Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Ricci, libro consigliato Diritto processuale civile primo volume, Ricci

Processo civile

Processo e giurisdizione

Attività dello Stato che mira all'attuazione della legge, varie tesi, funzione giurisdizionale nessuna delle quali riesce a dare un’idea della giurisdizione nel suo complesso:

• Serve alla tutela del diritto soggettivo leso (vale al massimo per la tutela civile);
• Serve alla composizione delle liti (identifica al massimo il processo di cognizione);
• È diretta all’applicazione di sanzioni (vale solo per i procedimenti di condanna);
• Serve alla formazione della cosa giudicata (estranea a tutto il settore dell'esecuzione forzata).

Carattere e condizione essenziale del giusto processo

Fondamentale ed esclusivo della giurisdizione è quello della terzietà rispetto agli interessi in conflitto: imparzialità agire nell'interesse generale dello Stato: non per un interesse privato. Caratteristica propria di tutti i pubblici funzionari, tanto lo Stato amministratore, quanto lo Stato legislatore, agiscono imparzialmente, ciò non esclude che in entrambi i casi lo Stato si ponga pur sempre come soggetto-persona giuridica, che realizza un proprio interesse: terzietà agire al di sopra di ogni interesse dedotto in giudizio, sia privato che pubblico. Stato come ordinamento autonomo in posizione di terzo giudice agisce.

Condizione essenziale del giusto processo: ogni cittadino ha diritto di essere giudicato da un giudice terzo e imparziale.

Attività giurisdizionale ed attività processuale

Vi può essere attività processuale, cioè un'attività volta ad una decisione resa da un soggetto terzo, anche al di fuori della giurisdizione vera e propria (es. arbitrato, nel quale il soggetto privato che risolve la controversia giuridica, agisce in posizione di terzietà come un giudice dello Stato, pur non essendo soggettivamente tale in quanto non inquadrato nell'ordine giudiziario. Vero e proprio processo pur non costituendo esercizio della giurisdizione poiché la decisione non proviene da un organo dello Stato).

Indipendenza del giudice

Affinché il giudice possa essere realmente terzo rispetto agli interessi in conflitto, occorre che sia indipendente. Norme costituzionali volte a garantire l’indipendenza:

• Indipendenza esterna: indipendente da altri poteri dello Stato la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, tale indipendenza si realizza attraverso la previsione di un organo di autogoverno dell’ordine giudiziario il Consiglio superiore della magistratura, organo completamente autonomo rispetto agli altri poteri statuali (art. 104 Cost). Il giudice è soggetto soltanto alla “legge”, esclusa ogni possibile subordinazione ad ogni altro potere dello Stato (art. 101 Cost.).
• Indipendenza interna: indipendente da ogni altro componente dell'ordinamento giudiziario:
  • Inamovibilità di ogni magistrato, alla quale si può derogare solo per giustificati motivi vagliati dal C.S.M. o a seguito del consenso del magistrato stesso, serve ad impedire che il giudice possa essere soggetto a pressioni esterne.
  • Magistrati si distinguono fra di loro solo per diversità di funzioni, per competenze diverse, non per maggiore o minore potere; manca ogni struttura gerarchica, ogni giudice è perfettamente libero nelle proprie decisioni (art. 107 Cost.).

Meccanismi processuali di indipendenza

• Astensione: ad essa il giudice ricorre tutte le volte che l'esame di una controversia a lui sottoposta, potrebbe non essere imparziale per le più varie ragioni (es. se ha legami di parentela con le parti).
• Ricusazione: può essere azionata dalle parti tutte le volte che il giudice doveva astenersi e non l'ha fatto. Mentre l'astensione per potere essere efficace va solo dichiarata dal giudice, la ricusazione presuppone un controllo da parte di un altro giudice esattamente indicato dalla legge, che deve valutare il fondamento della richiesta.

Processo e procedimento

Processo: serie di atti fra loro collegati in virtù di un risultato finale posti in essere da un soggetto terzo rispetto le posizioni delle parti (è una species del procedimento il quale non è un processo, il differenziale fra il processo ed il procedimento non è la presenza del contraddittorio, il tratto che è un carattere essenziale del giusto processo, ma è dato esclusivamente dalla terzietà dell'organo).

