta attraverso

un ordinario processo di cognizione, incidentale al processo esecutivo, che nel frattempo rimaneva

sospeso. Dunque, la sentenza che decideva la controversia accertava l’esistenza del credito e aveva

l’effetto di stabilizzare il risultato della distribuzione, con effetto ostativo ad una eventuale ripetizione

dell’indebito.

Dopo la riforma, il meccanismo è completamente mutato: l’art. 512 cpc stabilisce che sorta la

controversia, il giudice dell’esecuzione, sentite le parti, provvede con ordinanza, impugnabile con

opposizione agli atti esecutivi. LE CONTROVERSIE DI TALE TIPO SONO QUINDI ISTRUITE E

RISOLTE IN SEDE DI PROCESSO ESECUTIVO, ma l’espressione “effetti limitati al processo

esecutivo” precisano che l’attività che il svolge il giudice dell’esecuzione non è finalizzata ad accertare

se esiste o meno il credito, ma solo a distribuire il ricavato (no efficacia dichiarativa!). da ciò consegue

che, poiché l’ordinanza non ha effetti dichiarativi, essa non produce alcun effetto di accertamento al di

fuori del processo esecutivo e quindi le possibili reazioni avverso la distribuzione, esperibili a processo

concluso, sono identiche sia che la distribuzione avvenga senza che sorgano contestazioni, sia che

avvenga con contestazioni risolte dal giudice con l’ordinanza.

Pertanto, il debitore esecutato potrà agire in ripetizione vuoi che abbia o non abbia sollevato

contestazioni avverso il piano di riparto.

A. Contestazioni del debitore può contestare sussistenza e ammontare dei crediti di tutti i

creditori, compreso il procedente, perché non solo ha diritto a non pagare debiti che non

esistono o che sono di ammontare diverso, ma ha anche l’interesse a che il ricavato vado ad

estinguere i crediti effettivamente esistenti. NON può invece contestare l’esistenza delle

ragioni di prelazione, perché queste non sono cosa che riguarda il debitore (egli infatti è

obbligato tanto nei confronti di chi le ha quanto nei confronti di chi non le ha), ma i creditori nei

loro rapporti reciproci.

B. Contestazioni dei creditori ciascun credito può contestare le ragioni di prelazione,

l’ammontare dei crediti degli altri creditori e la sussistenza degli stessi, purché la

contestazione proposta vada a suo beneficio (applicazione dell’interesse ad agire).

Onere della prova: nelle controversie di cui al 512, il creditore contestato assume il ruolo di colui che

afferma l’esistenza del proprio diritto, mentre colui che lo contesta nega tale esistenza, con la

conseguenza che spetta quindi al creditore contestato provare i fatti costitutivi del diritto vantato,

mentre spetta al contestante dimostrare i fatti modificativi, impeditivi o estintivi dello stesso.

Punto delicato riguarda l’efficacia, nei confronti del creditore contestante, di eventuali atti che esistono

fra creditore contestato e debitore in ordine alla sussistenza e ammontare del debito. I creditori

contestanti sono cioè vincolati a tale atto? Normalmente i creditori sono vincolati agli atti di diritto

sostanziale ed alle pronunce giurisdizionali fra debitore e creditore. I creditori fanno parte di quella

categoria di terzi che debbono riconoscere e subire gli effetti delle attività di natura sostanziale e

processuale poste in essere dal proprio debitore e ciò non solo quando il debitore diminuisce la

garanzia patrimoniale, ma anche quando con proprio atto di natura sostanziale o processuale, crea o

riconosce l’esistenza di un altro credito.

Le norme sull’azione revocatoria prevedono che solo a certe condizioni il creditore può far dichiarare

inefficace un atto del proprio debitore; altra difesa possibile è l’azione di simulazione o di nullità. Le

stesse difese sono utilizzabili anche nei confronti degli atti giurisdizionali. Stesse difese possono esser

esperite anche contro gli atti giurisdizionali.

Ma tornando alle controversie ex art. 512, occorre distinguere:

 Il creditore può opporre le stesse difese che potrebbe fare il debitore relativamente

all’esistenza e all’ammontare del credito del creditore concorrente. Quindi se il debitore rimane

inerte, tali contestazioni possono esser fatte, al suo posto, da un creditore, ma nel rispetto

delle pregresse attività sostanziali e processuali del debitore

 Quando si tratta di far valere la frode, la nullità o la simulazione, il creditore agisce iure proprio

ed è quindi svincolato da quegli atti

Chi riceve un pregiudizio dall’accoglimento della contestazione deve partecipare al processo. In

pendenza del subprocedimento finalizzato alla soluzione delle contestazioni, il processo esecutivo è

totalmente (se la contestazione riguarda tutta la distribuzione) o parzialmente (se riguarda solo alcuni

crediti) sospeso. Si tratta di ipotesi di sospensione obbligatoria,

il giudice, risolta la controversia, con ordinanza apporta al piano di distribuzione le modifiche. Tale

ordinanza è opponibile ex art. 617 cpc: oggetto dell’opposizione sono solo i vizi processuali.

CAPITOLO 18 L’ESPROPRIAZIONE DEI BENI INDIVISI

Nell’espropriazione dei beni indivisi il problema nasce dal fatto che tra gli elementi attivi del patrimonio

del debitore vi è la contitolarità di un diritto reale espropriabile. La peculiarità si verifica quando non

tutti i contitolari del diritto sono assoggettabili all’espropriazione perché non esiste un titolo esecutivo

nei confronti di tutti loro o perché non sono tutti debitori. Nell’uno e nell’altro caso, la quota del

soggetto nei cui confronti sussiste il titolo esecutivo può essere sottoposta ad espropriazione, ma

bisogna tener conto del fatto che ci sono anche altri contitolari del diritto non assoggettabili ad

espropriazione. Qui oggetto del pignoramento e poi della vendita non è un diritto esclusivo, ma la

contitolarità di un diritto sul bene. Il titolo esecutivo e il precetto si notificano solo al debitore

contitolare del diritto assoggettabile ad espropriazione; il pignoramento si effettua nelle forme

ordinarie, ma il creditore pignorante deve dare avviso dell’avvenuto pignoramento anche agli altri

contitolari, che diventano così parti del processo esecutivo, sebbene non esecutate, ma comunque

titolari di poteri e doveri processuali. I contitolari che siano in possesso del bene, con l’avviso,

diventano custodi del bene. Essi sono convocati dal giudice insieme al creditore e al debitore.

 se richiedono la separazione in natura della quota, spettante al debitore, il giudice procede in

questo senso (la separazione è una forma di divisione che ha luogo quando oggetto della

contitolarità è un bene fungibile, cioè determinato a numero, peso e misura, per cui ogni unità

ha valore uguale alle altre) e la parte dell’esecutato viene liquidata.

