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Riassunto esame Diritto privato, prof. Troiano, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente, Schelsinger Appunti scolastici Premium

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Esame di Istituzioni di diritto privato docente Prof. O. Troiano

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destinati agli investitori. Quindi i crediti pagati vanno a formare un patrimonio separato rispetto a quello della società veicolo e su questo

gli investitori hanno dei diritti.

La delegazione attiva

Il codice non si occupa della delegazione attiva, ma solo di quella passiva. La delegazione attiva è un accordo trilaterale tra creditore,

debitore e un terzo. Il creditore (delegante) delega il debitore (delegato) ad effettuare una prestazione a favore di un terzo (delegatario).

La delegazione è quindi cumulativa, poiché il delegato diviene debitore sia del delegante che del delegatario; a patto però che le parti non

ne abbiano disposto la liberazione nei confronti del delegante, e si tratta quindi di delegazione liberatoria.

Mentre nella cessione del credito il debitore ceduto, resta estraneo all’accordo, nella delegazione attiva l’accordo vede come parte anche il

debitore. Inoltre mentre nella cessione del credito il ceditore originario è sostituito da uno nuovo, la delegazione attiva ha un effetto

cumulativo, poiché al delegante si aggiunge il delegatario, ma non si sostituisce.

Modificazioni nel lato passivo del rapporto obbligatorio

La modificazione del soggetto passivo può realizzarsi, a titolo particolare, con la delegazione passiva, l’espromissione e l’accollo.

La delegazione passiva (art. 1268­1271 c.c.) può essere una delegazione a promettere o una delegazione di pagamento. Nel primo caso si

tratta di un negozio trilaterale in cui il debitore (delegante) delega il terzo (delegato) ad effettuare un pagamento a favore del creditore

(delegatario).

Nel secondo caso, invece, si tratta di un negozio trilaterale in cui il debitore (delegante) delega il terzo (delegato) ad effettuare una

determinata prestazione a favore del creditore (delegatario). L’obbligo del delegato non libera il delegante che resta obbligato, secondo la

delegazione cumulativa, ma il delegatario non può pretendere il pagamento dal delegante senza averla chiesto prima al delegato. Il

delegatario può però liberare il delegante, con la delegazione liberatoria, che quindi determina l’estinzione di tutte le garanzie annesse al

credito. In base ai rapporti tra le parti si può parlare di “rapporto di provvista”, se il delegato ha promesso di pagare al delegatario quanto

lui stesso doveva al delegante, e quindi gli potrà opporre tutte le eccezioni che lui stesso avrebbe potuto opporre al delegante;

nel “rapporto di valuta”, il delegato deve al delegatario ciò che il delegante deve dare al delegatario, quindi il delegato potrà opporre al

delegatario tutte le eccezioni che il delegante gli avrebbe potuto opporre.

L’espromissione (1272 c.c.)

L’espromissione è un accordo bilaterale con cui un terzo (espromittente) si impegna a pagare al creditore (espromissario) il debito del

debitore originario (espromesso), ad es. il padre che paga i debiti del figlio. La differenza con la delegazione passiva sta nella spontaneità

dell’iniziativa del terzo e nell’assenza di delega da parte del debitore, il quale rimane estraneo all’operazione negoziale. Il terzo non può

opporre al creditore le eccezioni che derivano dal rapporto terzo­creditore, ma solo quelle che derivano dal rapporto debitore­creditore.

L’accollo (1273c.c.)

L’accollo è un accordo tra debitore (accollato) e un terzo (accollante), con cui quest’ultimo assume l’obbligo di pagare un debito del

debitore originario al creditore (accollatario).

L’accollo può essere interno o esterno. Nel primo caso si ha quando l’accordo tra debitore e terzo non è manifestato al creditore, che

rimane, quindi, estraneo. Il creditore quindi non acquista un nuovo debitore, ma si impegna solo verso il primo accollato. Quindi il

creditore può rivolgersi solo all’accollato per il pagamento del credito; l’accollante in caso di inadempimento non risponde verso il

creditore, ma solo verso l’accollato; il terzo e l’accollato possono sempre modificare o revocare l’impegno.

L’accollo esterno è invece un contratto a favore del terzo, poiché il creditore è a conoscenza del accordo tra il terzo e il debitore e può

decidere di accettarlo. In questo caso ha diritto di pretendere direttamente dall’accollante stesso l’adempimento del proprio credito. Quindi

l’accordo tra debitore e terzo non può essere modificato o revocato e il terzo risponde dell’inadempimento verso il debitore originario e il

creditore. L’accollo esterno può essere cumulativo o liberatorio. In quest’ultimo caso è necessaria la dichiarazione espressa del creditore.

Capitolo XX L’ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE

I MODI DI ESTINZIONE

L’obbligazione è un rapporto temporaneo destinato ad estinguersi, cosa che avviene tipicamente con l’adempimento, cioè la realizzazione

della prestazione dovuta. In alcuni casi, però, l’obbligazione si estingue nonostante non venga adempiuta: ciò accade nel caso di morte del

debitore, se la prestazione è infungibile, cioè sono rilevanti le qualità personali del debitore. I modi di estinzione diversi dall’adempimento

sono: la compensazione (artt. 1241­1252 cod. civ.), la confusione (1253­1255 cod.civ), la novazione (1230­1235cod.civ), la remissione

(1236­1240 cod. civ.), l’impossibilità sopravvenuta (artt.1256­1259 cod.civ).

1) L’ADEMPIMENTO

L’esatto adempimento

L’adempimento consiste nell’esatta realizzazione della prestazione dovuta. La prestazione dev’essere conforme al contenuto dell’obbligo

assunto (art.1176 c.c.). Il creditore non può fare preventivamente un patto con cui accetta preventivamente di esonerare il debitore da

responsabilità per inadempienze per dolo o colpa grave. Il creditore può, se vuole, rifiutare un pagamento parziale che gli offre il debitore.

Il debitore può adempiere personalmente o a mezzo di ausiliari, del cui comportamento è però sempre responsabile (art.1228 c.c.). il

debitore quando effettua la prestazione può richiedere la quietanza, cioè una dichiarazione scritta del creditore di aver ricevuto

l’adempimento e può servire come prova dell’avvenuto pagamento.

Riguardo al destinatario dell’adempimento:

a) destinatario del pagamento : il debitore, quando si tratti di obbligazione di dare, deve eseguire il pagamento nelle mani del

creditore, che deve avere la capacità legale di ricevere, perché altrimenti potrebbe essere obbligato a pagare una seconda volta (art.1190

c.c.); il debitore può pagare anche ad una persona indicata dal creditore, il delegatario o indicata rio. Se il debitore paga a chi non era

legittimato a ricevere il pagamento, non si libera dell’obbligazione; invece si libera se paga ad una persona che appariva creditore: il

creditore apparente,che è tenuto alla restituzione verso il vero creditore.

b) luogo dell’adempimento : è di regola determinato nel titolo costitutivo del rapporto: l’obbligazione di consegnare una cosa certa e

determinata va adempiuta nel luogo in cui è sorta l’obbligazione; l’obbligazione di pagare una somma di danaro va adempiuta al

domicilio del creditore, mentre in tutti gli altri casi l’obbligazione va adempiuta al domicilio del debitore;

c) tempo dell’adempimento : se l’obbligazione è ad esecuzione continuata o periodica (obbligazione di durata), occorre determinare il

momento iniziale e il momento finale della prestazione dovuta; se invece è ad esecuzione istantanea, va determinato il giorno

dell’adempimento.

Quando per l’adempimento risulti fissato un termine, esso è a favore del debitore, poichè il creditore non può esigere la prestazione prema

della scadenza, mentre il debitore può pretendere di adempiere anche prima del termine fissato. Quando invece il termine è fissato a favore

del creditore, questi può pretendere l’adempimento anche prima della scadenza, mentre il debitore non può adempiere prima del termine.

Infine può darsi che il termine risulti fissato a favore di entrambi, nel qual caso né il creditore né il debitore possono pretendere di

ottenere o di eseguire la prestazione prima della scadenza.

Il debitore decade dal termine fissato a suo favore, ossia il creditore può agire in giudizio come se il termine fosse già scaduto, qualora il

debitore sia divenuto insolvente o abbia diminuito le garanzie che aveva dato o non abbia dato le garanzie che aveva promesso (art.1186

c.c.).

Limitazioni all’uso del contante

Sulla base di una direttiva comunitaria, anche in Italia è stata introdotta una disciplina per combattere il c.d. riciclaggio del denaro

sporco: è stato vietato il trasferimento di denaro sporco, se effettuato tra soggetti diversi, per un importo superiore, in origine as 20

milioni di lire, o portato a 12.500 euro dal D.M del 2002. Per pagamenti superiori a tale limite occorre necessariamente avvalersi di

intermediari abilitati (banche, società finanziarie, assicurazioni). Le limitazioni all’uso del contante favoriscono il diffondersi di mezzi di

pagamento c.d. alternativi (trasferimenti elettronici di fondi, bonifici bancari, carte di credito…), per evitare rischi connessi al possesso di

contanti.

Adempimento del terzo

Se la prestazione è infungibile, il creditore può rifiutare la prestazione che il debitore gli proponga di far eseguire da un suo sostituto

(art.2232 c.c.). Se invece, la prestazione è fungibile (es. pagamento di una somma di danaro), il creditore non può rifiutare la prestazione

che gli venga offerta da un terzo (art.1180 c.c.), anche se viene compiuta a insaputa del debitore o senza il suo consenso. Solo se il debitore

gli ha comunicato la sua opposizione, il creditore può rifiutare l’adempimento offertogli dal terzo (art.1180.2 c.c.), pur essendo

naturalmente libero di accettare la prestazione nonostante l’opposizione del debitore. Se il creditore rifiuta può avere le conseguenze della

mora accipiendi.

In ogni caso il terzo, a meno che sia intervenuto per spirito di liberalità, potrà esperire contro il debitore che si è avvantaggiato del

pagamento effettuato, l’azione di arricchimento (art.2041 c.c.).

259 Imputazione del pagamento

Se una persona, che ha più debiti della stessa specie verso la stessa persona, fa un pagamento che non comprenda la totalità dei debiti, è

importante stabilire quale tra i vari debiti viene estinto. L’art.1193 c.c. riconosce al debitore la facoltà di dichiarare, quando paga, quale

debito intende soddisfare: in mancanza, il pagamento deve essere imputato al debito scaduto; tra più debiti scaduti, a quello meno

garantito; tra più debiti ugualmente garantiti, al più oneroso per il debitore; tra più debiti ugualmente onerosi, al più antico. Se tali

criteri non soccorrono, l’imputazione va fatta proporzionalmente ai vari debiti.

260 Il pagamento con surrogazione

Il pagamento può anche dar luogo alla sostituzione del creditore con altra persona (surrogazione). Anche la surrogazione, come la

cessione, dà luogo ad una successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio ma con la differenza che la surrogazione suppone che

l’obbligazione sia adempiuta; la cessione e la delegazione, che l’adempimento non si sia ancora verificato. La finalità della surrogazione è,

infatti, quella di agevolare l’adempimento verso il creditore originario con l’attribuire ad un terzo, che rende possibile l’adempimento, i

diritti, e soprattutto le garanzie, che erano inerenti al rapporto obbligatorio.

La surrogazione può avvenire per volontà del creditore che, ricevendo il pagamento da un terzo, può dichiarare espressamente di volerlo

far subentrare nei propri diritti verso il debitore (art.1201 c.c.);

o per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di danaro al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nella

posizione del creditore;

o per volontà della legge (surrogazione legale) nei vari casi elencati nell’art.1203 c.c. .

La prestazione in luogo di adempimento

Il creditore, avendo diritto all’esatta esecuzione della prestazione dovuta, può rifiutare di accettare una prestazione diversa da quella

dedotta in obbligazione, anche se si tratti di prestazione avente valore eguale o addirittura maggiore., oppure può accettarla (art.1197

c.c.). questo accordo non va confuso con la novazione, poiché il debitore resta obbligato ad eseguire la prestazione originaria, poiché il

creditore può sempre esigere il pagamento di quanto gli era dovuto ab initio.

Se la prestazione eseguita in luogo di adempimento consiste nel trasferimento della proprietà di una cosa, il debitore è tenuto alla

garanzia per i vizi della cosa secondo le norme dettate per il contratto di vendita, a meno che non preferisca la prestazione originaria

262 La cooperazione del creditore nell’adempimento e la mora credendi

A volte per la realizzazione dell’adempimento è necessaria la cooperazione del creditore, come nel caso in cui il debitore sia tenuto alla

consegna di una cosa: questa non si può effettuare, se il creditore non sia disposto a riceverla.

La figura della mora del creditore ha luogo quando il creditore, senza legittimo motivo, rifiuta di ricevere il pagamento offertogli dal

debitore (art.1206 c.c.), oppure omette di compiere gli atti preparatori per il ricevimento della prestazione. Perché si abbia mora credendi,

è necessario che il debitore faccia al creditore offerta della prestazione, che può essere:

a) solenne, se compiuta da un pubblico ufficiale (art.1208 c.c.) e si distingue in reale, se ha ad oggetto una dazione di denaro o per

intimidazione, cioè con un atto notificato nelle forme usate per gli atti di citazione;

b)secondo gli usi , dove gli effetti della mora non si verificano dal giorno dell’offerta ma da quello del deposito delle cose dovute

(art.1214 c.c.).

L’offerta non formale (per es. mediante lettera), invece, dimostrando l’intenzione del debitore, vale ad escludere la mora debendi, ma non

produce gli effetti della mora credendi (risarcimento del danno, art.1220 c.).

2) I MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO

La compensazione

Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, questi ultimi possono estinguersi, in modo parziale o totale, senza

bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti, mediante compensazione tra i rispettivi crediti. La legge prevede tre tipi di

compensazione:

1) Compensazione legale . Essa richiede (art.1243 c.c.):

a) omogeneità delle prestazioni dovute: i due crediti devono avere per oggetto entrambi o una somma di danaro o una quantità di cose

fungibili dello stesso genere;

b) liquidità di entrambi i crediti, e cioè che sia già stato determinato il loro ammontare;

c) esigibilità dei crediti stessi: i crediti devono poter essere adempiuti immediatamente; non è esigibile il credito sottoposto a condizione

sospensiva, prima che questa si sia verificata, o a termine, prima che il termine sia scaduto.

Perché la compensazione legale operi, è necessario che la parte contesti in giudizio: il giudice non può rilevarla d’ufficio (art.1242 c.c.).

Tuttavia, i debiti si estinguono non dal giorno della sentenza e per effetto di questa, ma dal momento della loro coesistenza,

automaticamente, per effetto della legge.

2) Compensazione giudiziale . Qualora nel corso di un giudizio sia invocato un credito liquido ed esigibile, e l’altra parte opponga in

compensazione un controcredito omogeneo ed anch’esso esigibile, ma non ancora liquido, il giudice può dichiarare l’estinzione dei due

debiti fino alla quantità corrispondente, a condizione che il credito opposto in compensazione sia di facile e pronta compensazione

(art.1243.2 c.c.).

3) Compensazione volontaria . Si ha quando le parti rinunciano scambievolmente, in tutto o in parte, ai rispettivi crediti, anche se

non hanno i requisiti per la compensazione legale o giudiziale (art.1252 c.c.). Questa specie di compensazione può anche essere anteriore

alla scadenza dei crediti.

4) Compensazione facoltativa . Ha luogo quando la parte rinuncia ad opporsi ad un ostacolo che si frapporrebbe alla compensazione

legale: consente, per es., che si operi la compensazione, nonostante che il credito non sia scaduto.

Alcuni crediti, per la loro causa esigono che la prestazione sia in ogni caso eseguita: perciò, non possono formare oggetto di

compensazione. Essi sono indicati nell’art.1246 c.c., il più importante tra essi è il credito degli alimenti, poiché se un soggetto ha diritto

agli alimenti, quindi non può provvedere autonomamente ai propri bisogni, non ha interesse ad estinguere il suo debito, perdendo gli

alimenti..

La confusione

Qualora creditore e debitore siano la stessa persona, l’obbligazione si estingue (art.1253 c.c.): ciò può accadere, per es., perché il creditore

diventa erede del debitore o viceversa; oppure perché il creditore diventa cessionario dell’azienda del debitore ed il suo credito era relativo

all’azienda ceduta. In caso di successione ereditaria, tuttavia, non si ha confusione se l’erede accetta col beneficio d’inventario (art.490

c.c.).

La novazione

La novazione è un contratto con il quale i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo rapporto a quello originario. Se la

sostituzione riguarda il debitore, la novazione si dice soggettiva. Se viene modificato l’oggetto o il titolo, la novazione si dice oggettiva.

Gli elementi che caratterizzano la novazione oggettiva sono due: uno oggettivo, consistente nella modificazione dell’oggetto o del titolo; e

uno soggettivo, la volontà di estinguere l’obbligazione precedente, che può risultare, come ogni dichiarazione di volontà, anche

tacitamente.

Se l’obbligazione originaria era inesistente o nulla, la novazione manca di causa e, perciò, è senza effetto (art.1234.1 c.c.). Può, invece,

novarsi un’obbligazione dipendente da titolo annullabile, se il debitore conosceva il vizio che produceva l’annullabilità (art.1234.2 c.c.).

La remissione

La remissione è la rinunzia del credito. Essa consiste in un negozio unilaterale recettizio, che produce effetto quando la dichiarazione è

comunicata al debitore, il quale, peraltro, può dichiarare di non volerne profittare (art.1236 c.c.). La remissione estingue oggettivamente il

debito. Essa fa cadere le garanzie inerenti al credito e, se si tratta di obbligazioni solidali, libera tutti gli altri debitori.

L’impossibilità sopravvenuta

L’impossibilità originaria della prestazione impedisce il sorgere dell’obbligazione; l’impossibilità sopravvenuta, se non è causata dal

debitore, ne determina l’estinzione, liberando il debitore (art.1256.1 c.c.). l’impossibilità è una situazione impeditiva del’adempimento non

prevedibile e non superabile con lo sforzo richiesto al debitore. L’effetto estintivo si verifica:se l’impossibilità è assoluta, cioè si ha una

situazione impeditiva della prestazione per fatto naturale o per un provvedimento amministrativo; se l’impossibilità è oggettiva, e quindi

l’impedimento riguarda la prestazione in se, e non la persona del debitore;e se l’impossibilità ha carattere definitivo; se, invece, è

temporanea, il debitore è esonerato dalla responsabilità per il ritardo nell’adempimento. Non costituiscono causa di impossibilità della

prestazione fatti che si limitano a rendere difficile per il debitore l’adempimento dell’obbligo.

Capitolo XXI L’INADEMPIMENTO E LA MORA

L’INADEMPIMENTO

Il debitore deve eseguire esattamente la prestazione dovuta; se non lo fa entro il termine fissato incorre nell’inadempimento.

L’inadempimento si può avere anche rima del termine se il debitore non ha svolto le attività preparatorie; se non esegue le condizioni

stabilite o se dichiara formalmente di non poter o non voler adempiere.

L’inadempimento può essere:

totale: se la prestazione è mancata interamente;

parziale: se la prestazione viene effettuata, ma non correttamente (adempimento inesatto);

assoluto, se non può essere effettuato in futuro, quindi è definitivo;

relativo, se la prestazione non è eseguita, ma potrebbe esserlo in futuro.

La responsabilità contrattuale

Secondo l’art. 1218 c.c. il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

l’inadempimento è dovuto all’impossibilità della prestazione derivante da cause non imputabili al debitore. Secondo l’art. 1256 c.c. se

l’inadempimento non è imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue e il debitore non è più tenuto ad adempiere. In caso contrario si

parla di responsabilità contrattuale. Se l’inadempimento è assoluto, il risarcimento si sostituisce alla prestazione originaria che rimane

ineseguita; se è relativo, il risarcimento si aggiunge alla prestazione originaria che continua ad essere dovuta, anche se in ritardo. La

responsabilità contrattuale varia a seconda del tipo di obbligazione; in molti casi si parla di responsabilità per colpa, cioè quando il

debitore non ha usato la diligenza, la prudenza e la perizia necessarie. È quindi importante misurare il grado di diligenza richiesto al

debitore. L’art. 1176 c.c. chiarisce che il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia; inoltre la diligenza dell’operatore

professionale dev’essere superiore di quello di un operatore occasionale; così come per il soggetto dotato di specifiche competenze rispetto a

quello che ne ha; inoltre l’impegno di chi effettua una prestazione gratuitamente è meno gravoso di quello che la effettua a pagamento, a

meno che le prestazioni incidano sui valori fondamentali, come la sicurezza e l’incolumità fisica delle persone.