L'organo che effettua il processo deve essere indipendente (e non semplicemente imparziale) rispetto agli interessi in gioco; il processo non è solo quello giurisdizionale, ma può essere svolto anche da soggetti esterni all'ordine statuale, purché dotati dell'analogo carattere di terzietà. Nel caso in cui l'attività processuale è esercitata da soggetti privati, non inquadrati nell'ordine giudiziario, le garanzie di terzietà, sono previste dalla sola legge ordinaria.

Processo civile

Al processo civile si ricorre nel caso di:

• Violazione di diritti soggettivi: situazione a tutela immediata e diretta da parte del titolare (es. lesione del diritto di credito).
• Questioni di status: chi si rivolge alla giustizia non ha diritti da fare valere, bensì contesta uno status o reclama uno status (es. annullamento di un matrimonio), la loro tutela non implica necessariamente la lesione di una posizione sostanziale del privato.

La giurisdizione civile ha per oggetto la tutela dei diritti soggettivi, anche la tutela degli status fa riferimento ad un preciso diritto, ma non ne presuppone sempre la lesione.

Processo amministrativo

• Giurisdizione di annullamento: tutela degli interessi legittimi, situazioni giuridiche la cui violazione non è repressa di per se stessa (come invece avviene nel caso del diritto soggettivo), ma solo in quanto comporta anche una violazione dell'interesse pubblico (interessi occasionalmente protetti solo se coincidenti con l'interesse della collettività). Situazione sostanziale la cui tutela immediata e diretta, è impedita dalla presenza del provvedimento amministrativo che incide sull'utilità privata, la tutela in questi casi si effettua solo ed esclusivamente attraverso l'impugnativa del provvedimento amministrativo. La tutela non è possibile per il semplice fatto della sua lesione, ma solo in quanto questa violi nel contempo anche un interesse generale della collettività. Bisogna dimostrare che il provvedimento è illegittimo non tanto o non soltanto perché viola l'interesse del richiedente, ma anche perché è stata violata una disposizione normativa a tutela dell'ordine generale della collettività.
• Giurisdizione esclusiva: materie, espressamente individuate dalla legge che spettano alla cognizione degli organi di giustizia amministrativa indipendentemente dal fatto che si riferiscano ad interessi legittimi o a diritti soggettivi. Mentre la giurisdizione di annullamento colpisce i vizi che affettano il provvedimento amministrativo, e se è necessario lo toglie di mezzo, la giurisdizione esclusiva si occupa dei problemi che vengono a crearsi dopo l'emanazione dell'atto amministrativo e cioè nel corso del rapporto giuridico (ad es. mancato riconoscimento degli scatti di anzianità al dipendente pubblico). Oggetto della giurisdizione esclusiva sono i rapporti fra il privato e la pubblica amministrazione che originano da un provvedimento amministrativo, cioè i rapporti instaurati dalla pubblica amministrazione che agisce iure imperii, non quelli posti in essere da questa ultima come soggetto di diritto privato, che spettano alla cognizione della giurisdizione ordinaria.

Legge 2000 di modifica del processo amministrativo, ha esteso anche alla giurisdizione di annullamento i poteri del giudice alla condanna al risarcimento del danno e alla reintegrazione in forma specifica. Tribunali amministrativi regionali; 1° grado Consiglio di Stato.

Processo tributario

Tutte le questioni in materia di imposte erano sottratte al giudice ordinario e devolute ad organi specifici le commissioni tributarie. D.lgs. 1992, introdotto il processo tributario, sostituito il contenzioso tributario: le questioni tributarie non fanno capo ad interessi legittimi o a diritti affievoliti, ma a veri e propri diritti soggettivi perfetti, la cui cognizione è però attribuita ad organi specifici, solo in virtù della loro specializzazione; l'attuale processo è informato a tutta una serie di garanzie che attribuiscono al procedimento un vero e proprio carattere giurisdizionale; permanenza residuale della competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria su ogni controversia non espressamente attribuita alla competenza specifica delle commissioni tributarie (es. imposte e tasse).