 Se invece la separazione in natura non è possibile perché non si tratta di bene fungibile

oppure perché nessuno la chiede, al giudice si impone una scelta tra disporre la vendita della

quota indivisa – con il che l’aggiudicatario subentra al posto dell’esecutato nella contitolarità

del diritto – oppure, qualora ritenga che questa prima modalità non possa esser soddisfacente,

disporre la divisione giudiziale del bene, che si opera con un processo di cognizione, nel

litisconsorzio necessario di tutti i contitolari e del creditore pignorante. È divisibile il bene che,

con la divisione, non perde la funzione alla quale è destinato. L’art. 1114 c.c. stabilisce che la

divisione si opera preferibilmente in natura, per cui ciascun contitolare ha diritto a una parte del

bene in proprietà esclusiva [occorre quindi tener distinta la separazione in natura dalla

divisione in natura].

 Se il bene è indivisibile e un contitolare ne chiede l’assegnazione, il bene è assegnato a chi

l’ha chiesto dietro versamento del controvalore; se non lo chiede nessuno, il bene è venduto

all’asta ed il ricavato è diviso secondo le rispettive quote.

Così la quota pignorata è trasformata nella proprietà esclusiva di una parte del bene – se questo è

divisibile – oppure in una somma di denaro corrispondente alla quota del debitore, se è indivisibile.

Nel primo caso il processo esecutivo prosegue con la liquidazione della parte assegnata al debitore,

nel secondo caso si passa direttamente alla distribuzione.

CAPITOLO 19 L’ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO

Art. 602 cpc. L’espropriazione contro il terzo proprietario è prevista in due ipotesi: quando il bene è

gravato da pegno o ipoteca per un debito altrui e quando è un bene la cui alienazione da parte del

debitore è revocata per frode. La norma dà attuazione all’art. 2910 comma 2 c.c., in base alla quale è

appunto possibile l’espropriazione di beni che non appartengono al patrimonio del debitore, con

scissione tra debitore e responsabilità.

L’ipotesi di bene gravato da pegno o ipoteca per un debito altrui può verificarsi in due casi diversi

previsti dal 2808 commi 1 e 2 c.c.: il comma 1 prevede che l’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di

espropriazione anche nei confronti del terzo che acquista beni vincolati a garanzia del suo credito,

quindi l’ipoteca dà il diritto di sequela; il comma 2 prevede che l’ipoteca può essere concessa da un

terzo a garanzia di un debito altrui (ipotesi del terzo datore di pegno o ipoteca) e questa segue il bene

presso ciascun successivo acquirente.

La scissione tra debitore e responsabilità, nella prima ipotesi nasce in un momento successivo, con

l’alienazione del bene, nella seconda ipotesi invece sussiste ab origine.

Quando vi è questa scissione, il creditore non può procedere all’espropriazione nei confronti del

debitore, ma deve procedere nei confronti del terzo proprietario del bene gravato da garanzia reale, il

quale peraltro può avere interesse a pagare il debito, perché, estinguendosi questo si estingue anche

il potere espropriativo del creditore (si tratta a tutti gli effetti di un adempimento di obbligo altrui, con la

conseguenza che l’eventuale perimento del bene dato in pegno o ipoteca fa estinguere la garanzia

per il debito altrui e il proprietario, se non è responsabile del perimento, è liberato da responsabilità e

non è tenuto a reintegrare la garanzia). La necessità di far partecipare al processo il titolare del diritto

e di fargli assumere la qualità di esecutato discende dagli effetti della vendita forzata ex art. 2919 c.c.

(il titolo a favore dell’acquirente in vendita forzata nasce contro colui che ha subito l’espropriazione,

quindi il terzo proprietario).

La seconda ipotesi – che si riferisce ai casi in cui il creditore ha ottenuto una sentenza che dichiara

inefficaci gli atti di alienazione del suo debitore, perché compiuti in suo pregiudizio – fa riferimento al

caso in cui sia stata esperita l’azione revocatoria, o ipotesi consimili. Cosa accade all’elemento

patrimoniale attivo che è stato oggetto dell’atto di disposizione revocato? Le soluzioni astrattamente

possibili sono due:

1. Il bene si deve considerare, nei confronti del creditore vittorioso, come non uscito dal

patrimonio del debitore. All’accoglimento della domanda segue la possibilità per il creditore di

espropriare il bene come se si trovasse ancora nel patrimonio del suo debitore

2. Il legislatore non accoglie la soluzione sub 1. E infatti nell’art. 602 stabilisce che il creditore,

ottenuta la dichiarazione di inefficacia, può promuovere nei confronti del terzo acquirente, le

azioni esecutive sui beni che formano oggetto dell’atto impugnato. Ciò significa che

l’accoglimento dell’azione revocatoria NON produce un “rientro” del bene nel patrimonio del

debitore alienante, bensì la possibilità per il creditore di procedere all’espropriazione contro il

terzo acquirente. Così il legislatore ha fornito il creditore di un’arma che colpisce anche il

patrimonio del terzo.

Vediamo allora come si svolge il processo esecutivo contro il terzo proprietario. l’art. 603 stabilisce

che “titolo esecutivo e precetto devono esser notificati al terzo”, ma ovviamente al terzo non è fatto

precetto di pagare, in quanto egli non è debitore, ma va fatto al debitore vero.