Inoltre il debitore può rispondere dei danni anche se non gli può essere imputata nessuna colpa e quindi si parla di responsabilità

oggettiva. Ciò accade ad es. per il vettore che risponde della perdita o dell’avaria delle cose consegnategli per il trasporto anche se sono

andate distrutte senza una sua colpa. Il vettore quindi può liberarsi solo dimostrando il caso fortuito. Lo stesso avviene per l’albergatore

in caso di perdita, distruzione o deterioramento delle cose portate in albergo. In questi casi si parla di obbligazioni assunte

dall’imprenditore per cui il debitore risponde anche in assenza di colpa, dei rischi tipici connessi alla sua attività. Per le obbligazioni di

consegnare cose generiche, si ritiene che il debitore anche non in colpa risponda dei rischi inerenti alla prestazione, dato che rimane sempre

possibile reperire gli oggetti “genus numquam perit”. Un’altra ipotesi di responsabilità senza colpa si ha quando il debitore risponde di

fatti dolosi o colposi dei terzi (ausiliari) di cui si avvale nell’adempimento dell’obbligazione. Il dominus risponde anche se non gli è dovuta

la scelta della persona o il sorvegliarne l’attività.

Dal punto di vista processuale, il creditore che agisce in giudizio per il risarcimento del danno, deve fornire la prova del suo credito,

limitandosi ad allegarne l’inadempimento della controparte, ma senza provarlo. Il debitore dovrà invece fornire la prova di aver

esattamente eseguito la prestazione. In ogni caso il debitore deve fornire la prova di una causa di giustificazione, per essere esonerato

dalla responsabilità contrattuale.

Il danno risarcibile

Il danno di cui si può chiedere il risarcimento varia a seconda che si tratti di inadempimento assoluto o relativo; nel primo caso il

risarcimento va a sostituire la prestazione originaria; nel secondo caso invece si aggiunge alla prestazione dovuta che si deve comunque

adempiere. Secondo l’art. 1223 c.c. il risarcimento del danno deve comprendere la perdita subita dal creditore (danno emergente) e il

mancato guadagno (lucro cessante). Però il danno è risarcibile solo se è conseguenza diretta e immediata dell’inadempimento. Secondo

l’art. 1225 c.c. se l’inadempimento o il ritardo dipendono da colpa del debitore e non da dolo, quindi non sono dovuti ad una scelta del

debitore, ma alla sua negligenza, il risarcimento si ha in base alla prevedibilità del danno nel tempo in cui è sorta l’obbligazione. Per

ottenere la liquidazione del danno, cioè calcolare l’importo del danno, bisogna accertare tutti gli elementi, infatti il creditore ha l’onere di

provare le singole voci del danno, di cui vuol essere risarcito. Per non avere quest’onere il creditore può decidere con il debitore ex ante,

cioè al momento della stipulazione del contratto, una clausola penale (1382 c.c.), in cui è stabilito quanto dovrà il debitore in caso di

inadempimento, senza che il creditore debba provare l’ammontare del danno. Inoltre se il creditore offre prove sufficienti di aver subito il

danno, senza riuscire a calcolare l’ammontare preciso, il giudice può provvedere a stabilire la liquidazione con una valutazione equitativa

(art. 1226 c.c.). riguardo alle obbligazioni pecuniarie, secondo l’art. 1224 c.c. non è necessario provare il danno, poiché dal giorno della

mora, il debitore è tenuto automaticamente a pagare, in aggiunta al capitale che avrebbe dovuto versare, anche gli interessi moratori, il cui

tasso può essere fissato ex ante. Se il creditore non si accontenta di pretendere gli interessi moratori, ma sostiene di aver subito un danno

maggiore deve provare il maggior danno di cui chiede il risarcimento. La liquidazione del danno dev’essere diminuita se, a determinare il

danno, ha concorso anche il fatto colposo del creditore. Quindi il creditore ha il dovere di non aggravare il pregiudizio arrecatogli

dall’inadempienza; quindi il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando un’adeguata diligenza.

La mora del debitore

Il ritardo o inadempimento relativo è differente dalla mora del debitore. Quest’ultima sussiste se ci sono 3 presupposti: a) il ritardo

nell’adempimento dell’obbligazione; b)l’imputabilità del ritardo al debitore; c) l’intimazione per iscritto d’adempiere anche se

tardivamente dal creditore al debitore.

Secondo l’art. 1219 c.c. non è necessaria la costituzione in mora:

a) Se l’obbligazione deriva da fatto illecito;

b) Se il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere;

c) Se l’obbligazione è a termine e la prestazione va eseguita al domicilio del creditore;

d) Se l’obbligazione pecuniaria nasce, a titolo di corrispettivo, da una transazione commerciale.

Inoltre la costituzione in mora interrompe la prescrizione. La mora debendi può esistere solo nelle obbligazioni positive (di dare o di fare).

Nelle obbligazioni negative, che hanno ad oggetto un non facere, basta che il debitore non rispetti l’obbligo assunto, affinchè si verifichi

un inadempimento assoluto, e quindi non si può parlare di ritardo.

Effetti del ritardo debendi ed effetti della mora debendi

Anche per il semplice ritardo ci sono delle conseguenze giuridiche e quindi il creditore può pretendere il risarcimento del danno.

Gli effetti della mora debendi sono:

a)l’obbligo di pagare gli interessi moratori sulle somme dovute;

b)la perpetuatio obligationis, cioè il passaggio del rischio. Se il debitore non è in mora, se la prestazione diventa impossibile per cause

estranee al debitore, l’obbligazione si estingue. Se il debitore è in mora, il rischio passa a suo carico, quindi non viene liberato, ma è

obbligato al risarcimento del danno come se avesse causato l’impossibilità della prestazione. Questo avviene perché la legge presume che se

la prestazione fosse stata eseguita in tempo, il creditore avrebbe avuto l’utilità dovuta. Il debitore, quindi, per liberarsi può solo provare

che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito per il creditore.

Differenza tra mora debendi e mora credendi

La mora del creditore si verifica con un ritardo nell’esecuzione della prestazione, che dipende però dal creditore e non dal debitore, il quale

non subisce quindi le conseguenze che gli deriverebbero dall’inadempimento. Il debitore non deve più gli interessi e può pretendere il

risarcimento dei danni che gli ha procurato il creditore, oltre il rimborso delle eventuali spese sostenute per la custodia e la conservazione

della cosa dovuta (art. 1207 c.c.).

La mora credendi però non estingue l’obbligazione e non elimina o attenua la responsabilità del debitore, se questi una volta cessata la

mora del creditore rende impossibile la prestazione per colpa sua o non provvede ad adempierla.

Capitolo XXII LA RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE DEL DEBITORE

La garanzia generica

Se il debitore non adempie la prestazione dovuta, tutti i suoi beni presenti e futuri possono essere espropriati dal creditore (cioè vende i

beni del debitore per soddisfarsi sul danaro ricavato; art.2740 c.c.). Quindi tutto il patrimonio del debitore costituisce la garanzia generica

del creditore. Il creditore può ottenere l’esecuzione forzata del suo credito in forma specifica. Il caso più frequente è la sentenza che

condanna il debitore al pagamento di una somma di denaro, sia che rappresenti l’oggetto della prestazione, sia che rappresenti il

risarcimento del danno, per l’inadempimento. Con tale sentenza il creditore può procedere all’espropriazione dei beni del debitore, cioè

può farli vendere per ottenerne il ricavato.

Concorso di creditori e cause di prelazione

Se vi sono più creditori, tutti hanno uguale diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita dei beni del debitore (art.2741 c.c.). se dalla

vendita dei beni si ricava 135 e a un creditore spetta 100 e all’altro 50, entrambi subiscono una falcidia del 10%, con cui uno ottiene 90 e

l’altro 45. Tuttavia, ad alcuni creditori la legge assicura il soddisfacimento a preferenza degli altri, per cui rifacendosi all’esempio, se il

primo soggetto ha diritto a preferenza otterrà 100, e all’altro andranno i rimanenti 35.

Le cause legittime di prelazione, cioè le cause per cui la legge assicura la preferenza sono i privilegi, il pegno e l’ipoteca. Se la cosa soggetta

a pegno, ipoteca o a privilegio perisce o è deteriorata, il creditore perde la possibilità di esercitare il diritto di prelazione. Tuttavia, se il

debitore si era assicurato contro i danni, si verifica la c.d. surrogazione reale, per cui l’assicurazione non paga l’assicurato, ma i creditori

privilegiati, pignoratizi o ipotecari.

Il privilegio

Il privilegio è la prelazione o preferenza che la legge accorda al creditore considerando la causa del credito (art.2745 c.c.). Alcuni creditori

sono, cioè, sono preferiti nella distribuzione di quanto venga ricavato dalla vendita forzata dei beni del debitore, ai creditori chirografari,

non assistiti cioè da cause di prelazione. Tra i crediti privilegiati l’ordine di preferenza è stabilito dalla legge. Il privilegio è generale (su

tutti i beni mobili del debitore) o speciale (su determinati beni mobili e immobili) (art.2746 c.c.).

Il privilegio generale non attribuisce il diritto di sequela; il privilegio speciale costituisce un diritto reale di garanzia. Perciò di regola il

privilegio speciale sui mobili, a differenza di quello generale, può esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi

posteriormente al sorgere del privilegio (art.2747 c.c.). Tuttavia, in alcuni casi l’esistenza del privilegio è fatta dipendere dalla condizione

che la cosa si trovi in un determinato luogo (art.2757 c.c.).

Il pegno è preferito al privilegio speciale sui mobili, il privilegio speciale sugli immobili è preferito all’ipoteca (art.2748 c.c.).

Capitolo XXIIII DIRITTI DI GARANZIA (pegno ed ipoteca)

A) CARATTERI GENERALI E COMUNI

Natura

Sia il pegno che l’ipoteca sono diritti reali e sono detti di garanzia, poiché limitano il potere di disposizione del proprietario. La differenza

tra pegno e ipoteca, da un lato, e privilegio speciale, dall’altro, consiste in questo: i privilegi sono stabiliti dalla legge per la causa del

credito e il credito se è privilegiato lo è dalla nascita; il pegno e l’ipoteca hanno bisogno di un proprio titolo costitutivo. Mentre il

privilegio cade sempre su un bene del debitore, pegno e ipoteca possono essere concessi anche da un terzo (terzo datore di pegno o ipoteca).

Il terzo datore va distinto fal fideiussore: Sia il terzo datore che il fideiussore garantiscono il debito di un terzo, ma il fideiussore risponde

con tutti i suoi beni, il terzo datore solo con il bene su cui è costituito il pegno o l’ipoteca. Il pegno e l’ipoteca attribuiscono al creditore:

a)il ius distrahendi, cioè la facoltà di espropriare la cosa, se il debitore non paga;

b) il ius prelationis, cioè la preferenza rispetto agli altri creditori nella distribuzione del ricavato della vendita forzata del bene oggetto

della garanzia;

c) il diritto di sequela, cioè il diritto di sottoporre il bene a esecuzione forzata, anche se divenuto di proprietà di terzi.

Pegno e ipoteca: differenze

1) il pegno ha per oggetto beni mobili, mentre l’ipoteca ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari(usufrutto, superficie e

enfiteusi) e i beni mobili registrati e le rendite dello Stato (art.2810);

2) nel pegno il possesso della cosa passa al creditore, nell’ipoteca esso rimane al debitore, poiché il diritto di garanzia si costituisce con

l’iscrizione nei registri pubblici..

Il patto commissorio

Sia il creditore pignoratizio che ipotecario, qualora la cosa data in pegno o ipoteca perisca o si deteriori, in modo da diventare

insufficiente alla sicurezza del credito, può chiedere che gli sia prestata idonea garanzia e, in mancanza, può esigere l’immediato

pagamento del debito (art.2743 c.c.).

Il legislatore vuole tutelare il debitore contro il rischio che, confidando di poter riuscire a pagare il debito, accetti di pattuire ex ante, per il

caso di mancato adempimento, l’automatico trasferimento in favore del creditore della proprietà del bene concesso in garanzia (non

importa se con pegno o ipoteca). Ha perciò sancito la nullità di un simile patto (patto commissorio ), senza bisogno neppure di

accertare se il valore della cosa ipotecata o data in pegno sia superiore o no all’importo del debito e senza che assuma rilievo se il patto

viene stipulato contestualmente al sorgere del debito e alla concessione della garanzia o successivamente (art.2744 c.c.).

Si vuole, invece, che la cosa ipotecata o pignorata, se il debitore non paga, sia venduta e sul ricavato il creditore si soddisfi nel limite del

suo credito: la gara tra gli aspiranti varrà a garantire l’interesse del debitore a che il prezzo sia il più elevato possibile.

B) IL PEGNO

Natura

Il pegno è un diritto reale su beni mobili del debitore o di un terzo, che il creditore può acquistare mediante un accordo con il proprietario,

a garanzia del suo credito. (art.2784 c.c.). Oltre ai beni mobili possono essere concessi in pegno crediti, universalità di mobili e diritti reali

mobiliari, come l’usufrutto. È invece vietato il suppegno, ossia il pegno che abbia per oggetto un altro diritto di pegno, poiché il creditore

non può né disporre né usare la cosa (art.2792 c.c.). Il diritto di prelazione del creditore pignoratizio consiste nel diritto di pretendere che

il debitore provveda al pagamento in suo favore prima di quelli dovuti ad altri creditori; anche se, nel frattempo, la cosa sia stata

trasferita in proprietà di terzi (c.d. diritto di sequela), purchè la cosa sia rimasta in suo possesso (art.2787 c.c.).

Scaduta l’obbligazione, se il debitore non adempie spontaneamente, il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può, con il ius

distrahendi, far vendere coattivamente la cosa ricevuta in pegno (art.2796 c.c.), previa intimazione al debitore (art.2797.1 c.c.); la vendita

può essere effettuata alternativamente o ai pubblici incanti, se la cosa non ha un prezzo di mercato, o a mezzo di privati autorizzati.

Pegno irregolare

A volte a garanzia del soddisfacimento di un credito, vengono consegnate al creditore cose fungibili, come una somma di denaro, di cui il

creditore acquista la disponibilità, si ha quindi la cauzione.si parla quindi di pegno irregolare , poiché passa al creditore la proprietà

delle cose fungibili, anche se ha l’onere di restituirle; mentre nel pegno il creditore non può dirporne.

Costituzione

Un diritto di pegno può essere costituito, mediante un accordo contrattuale, a favore del creditore dal debitore o anche da un terzo. La

costituzione del pegno potrebbe avvenire, se si guarda solo agli effetti inter partes, perfino con un accordo soltanto verbale. È

indispensabile che il pegno sia opponibile ai terzi, ma a questo fine è necessario:

a) che il contratto costitutivo del pegno risulti da atto scritto;

b) che la scrittura abbia data certa;

c) che nella scrittura risultino indicati il credito garantito,il suo ammontare,e il bene dato in pegno.

Infine per la costituzione del pegno occorre lo spossessamento del debitore (o del terzo costituente) nel senso che la cosa oggetto del pegno

deve essere consegnata al creditore, o ad un terzo di comune fiducia; può anche essere mantenuta in custodia di entrambe le parti, ma né

il creditore né il debitore devono poterne disporre. (art.2786 c.c.).

Per il pegno di un credito occorrono ai fini della prelazione l’atto scritto e la notifica della costituzione al debitore o l’accettazione da

parte si quest’ultimo con un atto di data certa (art.2800 c.c.).

Effetti del pegno

Gli effetti che la costituzione del pegno produce sono:

a) il creditore, se la cosa data in pegno non è affidata alla custodia di un terzo, ha diritto di trattenerla, ma ha l’obbligo di custodirla

(art.2790.1). Se perde il possesso, può esercitare l’azione di spoglio (art.1168 c.c.) e anche l’azione petitoria di rivendicazione.

b) il pegno non può attribuire poteri che vanno al di là della funzione di garanzia: perciò il creditore non può usare o disporre della cosa

(art.2792 c.c.): se viola questo divieto, il costituente può ottenere il sequestro della cosa stessa (art.2793 c.c.).

c) infine, il creditore, per il conseguimento di quanto gli è dovuto, può chiedere che il bene sia venduto ai pubblici incanti, previa

intimazione al debitore (artt.2796­2797 c.c.), e può anche domandare al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento, fino alla

concorrenza del debito, secondo la stima del bene stesso (art.2798 c.c.).

C) L’IPOTECA

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene sul quale l’ipoteca è costituita e di essere

soddisfatto con preferenza (art.2808 c.c.).

L’ipoteca presenta, in comune con il pegno, i seguenti ulteriori requisiti:

a) specialità, riguarda solo beni determinati; non sono ammesse ipoteche generali. Inoltre è necessario determinare la somma per cui è

concessa ipoteca: essa permette ai terzi di conoscere l’entità del vincolo che esiste sul bene e consente, perciò, al debitore di ottenere nuovi

prestiti, se il valore della cosa è sufficiente a garantirli;

b) indivisibilità: l’ipoteca sussiste per intero sopra tutti i beni vincolanti, il che significa che, se a garanzia di un solo credito sono

ipotecati più beni, il creditore può a sua scelta fare espropriare uno qualsiasi di essi e soddisfarvi l’intero credito. Se il bene ipotecato

viene diviso, può essere espropriata una parte di esso; l’ipoteca però resta a garantire il credito finchè non viene totalmente estinto, quindi

sussiste anche se il debitore ha pagato parte del debito.

Non esistono ipoteche occulte; l’ipoteca è basata sulla pubblicità, chiunque deve essere in grado di conoscere se un bene è o no ipotecato,

per regolarsi se gli conviene acquistarlo o concedere credito al proprietario del bene. La pubblicità dell’ipoteca ha carattere costitutivo: il

diritto d’ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari.

Oggetto dell’ipoteca

Oggetto d’ipoteca possono essere gli immobili con le loro pertinenze, i mobili registrati e le rendite dello Stato (art.2810.2 c.c.) e i diritti

reali di godimento su beni immobili escluse le servitù (art.2810 c.c.). Poiché la cosa accessoria segue il destino della cosa principale,

l’ipoteca si estende ai miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni dell’immobile ipotecato (art.2811 c.c.).

Ipoteca legale

L’ipoteca può essere iscritta in forza di una norma di legge (ipoteca legale), in forza di una sentenza (ipoteca giudiziale) o in forza di un

atto di volontà del debitore (ipoteca volontaria) o di un terzo, che la costituisce a garanzia del debito altrui (terzo datore d’ipoteca).

In alcune ipotesi previste dalla legge, l’ipoteca legale attribuisce a determinati creditori, il diritto di ottenere unilateralmente, e perciò

senza o anche contro la volontà del debitore, l’iscrizione dell’ipoteca sui beni del debitore stesso. Anche in questo caso l’ipoteca nasce se è

iscritta.

L’ipoteca legale spetta (art.2817 c.c.):

1) all’alienante sopra gli immobili alienati, per l’adempimento degli obblighi derivanti a carico dell’acquirente dall’atto di alienazione

(ipoteca dell’alienante);

2) ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti per il pagamento dei conguagli (ipoteca del condividente).

Questi due tipi di ipoteche presentano due caratteristiche:

a) sono iscritte d’ufficio dal conservatore dei registri immobiliari, se gli viene presentato per la trascrizione l’atto di alienazione o di

divisione, a meno che vi sia rinunzia dell’alienante o del condividente oppure gli obblighi dell’acquirente siano già stati adempiuti e i

conguagli pagati (art.2834 c.c.);

b) per meglio garantire l’alienante e il condividente, queste due ipoteche prevalgono sulle trascrizioni o iscrizioni già eseguite contro di

essi.

Ipoteca giudiziale

Di regola il creditore, anche pecuniario, non ha diritto di chiedere unilateralmente l’iscrizione di un’ipoteca a carico di beni del debitore e

a garanzia del suo credito, anche quando già scaduto ed esigibile. Tuttavia il legislatore gli concede tale diritto quando ottenga una

sentenza esecutiva che condanni il debitore a pagargli una somma di denaro o un

risarcimento di danni da liquidarsi successivamente (art.2818 c.c.). Il creditore, presentando al Conservatore dei registri immobiliari copia

autentica della sentenza, ha diritto di ottenere l’iscrizione dell’ipoteca su un qualsiasi bene immobile appartenente al debitore, senza

bisogno che risulti il consenso di quest’ultimo ed anzi anche ove questi si opponga.

Ipoteca volontaria

L’ipoteca volontaria può essere iscritta in base a contratto o anche a dichiarazione unilaterale del concedente, ma non per testamento.