Processo penale

Ha per oggetto l'accertamento dei reati e l’imputabilità degli stessi, non ha per scopo la reintegrazione dell'interesse dell'offeso, ma l'accertamento della responsabilità del colpevole. L'azione penale è diretta ad accertare la produzione o meno di un certo fatto. L’esecuzione penale, a differenza di quella civile, non è un fenomeno giurisdizionale, l'interesse dello Stato nell'impiego del processo penale, si esaurisce nel solo accertamento (è procedimento amministrativo).

Costituzione di parte civile: le pretese risarcitorie dei danneggiati dal reato possono essere fatte valere nel processo penale mediante l'inserimento in esso dell'azione civile, consentendo che in un'unica sede (quella penale) venga accertato il fatto e, se questo si è verificato, venga disposto anche il risarcimento del danno (a scelta del danneggiato, la tutela risarcitoria può essere svolta anziché in sede separata sede civile).

Giurisdizione volontaria

Situazioni nelle quali l'intervento giurisdizionale serve per soddisfare posizioni giuridiche che nulla hanno di conflittualità (es. nomina del tutore al minore senza genitori), ad essa sono ascrivibili solo quegli interventi del giudice che non siano diretti alla tutela dei diritti soggettivi o degli status. Il fenomeno giurisdizionale ha solo la veste esteriore, il giudice è chiamato solo a svolgere una funzione a carattere amministrativo, il provvedimento tipico è il decreto.

• No cosa giudicata: provvedimenti di giurisdizione volontaria non producono mai situazioni definitive perché sono sempre modificabili, se sopravviene un mutamento delle circostanze, la situazione definita dal provvedimento può essere sempre mutata (es. effetti del procedimento di separazione cessano se i coniugi espressamente si riconciliano o riprendono a coabitare).
• Non è necessaria la corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (es. se nel corso del giudizio di inabilitazione si accerta l’esistenza delle condizioni che legittimano l’interdizione, il tribunale può disporre quest’ultima se il pubblico ministero ne fa domanda).

Giurisdizione oggettiva

Processi a contenuto oggettivo, il processo civile persegue interessi di natura pubblicistica del tutto estranei da quelli del ricorrente, i quali accertano fatti (accertare se un soggetto è in stato di incapacità di intendere e di volere, tale da legittimare l'interdizione o l'inabilitazione):

• Vi sono processi a contenuto oggettivo il cui oggetto è esclusivamente l'accertamento di un fatto, ma che non possono ricondursi a mere ipotesi di giurisdizione volontaria (es. giudizio di querela di falso).

Caratteristiche variabili da caso a caso:

• Si sviluppa sempre secondo uno schema che è simile a quello del processo ordinario contenzioso (quando anche abbiano ad oggetto materie di giurisdizione volontaria anziché svolgersi secondo il rito in camera di consiglio, si svolgono in forme simili a quelle del procedimento ordinario);
• Presenta un potenziale ampliamento in certe ipotesi, come ad es. nell'interdizione e nell'inabilitazione, dei poteri probatori del giudice le cui regole si staccano dalla natura dispositiva propria del processo ordinario, per orientarsi verso una prospettiva inquisitoria;
• Produce un'estensione, in alcuni casi, dei limiti soggettivi della cosa giudicata: probabile efficacia ultra partes, come sembra ad esempio avvenire nel giudizio sulla querela di falso che varrebbe erga omnes, in deroga al principio generale espresso dall'art. 2909 c.c. secondo cui il giudicato opera solo fra le parti, i loro eredi ed aventi causa.