Il terzo può a sua scelta:

o Pagare, adempiendo l’obbligo altrui, e così estingue il debito e conseguentemente il potere di

espropriazione del creditore. Il terzo proprietario si sostituisce quindi nei diritti del creditore e

può recuperare la somma nei confronti del debitore.

o Chiedere la liberazione dei beni dalle ipoteche

o Rilasciare il bene ai creditori (il che gli evita di comparire come esecutato e l’espropriazione ha

luogo nei confronti di un curatore speciale)

Se non fa niente di tutto ciò, assume la posizione di esecutato e a lui si applicano tutte le disposizioni

relative al debitore. Si ha così una forma particolare di litisconsorzio necessario nell’espropriazione, in

cui parti necessarie del processo sono il debitore non esecutato e l’esecutato non debitore. Ad essi si

applicano stessi doveri e poteri, ad eccezione del divieto di rendersi acquirente in vendita forzata, che

non vale per il terzo proprietario, il quale quindi può riacquistare il suo bene libero da ipoteca.

Altra particolarità riguarda la distribuzione del ricavato: l’ordine di distribuzione è diverso da quello

ordinario, poiché i creditori che possono intervenire nell’espropriazione contro il terzo sono i creditori

del terzo proprietario e non quelli del debitore!!! Pertanto, in sede di riparto avremo il seguente ordine:

creditore ipotecario/creditore che ha ottenuto la revoca dell’atto, poi creditori del terzo distinti in

privilegiati, chirografari tempestivi e chirografari tardivi. Infine, il residuo è dato al terzo e non al

debitore.

DIFESE DEL TERZO PROPRIETARIO: con l’opposizione all’esecuzione può contestare il diritto del

creditore istante di procedere all’esecuzione. Se il terzo è processualmente equiparato al debitore

esecutato, ha gli stessi strumenti di difesa e può da un lato esperire difese ex causa propria, cioè

contestare qualsiasi profilo della sua assoggettabilità all’espropriazione per un debito altrui, dall’altro

esperire difese ex causa debitoris, ossia contestare la sussistenza del credito garantito.

In base all’art. 2859 c.c. si distingue a seconda che la domanda di condanna del debitore sia anteriore

o posteriore alla trascrizione dell’atto di acquisto del terzo proprietario:

 Se è anteriore, il terzo proprietario può opporre al creditore in sede di opposizione

all’esecuzione solo le difese che ancora spettano al debitore dopo la condanna

 Se è posteriore, il terzo non è vincolato al contenuto della pronuncia e può fondare la sua

opposizione anche su difese che la sentenza preclude al debitore. La sentenza non forma

giudicato nei confronti del terzo acquirente. Se il terzo contesta la sussistenza del credito, il

creditore deve dimostrare ex novo la sussistenza del credito garantito e non può richiamarsi

alla sentenza che ha accertato tale sussistenza.

Per evitare tale inconveniente, il creditore nel processo di condanna del debitore, può proporre

una domanda anche nei confronti del terzo proprietario, chiedendo l’accertamento della sua

soggezione all’azione esecutiva. Così questo diviene parte del processo e trova così

applicazione la regola generale in virtù della quale la sentenza preclude tutte le difese sorte

fino all’udienza di precisazione delle conclusioni.

RICAPITOLANDO: il terzo acquirente, non divenuto parte del processo è in ogni caso soggetto

all’efficacia di un titolo esecutivo che non lo vede indicato come esecutato e può con l’opposizione

all’esecuzione far valere sempre le difese personali e quelle ex causa debitoris fondate su fatti

successivi all’udienza di precisazione di conclusioni; se poi egli ha trascritto il suo atto di acquisto

PRIMA della proposizione della domanda del creditore verso il debitore, può proporre anche le difese

ex causa debitoris fondate su fatti antecedenti l’udienza di precisazione.

CAPITOLO 20 ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA

Dobbiamo ora esaminare l’esecuzione correlata agli obblighi di consegna di una cosa determinata

(esecuzione per consegna, se ti tratta di bene mobile, o rilascio, se si tratta di immobile) e ogni altro

tipo di attività che l’obbligato omette di tenere (esecuzione per obblighi di fare o non fare).Queste due

tecniche di tutela rientrano nella categoria dell’esecuzione in forma specifica (da non confondere con

la tutela in forma specifica).

Che differenza c’è tra espropriazione ed esecuzione in forma specifica? Nell’esecuzione per

espropriazione i diritti in gioco sono due, quello di credito e il diritto patrimoniale del debitore oggetto di

pignoramento; nell’esecuzione in forma specifica invece vi è un solo diritto in gioco, quello individuato

nel titolo esecutivo e del quale si chiede tutela esecutiva.

Un ulteriore problema riguarda l’individuazione dei diritti sostanziali tutelabili con tale tipo di

esecuzione. Secondo parte della dottrina, lo sarebbero solo i diritti assoluti, poiché i relativi, avendo

natura obbligatoria, danno luogo al risarcimento del danno in caso di inadempimento.

Per orientarsi sulla questione è determinante la struttura dell’obbligo inadempiuto e non la struttura del

diritto contrapposto a tale obbligo. Poiché l’ufficio esecutivo deve sostituire l’inattività dell’obbligato, è il

contenuto dell’obbligo che determina il diverso tipo di tutela: quindi la differenziazione basata sul tipo

di diritto – assoluto o relativo – è irrilevante. TUTTI GLI OBBLIGHI AVENTI PER OGGETTO UNA

COSA DETERMINATA SONO SUSCETTIBILI DI TUTELA IN FORMA SPECIFICA, a prescindere

dalla situazione sostanziale di cui fanno parte.