Nell’atto, per cui è necessaria la forma scritta ad substantiam, devono essere contenute le indicazioni idonee ad individuare l’immobile su

cui si concede ipoteca (art.2826 c.c.). Legittimato alla concessione è il proprietario del bene. L’ipoteca su cosa altrui o su cosa futura si

verifica solo quando chi l’ha concessa acquista la cosa o fa in modo che venga ad esistenza.

La pubblicità ipotecaria

La pubblicità ha natura ipotecaria per l’ipoteca. L’ordine di preferenza tra le varie ipoteche è determinato dalla data di iscrizione. Ogni

iscrizione riceve un numero d’ordine che determina il grado dell’ipoteca (art.2853 c.c.). se due persone si presentino contemporaneamente

a chiedere l’iscrizione contro la stessa persona e sullo stesso immobile, le iscrizioni vengono eseguite sotto lo stesso numero e i creditori

concorrono in proporzione dell’importo dei rispettivi crediti.

L’iscrizione

La pubblicità ipotecaria si attua mediante i seguenti atti: iscrizione, annotazione, rinnovazione, cancellazione.

L’iscrizione è l’atto con il quale l’ipoteca prende vita. Essa si esegue nell’ufficio dell’agenzia del territorio del luogo in cui si trova

l’immobile (art.2827 c.c.).

L’iscrizione del credito fa collocare nello stesso grado, oltre il credito principale, i seguenti crediti accessori:

a) le spese dell’atto di costituzione d’ipoteca, quelle di iscrizione e rinnovazione;

b) le spese ordinarie occorrenti per l’intervento nel processo di esecuzione;

c) gli interessi, purchè ne sia enunciata la misura.

L’annotazione

L’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’altra persona o il vincolo che riguarda l’ipoteca. Essa

(che si esegue in margine all’iscrizione) ha efficacia costitutiva: la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca non ha effetto finchè

l’annotazione non sia eseguita.

Un’altra vicenda che può subire l’ipoteca è la riduzione, che ha luogo quando il valore del bene risulta eccessivo rispetto al credito

garantito (artt.2872­2877).

La rinnovazione

L’iscrizione dell’ipoteca conserva il suo effetto per 20 anni dalla sua data (artt.954, 970, 1014.1, 1073 c.c.).

La rinnovazione serve appunto ad evitare che si verifichi l’estinzione dell’iscrizione: essa deve eseguirsi prima che i 20 anni dall’iscrizione

siano decorsi, altrimenti l’ipoteca si può di nuovo iscrivere, purchè il titolo all’iscrizione conservi la sua efficacia, ma essa prende grado

dalla nuova iscrizione: perciò, se nel frattempo qualche creditore ha iscritto altra ipoteca, sarà preferito a colui che non ha curato a tempo

debito la rinnovazione (art.2848 c.c.).

La cancellazione

La cancellazione estingue l’ipoteca e ha luogo di regola quando il credito è estinto o quando il creditore rinunzia all’ipoteca (art.2882

c.c.). La cancellazione può essere consentita dal creditore, se fatta da un soggetto capace e secondo le forme necessarie per il negozio di

concessione dell’ipoteca; oppure essere ordinata dal giudice: in questo caso, peraltro, la cancellazione non può essere effettuata, se la

sentenza non è passata in giudicato.

Il terzo acquirente del bene ipotecato

L’ipoteca ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l’immobile, ma il terzo non è obbligato con i suoi beni verso i creditori, ma può

essere soggetto all’espropriazione del bene. Perciò la legge, senza sacrificare i diritti del creditore, gli consente di evitare l’espropriazione

esercitando a sua scelta una delle seguenti facoltà:

a) pagare i crediti per cui il suo bene è ipotecato (art.2858 c.c.);

b) rilasciare i beni ipotecati, in modo che l’espropriazione non avvenga contro di lui, ma contro l’amministratore dei beni stessi che sarà

nominato dal tribunale (art.2861 c.c.);

c) liberare l’immobile dalle ipoteche mediante uno speciale procedimento di purgazione delle ipoteche, nel quale egli offrirà ai creditori il

prezzo stipulato per l’acquisto o il valore da lui stesso dichiarato, se si tratta di beni pervenutigli a titolo gratuito (artt.2889, 2890 c.c.).

Il terzo datore d’ipoteca

Il terzo datore non ha il beneficium excussionis, cioè non può dire al creditore di fare espropriare prima i beni del debitore e poi quello

ipotecato (art.2878 c.c.). Se paga i crediti iscritti o subisce l’espropriazione, può rivolgersi contro il debitore per farsi rimborsare (diritto di

regresso: art.2871 c.c.).

Estinzione dell’ipoteca

Le cause estintive dell’ipoteca sono indicate nell’art.2878 c.c.. L’estinzione dell’ipoteca colpisce lo stesso diritto di ipoteca. Dato il

carattere accessorio dell’ipoteca, se si estingue il credito per prescrizione, si estingue anche l’ipoteca e se ne può ottenere la cancellazione.

L’ipoteca può formare anche oggetto di rinunzia, che dev’essere fatta con l’atto scritto ad substantiam. Un caso particolare è la

prescrizione dell’ipoteca; solitamente l’ipoteca non è soggetta a trascrizione; però a tutela del terzo acquirente, l’ipoteca si estingue per

prescrizione dopo 20 anni dalla trascrizione del titolo d’acquisto del terzo.

Capitolo XXIV I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Premessa

Il patrimonio del debitore costituisce per il creditore la garanzia generica per il soddisfacimento delle obbligazioni contratte dal debitore

stesso (art.2740 c.c.).

Per impedire che il patrimonio del debitore possa subire diminuzioni che incidano sulla garanzia anzidetta, la legge dà al creditore dei

rimedi, per assicurare la conservazione di tale garanzia: si tratta dell’azione surrogatoria (art.2900 c.c.), dell’azione revocatoria

(artt.2901­2904 c.c.) e del sequestro conservativo (artt.2905­2906 c.c.).

L’azione surrogatoria

I creditori non possono controllare il modo in cui il debitore amministra il proprio patrimonio, ma se per negligenza, crea del pregiudizio

verso il suo patrimonio, rendendo difficile l’adempimento verso i creditori, la legge consente che ciascun creditore possa surrogarsi al

debitore inattivo per esercitare i diritti e le azioni che gli spettano. Perché si possa esperire un’azione surrogatoria, non basta l’inerzia

del debitore, ma occorre che da questa inerzia crei un pregiudizio per i creditori, da rendere insufficiente la garanzia generica dei creditori,

costituita dal patrimonio del debitore. Il creditore può però agire solo sui diritti patrimoniali, che interessano al creditore per formare la

garanzia. Se il creditore, al posto del debitore, compie un’azione giudiziaria contro un terzo deve partecipare anche il debitore.

L’azione revocatoria

Qualora il debitore dovesse compiere atti che diminuiscono il suo patrimonio fino a renderlo insufficiente a garantire il soddisfacimento

dei diritti di tutti i suoi creditori, a questi ultimi è concesso il rimedio dell’azione revocatoria. Per l’esperimento dell’azione revocatoria si

richiedono i seguenti presupposti (art.2901 c.c.):

1) un atto di disposizione con il quale il debitore modifica la sua situazione patrimoniale, o trasferendo ad altri un diritto che gli

appartiene, o assumendo un obbligo nuovo verso terzi, o costituendo diritti (pegno, ipoteca, servitù) a favore di altri su suoi beni;

2) un eventus damni, cioè un pregiudizio per il creditore, consistente nel fatto che il patrimonio del debitore divenga insufficiente a

soddisfare tutti i creditori;

3) la scientia fraudis, cioè la conoscenza del pregiudizio che l’atto arreca alle ragioni del creditore. Non occorre la specifica intenzione di

nuocere ai creditori,ma basta che il debitore sia consapevole che il suo patrimonio diviene incapiente, tale da rendere più difficile ed

incerta l’esecuzione. L’onere di provare la consapevolezza dell’acquirente spetta a chi agisce in revocatoria.

Effetti dell’azione revocatoria

L’azione revocatoria non rende affatto invalido l’atto, con cui il debtore ha alienato il bene a terzi. L’azione non ha effetto restitutorio:

il bene non ritorna nel patrimonio del debitore, ma rende inefficace l’atto, però solo a favore del creditore che ha agito, eliminando il

pregiudizio che si era creato ai suoi danni:il creditore potrà quindi promuovere azioni esecutive sul bene oggetto di revocazione, come se

non fosse mai uscito da patrimonio del debitore.

Nel caso in cui, chi ha acquistato dal debitore ha disposto a sua volta del bene oggetto del negozio fraudolento a favore di terzi

(subacquirenti), la legge non accorda alcuna protezione all’acquisto a titolo gratuito, perché ritiene più giusto evitare il pregiudizio al

creditore. Se invece, l’acquisto è a titolo oneroso, allora creditore e terzo si trovano alla pari: entrambi vogliono evitare un pregiudizio.

La legge inoltre protegge l’affidamento che i terzi, ignari della frode, e quindi, in buona fede, hanno fatto sull’efficacia del precedente

contratto. La prescrizione dell’azione di revocazione è più breve, cioè di 5 anni dalla data dell’atto.

Il sequestro conservativo

Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare, che il creditore può chiedere al giudice, quando ha fondato timore di perdere

le garanzie del proprio credito (art.2905 c.c.).

Il giudice autorizza il sequestro se sussiste: il fumus boni iuris, cioè gli elementi che permettono di ritenere fondato il diritto di credito

vantato dal creditore; e il periculum in mora, cioè il rischio che il debitore diminuisca il suo patrimonio. Gli atti di disposizione che hanno

ad oggetto il bene sequestrato hanno effetto solo per il creditore sequestrante (art.2906 c.c.).

Il diritto di ritenzione

Il diritto di ritenzione è il diritto di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debitore, che il creditore detiene, fin quando il

debitore non adempia all’obbligazione, connessa con la cosa. È quindi una forma di autotutela. Il diritto di ritenzione è consentito

soltanto nei casi espressamente previsti.

I CONTRATTI IN GENERALE

Capitolo XXV IL CONTRATTO

Definizione

Il contratto è la figura più importante del negozio giuridico. Per l’art.1321 c.c. il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire,

regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Quindi è un accordo tra due soggetti volto a produrre effetti giuridici.

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto (autonomia contrattuale), nei limiti imposti dalla legge (1322 comma

1), ad es. le parti possono decidere il prezzo della cosa venduta, le modalità di esecuzione, il tempo di esecuzione. Le parti come stabilisce

lo stesso articolo al comma2, non devono per forza rifarsi ai modelli previsti dal codice, ma si possono anche concludere contratti con una

disciplina particolare, si hanno così i cosiddetti contratti atipici.

Elementi essenziali del contratto

Per l’art.1325 c.c. gli elementi essenziali del contratto sono: l’accordo delle parti (art.1326 c.c.); la causa (artt.1343­1345 c.c.); l’oggetto

(art.1346 c.c.); la forma. Tali elementi devono essere presenti affinchè si abbia un contratto.

Capitolo XXVI LE TRATTATIVE E LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

La formazione del contratto. La proposta e l’accettazione

Solitamente la conclusione del contratto si verifica quando il consenso tra le due parti (art. 1326 c.c.) si manifesta in un unico contesto di

luogo o di tempo. La formazione del contratto inizia con la proposta e si conclude con l’accettazione. Questi sono degli elementi

prenegoziali, che costituiscono delle dichiarazioni di volontà unilaterali. La conclusione del contratto si verifica se: a)l’accettazione

avviene nel tempo stabilito dal preponente; b)che l’accettazione sia conforme alla proposta, cioè non abbia delle variazioni delle

condizioni della proposta; c)che l’accettazione sia proposta nella forma richiesta dal proponente. La legge stabilisce che si considera

concluso il contratto nel momento e nel luogo in cui il preponente ha conoscenza dell’accettazione della proposta dalla controparte.

(principio della cognizione).

La modalità generale della conclusione del contratto si ha con la proposta e l’accettazione; diversamente i contratti si possono concludere

anche senza una formale accettazione, cioè dando direttamente esecuzione ad un ordine ricevuto; l’accettante però deve comunque

avvisare il preponente dell’iniziata esecuzione. Nel caso di contratto con obbligazione a carico del solo preponente, dato che l’accettazione

del destinatario si può facilmente presumere, la legge non ritiene necessaria l’accettazione.

Revoca della proposta e dell’accettazione

La proposta e l’accettazione possono essere ritirate tramite la revoca. L’art. 1328 comma 1 stabilisce che la proposta può essere revocata

finchè il contratto non sia concluso (cioè la revoca della proposta ha valore se viene emessa ed inviata prima che il preponente abbia

ricevuto l’accettazione della controparte); il comma 2 stabilisce che la revoca dell’accettazione non ha effetto se non giunge a conoscenza

del preponente prima che vi giunga l’accettazione. Se le’accettante prima della revoca ha iniziato, in buona fede, l’esecuzione ha diritto

all’indennizzo delle spese. La proposta perde automaticamente efficacia se, prima che il contratto si sia perfezionato, il proponente muore

o diventa incapace (intrasmissibilità della proposta). E lo stesso avviene per l’accettante. Il preponente può anche precludersi la facoltà

di revoca, dichiarando che la proposta è irrevocabile. In tal caso una eventuale revoca che venisse successivamente comunicata al

destinatario della proposta, sarebbe inefficace (proposta ferma), a meno che la revoca intervenga dopo scaduto il termine per il quale la

proposta era stata dichiarata irrevocabile.

Se la proposta irrevocabile non è accompagnata dalla indicazione della durata della irrevocabilità, vale come proposta semplice.

L’offerta al pubblico

L’offerta al pubblico (art.1336 c.c.) è valida anche se indirizzata a destinatari indeterminati, purchè contenga gli estremi essenziali del

contratto alla cui conclusione è diretta. Quindi la conclusione del contratto avviene con la sola dichiarazione di accettazione di chi è

interessato a perfezionare il contratto oggetto della proposta.

L’offerta al pubblico è revocabile come ogni altra proposta contrattuale e la revoca è efficace anche in confronto di chi, essendo in

precedenza venuto a conoscenza dell’offerta, non sia invece venuto a conoscenza della revoca (art.1336.2 c.c.).

Il contratto aperto all’adesione

Un regolamento contrattuale può essere aperto all’adesione di altre parti, come avviene ad es. per le organizzazioni di carattere

associativo, che hanno una struttura aperta che permette l’adesione di altri soggetti. Le modalità di adesione di terzi sono indicate nel

contratto stesso; altrimenti l’art. 1332 c.c. stabilisce che l’adesione deve essere decisa dai contraenti originari.

Le trattative. Il dovere di buona fede.

Per giungere alla stipulazione di un contratto spesso è necessario un periodo di trattative, ad es. per negoziare il contenuto degli accordi o

per svolgere degli eventuali accertamenti per capire la convenienza dell’affare. Durante le trattative le parti sono libere di concludere o

meno il contratto, ma devono comportarsi secondo buona fede, che è quindi per loro un dovere giuridico (art.1337 c.c.). Se violano questo

dovere, incorrono in responsabilità (responsabilità precontrattuale o culpa in contrahendo). Le responsabilità si possono avere in caso di:

abbandono ingiustificato della trattativa, se avendo le trattative raggiunto un punto tale da determinare per la parte un affidamento

sulla conclusione del contratto, le interrompa senza un giustificato motivo, e quindi la parte dovrà risarcire l’altra delle spese che questa

fosse stata indotta a sostenere e che non avrebbe affrontato se non avesse confidato nella stipulazione dell’accordo; o di mancata

informazione sulle cause di invalidità del contratto, poiché ciascuna delle parti ha il dovere di informare l’altra dell’esistenza di eventuali

cause d’invalidità del contratto; o per influenza illecita sulla determinazione negoziale della controparte, se un soggetto induce un altro a

stipulare un contratto traendolo in inganno o minacciandolo per trarne vantaggio, il contratto è annullabile per vizio di volontà.

La responsabilità precontrattuale (La culpa in contrahendo)

La culpa in contrahendo è una responsabilità extracontrattuale; una tesi minoritaria della dottrina la qualifica come una responsabilità

per inadempimento, e non di diversa natura. Ma nell’ipotesi d’inadempimento di un contratto, viene leso l’interesse positivo

all’esecuzione della prestazione prevista dal contratto, e quindi il risarcimento si misura in proporzione al danno subito dal contraente per

non aver ricevuto la prestazione che gli era dovuta. Di conseguenza comprende sia le perdite che il mancato guadagno che il creditore

avrebbe tratto. Nell’caso in cui non vengono osservati i doveri che la legge impone durante le trattative, si ledono degli interessi diversi,

che sarebbero diventati rilevanti se il contratto fosse stato concluso; quindi

si viene a ledere l’interesse che la parte aveva, a non iniziare trattative che le hanno fatto perdere tempo e procurato delle spese (interesse

negativo). Quindi il risarcimento va determinato in relazione alle spese e alle perdite che siano strettamente dipendenti dalle trattative e

al vantaggio che la parte avrebbe potuto conseguire se, invece di impiegare la sua attività nella trattativa fallita, si fosse dedicata ad

altre contrattazioni (lucro cessante). [ad es. tizio ha una trattativa con Caio per vendere un bene a 120 dopo averlo acquistato a 100;

tizio rifiuta una trattativa in cui sempronio era disposto ad acquistarlo a 110, ma poi caio interrompe la trattativa senza giustificato

motivo; quindi Caio deve risarcire il danno da lucro cessante pari a 10 e non a 20, poiché corrisponde all’affare che tizio avrebbe potuto

concludere con sempronio.]

I contratti “standard” o per adesione. I contratti del consumatore:rinvio

Non sempre nella stipulazione di un contratto è possibile effettuare delle trattative; questo avviene nei contratti di massa, cioè quelli che

un’impresa conclude con un gran numero di persone, come i telefoni, le banche o assicurazioni. Di solito, quindi, le imprese predispongono

moduli contrattuali, nei quali inseriscono clausole uniformi e standardizzate in cui sono presenti le condizione generali di contratto (1341

c.c.) (perciò si parla di contratti standard), e che il cliente non può discutere: o aderisce o rifiuta. (per questo sono anche detti contratti per

adesione).

È tuttavia necessario predisporre delle cautele a favore dell’aderente, ad evitare abusi ai suoi danni: e la legislazione del 1942 ha previsto:

a) in contratti conclusi con la sottoscrizione di un modulo, le clausole successive prevalgono con quelle con cui sono incompatibili, anche se

non sono state cancellate (art. 1342);

b) che le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono solo se l’altro contraente, usando l’ordinaria diligenza, è

in grado di conoscerle (art.1341.1 c.c.);

c) che le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli standard da uno dei contraenti s’interpretano, in caso di

dubbio, a favore dell’altro (art.1370 c.c.);

d) che, in ogni caso, non hanno effetto, se non approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che ha predisposto i

moduli contrattuali, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, o sanciscono a carico

dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi

(1341 c.c.).

Queste ultime clausole (dette vessatorie), devono essere approvate con una sottoscrizione autonoma e distinta rispetto a quella apposta

genericamente sul modulo, e che in mancanza di tale specifica approvazione queste clausole vanno considerate nulle.

La tutela a favore del contraente aderente a regolamento contrattuale è stata fortemente incrementata dalla legislazione recente, ma gli

art.1341­1342 c.c. sono rimasti in vigore.

Capitolo XXVII I VIZI DELLA VOLONTA’

A)IL PROBLEMA IN GENERALE

Problemi del consenso negoziale. Incapacità di agire e vizi della volontà

Il contratto è espressione di un volere individuale. Se il contratto è stipulato da un soggetto incapace di agire o da un soggetto la cui

volontà è viziata, è annullabile.i vizi della volontà sono errore, dolo e violenza.

Volontà e dichiarazione. La teoria dell’affidamento

Ogni negozio è una manifestazione di volontà, ma per assumere rilievo dev’essere dichiarato. Può accadere che una dichiarazione però,

non risulti conforme all’intento negoziale del dichiarante. (voleva vendere una merce a 1000, ma ha per errore scritto 100). Il codice segue

la teoria dell’affidamento,per cui se la dichiarazione diverge dall’interno volere, va protetto l’affidamento dei terzi che hanno regolato la

loro condotta, considerando pienamente attendibile ed efficace quella dichiarazione.. Questa teoria vale per i negozi patrimoniali a titolo

oneroso, ma non per quelli mortis causa, per i negozi di diritto personale e familiare, e per quelli patrimoniali a titolo gratuito, nei quali

occorre avere esclusivo riguardo alla volontà del dichiarante.

B) ERRORE (142888­1433 c.c.)

Errore ostativo ed errore­vizio

L’errore consiste in una falsa conoscenza della realtà.

