Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Marinucci, libri consigliati "Diritto processuale civile, I principi generali (Vol I) e Il processo di cognizione (Vol II) , Luiso", e "L'esecuzione forzata e i procedimenti speciali, Mandrioli".

Il diritto sostanziale e l'attività giurisdizionale

In qualunque ordinamento esiste una normativa primaria/sostanziale che disciplina i comportamenti dei consociati nei vari settori. Abbiamo norme che prevedono dei doveri e norme che prevedono comportamenti possibili rimessi alla scelta del soggetto: tali norme elevano determinati beni/interessi della vita al rango di situazioni sostanziali protette, chiamate, a seconda del settore in cui ci troviamo, diritti soggettivi o interessi legittimi.

Il presupposto di tutte le attività giurisdizionali è l'esistenza di un illecito, cioè di un comportamento difforme al dovere imposto da una norma. Ma per quanto riguarda la giurisdizione civile c'è qualcosa in più: l'illecito non ha rilievo in sé (come accade invece nel processo penale) ma solo se produce anche la lesione di un diritto soggettivo. Al di là della giurisdizione penale (che prevede solo illeciti da reprimere) le altre forme di intervento giurisdizionale sono molto simili perché, come la giurisdizione ordinaria, servono per tutelare una situazione sostanziale protetta. Per tale motivo la struttura della giurisdizione civile forma il supporto delle altre giurisdizioni speciali, che rimandano al codice di procedura civile per tutto ciò che non è previsto nella propria normativa speciale.

L'attività giurisdizionale è detta secondaria, perché non opera mai in prima battuta ma solo a supporto ed in ausilio del diritto sostanziale. Il processo prende le mosse dalla realtà sostanziale (tramite la domanda giudiziale) e ad essa ritorna (tramite il provvedimento giurisdizionale), cercando di correggere l'errore prodotto dall'illecito. Le norme processuali disciplinano questi due momenti estremi e tutti gli altri atti intermedi.

Nella stragrande maggioranza dei casi la giurisdizione ordinaria serve quindi per tutelare i diritti soggettivi, così come previsto dall'art 2907 c.c. Ma vi sono anche attività giurisdizionali non finalizzate alla tutela di diritti (per esempio giurisdizione volontaria, finalizzata non a risolvere controversie ma a concludere un negozio giuridico), così come vi sono diritti non tutelati in via giurisdizionale (per esempio arbitrato). Di tutto ciò si occupa il diritto processuale civile (NB: di interessi legittimi no).

I vari tipi di tutela giurisdizionale

Introduzione

Nel nostro ordinamento ci sono varie forme di intervento giurisdizionale ognuna delle quali risponde ad esigenze diverse. Il punto di partenza è una situazione sostanziale lesa, e la forma di tutela da utilizzare deriva dalla risposta alla seguente domanda: di che cosa ha bisogno la situazione sostanziale lesa? Ogni ordinamento moderno, compreso il nostro, prevede essenzialmente tre forme di intervento giurisdizionale: la tutela dichiarativa, la tutela esecutiva, la tutela cautelare.

Tutela dichiarativa

Il compito della giurisdizione dichiarativa sostanzialmente è quello di risolvere controversie e determinare i comportamenti leciti e doverosi fra gli interessati. Per adempiere a tale compito il giudice passa attraverso tre momenti chiave collegati fra loro, che consistono nel: 1) accertare l'esistenza della situazione sostanziale; 2) accertare la lesione che la situazione sostanziale ha subito a causa dell'illecito; 3) individuare quali effetti sono necessari e devono prodursi per la rimozione delle conseguenze dannose che l'illecito ha prodotto.

Comunemente la tutela dichiarativa viene chiamata anche tutela cognitiva, a cui corrisponde quindi il processo di cognizione. Questo perché l'attività processuale che prende più tempo all'interno del processo dichiarativo è proprio l'attività cognitiva, cioè quella volta ad acquisire il materiale rilevante che serve al giudice per determinare il contenuto del provvedimento più idoneo a soddisfare la situazione sostanziale protetta.

Il provvedimento finale che impartisce la tutela dichiarativa può assumere contenuti diversi, a seconda del tipo di tutela necessaria.