Altro problema è quello degli obblighi relativi a quantità di cose indeterminate: sono suscettibili di

tutela con l’esecuzione in forma specifica i diritti che abbiamo ad oggetto un genus? Una quantità di

cose può diventare oggetto di un contratto in due modi: se oggetto del contratto è una quantità di cose

fungibili individuate si applica il 1377 c.c. e il trasferimento della proprietà avviene al momento del

consenso; se il contratto ha ad oggetto il trasferimento di cose determinate solo nel genere, si applica

l’art. 1378 c.c. e poiché il bene non è identificato, il trasferimento avviene non al momento del

consenso, ma quando si separa dalla massa del genus la parte di oggetto del contratto. L’esecuzione

in forma specifica è giuridicamente possibile in riferimento all’art. 1377, poiché i beni sono già di

proprietà dell’acquirente e l’obbligato ne ha solo la detenzione materiale, per cui con l’esecuzione si

sottraggono tali beni dalla sua disponibilità; se invece si tratta della fattispecie di cui all’art. 1378, con

l’esecuzione in forma specifica si ottiene il trasferimento di proprietà del bene, perché solo al momento

dell’attività esecutiva si ha l’individuazione del bene e con ciò il trasferimento. L’ostacolo che

impedisce l’esecuzione in forma specifica relativamente a questa seconda ipotesi è l’art. 2741

c.c., ossia il principio della par condicio creditorum (non è possibile che un creditore si soddisfi in

natura per intero, senza tener contro che il bene fa parte della garanzia patrimoniale che spetta a tutti i

creditori).

Altro problema riguarda la necessità di ricorrere alla tutela esecutiva per la soddisfazione del diritto.

L’obbligo inadempiuto, che fonda l’esecuzione in forma specifica, può essere correlato al diritto di cui

si chiede la tutela in due modi: a volte l’avente diritto può esercitare poteri che sono funzionalmente

idonei a sostituire l’inadempimento dell’obbligato (poteri di natura sostanziale, di cui è titolare), come

nell’esempio a pag. 226, senza incontrare difficoltà. Da ciò consegue che l’ambito di applicazione

dell’esecuzione per obblighi di fare si riduce del 95% perché di solito, a fronte di obblighi altrui

inadempiuti, è possibile fare a meno dell’ufficio esecutivo, sostituendo l’intervento dell’inadempiente

con l’intervento di altri soggettivo. Quindi in applicazione del principio dell’interesse ad agire,

l’intervento giurisdizionale non è possibile, perché non è necessario.

L’esecuzione forzata diventa necessari SOLO Quando il titolare del diritto non può

autonomamente procurarsi, attraverso l’esercizio di propri poteri sostanziali, l’utilità che

doveva procurargli l’obbligato inadempiente. E ciò perché l’esercizio di tali poteri urta contro la

sfera giuridica protetta dell’obbligato, che può essere superata solo dall’ufficio esecutivo

(come nell’esempio a pag. 227).

Accanto alla figura dell’esecuzione diretta esiste però quella dell’esecuzione indiretta, che trova

applicazione quando il comportamento del debitore è infungibile. L’infungibilità può derivare da due

cause:

 L’obbligo è intuitu personae

 L’obbligato è in posizione di monopolio, di fatto o di diritto e quindi in concreto la prestazione

potrebbe esser fornita solo da lui

 In più, l’infungibilità si ricollega agli obblighi di astensione

Nel diritto sostanziale è previsto talora l’obbligo di sopportare che l’avente diritto compia una certa

attività nella sfera giuridica dell’obbligato. Si tratta ci un comportamento di tollerenza (di pati), che si

differenzia da quello di non fare perché comporta lo svolgimento di attività protetta nella sfera giuridica

dell’obbligato (nell’obbligo di pati l’invasione della sfera altrui è fisiologica, nell’obbligo di non fare è

patologica!). Gli obblighi di pati correlati a un interesse dell’avente diritto non al risultato dell’attività,

ma allo svolgimento della stessa, non sono tutelabili con l’esecuzione diretta, mentre quelli correlati

all’interesse al risultato sì.

CAPITOLO 21 L’ESECUZIONE PER CONSEGNA E RILASCIO

Ex art. 2930 c.c. l’esecuzione per consegna o rilascio ha lo scopo di trasferire il potere di fatto sul

bene, identificato nel titolo esecutivo, da colui che esercita attualmente tale potere a colui che ha

diritto ad esercitarlo. Quindi è modificato solo tale potere di fatto, ma non l’assetto nella titolarità dei

diritti che spettano alle parti sul bene. L’avente diritto acquista il possesso se sul bene gli è stata

riconosciuta l’esistenza di un diritto reali; acquista la detenzione se sul bene gli è riconosciuta

l’esistenza di un diritto personale di godimento. Il possesso poi sarà uti dominus se gli è riconosciuta

la proprietà; uti usufructus se gli è riconosciuto l’usufrutto, ecc.

I titoli esecutivi che fondano l’esecuzione sono, ex art. 474 comma 3, quelli previsti dai numeri 1 e 3

del comma 2 della stessa norma: scritture private autenticate e titoli di credito che abbiano per oggetto

beni individuati NON costituiscono titoli esecutivi idonei all’esecuzione per consegna o rilascio. Lo

sono invece gli atti pubblici, il verbale di conciliazione giudiziale e le conciliazioni stragiudiziali.

Per quanto riguarda la posizione dei terzi, il titolo esecutivo è utilizzabile, a certe condizioni, da o

contro un soggetto diverso da colui che nel titolo stesso è nominativamente individuato,

rispettivamente, come creditore o debitore. In giurisprudenza, per lungo tempo è stata prevalente la

tesi dell’efficacia erga omnes dell’ordine di rilascio, per evitare che l’obbligato, semplicemente facendo

trovare sul posto, al momento dell’accesso dell’ufficiale, un terzo compiacente, potesse frustrare la

tutela esecutiva.

Sul punto dobbiamo soffermarci e vedere quali sono le peculiarità dell’esecuzione in questione. Uno

degli effetti dell’espropriazione è la creazione di un titolo di acquisto fra esecutato e aggiudicatario, per

cui se il bene è di proprietà di chi non è esecutato, questi, salva applicazione del 1153 c.c., non

subisce alcun effetto dall’espropriazione; viceversa nell’esecuzione per consegna o rilascio si verifica

un diverso fenomeno: ipotizzando che l’esecuzione sia compiuta e la detenzione del bene sia

trasferita dall’ufficio esecutivo al procedente, se il bene era nella materiali disponibilità di un terzo,

l’esecuzione produce effetti nei suoi confronti e non in quelli di colui al quale il creditore ha fatto

acquisire la qualità di esecutato. Fra le due ipotesi vi è dunque una differenza fondamentale: mentre la

direzione degli effetti dell’espropriazione è SOGGETTIVA, perché dipende dall’individuazione

dell’esecutato e gli effetti si verificano solo nella sfera giuridica di costui, nell’esecuzione in forma

specifica la direzione degli effetti è OGGETTIVA, in quanto questi si producono secondo l’effettiva

situazione esistente.