L’errore­vizio è incidente sul processo interno di formazione della volontà (es. compro un oggetto credendo che sia d’oro, invece è di

metallo vile); l’errore ostativo è la divergenza tra volontà e dichiarazione (es. voglio scrivere 100, ma per lapsus scrivo 110).

Entrambi gli errori determinano l’annullabilità del contratto, ma a condizione (art.1428 c.c.):

a) che l’errore sia essenziale;

b) che l’errore sia riconoscibile dall’altro contraente.

Peraltro l’azione di annullamento non può più essere proposta se l’altra parte offra di eseguire il contratto in modo conforme a quanto

l’altro contraente riteneva (erroneamente) di aver pattuito (art.1432 c.c.).

Essenzialità dell’errore

L’errore è essenziale quando ha un rilievo giuridico tale da permettere che venga impugnato il contratto; quindi va distinti l’errore

determinante, che si verifica quando l’errore ha avuto un’influenza tale da indurre la parte a concludere il contratto. L’art. 1429 c.c.

enumera i casi in cui l’errore è essenziale; e cioè quando riguarda

a) o la natura del negozio (es. credo di dare una cosa in locazione invece il contratto è di enfiteusi);

b) o l’oggetto del negozio (es. credo che siano viti gli oggetti che voglio comprare ed invece sono chiodi);

c) o la qualità della cosa, oggetto del negozio che, in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso (es. si crede che sia

lana animale ciò che è lana sintetica);

d) o la persona e, cioè, l’identità o le qualità dell’altro contraente;

e) o la quantità della prestazione, sempre che essa sia determinante del consenso e non si riduca ad un errore di calcolo, il quale non dà

luogo ad annullabilità ma a semplice rettifica del negozio (art.1430 c.c.).

Riconoscibilità dell’errore

L’errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto o alle qualità dei contraenti, la

controparte, usando la normale diligenza, avrebbe potuto accorgersene (art.1431 c.c.)

Nel caso di errore comune, e cioè quando entrambi i contraenti siano incorsi nello stesso errore, la giurisprudenza ritiene che non vada

applicato il principio dell’affidamento, e quindi che sia sufficiente la essenzialità dell’errore per l’annullabilità del negozio, non rilevando

la riconoscibilità dal momento che ciascuno dei contraenti ha dato luogo all’invalidità del contratto indipendentemente dal

comportamento dell’altro.

C) DOLO

Nozione

Un negozio è annullabile ove sia stato posto in essere, in conseguenza di raggiri fatti ai danni del suo autore. (1439­1440 c.c.)

Per l’annullabilità dell’atto per dolo determinante devono concorrere:

a) il raggiro, ossia un’azione idonea a trarre in inganno la vittima;

b) l’errore del raggirato: non è sufficiente che l’autore dell’inganno abbia tentato di farmi credere cose non esatte; se io ho capito come

stavano in realtà le cose, non posso trarre a pretesto il comportamento della controparte. Il negozio, cioè, è annullabile solo se l’inganno

ha avuto successo;

c) la provenienza dell’inganno dalla controparte: se sono vittima di raggiri di terzi, che nulla hanno a che fare con l’altro contraente,

l’atto non è impugnabile, a meno che quest’ultimo ne fosse a conoscenza e ne abbia tratto vantaggio (art.1439.2 c. c.).

Il dolo incidente si limita ad incidere sulle condizioni contrattuali. Esso ricorre quando il dolo non incide sulla volontà della vittima di

concludere il contratto, ma sulle condizioni stabilite in esso. In questo caso (art.1440 c.c.) il contratto non è annullabile, proprio perché il

comportamento fraudolento del raggirante non è stato determinante del consenso, ma la vittima ha diritto dall’autore del dolo, al

risarcimento del danno conseguente al raggiro.

Il dolo omissivo si ha quando si tacciono circostanze che avrebbero potuto indurre la controparte a rinunciare alla stipulazione dell’atto.

Esso è sufficiente a far annullare il negozio.

Rilevanza del dolo

Il dolo può avere rilevanza in tutti gli atti, tranne quelli in cui, per particolari ragioni, tale rilevanza è esclusa dalla legge.

Rapporti tra il dolo vizio della volontà e la nozione generale di dolo

Il dolo­inganno, dovuto al raggiro di una parte, non va confuso con il dolo­intenzione. Il dolo, come elemento intenzionale dell’illecito,

non indica un particolare tipo di azione, ma costituisce soltanto un elemento soggettivo o psicologico, ossia l’intenzione dell’agente di

realizzare un determinato risultato (ad es. inadempimento) e si concretizza, quindi, nella corrispondenza tra un programma perseguito

da una persona e l’azione da essa posta in essere; il dolo quale vizio della volontà, invece, denota proprio l’azione di chi inganna e raggira

e che si concretizza, quindi, in un determinato fatto esterno.

D) VIOLENZA

Nozione. Violenza psichica e violenza fisica (1434­1438 c.c.)

La violenza psichica consiste nella minaccia di un male ingiusto, rivolta ad una persona allo specifico scopo di estorcerle il consenso alla

stipulazione di un contratto. La violenza assume rilievo come vizio della volontà esclusivamente quando miri soltanto ad ottenere dal

minacciato il compimento di un atto a carattere negoziale. La violenza fisica si ha quando manca la volontà di emettere la dichiarazione

e l’atto fisico in cui consiste la manifestazione della volontà è il risultato di un comportamento materiale di un terzo. In questo caso la

volontà della parte è completamente mancante e quindi il negozio è nullo. Nel caso di violenza psichica, la volontà non manca, ma è

viziata, e quindi il negozio è annullabile

Violenza e stato di pericolo

La violenza si distingue dallo stato di pericolo. Riguardo alla violenza, il timore che spinge il soggetto ad emettere la dichiarazione

negoziale è provocato dalla minaccia altrui; nello stato di pericolo vi è una situazione di paura, ma non determinata dalla minaccia di

altra persona diretta a far concludere il negozio, bensì da una stato di fatto oggettivo, nella maggior parte dei casi da forze naturali (un

incendio pone in pericolo la vita di una persona cara ed io accedo alla richiesta esosa fatta da chi ha la possibilità di intervenire per

cercare di salvarla). Se per effetto dello stato di pericolo una persona ha assunto obbligazioni a condizioni inique, il negozio non è

annullabile, ma rescindibile.

Requisiti della violenza

La violenza dev’essere fatta per indurre la vittima a concludere il negozio. La legge richiede che si tratti di una minaccia tale da fare

impressione su una persona media(art.1435 c.c.), anche se, vanno considerate in concreto le circostanze del caso (età, sesso, condizione

delle persone art.1435 c.c.). Il male minacciato deve essere ingiusto e notevole e deve riguardare la vittima stessa , il coniuge, il

discendente, un ascendente o i rispettivi beni. A differenza del dolo, la violenza produce annullabilità del negozio, anche se esercitata da

un terzo.

Capitolo XXXI L’OGGETTO DEL CONTRATTO art. 1346 c.c.

I requisiti dell’oggetto. Oggetto e contenuto

Non c’è una definizione stabilita di oggetto del contratto, per questo sono emerse varie letture. L’oggetto può essere inteso come la

PRESTAZIONE; o come il BENE; o come il CONTENUTO del contratto. L’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o

determinabile. Senza tali requisiti dell’oggetto, il contratto è nullo.

• Possibile, cioè se si può materialmente eseguire; ad es. è impossibile consegnare una cosa inesistente; mentre l’impossibilità

originaria della prestazione rende nullo il contratto, l’impossibilità sopravvenuta non incide sulla validità dell’atto, ma comporta

l’estinzione dell’obbligazione;

• Lecito, cioè l’oggetto del contratto è illecito quando la prestazione è contraria a norma imperativa, all’ordine pubblico o al buon

costume;

• Determinato o determinabile, affinchè sia valido il vincolo giuridico deve essere chiaro per le parti l’oggetto; quindi o il

contenuto della prestazione di facere, o la cosa venduta o i criteri per la determinazione (oggetto determinabile).

La legge ammette che il contratto può avere ad oggetto cose future; quindi l’oggetto consiste nella res sperata, che va consegnata nel

momento in cui venga ad esistenza (art. 1348 c.c.)

La determinabilità dell’oggetto ad opera di un terzo

Le parti possono anche stabilire che l’oggetto della prestazione sia determinata da un terzo, ad es. che il prezzo di una cosa, oggetto della

vendita, sia fissato da un esperto o da un terzo, che è detto arbitratore e la sua attività arbitraggio (art. 1349 c.c.). il terzo deve procedere

con un equo apprezzamento, altrimenti le parti possono rivolgersi al giudice se il terzo è stato iniquo. Se però le parti accettano il mero

arbitrio del terzo e gli lasciano carta bianca, non possono impugnare la determinazione.

Capitolo XXVIII LA FORMA DEL CONTRATTO

Genericamente, riguardo al negozio giuridico, la forma è la modalità di espressione della volontà individuale, che può avvenire tramite il

linguaggio, un comportamento materiale, cioè concludente o anche il silenzio. Riguardo il contratto, la forma è un requisito del contratto

solo se richiesta dalla legge; altrimenti di regola c’è la libertà delle forme, cioè un contratto, se la legge non impone una determinata forma,

può essere concluso con qualsiasi modalità di espressione del volere. La legge può richiedere un requisito di forma minimo (come per la

fideiussione) e quindi la volontà deve essere espressa; o può richiedere la forma scritta (1350), quindi tramite scrittura privata o atto

pubblico (ad es. per i diritti reali immobiliari). Nella donazione è richiesto il massimo requisito formale, cioè con un atto pubblico, ad

substantiam e alla presenza di 2 testimoni.

Negli atti costitutivi di persone giuridiche (società, associazioni, fondazioni) è necessario l’atto pubblico. La forma è anche richiesta a

tutela dei terzi, ad es. per l’opponibilità è necessaria la certezza della data. Inoltre quando per il contratto principale è richiesta la forma

scritta, tale forma è necessaria anche per i relativi contratti accessori, come per la procura, la ratifica o la cessione. La forma scritta è

soddisfatta sia con un unico documento sottoscritto dalle parti, sia se le dichiarazioni sono distinte; l’importante è il significato delle

dichiarazioni, cioè che le parti manifestino di volere un identico regolamento di interessi. La forma scritta è soddisfatta anche dal

telegramma, ma non dal telefax o dalla comunicazione telematica (email), poiché è necessaria la sottoscrizione di pugno del testatore.

Le forme convenzionali

L’art. 1352 c.c. ammette che le parti possono, tramite accordo scritto, scegliere di adottare una certa forma per la conclusione del

contratto. Ad es. in una trattativa complessa, per evitare futuri equivoci le parti possono decidere che il contratto fosse concluso per

iscritto. O ancora secondo l’art. 1326 c.c. il preponente può richiedere che l’accettazione avvenga in una determinata forma, altrimenti

non è efficace.

Capitolo XXIX LA RAPPRESENTANZA

Nozione

La rappresentanza è l’istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito (dalla legge o dall’interessato) il potere di sostituirsi ad

un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di attività giuridica per conto di quest’ultimo e con effetti diretti nella sua sfera

giuridica. Se ad un soggetto è attribuito il potere di ricevere atti o prestazioni in nome del rappresentato si parla di rappresentanza

passiva. Chi compie la dichiarazione e firma l’atto è il rappresentante; gli effetti giuridici dell’atto invece, riguardano la persona fisica o

l’ente rappresentato. Il rappresentante è diverso dal nuncius, che è solo un portavoce perché non manifesta una volontà negoziale

propria, ma comunica solo la volontà di altri.

Rappresentanza diretta e indiretta

Per avere rappresentanza diretta, non basta che una persona agisca per conto di un’altra persona, ma deve anche dichiarare, in sostanza,

che non compie l’atto per sé, ma in nome dell’interessato. Se una persona agisce nell’interesse altrui, ma non dichiara di agire in nome

altrui, si ha la c.d. rappresentanza indiretta. Mentre, nel caso della rappresentanza diretta, gli effetti del negozio si producono

immediatamente e direttamente nella sfera del rappresentato; nella rappresentanza indiretta, invece, chi fa la dichiarazione acquista i

diritti e diventa soggetto degli obblighi nascenti dal negozio, ed occorrerà un altro negozio per trasmettere gli effetti dell’atto nel

patrimonio della persona nel cui interesse l’atto è stato compiuto. La rappresentanza indiretta ha, perciò, l’inconveniente di richiedere due

negozi. Essa si denomina anche interposizione reale. Figura particolare, che si avvicina alla rappresentanza indiretta, è l’autorizzazione,

con cui una persona (autorizzante) conferisce ad un'altra (autorizzato) il potere di compiere negozi giuridici, diretti ad influire nella sfera

dell’autorizzante, in nome dell’autorizzato.

Negozi per i quali è esclusa la rappresentanza

Non in tutti i negozi è ammessa la rappresentanza: essa, di regola, è esclusa nei negozi che, per la loro natura, si vogliono riservare

esclusivamente alla persona interessata e, perciò, in quelli di diritto familiare ( es. matrimonio) e nel testamento..

Fonte della rappresentanza

Una persona, per potere agire in nome altrui, deve averne il potere. Questo potere può derivare dalla legge (rappresentanza legale) o essere

conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria). La rappresentanza legale ricorre quando il soggetto è incapace (minore

rappresentato dai genitori; o incapace a cui è stato nominato un tutore). Si usa parlare di rappresentante legale anche a proposito della

c.d. rappresentanza organica, ossia il potere di rappresentare un ente che spetta all’organo (titolare dell’ente) che ha la competenza ad

esternare la volontà dell’ente. Non va confuso il potere rappresentativo che riguarda la manifestazione esterna della volontà dell’ente,

con il potere gestorio, che riguarda la direzione interna dell’ente. L’ufficio privato, invece, consiste nel potere di svolgere una attività

nell’interesse altrui e con effetti diritti nella sfera giuridica del soggetto sostituito, in adempimento di una funzione prevista dalla legge

(custode in caso di sequestro convenzionale).

La procura

Il negozio con il quale una persona conferisce ad un’altra il potere di rappresentanza si chiama procura, e il rappresentante volontario si

chiama procuratore. La procura serve a rendere noto ai terzi, con i quali il rappresentante dovrà venire a contatto per assolvere l’incarico,

che è autorizzato dal rappresentato a trattare in suo nome.

Perciò, la procura consiste in un negozio unilaterale (non è necessaria l’accettazione del procuratore) che va distinto dal rapporto

interno tra rappresentante e rappresentato: questo rapporto interno può derivare da un mandato, da un contratto di lavoro. La procura

può essere espressa o tacita, risultante cioè, da fatti concludenti. Per la procura non è richiesta una forma ad substantiam, ma essa deve

essere usata se viene richiesta nel negozio da concludere. Le conseguenze dell’atto compiuto dal procuratore si ripercuotono direttamente

sul patrimonio del rappresentato, che è il vero interessato all’atto. Perciò, per la vendita del negozio concluso mediante rappresentanza, è

necessaria la capacità legale del rappresentato. Mentre il rappresentante deve essere solo capace di intendere e di volere.

La procura può riguardare un solo affare o più affari determinati (procura speciale), o può riguardare tutti gli affari del rappresentato

(procura generale).

Poiché in genere la procura è conferita nell’interesse del rappresentato, questi può modificarne l’oggetto o i limiti e può anche togliere al

rappresentante il potere che gli aveva conferito. L’atto con il quale il rappresentato fa cessare gli effetti della procura si chiama revoca

della procura. Anche la revoca è negozio unilaterale. La procura, basandosi sulla fiducia personale che il procuratore ispira, cessa, di

regola, anche per la morte sia del rappresentante che del rappresentato. La revoca e le modificazioni della procura devono essere portati a

conoscenza dei terzi con mezzi idonei, altrimenti il negozio concluso dal rappresentante, nonostante la revoca, resta valido. (art.1396 c.c.)

Vizi della volontà e stati soggettivi nel negozio rappresentativo

Il negozio concluso dal rappresentante sorge dalla volontà del rappresentante, che quindi fissa le condizioni; il negozio però sarà

annullabile, se sono sorti dei vizi riguardo alla volontà del rappresentante. Si fa eccezione nel caso in cui l’anomalia della volontà si

riferisce ad un elemento predeterminato dal rappresentato, cioè, incidano sulle istruzioni da lui date.

Il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato

Solitamente il potere del rappresentante è conferito nell’interesse del rappresentato. Se il rappresentante è portatore di interessi propri o di

terzi in contrasto con quelli del rappresentato, si ha conflitto d’interessi tra rappresentato e rappresentante. (ad es. nel caso in cui il

rappresentante venda il bene del rappresentato ad una società di cui lui o sua moglie sono soci).

L’atto posto in essere dal rappresentante in conflitto di interessi è viziato, indipendentemente dal fatto che il rappresentato sia stato

effettivamente danneggiato. Naturalmente il conflitto di interessi è irrilevante se il rappresentato, essendone a conoscenza, autorizzi il

rappresentante a concludere egualmente il negozio.

Se il rappresentante agisce in conflitto d’interessi con il rappresentato, il negozio è annullabile su domanda del rappresentato.

Rientra nello schema del conflitto di interessi la figura del contratto con se stesso (unico soggetto che svolge contemporaneamente due

parti: il procuratore che rappresenta contemporaneamente il compratore e il venditore; o il rappresentante che acquista per sé la merce che

il venditore vuole alienare.). Questo contratto è, di regola, annullabile: è valido quando il rappresentato abbia autorizzato espressamente

la conclusione del contratto oppure il contenuto del contratto sia stato determinato preventivamente dallo stesso rappresentato così da

escludere la possibilità di conflitto (art.1395 c.c.).

Rappresentanza senza potere

Il negozio compiuto da chi ha agito come rappresentante senza averne il potere (difetto di potere) o eccedendo i limiti delle facoltà

conferitegli (eccesso di potere) non produce alcun effetto nella sfera giuridica dell’interessato.

Il negozio è perciò inefficace. Infatti esso non può dirsi nullo o annullabile poiché non produce effetti prima della ratifica. Infatti

secondo l’art.1399 c.c., l’interessato può ratificare, con effetti retroattivi, il negozio stipulato per lui dal falsus procurator; la ratifica è

una dichiarazione di volontà del rappresentato, con cui può approvare ciò che è stato fatto da altri senza che egli avesse attribuito il

potere di rappresentarlo. La ratifica può essere espressa o tacita: essa deve rivestire le forme previste dalla legge per la conclusione del

negozio; ed ha effetto retroattivo.

La retroattività della ratifica non può, peraltro, pregiudicare i diritti acquistati dai terzi (art.1399.2 c.c.). Perciò, se Tizio ha venduto un

suo immobile a Caio e poi viene a sapere che Mevio, qualificandosi suo rappresentante senza averne il potere, ha concluso in suo nome una

vendita a migliori condizioni, la ratifica che egli faccia della vendita fatta da Mevio non può toccare la validità del negozio (vendita a

Caio) che egli ha già compiuto. L’art. 1399 comma4, prevede che il terzo contraente può invitare, con l’actio interrogatoria, l’interessato a

chiarire se intende o meno ratificare il negozio compiuto dal falsus procurator, assegnandogli un termine entro il quale deve pronunziarsi,

altrimenti si sottintenderà il rifiuto della ratifica. Se il contratto, mancando la ratifica del rappresentato, rimane definitivamente

inefficace, il terzo può chiedere il risarcimento dei danni, se come stabilisce l’’art.1398 c.c. era in buona fede e quindi riteneva valido il

contratto, ma ha solo un interesse negativo, cioè non può pretendere dal falsus procurator tutto ciò che avrebbe ottenuto dall’affare, ma

solo il rimborso delle spese, e il risarcimento per aver perso delle occasioni di stipulare altri contratti validi.

La gestione di affari altrui

La legge (art.2028 c.c.), nel caso in cui taluno, senza esservi obbligato, spontaneamente assume la gestione di affari altrui, stabilisce che,

qualora la gestione sia stata utilmente iniziata, il gestore non può dismettere a suo piacimento la gestione, ma deve condurla a termine

finchè l’interessato non sia in grado di riprendere il governo dei suoi interessi. Il gestore si assume la responsabilità in caso di mala gestio,

ma il giudice può, in base alle circostanze, moderare l’eventuale risarcimento dovuto. Non va considerato il risultato finale, ma occorre,

invece, tener conto dell’utilità iniziale e vedere, quindi, se l’affare stesso si prevedeva necessario o utile, in base alla valutazione che il

rappresentato come buon padre di famiglia avrebbe fatto al momento in cui fu intrapreso. La gestione di affari può avere ad oggetto

anche le alienazioni di beni altrui.