Critica all'idea dell'autonomia della giurisdizione cautelare

Alcuni autori individuano accanto alle due forme di giurisdizione cognitiva ed esecutiva, anche un terzo tipo di giurisdizione, quella c.d. cautelare, che si esplicherebbe attraverso quegli interventi di urgenza che si ottengono mediante i provvedimenti cautelari (artt. 669 bis ss.): strumento volto ad assicurare la fruttuosità della tutela giurisdizionale nonostante le lungaggini a cui è sottoposto il procedimento ordinario:

• Cautelare conservativo: sequestro giudiziario e conservativo, atto a conservare la situazione come stava prima, onde evitare che il futuro esito del processo sia infruttuoso.
• Cautelare atipico (anticipatorio): consente di intervenire in via d'urgenza, con un rimedio adattabile da caso a caso che consenta di ottenere i provvedimenti che appaiano secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti sulla decisione sul merito.

I provvedimenti cautelari non costituiscono un aspetto della giurisdizione a sé stante, ma sono precostituiti esclusivamente per garantire la buona riuscita del processo di esecuzione (cautelari a natura conservativa) o di quello di cognizione (cautelari a natura anticipatoria). Essi non danno vita ad una forma di processo autonomo, tant’è vero che l’emissione della misura cautelare, deve essere normalmente seguita da un processo di cognizione da instaurare entro un termine perentorio dall’emissione della suddetta misura, pena l’inefficacia della stessa.

Metodi alternativi di risoluzione delle controversie

Alternative Dispute Resolution, strumenti rimessi essenzialmente alla volontà dei privati contendenti attraverso cui può essere risolta una controversia senza ricorrere al giudice. Tali strumenti debbono essere previsti dal diritto e possono surrogare solo il processo di cognizione, non quello esecutivo, la cui attuazione è demandata esclusivamente all'autorità dello Stato e ciò in quanto l'impiego della forza nell'attuazione del diritto non può essere delegato a privati.

Due tipologie di mezzi:

• Strumenti di diritto privato: mezzi che impegnano solo la volontà delle parti (es. transazione);
• Mezzi che coinvolgono un terzo: in cui lo strumento convenzionale delle parti si integra con l’intervento di un terzo, il quale collabora con intensità diversa da caso a caso, alla risoluzione del conflitto, dando luogo ad un vero e proprio procedimento: esso può andare dalla semplice ratifica dell’accordo intervenuto fra le parti (conciliazione stragiudiziale), fino alla risoluzione stessa della lite da parte del terzo (arbitrato), unica categoria che può essere a pieno titolo considerata come quella degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie. Ad integrare la volontà delle parti può provvedere un organo pubblico o privato (così ad es. nell'arbitrato), l'unico requisito essenziale è che si tratti di un organo previsto dalla legge.

Conciliazione

Strumenti nei quali la volontà delle parti si integra con quella di un terzo, dando luogo ad un vero e proprio procedimento: le parti raggiungono un accordo che poi è ratificato da un terzo al quale la legge attribuisce il relativo potere. Può essere giudiziale o stragiudiziale, solo all’ultima si riconosce carattere di mezzo alternativo della risoluzione delle controversie, giacché la conciliazione giudiziale, facendo parte del procedimento contenzioso, è un aspetto della funzione giurisdizionale.

• Conciliazione giudiziale: si attua nel corso di un processo: non è obbligatorio, ma può essere effettuata durante tutto il corso del giudizio (obbligatoria nel processo ordinario riforma del 2005 tentativo di conciliazione una mera eventualità) procedimento di fronte al giudice di pace. Se la conciliazione riesce si forma in udienza processo verbale, sottoscritto dal giudice, che costituisce titolo esecutivo e determina l’estinzione del processo. È previsto che essa possa essere effettuata solo personalmente dalle parti o da procuratore munito di procura speciale.
• Ipotesi in cui la conciliazione è tentata da tecnici: tentativo di conciliazione del consulente tecnico in materia di esame contabile; consulenza tecnica preventiva al fine della composizione della lite.
• Controversie di lavoro: tentativo di conciliazione è obbligatorio, va effettuato due volte, una in sede stragiudiziale (prima che inizi il processo, della cui proponibilità è peraltro un presupposto), l'altra in sede giudiziale (a processo iniziato). L'accordo conciliativo effettuato dinanzi al giudice, anche se contiene transazioni o rinunzie su diritti indisponibili, è sottratto all'impugnazione e ciò poiché la presenza del giudice garantisce l'effettiva tutela delle parti.