PROCEDIMENTO: il precetto deve contenere la descrizione dei beni (che peraltro è già contenuta nel

titolo esecutivo). Unico soggetto dell’ufficio esecutivo necessariamente presente è l’ufficiale

giudiziario. Il giudice resta inattivo finché non sia chiamato ad intervenire.

La consegna del bene mobile avviene ex art. 606 cpc. L’ufficiare ricerca il bene dove si trova, ha il

potere di aprire porte, vincere la resistenza dell’esecutato o di terzi.

Il rilascio dell’immobile avviene ex art. 608 cpc, con preavviso dato almeno 10 giorni prima

all’esecutato.

L’immissione nel possesso può anche esser simbolica per i luoghi aperti. L’ultima frase del comma 2

presuppone che la detenzione corpore del bene non sia attualmente dell’esecutato, ma di detentori

che esercitano il potere di fatto in nome dell’esecutato e che il creditore procedente non voglia

ottenerla. Se invece vuole anche la detenzione corpore del bene, non si applica il 608, perché in

questo caso il creditore deve agire esecutivamente contro di loro per ottenerla.

È possibile che nell’immobile vi siano beni mobili: se questi sono oggetto della consegna, nessun

problema; se invece appartengono all’esecutato e questi non si dà cura di asportarli, l’art. 609 prevede

che all’avente diritto sia intimato di ritirarli (se non li ritira e i beni hanno valore superiore alle spese

necessarie per l’asporto, la custodia e la vendita, sono affidati ad un custode che li vende e col

ricavato paga quelle spese, l’eventuale residuo va all’avente diritto sui beni; se invece hanno scarso

valore, sono smaltiti o distrutti).

Il giudice compare sulla scena quando si verifica la fattispecie di cui all’art. 610 cpc.

CAPITOLO 22 L’ESECUZIONE PER OBBLIGHI DI FARE

ARTT. 2931 e 2933. Il titolo esecutivo che contiene la condanna alla distruzione del bene, ha superato

l’ostacolo contenuto al comma 2 di quest’ultima norma; spetta infatti al giudice della cognizione

stabilire se la distruzione del bene è un pregiudizio all’economia nazionale.

Anche qui, l’attuazione della tutela esecutiva non modifica le situazioni sostanziali esistenti sul bene.

La costruzione o distruzione di un’opera costituisce quindi il vero oggetto dell’esecuzione per obblighi

di fare o di disfare.

L’art. 612 parla di esecuzione forzata “di una sentenza di condanna”, ma si tratta di imprecisione

terminologica, poiché l’esecuzione forzata ha sempre per oggetto il diritto e non il provvedimento.

Quindi l’art. 612 sembrerebbe esigere una sentenza come titolo esecutivo. Il problema si pone

principalmente per i verbali di conciliazione giudiziale. La soluzione negativa è da respingere, perché

è assurdo pretendere che il giudice emetta ugualmente sentenza anche di fronte ad un accordo delle

parti. Anche i titoli esecutivi stragiudiziali sono idonei a fondare un’esecuzione in forma specifica.

L’esecutato è individuato in base agli effetti concreti che produrrà l’esecuzione: titolo esecutivo e

precetto devono essere quindi notificati a chi esercita sul bene il potere di fatto, nonché al proprietario,

se questi è soggetto diverso. Infatti la costruzione o demolizione incide nella sfera giuridica del

detentore corpore e anche nella sfera giuridica del proprietario.

Decorsi 10 gg dalla notifica del precetto, il creditore ricorre al giudice dell’esecuzione perché determini

le modalità dell’esecuzione. Egli convoca l’esecutato, stabilisce con ordinanza le modalità

dell’esecuzione e nomina l’ufficiale giudiziario.

Sulla natura giuridica dell’ordinanza vi sono state in passato notevoli divergenze interpretative, ma ha

prevalso quella che la ritiene pur sempre un atto del processo esecutivo.

CAPITOLO 23 L’ESECUZIONE INDIRETTA

È lo strumento necessario per tutelare in via esecutiva diritti correlati ad obblighi infungibili. Il

Titolo IV bis del Libro III, derubricato “misure di coercizione indiretta” contiene una sola norma, l’art.

614 bis, che adotta la tecnica della sanzione civile, di cui è beneficiario l’avente diritto. L’esecuzione

indiretta si applica a tutti gli obblighi (non solo infungibili) diversi dal pagamento di somme di denaro.

Nonostante la collocazione sistematica, il legislatore ha commesso l’errore di affidare la concessione

della tutela esecutiva al giudice della cognizione, vedendo, erroneamente, nel provvedimento – e non

nel diritto – l’oggetto dell’esecuzione. Un corretto inquadramento avrebbe voluto che il compito fosse

affidato al giudice dell’esecuzione.

Il compito di concedere la misura esecutiva è attribuito al giudice della cognizione competente per la

domanda di condanna: quindi il giudice di pace potrà determinare la sanzione esecutiva anche in

misura eccedente alla sua competenza per valore.

Per quanto riguarda i provvedimenti dichiarativi mediante i quali può essere concessa la misura

esecutiva, l’art. 614 bis parla di provvedimento, qualunque sia la forma che esso assume (dunque va

bene anche l’ordinanza pronunciata nel procedimento sommario). La domanda però è: il

provvedimento in questione ha contenuto sostanziale o processuale? la seconda alternativa è quella

corretta, poiché la misura esecutiva, sebbene impartita dal giudice del processo dichiarativo, conserva

le sue caratteristiche fondamentali e quindi rimane provvedimento a contenuto processuale, non

diventa pronuncia di merito sol perché contenuta nello stesso provvedimento in cui è contenuta una

pronuncia di merito (un provvedimento è di merito quando impartisce una disciplina che attiene al

diritto sostanziale e dà regole di condotta che si sovrappongono o si sostituiscono a norme

sostanziali). Dunque, quella parte della sentenza con la quale si determina la misura esecutiva è un

provvedimento di rito, non diverso da quelli disciplinati nelle altre norme di cui al libro terzo del cpc.