• Provvedimenti di mero accertamento. Vengono emanati quando è sufficiente stabilire quali sono i comportamenti che le parti potranno o dovranno avere in futuro, in relazione al diritto oggetto del processo (per esempio sentenza che accerta l'esistenza di un diritto di proprietà di un bene contestato; oppure attore agisce contro convenuto per farsi pagare un credito, ma il giudice accerta che il credito non esiste). Il diritto viene accertato e tutelato non dal nulla, ma solo in relazione all'illecito subito.
• Provvedimenti di condanna. Vengono emanati quando il diritto è insoddisfatto perché l'obbligato non ha tenuto il comportamento che doveva tenere. I provvedimenti di condanna sono una particolare sottospecie del provvedimento di mero accertamento, in quanto prescrivono un particolare e attuale comportamento/prestazione che l'obbligato deve tenere nei confronti del vincitore. La presenza di un provvedimento di condanna è il presupposto per l'utilizzo della tutela esecutiva.
• Provvedimenti costitutivi. Sono strettamente collegati con i diritti potestativi, che si caratterizzano per il fatto che la manifestazione unilaterale di volontà di un soggetto è rilevante affinché si produca un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto (per esempio licenziamento, o annullamento del contratto). Questa manifestazione di volontà raramente è l'unico elemento della fattispecie: di solito accanto alla manifestazione di volontà vi sono altri elementi o condizioni che devono concorrere affinché si possa produrre un effetto nella sfera giuridica altrui (per esempio il datore può licenziare solo se sussistono anche giusta causa o giustificato motivo; il contratto può essere annullato solo per dolo, errore, violenza o incapacità).

A volte la presenza degli elementi integrativi della fattispecie è sufficiente per far sì che la semplice manifestazione di volontà produca effetti direttamente sul piano sostanziale, senza che sia necessario l'intervento del giudice (il datore non deve interpellare un giudice per poter licenziare quando c'è la giusta causa): in questi casi il diritto potestativo si esercita stragiudizialmente. Altre volte invece la presenza dei vari elementi integrativi costituisce la condizione, assieme alla manifestazione di volontà, per proporre una domanda giudiziale (per annullare il contratto viziato da dolo è necessario passare per il giudice, non è sufficiente una manifestazione di volontà): in questi casi il diritto potestativo si esercita giudizialmente, e gli effetti sul piano sostanziale vengono prodotti dal provvedimento, che viene chiamato appunto costitutivo perché modifica la situazione sostanziale preesistente (annulla il contratto).

Anche il provvedimento costitutivo individua quali comportamenti le parti possono e debbono tenere in futuro. In pratica il provvedimento costitutivo modifica la situazione sostanziale preesistente, e dopo decide cosa è possibile e cosa è doveroso fare in conseguenza della realtà sostanziale così come modificata dal provvedimento.

Il legislatore sceglie la via dell'esercizio stragiudiziale del diritto potestativo quando privilegia esigenze di immediatezza rispetto ad esigenze di certezza; viceversa sceglie la via dell'esercizio giudiziale quando predilige esigenze di certezza rispetto ad esigenze di immediatezza.

Tutela esecutiva

La tutela dichiarativa a volte non è sufficiente per rimuovere gli effetti dannosi prodotti da un illecito. In particolare nulla garantisce che anche dopo l'emanazione del provvedimento dichiarativo, il soggetto obbligato non si comporti nel senso voluto dall'ordinamento. A questo punto deve intervenire una diversa forma di tutela che garantisca la soddisfazione della situazione sostanziale, ed è questo lo scopo della tutela esecutiva (NB: la tutela esecutiva può essere impartita anche dalla P.A, ma mai da strumenti di diritto privato).

La giurisdizione esecutiva può essere di due forme: esecuzione forzata diretta ed esecuzione forzata indiretta.

• La prima si ha quando l'attività non tenuta dall'obbligato è sostituita da una corrispondente attività dell'organo giurisdizionale, che realizza personalmente quello che avrebbe dovuto realizzare l'obbligato. Questa forma può operare solo laddove sia indifferente che la prestazione venga compiuta da un soggetto piuttosto che da un altro.
• La seconda si ha quando per il titolare del diritto non è indifferente che la prestazione venga compiuta da un altro soggetto piuttosto che dall'obbligato. In questo caso quindi sono previste a carico dell'obbligato determinate conseguenze sfavorevoli (più onerose dell'adempimento stesso) fintanto che persiste l'inadempimento.