Il contratto per persona da nominare

Nel momento della conclusione di un contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare la persona nella cui sfera giuridica il

negozio deve produrre effetti (art.1401 c.c.). può dire cioè: acquisto l’immobile, ma per persona che mi riservo di nominare. Se segue entro

3 gg. la dichiarazione di nomina, accompagnata dalla dichiarazione di accettazione da parte della persona indicata, si producono gli stessi

effetti che si sarebbero verificati se fosse stata conferita la procura anteriormente al negozio (artt.1402, 1403, 1404 c.c.): l’acquisto si

intende, cioè, fatto fin da principio dalla persona indicata. Se manca la dichiarazione di nomina, il negozio produce effetti direttamente

nei confronti di colui che ha stipulato il contratto riservandosi di fare la dichiarazione di comando, ma poi non l’ha fatta (art.1405 c.c.).

Le parti possono convenire che la dichiarazione di nomina possa essere effettuata entro un termine maggiore di 3 gg. fissato dalla legge,

purchè si tratti di un termine certo e determinato. Si ricorre a tale figura quando il contraente non vuole apparire al momento della

conclusione del contratto: ad es. un imprenditore che vuole acquistare un ramo di un’azienda concorrente e teme che a lui sarebbe chiesto

un prezzo maggiore.

Il contratto per persona da nominare si distingue dalla rappresentanza indiretta, in quanto non occorre un nuovo negozio perché gli

effetti si producano a favore dell’interessato: basta la dichiarazione unilaterale di nomina, purchè fatta nei termini.

Si distingue dall’interposizione fittizia o simulata, perché in questa, con l’intesa dell’altra parte, il contraente dichiara apparentemente

di agire in nome proprio, ma, in realtà, chi contrae è l’interponente; nel caso del contratto per persona da nominare il contraente, invece,

dichiara di contrarre per persona da nominare.

Il contratto per persona da nominare è considerato una rappresentanza innominata, poiché il terzo dichiara di agire in nome altrui, ma

non rivela la persona per cui agisce. Sia la dichiarazione di nomina e l’accettazione sono negozi unilaterali e va usata la stessa forma

usata per il contratto.

Capitolo XXX IL CONTRATTO PRELIMINARE E I VINCOLI A CONTRARRE

Il contratto preliminare è quello in cui le parti si obbligano a stipulare un contratto definitivo, di cui devono già aver determinato il

contenuto essenziale. Il contratto preliminare è utile negli scambi tra privati quando le parti sono d’accordo sulla realizzazione di una

certa operazione, ma vogliono rinviare la realizzazione degli effetti del contratto. Inoltre non va confuso il contratto preliminare con

quello definitivo in cui le parti si impegnano a fornire una successiva documentazione formale. In tal caso quindi si tratta di un normale

contratto definitivo, che produce subito i suoi effetti, anche se rimane poi l’obbligo di presentare l’atto pubblico che riguarda il problema

di forma.

Il preliminare, per non essere invalido, deve precisare il contenuto del contratto definitivo; quindi salva la possibilità di modifiche o

aggiunte consensuali, la conclusione del definitivo non deve richiedere nessuna ulteriore discussione per decidere gli elementi dell’accordo

da sottoscrivere. Tale requisito, però, non è posto da alcuna norma; infatti il codice civile non definisce la tipologia del preliminare.

In caso di inadempimento (art. 2932 c.c.) si può chiedere il risarcimento dei danni subiti, poiché si tratta di responsabilità contrattuale e

non precontrattuale, poiché consegue all’inadempimento di un’obbligazione derivante dal contratto perfetto e pienamente vincolante.

Come tutela può anche essere utilizzata l’esecuzione in forma specifica degli obblighi derivanti dal contratto preliminare. Adempiere un

contratto preliminare significa stipulare il contratto definitivo; ma nessuno può essere costretto ad emettere una dichiarazione negoziale,

anche se il rifiuto risulta illegittimo. Il contraente interessato a dare esecuzione al preliminare nonostante il rifiuto dell’altra parte può

ottenere una sentenza costitutiva , che produce gli stessi effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto. Questo strumento può essere

attivato quando è materialmente possibile e quando non è escluso dal titolo, cioè quando le parti potrebbero pattuire un’esclusione di

questo mezzo di tutela e quindi il contraente può agire solo per il risarcimento danni. Nell’art. 1351 è stabilito che la forma del contratto

preliminare è la stessa di quello definitivo.

La trascrivibilità del contratto preliminare (art. 2645 bis)

Di norma il contratto preliminare non è trascrivibile, poiché non figura nell’elenco degli atti trascrivibili ed inoltre produce solo effetti

obbligatori e non reali, necessari secondo la legge per la trascrizione. In seguito è stato inserito nel codice civile l’art.2645bis, con cui è

stata ammessa la trascrivibilità dei contratti preliminari aventi ad oggetto la stipulazione di definiti, relativamente a beni immobili, in

particolare che trasferiscono la proprietà, che costituiscono o trasferiscono diritti di usufrutto, superficie, enfiteusi o diritto di comunione,

servitù prediali, uso e abitazione. Mentre i contratti preliminari stipulati con scrittura privata non autenticata non sono trascrivibili,

essa è ammissibile solo se tali preliminari risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata. La trascrizione

del contratto preliminare svolge la propria funzione in collegamento con la trascrizione del contratto definitivo, che produrrà invece

effetti reali. L’effetto della trascrizione del preliminare è quindi la prenotazione degli effetti del futuro contratto definitivo. In caso di

trascrizione del preliminare, quella del definitivo prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la

trascrizione del contratto preliminare. Dunque gli effetti del contratto definitivo sono opponibili a coloro che abbiano acquistato diritti

nei confronti dell’alienante nel periodo successivo alla trascrizione del preliminare. Il preliminare trascritto, quindi, non produce il

trasferimento del diritto reale, ma anticipa l’opponibilità ai terzi degli effetti del definitivo fin dalla data della trascrizione del

preliminare. Tale prevalenza ha però valore entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo e in

ogni caso entro 3 anni dalla trascrizione del preliminare dopo di che la trascrizione perde valore.

La tutela degli acquirenti di immobili da costruire

In ambito immobiliare era impellente la necessità della tutela degli acquirenti di edifici da costruire o in corso di costruzione poiché i

contratti preliminari erano in opponibili al fallimento e gli anticipi o l’intero prezzo già versato dai promissari acquirenti davano origine a

crediti chirografari. Un primo intervento di tutela si ebbe con l’art. 2645 bis con cui la trascrizione è stata ammessa anche per gli edifici

da costruire, a patto che fosse indicata la superficie e la quota del diritto spettante al promissario acquirente in millesimi. Inoltre in caso

di mancata esecuzione del contratto i crediti del promissario acquirente relativi alla restituzione del prezzo pagato anticipatamente

hanno privilegio speciale sul bene immobile, oggetto del contratto preliminare. La tutela è stata ampliata con il D.Lgs 20 giugno 2005,

n122, che è applicabile solo se l’acquirente è una persona fisica. Inoltre la disposizione disciplina anche il contenuto del contratto

preliminare, che deve contenere la descrizione dell’immobile, i termini massimi di esecuzione della costruzione, il prezzo e le modalità di

pagamento. A favore degli acquirenti è posta una garanzia : l’art. 2 prevede che il costruttore è obbligato a fornire una fideiussione,

rilasciata da una banca o un’assicurazione, a garanzia della restituzione degli importi pagati dagli acquirenti, altrimenti il contratto è

nullo. Inoltre l’acquirente ha diritto di prelazione nell’acquisto dell’appartamento. Inoltre la nuova legge ha istituito un Fondo di

garanzia che deve assicurare un indennizzo agli acquirenti che hanno subito perdite per fallimento o crisi di costruttori avvenute prima

dell’entrata in vigore del decreto.

L’opzione (art. 1331 c.c.)

Con l’opzione l’irrevocabilità della proposta è dovuta ad un accordo tra le parti. Nel contratto la proposta è irrevocabile, ma la legge ha

per questo previsto l’opzione che si ha se c’è un accordo tra le parti (ad es. ti vendo questo immobile, ma mi concedi un’opzione per il

riacquisto). Con l’opzione il beneficiario ha diritto a perfezionare il contratto entro il termine di validità dell’opzione, con la sua sola

dichiarazione di accettazione, mentre l’altra parte rimane vincolata. L’opzione non va confusa con il contratto preliminare, poiché da

quest’ultimo deriva un obbligo reciproco di stipulare il contratto definitivo, mentre con l’opzione il beneficiario può avvalersi o meno della

facoltà che ha con il patto d’opzione, ma se decide di esercitarla non è necessaria la manifestazione di volontà negoziale della controparte.

Inoltre l’opzione non va confusa con la prelazione, con cui una parte si impegna a preferire il beneficiario del patto, se si dovesse decidere

di stipulare un futuro contratto.

La prelazione

La legge o un patto possono attribuire ad un soggetto il diritto di prelazione, cioè il diritto ad essere preferito ad ogni altro, a parità di

condizioni, se la persona soggetta a prelazione volesse stipulare un determinato contratto, ma se ad es. decide di vendere, è obbligato,

prima di stipulare con un terzo, ad offrire al titolare della prelazione di perfezionare il contratto alle stesse condizioni del terzo. Tramite

la denuntiatio, il soggetto vincolato deve comunicare le condizioni al prelazionario, che può o meno esercitare il proprio diritto di

preferenza. La prelazione può essere volontaria in un accordo tra privati, o legale, se accordata da una norma di legge. La prelazione

volontaria non è opponibile a terzi ed ha efficacia obbligatoria: il promittente, in caso di inadempimento, è tenuto al risarcimento del

danno, ma il terzo acquirente ha acquistato in modo efficace e non ha rischi sulla titolarità. Se la prelazione è legale, il prelazionario ha

un diritto di preferenza opponibile a terzi. Ciò avviene ad es. a favore dei coeredi per impedire l’ingresso di estranei nella comunione

ereditaria. Vi sono poi casi di prelazione a favore dello Stato, in particolare sull’acquisto dei beni di interesse storico o artistico.

Capitolo XXXII LA CAUSA DEL NEGOZIO GIURIDICO

Nozione

Elemento essenziale di ogni negozio giuridico è la sua causa, ma il codice non fornisce una definizione di causa. Si parla di causa

dell’obbligazione per indicare la fonte da cui il debito deriva ed indica la funzione socio­economica dell’atto di autonomia privata.

Quando il contenuto del negozio dipende dalla libera scelta del privato è necessario che gli effetti complessivamente perseguiti siano

giustificati. La causa deve essere lecita, per cui devono essere leciti non solo i singoli effetti perseguiti (es. trasferimento di una proprietà),

ma soprattutto la loro combinazione, cioè il risultato da realizzare.

Negozi astratti

Ogni negozio deve avere la sua causa, poiché deve avere uno scopo apprezzabile. In alcuni negozi, gli effetti si producono a prescindere

dalla causa. Tali negozi sono detti astratti al contrario degli altri che sono detti causali. Anche nei negozi astratti la causa ha rilevanza,

poiché se illecita o inesistente rende inefficace l’attribuzione patrimoniale, ma l’ordinamento giuridico reagisce in ritardo, poiché la

prestazione dev’essere eseguita, ma si può agire per la restituzione. Un esempio può essere la cambiale: se firmo delle cambiali per avere un

prestito e le cambiali sono poi girate ad un terzo, io non posso sottrarmi al pagamento se il terzo era in buona fede, anche se la causa della

promessa di pagamento contenuta nella cambiale non esiste, perché il prestito promessomi non mi è poi stato effettivamente erogato.

Distinguiamo ora, l’astrazione sostanziale da quella processuale. Quella sostanziale si ha quando il negozio nel suo funzionamento resta

svincolato dalla causa; la seconda presuppone, invece, che il negozio sia causale: chi agisce per ottenere la prestazione, derivante a suo

favore dal negozio, non ha l’onere di dimostrare l’esistenza e la liceità della causa, ma chi è chiamato in giudizio deve provarne

l’eventuale mancanza o l’illiceità, se vuol sottrarsi alla condanna.

Mancanza della causa

La causa può mancare sin dall’origine del negozio (mancanza genetica della causa) o può successivamente diventare irrealizzabile il

risultato del negozio (mancanza funzionale della causa). Riguardo al Difetto genetico della causa, nei negozi tipici la causa esiste sempre

perché il legislatore l’ha prevista in astratto. Essa può però, mancare quando il negozio non può esplicare la sua funzione, ad es. se

compro una cosa che è già mia, il negozio non può realizzare il risultato di trasferirmi la proprietà di una cosa che è già di mia proprietà,

e, se io ho pagato il prezzo, ho diritto a riaverlo, perché, altrimenti, l’attribuzione patrimoniale non avrebbe giustificazione, sarebbe

senza causa.

La mancanza originaria della causa provoca la nullità del negozio (art. 1418.2 c.c.)

Può darsi che la causa manchi originariamente solo in parte (difetto genetico parziale della causa), ad es. nei contratti a prestazioni

corrispettive, nei quali al sacrificio patrimoniale di una parte fa riscontro quello dell’altra (es. vendita, nella quale il venditore trasferisce

la cosa e il compratore paga il prezzo). Perché la causa debba ritenersi in parte mancante basterebbe che le due prestazioni non siano

equivalenti: ma, per la sicurezza delle contrattazioni, la legge attribuisce rilevanza al difetto di causa solo se lo squilibrio tra la

prestazione di una parte e il corrispettivo assuma proporzioni inique o notevoli. In tal caso il rimedio non è la nullità, ma la rescissione

del contratto. Possono esserci anche circostanze che impediscono alla causa di funzionare, quando questa esiste sin dall’origine (difetto

sopravvenuto o funzionale della causa). Sia nel caso d’inadempimento che di impossibilità sopravvenuta o di eccessiva onerosità

sopravvenuta il contratto non è nullo, ma la parte può agire per la risoluzione del contratto e così sciogliersi dal vincolo.

L’illiceità della causa

La causa è illecita quando è contraria alla legge e all’ordine pubblico (negozio illegale) e al buon costume (negozio immorale) (art.1343

c.c.): l’illiceità della causa produce la nullità del negozio (art.1418 c.c.).

Se è stata eseguita una prestazione in esecuzione di un negozio avente causa illecita, essendo il negozio nullo, chi l’ha eseguita avrebbe

diritto ad ottenere la restituzione di ciò che ha dato (art.2033 c.c.: ripetizione dell’indebito). Invece, la ripetizione non è sempre

ammessa. Bisogna tener presente a riguardo che l’immoralità può essere unilaterale o bilaterale: se è immorale solo il comportamento di chi

ottiene la prestazione, l’interessato ha diritto alla prestazione; (per liberare una persona a me cara che è stata sequestrata, pago la somma

richiesta, non commetto un’azione immorale; l’immoralità è solo dalla parte dei banditi ed in questo caso il diritto di chiedere la

restituzione di quanto sia stato pagato è ovviamente riconosciuto all’interessato). Tale diritto, invece, deve essere negato se il pagamento

deve considerarsi immorale anche in relazione a chi effettua la prestazione (es. di colui che dà danaro per corrompere un pubblico

funzionario) art.2035 c.c.

Sia per l’illiceità della causa che per quella dell’oggetto, la conseguenza è la nullità del contratto. Mentre il giudizio sulla causa implica

una valutazione complessiva dello scambio, che implica una certa condotta; sull’oggetto si rivolge alle singole prestazioni, che consistono

in una condotta immorale o illegale.

I motivi

Il motivo che spinge un soggetto a porre in essere un negozio giuridico è lo scopo pratico da lui perseguito e quindi i motivi variano da

negozio a negozio; solitamente non viene comunicato alla controparte; ed anche se le viene comunicato rimane per questa del tutto

indifferente (motivi giuridicamente irrilevanti). Quindi l’errore sul motivo non è essenziale e non rende il contratto annullabile. I motivi

diventano rilevanti quando la loro realizzazione è oggetto di un patto contrattuale o di una condizione: ad es. acquisto il terreno a

condizione di potervi edificare un determinato tipo di edificio e quindi il contratto diventerà efficace solo se il comune competente

rilascerà una concessione conforme ai miei scopi.

Perché il contratto sia colpito da nullità (art. 1345 c.c.) occorre:

a) che l’accordo abbia per entrambe le parti lo stesso motivo;

b) che il motivo comune sia illecito;

c) il motivo illecito comune deve essere stato esclusivo e quindi determinante del consenso.

Nella donazione e nel testamento, la disposizione è nulla anche se il motivo illecito non è comune ad entrambe le parti.

Il negozio in frode alla legge

L’art. 1344 c.c. equipara la causa illecita al negozio in frode alla legge,in cui le parti, rispettano alla lettera la legge, ma eludono tramite

delle clausole la norma imperativa, raggiungendo un risultato equivalente a quello vietato; invece, il negozio contrario alla legge mira

direttamente ad un risultato vietato.

La frode alla legge si distingue dalla frode ai creditori che è diretta a danneggiare costoro e che viene colpita con l’azione revocatoria.

Il negozio in frode alla legge si distingue anche dal negozio simulato: la simulazione consiste nel dichiarare ufficialmente cosa diversa da

quella realmente voluta; nel negozio in frode alla legge, invece, la dichiarazione negoziale è effettivamente voluta, ma ha una particolare

finalità antigiuridica: eludere le disposizioni di una norma imperativa.

Capitolo XXXIII INTERPRETAZIONE DEL NEGOZIO GIURIDICO

Le regole legislative di ermeneutica

L’interpretazione di un contratto è volta a determinare quali effetti il negozio è idoneo a produrre. Le regole di interpretazione si

distinguono in due gruppi:

a) regole di interpretazione soggettiva, quelle che sono dirette a ricercare il punto di vista dei soggetti del negozio (artt.1362­1365 c.c.);

b) regole di interpretazione oggettiva, che intervengono quando non riesca possibile attribuire un senso al negozio nonostante il ricorso

alle norme di interpretazione soggettiva (artt.1367­1371 c.c.).

Il punto di riferimento dell’attività dell’interprete deve essere il testo della dichiarazione negoziale: ma non ci si deve limitare al senso

letterale delle parole (art.1362 c.c.); occorre invece ricercare quale sia stato il risultato perseguito con il compimento dell’atto, e, quando si

tratti di un contratto, quale sia stata “la comune intenzione delle parti”, ossia il significato che entrambe attribuivano all’accordo.

Se il senso non è chiaro si applica il principio della conservazione del negozio; cioè nel dubbio il negozio va interpretato nel senso per cui

esso possa avere qualche effetto anzichè in quello per cui non avrebbe senso.

Valgono ancora come sussidiari i seguenti principi:

a) gli usi interpretativi (art.1368 c.c.), ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso o, se una delle parti è

un imprenditore, nel luogo in cui si trova la sede dell’impresa;

b) la regola secondo cui le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese in quello più conveniente alla natura e

all’oggetto del contratto (art.1369 c.c.);

c) la clausola predisposta da una delle parti nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari, nel dubbio si interpreta contro

chi ha predisposto la clausola (art.1370 c.c.).

Vi è da ultimo una regola finale che si applica quando tutte le altre si siano dimostrate inefficienti: l’art.1371 c.c. stabilisce che il negozio

deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che esso realizzi l’equo contemperamento degli

interessi delle parti, se è a titolo oneroso.

Capitolo XXXIV GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

La forza vincolante del contratto. Lo scioglimento convenzionale e il recesso

Si dice che il contratto ha forza di legge (art.1342 c.c.) in quanto le parti, dal momento in cui esso si perfeziona, sono obbligate ad

osservarlo. Le parti sono però libere, con una atto di comune volontà di sciogliere o modificare il contratto, quindi tramite il mutuo

consenso. Il recesso unilaterale, art.1372.1, cioè il diritto di liberarsi unilateralmente dagli obblighi assunti con il contratto è ammissibile

solo se stabilito dalla legge o da un apposito patto (recesso convenzionale) Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo

espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità (art.1374 c.c.).

Tuttavia un diritto di recesso (convenzionale) può essere concordato a favore di una o di entrambe le parti, ma la facoltà di recedere deve

essere esercitata prima che abbia inizio l’esecuzione del contratto (art.1373.1 c.c.). Spesso un diritto di recesso è attribuito ad una parte a

fronte di un corrispettivo dato al momento della conclusione del contratto (caparra penitenziale) o una somma di denaro che il recedente

deve consegnare se vuole recedere (multa penitenziale). Talvolta è la stessa legge che attribuisce ad una della parti il diritto di recedere da

un contratto ove si verifichino determinati presupposti; ad es. nei contratti a tempo indeterminato in cui non è stabilita la durata del

rapporto, le parti possono liberamente recedere a patto che diano un giusto preavviso.