Dal contenuto processuale della misura esecutiva discendono importanti conseguenze: trattandosi di

misura processuale, la necessaria istanza della parte non costituisce una vera e propria domanda che

si aggiunge alla domanda di condanna, al contrario l’istanza di parte non individua un ulteriore e

separato oggetto del processo. Inoltre le somme che l’avente diritto percepirà si cumulano e non si

sostituiscono al risarcimento dei danni che spetta all’avente diritto in virtù della normativa sostanziale.

In più, la portata processuale fa sì che le parti non siano in grado di realizzare negozialmente gli stessi

effetti che produce la misura giurisdizionale.

Fermo restando che ogni provvedimento che costituisce esercizio di giurisdizione dichiarativa e che

ha efficacia di titolo esecutivo è idoneo a supportare la misura esecutiva, resta da chiedersi se questa

può esser disposta

 Dal giudice in sede di conciliazione giudiziale no, perché la scelta del legislatore del 2009 è

netta: il provvedimento è concesso attraverso l’esercizio della giurisdizione dichiarativa.

 Dall’arbitro no, perché la misura esecutiva ha funzione esecutiva e gli arbitri non hanno poteri

in materia.

 Dal giudice in sede di tutela cautelare sì, perché se anche è vero che in quella sede non si ha

“provvedimento di condanna”, è anche vero che il provvedimento cautelare può anticipare tutti

gli effetti esecutivi della emananda pronuncia di merito e dunque anche quelli previsti dal 614

bis cpc.

La determinazione della somma avviene “per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per

ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento”. Qui bisogna distinguere gli obblighi di fare e di non

fare: in relazione ai primi, la sanzione è parametrata ad ugni successiva frazione di tempo in cui si

verifica il ritardo nell’adempimento; in relazione ai secondi è parametrata ad ogni successivo episodio

di violazione dell’obbligo di astensione.

Problema rilevante è quello dell’entità che può avere la sanzione. L’art. 614 bis comma 2 è molto

elastico, se non in bianco, sicché in sostanza è rimesso all’arbitrio del giudice determinare la somma

dovuta. E poiché la determinazione avviene in sede dichiarativa, le contestazioni sulla congruità della

domma sono rimesse al giudice dell’impugnazione. Potrebbe trattarsi di norma incostituzionale, in

quanto in presenza di sanzione sarebbe necessario che fosse la legge a determinare dei parametri

per la quantificazione della stessa o a porre quantomeno dei limiti minimi e massimi.

Le ipotesi in cui l’esecuzione indiretta è esclusa – oltre al caso di obblighi di pagamento di

somme di denaro – sono due: la prima è prevista dall’art. 614 bis, quando esclude che sia

utilizzabile in materia di lavoro subordinato e parasubordinato (si tratta di esclusione incomprensibile e

sicuramente incostituzionale); la seconda sempre dall’art. 614 bis quando esclude la determinazione

della misura esecutiva ove ciò sia “manifestamente iniquo” (altra norma vuota).

È necessario ora soffermarsi sui CONTROLLI cui è sottoponibile la misura esecutiva. Abbiamo visto

che essa è il frutto di un potere giurisdizionale dichiarativo, sicché il controllo sui suoi presupposti è

preventivo rispetto alla concessione della stessa. Ne consegue che in linea di principio le eventuali

censure debbono essere fatte valere attraverso i mezzi di impugnazione. Il problema si pone però

quando la misura coercitiva sia concessa dal giudice del cautelare. In tal caso sono utilizzabili i rimedi

propri dei provvedimenti cautelari, reclamo/revoca/modifica, ma tale possibilità non è esauriente, dato

che reclamo e revoca/modifica sono rimedi che partecipano pur sempre della funzione non

dichiarativa del procedimento cautelare e quindi non possono sostituire il controllo dichiarativo.

Dunque è solo in sede di merito che si potrà controllare la conformità a diritto delle misure esecutive

concesse con il provvedimento cautelare (potrà essere anche quello instaurato con l’opposizione

all’esecuzione).

Una volta determinata la sanzione, resta da verificare cosa accade se si verificano i presupposti della

sua applicazione: ai sensi del 614 bis comma 1, il provvedimento di condanna costituisce titolo

esecutivo per il pagamento delle somme dovute. Dunque non vi è necessità di una preventiva verifica

dell’esistenza effettiva dell’illecito e il creditore potrà intimare precetto affermando che sono venuti ad

essere i presupposti per l’applicazione della sanzione. Il debitore potrà negare la veridicità di quanto

affermato dal creditore, proponendo opposizione all’esecuzione.

RIFORMA DEL PROVVEDIMENTO: in applicazione dei principi generali, se la pronuncia di

condanna è caducata o modificata nelle sedi deputate, le somme eventualmente pagate

devono restituite. Iniziando dell’ipotesi della caducazione, può accadere che il provvedimento di

condanna sia riformato o annullato, attraverso i mezzi di impugnazione; se si tratta di provvedimento

cautelare, esso può essere riformato in sede di reclamo, ovvero la sentenza di merito può essere di

rigetto. In tutte queste ipotesi la misura esecutiva sarà travolta ex art. 336 cpc. Può accadere in

secondo luogo che sia la misura esecuta stessa ad essere direttamente rimossa o modificata: nel

primo caso, in via diretta o indiretta, ciò comporta la sua caducazione retroattiva (nessun diritto potrà

vantare colui a favore del quale era stata pronunciata) e le somme eventualmente riscosse dalla

controparte gli andranno restituite.

Passiamo ora all’ipotesi della sospensione: potrà essere richiesta della sospensione dell’esecutività,

sia in appello che in sede di reclamo, della sentenza di primo grado o della misura cautelare. In ambo

i casi, se la sospensione è concessa, l’esito successivo dell’impugnazione potrà essere

alternativamente la conferma o la riforma del provvedimento impugnato/reclamato. Nel caso di riforma

nulla quaestio: vale quanto detto in precedenza; nel caso di conferma rimane da chiedersi se l’avente

diritto possa pretendere il pagamento delle somme maturate a titolo di sanzione nel periodo di

sospensione: la risposta è no. La sanzione pecuniaria ha finalità e contenuto processuali, costituendo

essa una forma di tutela esecutiva. La sospensione della esecutività la rende inoperante per tutto il

periodo in cui questa opera.