Tutela cautelare

La funzione cautelare è costituzionalmente necessaria perché realizza un principio fondamentale del processo secondo il quale la durata del processo non deve danneggiare la parte che ha ragione. Infatti, dal momento in cui viene chiesto l'intervento del giudice (dichiarativo o esecutivo che sia), al momento in cui la tutela è effettivamente impartita, passa necessariamente un certo lasso di tempo. In questo lasso di tempo la realtà sostanziale non si ferma ma continua ad evolversi, e ciò rischia di sminuire o estinguere l'interesse di colui che ha chiesto la tutela giurisdizionale. Per rimediare a tale inconveniente esiste appunto la giurisdizione cautelare.

La giurisdizione cautelare ha determinate caratteristiche:

• Prima di tutto la tutela cautelare deve essere concessa velocemente e per tale motivo non si richiede una completa ricognizione di chi abbia ragione e di chi abbia torto, altrimenti si ricadrebbe nello stesso inconveniente a cui la tutela cautelare deve porre rimedio: il processo cautelare è quindi un processo sommario e approssimativo.
• Il contenuto del provvedimento cautelare poi può variare notevolmente, a seconda del tipo di pericolo che si vuole evitare.
• La caratteristica più importante però è sicuramente la non autonomia della tutela cautelare. In questo senso la tutela cautelare non è rivolta alla tutela definitiva di situazioni sostanziali, ma è subordinata alle altre forme di tutela giurisdizionale in quanto serve per garantire la loro effettività. Da ciò discende anche il carattere provvisorio del provvedimento cautelare: la tutela cautelare ha durata limitata alla durata del processo principale a cui è strumentale, dopo di che è sostituita dal provvedimento giurisdizionale definitivo derivante dal processo dichiarativo o esecutivo (solo questi provvedimenti sopravvivono e producono effetti dopo il processo, mentre quello cautelare viene assorbito).

Queste caratteristiche sono comuni anche alla tutela sommaria non dichiarativa, di cui la tutela cautelare costituisce un sottoinsieme. Ciò che distingue la tutela cautelare dalla tutela sommaria non dichiarativa è la sua funzione di realizzare il principio secondo cui la durata del processo non deve danneggiare la parte che avrà ragione.

I principi costituzionali in tema di giurisdizione

Art 24 costituzione

La prima e fondamentale norma che si occupa della tutela dei diritti è l'art 24 costituzione. Il primo comma stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi (DIRITTO DI AZIONE). Poiché l'art 24 parla di "tutti" e non solo di cittadini, la tutela giurisdizionale è garantita a qualunque soggetto di diritto.

Dal primo comma dell'art 24 si ricava il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale. Infatti il diritto di azione non vuol dire solo che tutti possono proporre una domanda giudiziale per tutelare i propri diritti o interessi legittimi, ma implica anche che colui che lo esercita debba avere una tutela effettiva della propria situazione sostanziale. L'effettività della tutela può portare ad una compressione del diritto di difesa, qualora non sia possibile soddisfare entrambi i diritti in modo pieno: ma tale compressione deve essere temporanea e limitata a quelle ipotesi in cui non c'è altro sistema per poter garantire una tutela effettiva (principio del minimo mezzo). Il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale ha portato alla generalizzazione della tutela cautelare, considerata oggi costituzionalmente necessaria e garantita.

Nel momento in cui il legislatore riconosce ad un particolare interesse della vita il rango di situazione sostanziale protetta, allora deve essere possibile una tutela giurisdizionale, e non ci può essere un diniego espresso di tutela. Vi sono ipotesi tuttavia in cui seppur la tutela giurisdizionale non sia esclusa, è in qualche modo compressa o condizionata:

• Una prima ipotesi è data dall'autodichia (farsi giustizia da sé) degli organi costituzionali. Per i diritti derivanti dal rapporto di lavoro i dipendenti non possono chiedere tutela al giudice, ma devono presentare le loro richieste allo stesso datore di lavoro (per esempio una controversia riguardante l'elezione di un deputato o di un senatore è risolta non dal giudice ma dalla stessa assemblea). L'autodichia aveva lo scopo di sottrarre gli organi costituzionali all'influenza indiretta dell'esecutivo, ma una volta venuta meno questa ragione storica non si capisce per quale motivo l'istituto debba sopravvivere (mancano terzietà ed indipendenza dell'organo giudicante).
• La seconda ipotesi riguarda l'arbitrato obbligatorio, che è una forma NON giurisdizionale di tutela dei diritti. Mentre l'arbitrato normale si produce per volontà delle parti, l'arbitrato obbligatorio si caratterizza per il fatto che in relazione a certe controversie è la legge stessa che nega il diritto alla tutela di fronte al giudice, rendendo possibile solo l'arbitrato. La corte costituzionale ha dichiarato l'incostituzionalità dell'istituto, affermando che l'intervento del giudice può essere escluso solo per volontà degli interessati e non del legislatore.
• Un'altra ipotesi è quella della giurisdizione condizionata, che si ha quando il legislatore non nega alle parti la possibilità di rivolgersi ad un giudice, ma stabilisce che prima di poter accedere alla tutela giurisdizionale le parti debbano compiere una certa attività. La corte costituzionale ha considerato legittima la giurisdizione condizionata a patto che le condizioni da rispettare non rendano troppo difficile l'accesso alla tutela giurisdizionale e a patto che tali condizioni servano per garantire un miglior svolgimento dell'attività giurisdizionale (quindi per esempio sono costituzionali condizioni che prevedono tentativi di conciliazione, mentre sono incostituzionali norme che impongono oneri tributari per accedere alla giurisdizione).
• Un'ultima ipotesi riguarda i ricorsi amministrativi contro i provvedimenti della P.A. La corte costituzionale ha affermato che l'interessato deve poter scegliere fra l'azione giudiziaria o l'utilizzo del rimedio amministrativo, mentre è incostituzionale una norma che subordina l'accesso alla tutela giurisdizionale all'aver tentato prima di utilizzare il rimedio amministrativo.

Il secondo comma garantisce il diritto di difesa per ogni tipo di processo, in quanto prevede che "la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento". Il principio è poi ribadito dall'art 111, che garantisce l'attuazione del contraddittorio in ogni processo. Infatti il diritto alla difesa necessariamente presuppone che il processo si strutturi secondo il principio del contraddittorio.

Il terzo comma si occupa della tutela giudiziaria dei non abbienti. L'uguaglianza delle parti di fronte al giudice infatti non si realizza se alcune di esse non hanno la possibilità economica di procurarsi un difensore. La materia è disciplinata in modo specifico dal testo unico in materia di spese di giustizia, il quale prevede un tetto massimo di reddito entro il quale poter usufruire di questo servizio e una serie di procedure da rispettare. Il difensore è scelto dalla parte ed è retribuito dallo stato. Se la controparte di chi è stato ammesso al patrocinio è soccombente, allora le spese sono versate nelle casse dello stato. Questa possibilità, in coerenza allo spirito dell'art 24, spetta a tutti e non solo ai cittadini.

Art 101

Il primo comma stabilisce che la giustizia è amministrata in nome del popolo, richiamando così il principio di sovranità popolare. Il secondo comma prevede che il giudice è soggetto soltanto alla legge, il che è una chiara manifestazione del principio di legalità (il giudice disapplica atti contrastanti con la legge). Il nostro ordinamento non prevede il sistema del precedente giudiziale, con la conseguenza che la decisione del giudice vale solo per il caso concreto.

Art 102 e 103

Il secondo comma dell'art 102 dice che non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Il giudice straordinario è quello istituito ed incaricato della materia dopo che si sono verificati i fatti sui quali è chiamato a giudicare. Un tale meccanismo viola l'art 102 ed il principio del giudice precostituito, posto a garanzia dell'imparzialità del giudice rispetto all'oggetto della lite.

Il giudice speciale è istituito per legge prima del fatto, ma ha competenza solo per le controversie riguardanti determinate materie. Il divieto, posto per ragioni storiche (nel fascismo si abusava di tale possibilità), deve essere inteso come un divieto di istituire nuovi giudici speciali, in quanto la stessa costituzione all'art 103 prevede tre giudici speciali: giudice amministrativo, giudice contabile e giudice militare. L'art 102 non vieta invece la possibilità di istituire sezioni specializzate presso i tribunali ordinari.