Diversa dal recesso è la disdetta, cioè il diniego di rinnovazione, quando in un contratto è previsto un automatico rinnovo alla scadenza.

E quindi alla scadenza il contratto si rinnova automaticamente per un uguale periodo, a patto che venga fatta la disdetta.

Gli effetti tra le parti. L’integrazione

Gli effetti del contratto sulle parti corrispondono ai loro accordi e all’interpretazione della loro volontà . ma è necessario anche effettuare

la qualificazione e l’integrazione degli effetti del negozio. La qualificazione dell’atto si ha quando si stabilisce in base alla fattispecie

astratta il negozio concretamente stipulato. L’integrazione degli effetti del contratto si ha per risolvere i problemi posti dalle eventuali

lacune della disciplina negoziale. La legge interviene non solo con funzione integratrice della volontà privata, ma pure con funzione

imperativa, che annulla ogni contraria pattuizione dei privati; ad es. per imporre ai privati clausole e prezzi, che si sostituiscono di diritto

a quelle pattuite dai contraenti. (1339 c.c.)

Se viene violata la norma che fissa un corrispettivo massimo non si ha la nullità del contratto, ma chi ha pagato un prezzo superiore a

quello imposto, ha il diritto di chiedere la restituzione.

I contratti ad effetti reali e ad effetti obbligatori

I contratti possono avere effetti reali, se determinano la trasmissione o la costituzione di un diritto reale o ad effetti obbligatori, se invece

creano un rapporto obbligatorio.

L’art. 1376 stabilisce che se il contratto ha per oggetto:

a) una cosa determinata, la proprietà passa per effetto del consenso manifestato nelle forme di legge e viene detto consenso traslativo

(art.1376 c.c.): se si tratta di immobili, basta che le parti abbiano firmato il contratto, quindi è necessario un atto scritto; se si tratta di

mobili, basta che le parti abbiano raggiunto, anche verbalmente, l’accordo;

b) se si tratta di cose determinate solo nel genere (cose generiche o fungibili), la proprietà si trasmette con l’individuazione delle cose

oggetto del trasferimento. In questo caso il contratto è ad effetti obbligatori e non reali. Se l’oggetto del trasferimento è una determinata

massa di cose (ti vendo non tanto quintali di vino, ma tutto il vino della mia cantina), è chiaro che non c’è bisogno di individuazione:

perciò la proprietà si trasmette per il semplice consenso (art.1377 c.c.).

Conflitti tra aventi diritto sullo stesso oggetto

Se una persona concede lo stesso diritto a due soggetti, dovrebbe essere preferito colui a cui il diritto è stato concesso per primo. In ogni

caso, il contraente che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei danni verso l’altra parte, la quale, attribuendo lo stesso diritto ad

altri, ha violato il contratto. Se taluno, con successivi contratti aliena a più persone un bene mobile non registrato, quella tra esse che ne

ha acquistato in buona fede il possesso, è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore (art.1155 c.c.). Se il conflitto

riguarda diritti reali su beni immobili o mobili registrati, si applicano le regole della trascrizione. Tra i vari titolari di diritti personali di

godimento è preferito chi per primo ha conseguito il godimento della cosa (art.1380 c.c.); se nessuno ha conseguito tale godimento, si

applica la regola generale: la preferenza spetta a colui che può dimostrare di aver concluso il contratto in data anteriore e che questo

risulti in modo certo (art. 2704 c.c.).

La clausola penale e la caparra

In caso di inadempimento, il creditore ha diritto di essere risarcito dei danni subìti, che lui stesso deve provare. Però le parti possono

stabilire nel contratto una clausola con cui stabiliscono ex ante, quanto il debitore dovrà pagare, a titolo di penale, ove dovesse rendersi

inadempiente. In tal caso la parte inadempiente è tenuta a pagare la penale stabilita, senza che il creditore debba dare la prova di aver

subìto effettivamente un danno di misura corrispondente: quindi tale clausola penale contiene una liquidazione convenzionale anticipata

del danno.

La penale può essere prevista sia per inadempimento assoluto dove il creditore, se pretende la penale, non può più pretendere la

prestazione principale, che per il semplice ritardo dove può pretendere sia la penale che la prestazione prevista dal contratto (art.1383

c.c.). Il creditore non può pretendere più di quanto non sia stabilito nella penale, nemmeno se il danno da lui subìto finisca poi col

risultare maggiore. Le parti sono però libere di prevedere, nella clausola, che il creditore abbia il diritto di pretendere, oltre alla penale,

anche il risarcimento dell’eventuale maggiore danno, purchè lo provi. A sua volta il giudice può ridurre l’ammontare della penale ove la

ritenga eccessiva.

Con la clausola penale, non va confusa la caparra, che è la consegna di una somma di denaro o di una quantità di cose fungibili ed è un

contratto reale, poiché è necessaria la consegna della res; il c.c. disciplina due tipi di caparra: la caparra confirmatoria (art.1385) e la

caparra penitenziale (art.1386). Con la prima si provvede già a consegnare all’altra parte, nel momento stesso del perfezionamento

dell’accordo, una somma di danaro o una quantità di cose fungibili. La caparra, una volta eseguito il contratto, deve essere restituita o

trattenuta a titolo di acconto sul prezzo. Se, però, la parte che ha dato la caparra si rendesse inadempiente agli obblighi assunti, l’altra

parte può scegliere se recedere dal contratto, trattenendo in tal caso definitivamente la caparra ricevuta o preferire la risoluzione del

contratto, sempre trattenendo la caparra come garanzia o anticipo del credito. Ove inadempiente fosse invece la parte che ha ricevuto la

caparra, è ovviamente la controparte a poter scegliere se recedere o meno dal contratto, ed in caso di recesso può pretendere il doppio di

quanto aveva versato a titolo di caparra (art.2385.2.3 c.c.).

In caso di caparra penitenziale, la somma versata a titolo di caparra ha solo la funzione di corrispettivo di un diritto di recesso che le

parti possono riservarsi ai sensi dell’art.1373 c.c.: vale a dire che chi ha versato la caparra può rinunciarvi ed il contratto è sciolto, senza

che la controparte possa pretendere altro (art.1386 c.c.). Parimenti chi ha ricevuto la caparra può recedere dal contratto restituendo il

doppio della caparra ricevuta.

Effetti del contratto di fronte ai terzi

Gli effetti del contratto sono limitati alle parti. Se ti prometto che un terzo assumerà il tuo debito o svolgerà una determinata attività a

tuo favore, il terzo è naturalmente libero di compiere o meno quanto io ho promesso: obbligato sono soltanto io a persuadere il terzo a fare

quanto ho promesso. Se il terzo non aderisce alle mie premure, l’unica conseguenza della promessa dell’obbligazione sarà che io dovrò

indennizzare colui a cui ho fatto la promessa, anche quando mi sia adoperato con ogni mezzo per indurre il terzo (art.1381 c.c.). Il terzo

può avere responsabilità solo per induzione all’inadempimento: se Tizio è vincolato da un patto nei confronti di Caio e io induco Tizio a

violare il patto e a stipulare un contratto con me, sono responsabile per aver contribuito al’inadempimento di Tizio.

Il contratto a favore del terzo

L’art.1411 c.c. ammette in via generale la figura del contratto con cui le parti attribuiscono ad un terzo il diritto di pretendere

l’adempimento di un contratto, benchè stipulato da altri. Perché si abbia contratto a favore di terzi è indispensabile l’attribuzione al

terzo della titolarità di un diritto a poter pretendere egli stesso e direttamente dall’obbligato, l’esecuzione della prestazione promessa: con

la conseguenza che il terzo, occorrendo, potrà agire in giudizio contro l’obbligato.

Figure particolari di contratti a favore del terzo sono costituite dal contratto di assicurazione sulla vita a favore del terzo, dal contratto

di trasporto di cose, dall’accollo, dalla rendita vitalizia a favore del terzo.

La disciplina fondamentale a favore del terzo è:

a) il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa, fin dal momento della stipulazione del contratto a suo favore (art.1411.2 c.c.);

ha la facoltà di rinunziare e lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione a favore del terzo. Solo quando il terzo, esercitando il

potere attribuitogli dalla legge, dichiari di volerne approfittare, la facoltà di revoca o di modificazioni è preclusa (art.1411.3 c.c.): se però

la prestazione deve eseguirsi dopo la morte dello stipulante, la destinazione del beneficio non ha carattere definitivo e la revoca è sempre

possibile, se lo stipulante non vi ha rinunziato (art.1412.1 c.c.);

b) causa dell’acquisto del diritto a favore del terzo è il contratto a suo favore: perciò chi ha promesso la prestazione può opporre al terzo

tutte le eccezioni fondate su questo contratto e non quelle tra promittente e stipulante.

La cessione del contratto

Nei contratti a prestazioni corrispettive, ogni parte è sia creditrice che debitrice. (l’appaltatore ha l’obbligo di eseguire l’opera appaltata,

ma è creditore del corrispettivo fissato). È possibile che una delle parti sia sostituita; si verifica la cessione del credito quindi, quando il

cedente di un contratto originario a prestazioni corrispettive, non ancora eseguite, stipula con un terzo, il cessionario, un nuovo contratto

di cessione, con cui si accordano trasferendo al cessionario il contratto originario. È inoltre necessario il consenso del ceduto. Quindi

nell’esempio sarà il cessionario ad avere l’obbligo di eseguire l’opera appaltata in cambio del corrispettivo. Il ceduto può dare il suo

consenso con un atto unilaterale o in via preventiva; in quest’ultimo caso la cessione si verifica con la sola notificazione al ceduto

dell’accordo tra cedente e cessionario. Il cedente non è inoltre responsabile dell’inadempimento del cessionario, a meno che il ceduto non

faccia una dichiarazione espressa con cui non libera il cedente. Il cedente deve garantire al cessionario la veritas nominis, cioè l’esistenza

del credito. La cessione del contratto può essere fatta senza corrispettivo o con un corrispettivo o a carico del cessionario(il contratto

produce lucro a chi lo esegue) o a carico del cedente (il cedente non può adempiere il contratto e quindi lo cede essendo disponibile a pagare

anche qualcosa).

Capitolo XXXV GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO GIURIDICO

LA CONDIZIONE

Definizione

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, dal quale le parti fanno dipendere o la produzione degli effetti del negozio, se è

apposta la condizione sospensiva, o l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto, se è apposta la condizione risolutiva.

(art.1353 41c.c.). Es. di condizione sospensiva: mi impegno a comprare il fondo al prezzo pattuito se il Comune rilascerà la concessione ad

aedificandum che è stata richiesta. Se invece compro il fondo subito, ma sotto la condizione che, ove entro un anno non venga rilasciata

la concessione ad edificare, ili contratto cesserà di avere i suoi effetti, la condizione è risolutiva.

Non tutti i negozi giuridici tollerano l’apposizione della condizione: essa è inapponibile ad ogni actus legitimus, come al matrimonio, ai

negozi di diritto familiare, all’accettazione dell’eredità, alla cambiale. La condicio facti dipende dalla volontà delle parti che sono libere

nello stipulare un atto, di opporre o non opporre la condizione secondo la valutazione che le parti stesse fanno dei loro interessi. Invece, la

condicio iuris costituisce un elemento stabilito dalla legge, sul quale la volontà delle parti non può influire.

La condizione si distingue in: casuale, se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volontà dei terzi; potestativa, se dipende dalla

volontà di una delle parti; mista, se dipende in parte dal caso o dalla volontà di terzi, in parte dalla volontà di una delle parti. La

condizione potestativa si suddistingue in: meramente potestativa se consiste in un comportamento della stessa parte obbligata, che può

tenerlo o meno a suo arbitrio; potestativa vera e propria, se consiste in un comportamento che, pur essendo volontario, non è meramente

arbitrario compiere o non compiere.

Illiceità e impossibilità della condizione

La condizione è illecita quando è contraria alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. Riguardo agli effetti dell’illiceità della

condizione, il codice non adotta una disciplina uniforme per tutti i negozi: bisogna distinguere i negozi mortis causa (istituzione di erede)

e i negozi inter vivos. La condizione illecita si considera non apposta ai primi (art.634 c.c.); rende, invece nullo in negozio inter vivos

(art.1354 c.c.). la differenza è dovuta al fatto che si vuole attribuire efficacia alla volontà del testatore.

A condizione impossibile è quella che consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal punto di vista naturale o da quello giuridico. Essa si

ha per non apposta nel testamento (art.634 c.c.); nei contratti rende nullo il negozio, se è sospensiva; si considera non apposta, se è

risolutiva (art.1354.2 c.c.), altrimenti gli effetti che il negozio ha già prodotto non potranno mai più essere rimossi.

Pendenza della condizione

In un negozio sottoposto a condizione si distinguono due momenti:

1) pendenza della condizione: l’avvenimento non si è ancora verificato ma può ancora verificarsi;

2) avveramento o mancanza della condizione: l’incertezza è eliminata. L’avvenimento si è avverato o è certo che non si può più verificare.

Durante la pendenza della condizione sospensiva il diritto che deriva dal negozio non è ancora nato, ma vi è la possibilità che nasca;

durante la pendenza della condizione risolutiva vi è la possibilità che il diritto stesso sia perduto dal suo titolare. Nel caso di condizione

sospensiva la parte diventa titolare del diritto, solo se la condizione si verificherà; quindi il soggetto non ha un diritto, ma ha

l’aspettativa all’acquisto di un diritto, che è trasmissibile agli eredi. Chi ha l’aspettativa, può essere tutelato compiendo degli atti

conservativi, come un sequestro conservativo.

L’altra parte, invece, ha l’onere di comportarsi in buona fede; quindi la condizione deve considerarsi come avverata, se colui che non

voleva che si avverasse, ne ha impedito il verificarsi (art.1359 c.c.).

Durante la pendenza chi ha un diritto subordinato a condizione sospensiva o risolutiva può anche disporne (chi ha acquistato una cosa

sotto condizione sospensiva può, per esempio venderla ad altri). li effetti di quest’ulteriore negozio, però, restano subordinati alla stessa

condizione cui era subordinato il primo.

Avveramento della condizione

La condizione si dice avverata quando si verifica l’evento dedotto.

Quando la condizione sospensiva si è verificata si producono tutte le conseguenze del negozio, con effetto retroattivo al tempo in cui è

stato concluso, ossia si considera come se gli effetti si fossero prodotti dalla conclusione del negozio (art.1360 c.c. retroattività reale). Se la

condizione è risolutiva, gli effetti del negozio si considerano come mai verificati, si ha quindi la retroattività obbligatoria.

La retroattività non è un elemento essenziale: essa si fonda sulla presunta volontà delle parti che possono stabilire diversamente

(art.1360 c.c.).

La retroattività non si applica agli atti di amministrazione compiuti in pendenza della condizione da colui che esercita il diritto, perché

questi atti tendono alla conservazione della cosa o del diritto condizionato. E non si applica nemmeno ai frutti che siano stati percepiti

durante il periodo di pendenza della condizione: perciò chi, per effetto del verificarsi della condizione, è tenuto a consegnare la cosa, sarà

tenuto a consegnare i frutti che abbia eventualmente percepito, soltanto dl giorno in cui si è verificata la condizione (art.1361 c.c.). Le

parti per altro, possono stabilire diversamente.

IL TERMINE

Natura

Il termine consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) debbono prodursi gli

effetti del negozio.

Il termine differisce dalla condizione per il carattere di certezza del verificarsi dell’avvenimento: questo è anch’esso futuro (es. morte di

una persona), ma non vi è alcun dubbio circa il suo avverarsi.

Il termine si distingue in: 1) termine determinato(che giungerà e quando giungerà: 05.04.90); 2) termine indeterminato( il giorno della

mia morte).

Effetti del termine

In relazione al termine si distinguono due momenti: pendenza (finchè la data indicata non sia giunta o l’avvenimento certo non si è

avverato) e scadenza. Durante la pendenza, il diritto non può essere esercitato, perché il termine ha appunto lo scopo di differirne

l’esercizio. Ma, se l’altra parte adempie la sua obbligazione, essa non può chiedere la restituzione della prestazione ciò che deve

successivamente dare. Riguardo alla scadenza, quando sopraggiunge il termine iniziale si verificano gli effetti del negozio; quando scade il

termine finale gli effetti del contratto cessano, senza valore retroattivo.

IL MODO

Natura

Il modo o onere è una clausola accessoria che si appone a una liberalità (istituzione di erede, donazione) allo scopo di limitarla, imponendo

al beneficiario della liberalità un certo comportamento. La limitazione può consistere in un obbligo di dare (ti istituisco erede con l’obbligo

di dare 50 euro annue ai poveri), di fare (ti dono un immobile con l’obbligo di costruire un ospedale nel mio paese9 o di non fare (ti lascio

in legato un terreno con l’obbligo di non costruirvi).

Il modo non è un corrispettivo dell’attribuzione patrimoniale, ma la riduce. Infatti, il donante o il testatore non ricevono nulla in cambio;

il modo, quindi si può apporre solo sui negozi a titolo gratuito e il beneficiario del legato o della donazione modale non è mai tenuto oltre

il valore della cosa che forma oggetto del negozio stesso (artt.671­793 c.c.).

Il modo si distingue dalla raccomandazione o dal semplice desiderio, espresso dal donante o dal testatore, che rappresenta un dovere

esclusivamente morale per chi riceve l’attribuzione patrimoniale.

Modo impossibile o illecito

Riguardo al modo o all’onere impossibile o illecito, sia che si tratti di liberalità inter vivos che mortis causa, si considera non apposto.

Adempimento del modo

Il modo costituisce un obbligo giuridico. Perciò, l’adempimento dell’obbligo che forma oggetto del modo può essere chiesto da ogni

interessato (art.648.1 c.c.).

CAPITOLO XXXVI LA MANCANZA DI VOLONTA’ E LA SIMULAZIONE

Dichiarazioni a scopo rappresentativo o didattico; scherzo; riserva mentale; violenza fisica

E’ applicando la teoria dell’affidamento che solitamente si risolvono i casi di mancanza di volontà o di divergenza tra volontà e

dichiarazione.

Dobbiamo distinguere le dichiarazioni fatte “nello scherzo”, ossia in condizioni tali che ciascuno intenda che non si agisce sul serio; e le

dichiarazioni fatte “per scherzo”, ossia con intenzione non seria, senza, però, che ciò risulti all’altra parte. Nella prima il negozio è nullo,

nella seconda è valido, se la controparte non si è accorta dello scherzo. Ovviamente non hanno valore le dichiarazioni con contenuto

giuridico fatte in una rappresentazione o come spiegazione di un professore. La riserva mentale consiste nel dichiarare intenzionalmente

cosa diversa da quel che si vuole effettivamente, senza che l’altra parte sia in condizione di scoprire la divergenza. E, siccome chi riceve la

dichiarazione non è tenuto ad indagare sulle reali intenzioni del dichiarante, questo rimane vincolato.

La violenza fisica si ha quando manca del tutto la volontà; la violenza psichica, invece, consiste in una minaccia che fa deviare la

volontà inducendo il soggetto ad emettere una dichiarazione che, senza la minaccia, non avrebbe emesso. Il negozio concluso per violenza

fisica è nullo.

La simulazione. La nozione

Gli artt. 1414 ss. c.c. si occupano della simulazione senza però dare una definizione al contratto. Si considera “simulato” un contratto

quando le parti ne documentano la stipulazione, al fine di poterlo invocare di fronte ai terzi, ma sono tra loro d’accordo che gli effetti

previsti dall’atto simulato non si devono verificare. Ad es. quando un soggetto per non denunciare al fisco un suo immobile, lo vende ad

un altro, ma con un accordo riservato che la vendita è solo apparente, in fatti l’apparente acquirente non potrà godere del bene e non

dovrà pagare il prezzo pattuito. Così, la situazione giuridica che dovrebbe essere effetto del contratto è solo apparente, mentre rimane

quella anteriore all’atto.

La divergenza tra la dichiarazione e la reale volontà delle parti è concordata. Lo scopo per cui le parti ricorrono alla simulazione si

chiama causa simulandi, e può avvenire per motivi illeciti o di riservatezza.