CAPITOLO 24 L’OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE

Ha per oggetto la contestazione del diritto della parte istante a procedere ad esecuzione

forzata. Tale diritto può essere contestato o per la carenza di ciò che si vuol tutelare o per carenza del

diritto alla tutela esecutiva. Iniziamo dalla carenza del titolo esecutivo in senso sostanziale:

l’opponente può negare il diritto a procedere all’esecuzione, sostenendo che l’istante non ha diritto a

procedere alla tutela esecutiva perché il t. e. in senso sostanziale non è mai esistito o è venuto meno

(inefficacia originaria o sopravvenuta). Dal punto di vista processuale l’esecuzione forzata è legittima

se è fondata su un valido ed efficacie titolo esecutivo, la cui efficacia deve sussistere per tutto il corso

dell’esecuzione. Se quest’ultima è iniziata in carenza del t.e., che sopravviene in seguito, ciò non vale

a sanare l’illegittimità.

Problemi particolari sorgono quando si nega l’esistenza del titolo esecutivo, allegando la nullità

dell’atto in cui il titolo esecutivo consiste. La nullità dell’atto incide su tutti gli effetti dell’atto stesso, fra

cui anche quelli esecutivi, con la conseguenza che non esiste il diritto alla tutela esecutiva. Per i titoli

esecutivi stragiudiziali ogni nullità rilevante dell’atto può essere fatta valere in sede di opposizione

dell’esecuzione. Ai titoli esecutivi giudiziali si applica invece il principio della conversione delle nullità in

motivi di impugnazione: tale principio impedisce dunque di far valere la nullità del titolo e. giudiziale in

sede di opposizione all’esecuzione. Tale principio non trova applicazione quando il provvedimento

manca della sottoscrizione del giudice (rispetta alla quale si parla di inesistenza dell’atto, che è quindi

radicalmente improduttivo di effetti teoria dell’inesistenza del provvedimento giurisdizionale.

L’inesistenza si può far valere anche con strumenti diversi dai mezzi di impugnazione, tra cui

l’opposizione all’esecuzione quando il provvedimento è utilizzato come titolo esecutivo). La stessa

disciplina dei titolo giudiziali vale anche per quelli stragiudiziali, quando rispetto ad essi vige il c.d.

onere di impugnazione, e ciò quando i vizi di tali atti debbano esser fatti valere entro un termine e con

un mezzo prescritti dal legislatore).

ESECUTIVITA’ EX LEGE e OPE IUDICIS: L’efficacia esecutiva di un provvedimento giurisdizionale

dipende da due diversi meccanismi

 Talvolta è disposta dalla legge

 Talvolta nasce in virtù di un provvedimento del giudice

In realtà l’efficacia è sempre ex lege perché è sempre la legge che prevede i presupposti in presenza

dei quali un atto è titolo esecutivo. Con la terminologia in questione si vuole differenziare la struttura

della fattispecie, da cui discende l’efficacia esecutiva

 Nell’efficacia ex lege, la fattispecie che costituisce tale effetto giuridico è immediatamente

rilevante e non è mediata dal giudice.

 Nell’efficacia ope iudicis l’ordinamento dà al giudice il potere di accertare i presupposti previsti

dalla legge per l’efficacia esecutiva del provvedimento che emette

Le due ipotesi hanno una disciplina differenziata in sede di opposizione all’esecuzione: nel caso di

efficacia ope iudicis sono precluse tutte le contestazioni relative alla effettiva sussistenza dei

presupposti in questione; nel caso di efficacia ex lege, dato che l’efficacia esecutiva discende

immediatamente dall’esistenza dei presupposti previsti dalla legge, in sede di opposizione si può

affermare che tali presupposti non esistono.

L’altro profilo che può fondare l’opposizione all’esecuzione è l’inesistenza del diritto sostanziale che si

vuole tutelare con l’esecuzione. Si contesta non il diritto processuale alla tutela esecutiva, ma il diritto

sostanziale oggetto della tutela stessa, che emerge sempre dall’atto che funge da titolo esecutivo.

Nell’opposizione all’esecuzione si discute il se, l’an dell’esecuzione, e ciò vale a distinguerla dall’altro

strumento che è l’opposizione agli atti esecutivi, con la quale si contesta la conformità del processo

esecutivo alle norme processuali, e che quindi riguarda il come, il quomodo dell’esecuzione. Mentre

l’opposizione agli atti è uno strumento che spetta a tutte le parti del processo esecutivo, l’opposizione

all’esecuzione spetta solo a colui o coloro che subiscono l’esecuzione. Si dice allora che l’opposizione

agli atti è di rito, mentre l’opposizione all’esecuzione è di merito. Con quest’ultima si contesta il diritto a

procedere ad esecuzione, in quello e in ogni altro processo esecutivo. Si contesta un quid esterno al

processo in corso. Al contrario, con l’opposizione agli atti si contesta che quel processo sia viziato, ma

non che tutti i possibili processi lo siano.

Ciò è vero, ma solo fino ad un certo punto: prima di tutto abbiamo visto che il legislatore ha esteso

l’opposizione agli atti anche a questioni di diritto sostanziale; in secondo luogo, secondo l’opinione

maggioritaria, l’opposizione all’esecuzione serve a contestare anche la sussistenza di un titolo

esecutivo, che è questione di rito, non di merito.

PROCESSO DI OPPOSIZIONE, PROCEDURA: bisogna stabilire se l’esecuzione forzata è iniziata o

meno. Ex art. 491 cpc, l’espropriazione inizia col pignoramento; ex art. 608 comma 1 cpc,

l’esecuzione per rilascio inizia con la notifica col preavviso di rilascio. Non vi sono invece norme che

individuano l’inizio dell’esecuzione per consegna e per obblighi di fare. Si deve quindi applicare in via

analogica l’art. 491, e qualificare come inizio dell’esecuzione in forma specifica il compimento del

primo atto dell’ufficio esecutivo successivo al precetto (nell’esecuzione per consegna è l’accesso

dell’ufficiale giudiziario; nell’esecuzione per obblighi di fare è il provvedimento con il quale il giudice

fissa l’udienza per determinare le modalità dell’esecuzione stessa).