Simulazione assoluta e relativa

La simulazione si dice assoluta se le parti si limitano ad escludere la rilevanza, nei loro rapporti, del contratto apparentemente simulato,

ma rimane la situazione preesistente; si dice invece relativa qualora le parti concordino che assuma rilevanza un diverso negozio, che si

dice dissimulato, celato dal negozio simulato (quindi le parti non vogliono lasciare immutata la situazione giuridica preesistente, ma

intendono modificarla con l’atto dissimulato). La simulazione relativa può riguardare il tipo di contratto, che nasconde dietro il contratto

apparente, uno vero, di diversa natura (ad es. Tizio e Caio simulano la vendita di un bene, in realtà la parti danno vita ad una

donazione,che è il contratto dissimulato, quindi a titolo gratuito);può riguardare l’oggetto del negozio (spesso viene dichiarato un prezzo

inferiore rispetto a quello pattuito, per ridurre le tasse); o può riguardare il soggetto; in questo caso può verificarsi l’interposizione fittizia

di persona, che ricorre quando il contratto simulato viene stipulato tra Tizio e Caio, ma entrambi sono d’accordo con Sempronio che, in

realtà, gli effetti dell’atto si verificheranno nei confronti di quest’ultimo. Caio quindi è il prestanome.

L’interposizione fittizia si distingue dall’interposizione reale dove l’alienante non partecipa agli accordi tra acquirente (persona

interposta) e terzo, cosicchè l’alienazione non è simulata, ma realmente voluta e gli effetti dell’atto si producono regolarmente in capo

all’acquirente, restando indifferente per l’alienante che quest’ultimo non intende acquistare per sé, ma per conto di un terzo.

Effetti della simulazione tra le parti

Gli effetti della simulazione sono diversi nei confronti delle parti e dei terzi. Nei confronti delle parti va distinta la natura della

simulazione, assoluta o relativa. Se la simulazione è assoluta, si giunge alla conclusione che il negozio simulato non produce effetto,

poiché vi è un accordo tra le parti (art.1414 c.c.). Quindi se Caio pretende di esercitare i diritti che avrebbe ottenuto dall’atto apparente,

Tizio può utilizzare l’azione di accertamento, che permette di far constatare al giudice l’effettiva situazione giuridica esistente tra le

parti. Se la simulazione è relativa, il contratto simulato non può produrre effetti tra le parti in quanto queste sono d’accordo nell’averlo

stipulato quale sola apparenza ma senza volerne realmente gli effetti. Può però avere effetto il negozio dissimulato. Se le parti hanno

voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, se però è valido, cioè se sussistono

i requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge. Infatti se il negozio dissimulato è illecito o non vengono soddisfatti i requisiti di

forma è nullo. Solitamente la donazione dev’essere stipulata per atto pubblico e in presenza di 2 testimoni; nel caso di vendita

dissimulante una donazione, non è richiesta la forma pubblica, ma è sufficiente che i requisiti richiesti dalla donazione siano soddisfatti

dall’apparente contratto di vendita, mentre le parti potranno validamente pattuire che l’atto è effettivamente voluto con una semplice

scrittura privata.

Effetti della simulazione di fronte a terzi

Riguardo agli effetti della simulazione sui terzi, la prima situazione è quella dei terzi interessati a dedurre la simulazione (art.1415.2

c.c.): i terzi estranei al contratto simulato, se ne sono pregiudicati, possono farne accertare la nullità. Ad es. i creditori di Tizio, simulato

alienante, possono far dichiarare la simulazione e quindi l’inefficacia, della finta vendita per aggredire il bene del debitore, che è uscito

dal suo patrimonio solo apparentemente. O i figli di Tizio, dopo la sua morte vogliono dimostrare che la vendita di un bene dissimulava

una donazione lesiva della loro quota di legittima. Riguardo ai terzi che hanno acquistato diritti dal titolare apparente, se la vendita

simulata da Tizio e Caio è priva di effetti neanche un atto successivo posto in essere da Caio può avere effetti. In base alla tutela

dell’affidamento, al terzo in buona fede, ignaro che Caio abbia acquistato con un atto simulato, la simulazione non può essere opposta e

l’atto con il quale ha acquistato dei diritti produrrà effetti. Per quanto riguarda l’onere della prova della buona fede, si applica il

principio dell’art.1147 c.c., in base al quale la buona fede si presume. Perciò spetta a chi vuole opporre la simulazione fornire la prova che

il terzo acquirente è in mala fede. È importante chiarire che il terzo non solo è chi ha acquistato a titolo oneroso, ma anche chi ha

acquistato a titolo gratuito.

Effetti della simulazione nei confronti dei creditori

I creditori dell’apparente alienante hanno interesse a far valere la simulazione, perché ne vengono ad essere pregiudicati, in quanto non

possono agire sui beni che sono apparentemente usciti dal patrimonio del loro debitore; quelli dell’acquirente simulato invece, hanno un

interesse contrario: essi infatti, hanno tutto da guadagnare dalla possibilità di espropriare i beni che sono fittiziamente entrati nel

patrimonio del loro debitore. Ora, i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e agire

sui beni che solo apparentemente sono usciti dal patrimonio del loro debitore (art.1416 c.c.).

Per quanto riguarda i creditori dell’acquirente apparente bisogna distinguere: la simulazione è in opponibile al creditore che abbia

acquistato un diritto reale di garanzia (pegno o ipoteca) sui beni che hanno formato oggetto dell’apparente alienazione. Quindi il simulato

alienante è esposto al rischio che il simulato acquirente conceda diritti reali di garanzia sul bene simulatamente alienato. Inoltre la

simulazione è in opponibile al creditore del simulato acquirente che abbiano già compiuto in buona fede atti di esecuzione sui beni oggetto

dell’acquisto simulato. Infatti con il pignoramento i beni del debitore che ne siano colpiti restano vincolati alla garanzia del creditore

pignorante e quindi il simulato alienante soccombe rispetto al diritto acquistato, su quei beni dai creditori del simulato acquirente. Al

contrario la simulazione è opponibile ai creditori chirografari, cioè non muniti di garanzia, se non hanno ancora avviato un procedimento

esecutivo sui beni simulatamente acquistati dal debitore. Colui che simulatamente ha alienato i beni potrà agire per l’accertamento della

simulazione e l’inefficacia del trasferimento sarà opponibile ai creditori chirografari dell’acquirente simulato. Se sia l’alienante che

l’acquirente apparente hanno dei creditori su cui incide la simulazione, la legge preferisce i creditori chirografari del simulato alienante

soltanto se il loro credito è anteriore all’atto simulato (art. 1416. 2 c.c.)

La prova della simulazione

La simulazione essendo un atto riservato è problematico in relazione alla prova. Di questo si occupa l’art. 1417 c.c. . Se ad agire per

l’accertamento della situazione è una delle parti, deve allegare al contratto simulato da lui stipulato, una controdichiarazione scritta o

dar prova della simulazione con un interrogatorio dell’altra parte per ottenere la confessione o per ottenere il giuramento decisorio. I

testimoni possono essere richiesti solo nei casi previsti dall’art. 2724 c.c. .I terzi non sono soggetti alle restrizioni che sono stabilite per la

prova testimoniale e per le presunzioni, che sono i mezzi di prova più utilizzati dai terzi, che sottoporranno al giudice gli elementi di

fatto dai quali è possibile dedurre la simulazione del contratto (i rapporti di parentela tra le parti; il fatto che la vendita è avvenuta

nell’imminenza di un’azione esecutiva).

Negozio indiretto e negozio fiduciario. Il trust

La simulazione non va confusa né con la frode di legge o dei creditori, poiché nella prima gli effetti negoziali non sono voluti dalle parti,

nella seconda invece gli effetti del negozio sono voluti anche se hanno un intento di frode; né con l’intestazione di un bene a nome d’altri,

poiché quest’ultima figura si ha quando un bene vene intestato non simulatamente ad un altro soggetto anche se i mezzi sono stati forniti

da un altro soggetto. Il negozio simulato non va neanche confuso con il negozio indiretto o il negozio fiduciario.

Si ha il negozio indiretto quando un determinato effetto giuridico non viene realizzato direttamente, ma ponendo in essere atti diretti ad

altri effetti, con cui si può raggiungere lo stesso risultato. Sia nel negozio simulato che in quello indiretto, il negozio viene fatto per uno

scopo pratico diverso da quello tipico; ma mentre in quello simulato le parti si accordano per escludere gli effetti dell’atto, in quello

indiretto si prefiggono scopi ulteriori rispetto a quelli normali dell’atto.

I negozi fiduciari si hanno quando un soggetto detto fiduciante, trasferisce (senza corrispettivo), o fa trasferire da un terzo (pagando lui

il correlativo prezzo), ad un fiduciario la titolarità di un bene, ma con il patto che l’intestatario utilizzerà il bene esclusivamente in

conformità alle istruzioni che il fiduciante gli ha impartito. Con il negozio fiduciario le parti vogliono che il fiduciario acquisti la

titolarità del bene, ma vogliono che non la utilizzi nel proprio interesse, ma in quello del fiduciante. Il negozio fiduciario non è regolato

dal codice civile. Riguardo alla tutela, nel negozio simulato, l’alienante può esercitare contro l’acquirente un’azione di accertamento,

volta a far dichiarare l’inefficacia del trasferimento simulato e la proprietà a suo favore. Il fiduciante può ottenere allegando il patto

fiduciario, l’esecuzione coattiva dell’obbligo del fiduciario di trasferire la proprietà nuovamente al fiduciante. Dal 1° gennaio del 1992 è

entrato in vigore il trust, che è un istituto nato nel diritto anglosassone. Con il trust il soggetto che lo costituisce pone dei beni sotto il

controllo di un trustee, cioè un amministratore fiduciario, affinchè amministri e gestisca i beni in base alle disposizione stabilite da chi lo

ha costituito, agendo nell’interesse di un terzo, il beneficiario del trust, indicato dal costituente. La particolarità del trust è che i beni

sono intestati al trustee, ma non fanno parte del suo patrimonio, ma di un patrimonio separato, e quindi i creditori del trustee non

possono rifarsi su tali beni.

Capitolo XXXVII INVALIDITA’ ED EFFICACIA DEL CONTRATTO

A) IL PROBLEMA GENERALE

Invalidità ed inefficacia

Il negozio giuridico è invalido quando, per l’inosservanza dei limiti stessi, il negozio è viziato, difettoso e inidoneo ad avere valore

giuridico. L’invalidità può assumere due aspetti distinti: la nullità e l’annullabilità. Diversa dall’invalidità è l’inefficacia. L’efficacia è la

idoneità del negozio a produrre gli effetti. Non necessariamente un negozio valido è anche efficace (ad es. il testamento prima della morte

del testatore) e viceversa; l’atto nullo, invece è invalido ed inefficace. L’inefficacia può essere originaria (rispetto alle parti è sempre

transitoria, altrimenti non si distinguerebbe da nullità), e successiva (se può dipendere dall’impugnativa di una delle parti o di terzi).

La cessazione degli effetti può anche derivare da appositi atti negoziali che si distinguono in: revoca, negozio successivo che toglie il

negozio originario (lo ritira, lo cancella) e determina l’eliminazione della situazione derivante dal negozio originario; e recesso, negozio che

è invece diretto a sciogliere immediatamente il rapporto determinato dal contratto (art.1373 c.c.).

B) LA NULLITA’

La categoria della nullità

Un atto nullo è invalido e non idoneo a produrre effetti. Il codice civile qualifica spesso un atto come nullo, ma non specifica cosa

comporta questa qualifica. Quindi un atto è nullo se a prescindere dalla causa della nullità, non può produrre i suoi effetti tipici.

Riguardo alle cause di nullità del contratto, l’art. 1418 le raggruppa in tre categorie:

a) nullità di un determinato tipo di contratto o patto contenuto in una norma di legge, e viene quindi detta “nullità testuale”; (art.1418.3

c.c.); in questo caso la legge descrive la fattispecie negoziale colpita da invalidità e ne afferma testualmente la nullità;

b) la mancanza di uno degli elementi essenziali del negozio;

c) quando l’atto è contrario a norme imperative, anche se la nullità dell’atto non è prevista da una specifica norma. Quindi si parla di

“nullità virtuale” (art.1418.1 c.c.).

una categoria che si sta diffondendo nella legislazione speciale è quella delle nullità di protezione, in cui un contratto è qualificato come

nullo a tutela di una delle parti. Questo tipo di nullità è spesso usata nei contratti del consumatore.

Nullità parziale e sostituzione di clausole

Il vizio che determina la nullità può riguardare l’intero negozio (nullità totale) o solo una o più clausole dell’atto (nullità parziale): in

quest’ultimo caso l’intero negozio è parimenti travolto dalla nullità se risulta che i contraenti non l’avrebbero concluso senza quella parte

del suo contenuto che è colpita dalla nullità (art.1419.1 c.c.) o se la parte invalida è essenziale.

Se invece il contratto, sebbene amputato delle clausole nulle, può continuare a svolgere una funzione apprezzabile e che avrebbe potuto

essere perseguita dalle parti anche in assenza di quelle clausole, l’atto rimane valido per la parte non colpita dalla nullità. Inoltre la

nullità di singole clausole non inficia il resto del negozio quando è lo stesso legislatore ad aver previsto la sostituzione automatica delle

clausole invalide con clausole imposte dalla legge. (art. 1339)

L’azione di nullità

Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico, ma questo non significa che non possa essere eseguito (ad es. è certamente nullo il

contratto con cui un killer si impegna ad ammazzare una persona contro un compenso in danaro, ma la carenza di qualsiasi effetto

giuridico non esclude affatto che quel patto venga tuttavia eseguito). Possiamo quindi trovarci di fronte ad un atto valido ed efficace, ma

non eseguito, e viceversa un atto nullo ed inefficace può essere stato in toto o in parte eseguito. Ciascuna delle parti ha diritto alla

restituzione della prestazione eseguita in attuazione di un contratto nullo a meno che si tratti di prestazioni immorali. Qualora si voglia

chiedere la restituzione di una prestazione effettuata in esecuzione di un atto nullo o rifiutare l’esecuzione di una prestazione, è

necessario rivolgersi al giudice per far accertare e dichiarare la nullità del negozio in questione.

L’azione di nullità presenta alcune caratteristiche significative:

a) è imprescrittibile (a differenza dell’azione di annullamento, questa azione non è soggetta a prescrizione);

b) il negozio nullo è insanabile (art.1423 c.c.), cioè non può essere convalidato, né confermato o ratificato. La convalida non va, però,

confusa con la “conversione” del negozio nullo, né con una “rinnovazione” dell’atto, effettuata evitando di ricorrere nuovamente nella

stessa causa di nullità;

c) l’azione di nullità è di mero accertamento, in quanto la sentenza che accoglie la domanda non modifica la situazione giuridica

preesistente, ma si limita ad accertare che il negozio è nullo;

d) la legittimazione attiva a far valere la nullità di un negozio è riconosciuta a chiunque vi abbia interesse (art.1421 c.c., la c.d.

assolutezza dell’azione di nullità);

e) la nullità di un atto può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art.1421 c.c.), al contrario di quanto accade per l’annullabilità.

La conversione del negozio giuridico

La legge ammette che, talvolta, possa attuarsi un fenomeno automatico di trasformazione o limitazione di un contratto nullo,

denominato conversione.

L’art.1424 c.c. richiede affinchè si abbia la conversione:

a) che sia stato stipulato un negozio nullo;

b) che il negozio nullo presenti tutti i requisiti, sia di sostanza (contenuto) che di forma, di un diverso negozio (che però non è stato posto

in essere);

c) che sia possibile che le parti, se al momento della conclusione del negozio nullo fossero state consapevoli della nullità, avrebbero

accettato di concludere, al posto del primo, quel diverso negozio che sarebbe stato idoneo a produrre i suoi effetti;

d) che il vizio che determina nullità non ne comporti l’illiceità.

La conversione viene effettuata dal giudice. Se da una controversia tra le parti, una pretende l’esecuzione del contratto e l’altra invece ne

allega la nullità. La parte interessata all’attuazione dell’operazione potrebbe domandare, in caso di nullità, la conversione del contratto

in un altro atto, di cui ci sono i requisiti di forma e sostanza, per ottenere gli stessi effetti del precedente contratto. La conversione viene

detta formale, se opera automaticamente; quando il documento non ha la forma che permette di qualificarlo come atto pubblico, se è

sottoscritto dalle parti, vale come scrittura privata. (ad es. il testamento segreto che vale come olografo). Diversa dalla conversione è la

rinnovazione del negozio nullo; in tal caso le parti creano un negozio nuovo, privo del vizio che rendeva nullo quello precedente. La

conversione invece non esige una nuova dichiarazione di volontà.

Conseguenze della nullità

Il negozio giuridico nullo non produce alcun effetto, ma può essere rilevante nei confronti dei terzi. In alcuni casi, la sentenza che

dichiara la nullità di un atto soggetto a trascrizione non è opponibile a terzi di buona fede che abbiano acquistato diritti in base ad un

atto trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale (art. 2652.6 c.c.).

Se il negozio nullo sia stato eseguito, si può pretendere la restituzione delle prestazioni eseguite. Si applicano, al riguardo, le regole sulla

ripetizione di ogni pagamento indebito (art.2033 c.c.). l’azione di nullità è imprescrittibile, tranne che per l’usucapione e per la

restituzione. Chi ha venduto un bene con un contratto nullo per ottenere la restituzione dovrà agire prima che scada il termine valido per

l’usucapione; chi ha eseguito una prestazione e intenda ottenere la condanna dell’acquirente alla restituzione, dovrà agire entro il termine

di prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito.

C) L’ANNULLABILITA’

Le cause e la disciplina dell’annullabilità

L’annullabilità è un’anomalia meno grave rispetto alla nullità; essa deriva dall’inosservanza delle regole che, pur dettate nell’interesse

generale, mirano a proteggere particolarmente uno dei soggetti (art.1425 c.c.). le cause previste dal codice sono l’incapacità del soggetto e i

v izi della volontà. Il negozio annullabile produce tutti gli effetti a cui era diretto (c.d. efficacia precaria del negozio annullabile), ma

questi effetti vengono meno se viene proposta ed accolta l’azione di annullamento.

L’annullabilità del negozio presenta i seguenti aspetti:

a) l’azione di annullamento è un’azione costitutiva, in quanto non si limita a far accertare la situazione preesistente, ma mira a

modificarla: il negozio aveva prodotto i suoi effetti, la sentenza di annullamento li elimina;

b) salvo diversa disposizione di legge, la legittimazione a chiedere l’annullamento dell’atto spetta (art.1441.1 c.c.) solo alla parte nel cui

interesse l’invalidità è prevista dalla legge; quindi dipende dall’iniziativa della persona che la legge intende proteggere.

c) l’annullabilità di un atto non può essere rilevata d’ufficio dal giudice;

d) l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione: di regola il termine di prescrizione è di 5 anni, ma spesso sono stabiliti termini

diversi. La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo al vizio;

e) l’annullabilità è sempre sanabile, o attraverso la prescrizione dell’azione di annullamento o attraverso la convalida del negozio.

Effetti dell’annullamento

Se l’azione dell’annullamento viene accolta dal giudice, l’annullamento ha effetto retroattivo: si considera come se il negozio non avesse

prodotto alcun effetto, quindi va restituita la prestazione eventualmente eseguita per il negozio annullabile. Tuttavia, se il negozio è

annullato per incapacità di uno dei contraenti (art.2039 c.c.), l’incapace è tenuto a restituire la prestazione ricevuta solo nei limiti in cui

essa è stata rivolta a suo vantaggio (art.1443 c.c.). Il principio dell’efficacia retroattiva dell’annullamento derivante da incapacità legale

è applicato anche di fronte ai terzi. Se un minore ha venduto un bene senza rappresentanza e un minore lo rivende ad un terzo,

l’annullamento del primo negozio travolge anche il secondo.

La convalida

Il negozio annullabile può essere sanato, oltre che per effetto della prescrizione, con la convalida (sanabilità del negozio annullabile). La

convalida è un negozio con il quale la parte legittimata a proporre l’azione di annullamento si preclude la possibilità di far valere il vizio.

Essa non deve essere affetta dallo stesso vizio che ha determinato l’annullabilità del negozio che si vuol sanare. La convalida può essere

espressa, cioè deve contenere la menzione del negozio annullabile, del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che s’intende convalidare

il negozio; e tacita, cioè che si verifica qualora venga data esecuzione volontaria al negozio annullabile.

Capitolo 43: LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

Rescissione del contratto concluso in istato di pericolo

La rescissione del contratto può chiedersi

a) perché è stato concluso in istato di pericolo; b) per lesione.

Per chiedere l’azione di rescissione di un contratto stipulato in condizioni di pericolo occorrono i seguenti presupposti:

a) lo stato di pericolo in cui uno dei contraenti o altra persona si trovava. Deve ricorrere un pericolo attuale di un danno grave

alla persona, non è sufficiente un pericolo riguardante esclusivamente delle cose;

b)lo stato di pericolo deve essere noto alla controparte;

c) l’iniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere (richiesta di somma esorbitante per effettuare il salvataggio).

L’art. 1447 comma 2 ha attribuito al giudice il potere di assegnare un equo compenso al soccorritore.