OPPOSIZONE A PRECETTO: l’opposizione proposta PRIMA dell’inizio dell’esecuzione si propone

con un ordinario atto di citazione di fronte al giudice competente per materia o valore. L’art. 615

comma 1 cpc, rinvia per la determinazione della competenza per territorio all’art. 27 cpc: è

competente il giudice del luogo ove si svolge l’esecuzione.

Ma se l’esecuzione non è ancora iniziata, vi è solo il precetto: quindi occorre far riferimento al 480

comma 3 cpc, in base al quale, nel precetto il creditore procedente deve dichiarare la residenza o

eleggere il domicilio nel comune in cui ha sede il giudice (che sarà) competente per l’esecuzione. Con

la dichiarazione/elezione il debitore esecutato è in grado sulla base del precetto di individuare il

giudice di fronte al quale si svolgerà l’esecuzione. Se invece, il creditore non ha dichiarato la

residenza né eletto il domicilio, le opposizioni si propongono al giudice del luogo in cui è stato

notificato il precetto.

Se l’opposizione è proposta DOPO l’inizio dell’esecuzione, ex art. 615 comma 2 cpc, è proposta con

ricorso che si deposita nella cancelleria del giudice dell’esecuzione. Il ricorso in opposizione contiene

un atto di un processo dichiarativo (la domanda), che trova provvisoria ospitalità nel processo

esecutivo.

Per quanto attiene all’udienza di comparizione si applica il rito camerale. Occorre sottolineare che è

solo l’udienza di comparizione dinnanzi al giudice dell’esecuzione che segue tale rito, non anche il

processo di cognizione, instaurato col ricorso.

Le due attività principali che deve svolgere il giudice dell’esecuzione in questa sede sono costituite

dalla risposta all’eventuale domanda di sospensione e dall’individuazione del giudice competente a

decidere nel merito della domanda di opposizione. Con riferimento alla competenza verticale, essa

deve esser valutata con riferimento al diritto di cui deve esser richiesta la tutela. La competenza

territoriale spetta al giudice del luogo in cui si svolge l’esecuzione. Lo spostamento di competenza,

pertanto, avviene solo in senso verticale e non anche in senso orizzontale.

Come avviene il distacco della causa di opposizione dal processo esecutivo nel quale è nata? Avviene

in base alla fissazione di un termine perentorio, entro il quale la parte interessata deve iscrivere la

causa a ruolo e poi compiere un atto “secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito”:

dunque, deve porre in essere l’atto introduttivo del rito processuale, applicabile alla causa di merito. Si

tratterà di citazione o ricorso, a seconda che il rito processuale applicabile sia il rito ordinario o un rito

speciale: se è citazione, dovranno esser rispettati i termini a comparire di cui all’art. 163 bis cpc, ridotti

alla metà; se è citazione, ma per la causa sono previsti termini diversi, si dovranno rispettare questi

termini, ma dimezzati; se si tratta di ricorso, sarà ovviamente il giudice a fissare l’udienza.

LEGITTIMAZIONE ATTIVA: spetta sempre all’ESECUTATO, ossia al debitore e al terzo proprietario.

l’opposizione può essere proposta anche in via surrogatoria, ex art. 2900 c.c. da un creditore

dell’esecutato (si è visto che nell’espropriazione l’esecutato è colui che è individuato come tale dal

creditore procedente; nell’esecuzione in forma specifica c’è invece un’inversione: prima si individua

chi è colui nella cui sfera giuridica si produrranno gli effetti delle misure esecutive, il quale assume la

posizione di esecutato).

LEGITTIMAZIONE PASSIVA: controparte è senz’altro il creditore procedente. I creditori intervenuti

sono litisconsorti necessari solo se muniti di titolo esecutivo.

Se viene accolta un’opposizione all’esecuzione, questa travolta anche gli interventi dei creditori che,

sebbene muniti di titolo esecutivo, non hanno effettuato un pignoramento autonomo sul bene. Si ha

allora la chiusura del processo esecutivo, anche verso e in pregiudizio di essi.

Al contrario, il creditore che interviene senza titolo esecutivo, finché non c’è distribuzione del ricavato,

non ha potere da spendere. Questi possono partecipare al processo di opposizione in via di intervento

volontario.

L’art. 2697 c.c. che disciplina l’onere della prova, è applicato in base alla posizione sostanziale delle

parti, e non all’iniziativa processuale. è il creditore procedente, convenuto opposto, che deve

dimostrare i fatti costitutivi del diritto ed è il debitore esecutato, attore opponente, a dover dimostrate i

fatti modificativi, impeditivi, estintivi del diritto del creditore.

DOMANDE RICONVENZIONALI: il creditore opposto può proporre una domanda riconvenzionale

avente ad oggetto lo stesso diritto, oppure un diritto connesso con quello di cui era stata chiesta la

tutela esecutiva.

EFFETTI DELLA SENTENZA: la sentenza, che rigetta l’opposizione, afferma l’esistenza del diritto a

procedere a esecuzione forzata; tale sentenza equivale a quello che normalmente è l’accoglimento

della domanda; al contrario, la sentenza che accoglie l’opposizione, nega l’esistenza del diritto a

procedere ad esecuzione, ed equivale che normalmente è il rigetto della domanda.

L’accoglimento ha un effetto costante: impedisce la prosecuzione del processo esecutivo e caduca gli

effetti degli atti già compiuti. Si applica l’art. 632 cpc.

L’accoglimento dell’opposizione ha anche un effetto preclusivo di accertamento, in relazione al quale è

determinante il motivo per cui l’opposizione è stata accolta.


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9 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Bove Mauro
Università: Perugia - Unipg
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher FrancescaMaria.Mar di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Perugia - Unipg o del prof Bove Mauro.

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