L’azione generale di rescissione per lesione

Il c.c. ha voluto offrire un rimedio contro i contratti sinallagmatici nei quali vi sia una sproporzione abnorme tra le due prestazioni e sono

quindi richieste:

a) elemento oggettivo: la lesione, ossia una sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra: la lesione deve essere tale che il

valore della prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata, risulti superiore al doppio del valore della controprestazione

(art.1448.2 c.c.). La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta;

b) secondo elemento oggettivo: lo stato di bisogno della parte danneggiata. Stato di bisogno significa difficoltà economica, tale da

incidere sulla libera determinazione a contrarre e da funzionare come motivo dell’accettazione della sproporzione fra le prestazioni da

parte del contraente danneggiato. Lo stato di pericolo implica, invece, una situazione più grave, poiché si verifica un danno grave alla

persona; mentre in quello di bisogno si verifica solo una condizione di difficoltà economica.

c) elemento soggettivo: l’approfittamento dello stato di bisogno della parte danneggiata. La sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno

di una parte dal quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio.

Il contraente contro cui è proposta l’azione di rescissione può evitarla eliminando lo squilibrio che ne costituisce il fondamento, cioè

offrendo un aumento della sua prestazione o, comunque, una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità.

La rescissione non ha efficacia retroattiva: perciò non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salva l’applicazione dei principi sulla

trascrizione della domanda (art.1452 c.c.).

L’azione si prescrive di regola, in un anno dalla conclusione del contratto.

L’azione di risoluzione per inadempimento

La risoluzione del contratto, cioè lo scioglimento del vincolo contrattuale e la cessazione dei suoi effetti è prevista:

a)per inadempimento; b) per impossibilità sopravvenuta; c) per eccessiva onerosità.

La risoluzione è però applicabile solo ai contratti a prestazioni corrispettive.

Di fronte all’inadempimento dell’altra parte, al contraente non inadempiente è lasciata (art.1453 c.c.) la facoltà di scegliere fra queste due

vie: o insistere per l’adempimento degli accordi, chiedendo la c.d. manutenzione del contratto e quindi la condanna della controparte ad

eseguire la prestazione non adempiuta, o esercitare il diritto potestativo di chiedere la risoluzione del contratto, ossia che il contratto

venga sciolto e considerato come se non fosse mai stato stipulato. In entrambi i casi il contraente non inadempiente ha inoltre il diritto di

pretendere il risarcimento dei danni subìti, che vanno però calcolati in modo ben diverso nelle due ipotesi.

Difatti, se egli insiste per la manutenzione del contratto, questo significa che l’adempimento della controparte è ancora possibile e che ci

troviamo di fronte ad un semplice ritardo: perciò il contraente non inadempiente potrà pretendere sia l’esecuzione della prestazione

originariamente dovuta, sia il risarcimento del danno che gli deriva dal ritardo nel conseguire l’adempimento e correlativamente sarà

tenuto ad eseguire la controprestazione.

Quando, viceversa, il creditore non intende più restare vincolato dal contratto stipulato, di cui, pertanto, non solo non vuole la

manutenzione, ma vuole lo scioglimento (risoluzione), il risarcimento cui ha diritto non si aggiunge al diritto nascente dal contratto, ma si

sostituisce a quello, è perciò è valutano in base non al semplice danno da ritardo, ma al pregiudizio che il contraente ha subìto per non

aver ricevuto la prestazione promessa.

Una volta che sia stata chiesta la risoluzione, l’inadempiente non può più rimediare alla precedente violazione del contratto con una

tardiva esecuzione della prestazione da lui dovuta (art.1453.3 c.c.); quindi l’altro può rifiutare la prestazione che gli è stata offerta dopo

che sia stata presentata al giudice la domanda di risoluzione. Se la parte non inadempiente non ha ancora eseguito la prestazione a suo

carico, l’interesse a scegliere la risoluzione sta nella sfiducia verso le capacità o la volontà dell’altro contraente di dare esecuzione al

contratto e dal bisogno di procurarsi la prestazione non ottenuta altrove. Se invece ha effettuato la prestazione solo in parte l’interesse a

scegliere la risoluzione può derivare anche dalla preoccupazione di perder la prestazione già eseguita senza ottenere la controprestazione.

Per ottenere la risoluzione occorre proporre una domanda giudiziale, e spetterà al giudice, in caso di contestazione, accertare se, veramente

vi sia stato inadempimento del contratto e se di tale inadempimento sia responsabile il convenuto. Il creditore ha l’onere di provare

l’inesistenza del contratto, mentre spetta al debitore l’onere di provare di aver adempiuto la prestazione.

La risoluzione ha efficacia retroattiva (art.1458 c.c.), il che significa che non soltanto il contratto risolto non produce più effetti per

l’avvenire, ma che pure le prestazioni già eseguite devono essere restituite, salvo che per i contratti a esecuzione periodica. La

retroattività opera però solo tra le parti, mentre sono salvi i diritti acquistati da terzi; la domanda di risoluzione se trascritta, è però

opponibile a terzi che hanno acquistato diritti dopo la trascrizione sull’immobile oggetto del contratto risolto.

La risoluzione del diritto

La risoluzione del contratto può intervenire non soltanto per effetto di una sentenza del giudice, ma anche di diritto, in tre casi

espressamente regolati dal c.c.:

1) clausola risolutiva espressa (art.1456 c.c.), con la quale le parti prevedono espressamente che il contratto dovrà considerarsi

automaticamente risolto qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta affatto o comunque non venga eseguita rispettando

le modalità pattuite.

Quando in un contratto figura tale clausola, la risoluzione del contratto si verifica solo quando la parte non inadempiente comunichi

all’altra parte che intende avvalersi della clausola risolutiva. Da quel momento un’offerta di adempimento tardivo può essere

legittimamente rifiutata dal contraente che ha scelto la risoluzione, il quale, non potrebbe più cambiare la sua decisione e tornare a

pretendere la manutenzione del contratto. Se tra le parti insorge una lite, è necessario un intervento del giudice, la cui sentenza non sarà

costitutiva, ma dichiarativa, poiché il giudice si limita ad accertare che la risoluzione era intervenuta.

2) Diffida ad adempiere (art.1454 c.c.). La parte non inadempiente può ottenere la risoluzione, se manca la clausola risolutiva espressa,

mediante una dichiarazione scritta, con la quale intima all’altro contraente di provvedere all’adempimento entro un termine congruo (di

minimo 15 gg.: art.1454.2 c.c.), con espressa avvertenza che, ove il termine fissato dovesse decorrere senza che si faccia luogo

all’adempimento, il contratto, a partire da quel momento, si intenderà risolto.

3) Termine essenziale (art.1457 c.c.). Il termine per l’adempimento di una prestazione si dice essenziale quando la prestazione diventa

inutile per il creditore, qualora non venga eseguita entro il termine stabilito. La essenzialità del termine si dice oggettiva quando risulta

dalla natura stessa della prestazione; si dice soggettiva quando dal contratto risulti escluso l’interesse del creditore all’esecuzione della

prestazione oltre il termine indicato.

Eccezione di inadempimento

Un altro rimedio, nei contratti a prestazioni corrispettive, è offerto dalla legge nel caso d’inadempimento di una delle parti, se l’altra non

ha ancora adempiuto la sua prestazione e serve quindi come autotutela. Se sono stabiliti termini diversi tra le parti per l’adempimento

delle prestazioni, la parte tenuta ad adempiere successivamente può legittimamente rifiutare di eseguire la prestazione da lei dovuta,

qualora l’altra parte non abbia ancora eseguito la propria. Lo stesso avviene se la prestazione viene eseguita in modo inesatto

Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti

A ciascun contraente è attribuita la facoltà di sospendere l’esecuzione della prestazione da lui dovuta, se le condizioni patrimoniali

dell’altro sono divenute tali da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione. (art. 1461 c.c.)

Naturalmente, se viene prestata idonea garanzia, cessa il pericolo che la prestazione non sia conseguita e la sospensione non ha alcuna

giustificazione.

La clausola del solve et repete

Una delle parti può assicurarsi, mediante un’apposita clausola (clausola solve et repete; art.1462 c.c.), una particolare protezione ai fini

dell’adempimento della prestazione ad essa dovuta. Può, cioè, essere stabilito che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di

evitare o ritardare la prestazione dovuta. La parte deve quindi prima adempiere (paghi…solvi) e poi può agire in giudizio per ottenere la

restituzione di ciò che ha pagato (repete).

La clausola, considerata vessatoria, presenta nell’art. 1462 c.c. dei limiti:

a) essa non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto;

b) il giudice, se riconosce che concorrono gravi motivi, può sospendere la condanna all’adempimento della prestazione.

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione, estingue l’obbligazione (art. 1256 c.c.). quindi dà luogo alla risoluzione del contratto, che

quindi opera di diritto. Se la prestazione è divenuta solo parzialmente impossibile (impossibilità parziale), il corrispettivo è giustificato

solo per la parte corrispondente e dev’essere ridotto. Se poi la prestazione che è residuata non offra un interesse apprezzabile per il

creditore, egli può recedere dal contratto (art.1464 c.c.).

Per quanto riguarda i contratti traslativi, occorre tener presente il momento in cui avviene il trasferimento della proprietà, che per i beni

determinati avviene con il semplice consenso, per le cose generiche con l’individuazione: se il perimento della cosa determinata avviene

dopo che la proprietà è passata all’acquirente, è questi che deve sopportare il rischio. Egli è tenuto ugualmente a corrispondere la

controprestazione stabilita (art.1465 c.c.), anche se non sia avvenuta la consegna; trasferendo la proprietà, l’alienante ha adempiuto la

prestazione quindi ha diritto alla controprestazione. Se il perimento della cosa avviene in pendenza della condizione sospensiva, il rischio

viene addossato all’alienante. (art. 1465 c.c.)

La risoluzione per eccessiva onerosità

Nel caso in cui 1) fatti sopravvenuti straordinari ed imprevedibili rendano la prestazione di una delle parti eccessivamente onerosa,

determinando un sacrificio sproporzionato di una parte a vantaggio dell’altra e che 2) si tratti di contratti per i quali è previsto il decorso

di un intervallo di tempo tra la stipulazione dell’accordo e la sua esecuzione, il legislatore ha concesso un rimedio, per cui si può chiedere

la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità. Vale la clausola secondo la quale un accordo è vincolante solo a condizione che non si

modifichino i rapporti di valore tra le prestazioni oggetto dello scambio.

La risoluzione non può verificarsi se non supera il rischio che ogni operazione protratta nel tempo presenta. Inoltre non si applica ai

contratti aleatori, per i quali è normale l’accettazione di un rischio particolare. Comunque, la parte contro la quale è domandata la

risoluzione può evitarla offrendo (art.1467.3 c.c.) di modificare equamente le condizioni del contratto (offerta di riduzione di equità). Si

verifica quindi la revisione del contratto.

La presupposizione

La presupposizione non è prevista nel codice, ma è stata elaborata dalla dottrina. La presupposizione si ha quando da una

interpretazione secondo buona fede della volontà negoziale risulta che le parti, pur non facendone espressa menzione nel contratto, hanno

considerato pacifica e come determinante per la conclusione dell’affare una data situazione di fatto attuale o futura. Es. mi impegno a

pagare una somma di denaro per poter aver accesso in un dato giorno ad un balcone, senza che si dica espressamente che il contratto viene

stipulato per assistere al passaggio di un corteo, sebbene sia evidente e pacifico che questa è la ragione che induce alla stipulazione. Se

questo presupposto viene dedotto formalmente nel contratto, l’accorda ne risulta condizionato, e se la condizione non si verifica il

contratto è inefficace; la presupposizione è una condizione inespressa, poiché non viene citata nessuna condizione. Il problema si pone

quando la situazione presupposta cambia o non si verifica. Da un lato vale l’irrilevanza dei motivi non dichiarati e di qualsiasi norma di

legge che attribuisce importanza alla presupposizione; dall’altro il rispetto della buona fede esige di dare tutela alla parte il cui consenso

era condizionato ad un presupposto noto alla controparte. Quindi la condizione è implicita se la situazione è rilevante nel contratto, se è

comune, cioè conosciuta da entrambi i contraenti, anche se non menzionata nel contratto; e oggettiva. In questo caso il contratto non è

considerato efficace se non si verifica l’evento presupposto.

I SINGOLI CONTRATTI

Capitolo XXXIX I CONTRATTI DEL CONSUMATORE

Il diritto dei consumatori. I soggetti: il consumatore e il professionista

I contratti del consumatore servono ad imporre delle regole di correttezza nella condotta degli operatori commerciali e di informazione e di

educazione del consumatore. Le norme che si occupano di tale argomento sono raccolte nel CODICE DI CONSUMO. Le parti nel

contratto del consumatore sono: il consumatore ed il professionista. L’art. 3 del codice del consumo definisce il primo come la persona

fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta; il professionista, invece, è la persona

fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale. Per professionista si può intendere sia

l’imprenditore che il professionista in senso stretto.

L’educazione del consumatore: gli obblighi di informazione, la comunicazione pubblicitaria e la promozione commerciale.

L’ art.4 del codice di consumo parla di educazione del consumatore; essa serve per dare maggiore consapevolezza dei loro diritti. Il Titolo

II del codice indica le informazioni dovute ai consumatori e le regole in cui devono essere fornite, riguardo alla sicurezza, la composizione

e la provenienza del prodotto. Senza le indicazioni indispensabili, il prodotto non può essere messo in commercio. Molta importanza è

data alla pubblicità. La pubblicità è qualsiasi forma di diffusione di messaggi volti a promuovere la vendita di beni o la prestazione di

opere e servizi. Il Titolo III contiene tutte le norme volte a reprimere la pubblicità ingannevole e ad assicurare un’informazione

commerciale palese, veritiera e corretta. La pubblicità ingannevole è quella che tende ad indurre in errore i destinatari, in modo da

pregiudicarne il comportamento economico. La pubblicità comparativa è quella che identifica, in modo esplicito o implicito, i prodotti di

un concorrente di colui che diffonde il messaggio. In Italia per molto la pubblicità comparativa era ritenuta scorretta e quindi vietata;

oggi è permessa, ma rimane illecita ogni denigrazione del prodotto concorrente. Specifiche norme sono imposte sui prodotti pericolosi per la

salute, ad es. è vietata la pubblicità del tabacco. Invece la pubblicità radiotelevisiva e di televendita non deve sfruttare la superstizione,

la paura e non deve contenere scene volgari e violente.

I contratti del consumatore e le clausole vessatorie.

La direttiva 93/13/CE ha introdotto a tutela del consumatore le clausole vessatorie, o anche dette abusive, cioè quelle che, malgrado la

buona fede, determinano uno squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto e quindi comportano un abuso di una parte a

danno dell’altra. Si possono distinguere le clausole sempre ritenute vessatorie e quelle che la legge presume che abbiano un carattere

vessatorio. Queste ultime sono contenute nell’art. 3, comma3. Il professionista può provare che non erano state imposte unilateralmente,

ma erano oggetto di una trattativa individuale. La vessatori età della clausola viene valutata in base alla natura del bene o del servizio,

che forma oggetto del contratto, e delle circostanze esistenti al momento della sua conclusione e delle altre clausole del contratto stesso;

quindi il professionista può dimostrare che la clausola non determina un vero squilibrio dei diritti e degli obblighi.

Le clausole sempre vessatorie, senza possibilità di prova contraria, sono contenute nell’art. 36, nella black list. Esse limitano la

responsabilità del professionista in caso di morte o danno al consumatore o limitano le azioni del consumatore in caso di inadempienza del

professionista. L’art.35 impone l’obbligo di trasparenza: le clausole vessatorie devono essere redatte per iscritto. In caso di dubbio prevale

l’interpretazione a favore del consumatore, secondo l’interpretatio contra stipilationem. Le clausole vessatorie sono nulle perché poste a

tutela di una sola parte, e quindi si parla di Nullità di Protezione. Il contratto però resta valido per il resto; la nullità opera a vantaggio

del solo consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Inoltre alcuni enti possono chiedere al giudice di invalidare ad un

professionista l’uso nei contratti delle clausole vessatorie, riferito non solo al singolo contratto, ma a tutti i suoi contratti.

I Contratti negoziati fuori dai locali commerciali e i contratti a distanza: il commercio elettrinico.

Il consumatore viene tutelato anche contro le tecniche di vendita aggressive, ad es. “i contratti negoziato fuori dai locali commerciali” e “i

contratti a distanza”. I primi sono quelli in cui il contratto è perfezionato non in posti adibiti alla vendita, in cui si è recato il

consumatore, ma presso il domicilio o il luogo di lavoro di quest’ultimo. I contratti a distanza sono quelli in cui il consumatore procura

beni o servizi tramite mezzi di comunicazione a distanza. La tutela del consumatore sta nel suo diritto di essere informato

adeguatamente su tutti gli aspetti del contratto, sulle facoltà, i poteri e il diritto di recesso esercitabile entro 10 giorni dalla stipulazione

del contratto (art.64). il recesso deve essere comunicato tramite raccomandata; poi le parti sono sciolte dalle obbligazioni, che se erano in

parte o tutte eseguite andavano restituite. Il professionista deve informare il consumatore del diritto di recesso altrimenti il termine

aumenta a 60 o 90 giorni dalla consegna del bene.

Contratti tipici e atipici.

Il titolo 3° del libro 4° del c.c. contiene la disciplina dei contratti tipici ossia di quei contratti che sono stati specificatamente regolati dal

legislatore. Non tutti i contratti sono però compresi in questo titolo. Infatti esistono anche i contratti atipici, cioè quelli stipulati dalle

parti e privi di specifica considerazione da parte dell’ordinamento.

Profili delle tutele e azioni inibitorie

Oltre all’azione inibitoria, il codice di consumo legittima le associazioni dei consumatori ad agire in giudizio per chiedere l’inibitoria degli

atti e comportamenti lesivi degli interessi del consumatore.

Capitolo XLI LA COMPRAVENDITA

Definizione

La vendita è il più importante dei contratti e serve per procurarsi la disponibilità dei beni. Essa viene attuata:

a) o dal produttore che può collocare sul mercato la propria produzione e direttamente presso i consumatori o presso i rivenditori

(commercianti);

b) o da un intermediario nella circolazione dei beni (art.2195.1.2 c.c.), che può a sua volta attuare il commercio direttamente presso il

pubblico, oppure tramite altri rivenditori (commercio all’ingrosso);

c) o da un venditore non professionale, che dispone del cespite (auto, tv..) non nell’esercizio di un’attività continuativa, ma con carattere

di occasionalità e solo per beni già usati.

La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il

corrispettivo di un prezzo che è elemento essenziale della vendita e consiste in un corrispettivo in danaro. Il prezzo distingue la vendita

dalla permuta. La vendita è un contratto consensuale: per il suo perfezionamento non occorre la consegna della cosa, che, invece,

costituisce una delle obbligazioni del venditore.

Il prezzo deve essere determinato o determinabile: altrimenti il contratto è nullo.

Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria

La vendita ha di regola effetti reali, ossia produce, in virtù del consenso, il trasferimento della proprietà della cosa o del diritto oggetto

della vendita. In alcune ipotesi, questo effetto non può immediatamente realizzarsi (la cosa non è di proprietà del venditore o non è stata

determinata) e il contratto ha, quindi, efficacia obbligatoria. Le figure più importanti di vendita obbligatoria sono:

a) la vendita di cose generiche (benzina, stoffa, grano);

b) la vendita alternativa, in cui il trasferimento si verifica quando viene effettuata la scelta tra le due o più cose dedotte in obbligazione;

c) la vendita di cosa futura;

d) la vendita di cose altrui.

Se il venditore non riesce a procurare al compratore l’acquisto della proprietà, risponde del proprio inadempimento. Se però il compratore

non è a conoscenza dell’altruità della cosa, in caso d’inadempimento può chiedere la risoluzione del contratto.

Forma e pubblicit à della vendita

La vendita di beni immobili deve farsi per atto scritto ed è soggetta a trascrizione. Lo stesso tipo di pubblicità viene fatto per la vendita

di beni mobili registrati.

Obbligazioni del venditore

Le obbligazioni principali del venditore sono, secondo l’art. 1476 c.c.:

1)fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto dello scambio, se non avviene automaticamente

con la conclusione del contratto;

2)consegnare la cosa al compratore: la consegna deve avvenire nel tempo e nel luogo fissati dal contratto. In mancanza di pattuizione essa

deve essere fatta appena è avvenuto il trasferimento del diritto e nel luogo in cui la cosa si trovava quando l’obbligazione è sorta, se è una

cosa certa e determinata;

3) garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

La garanzia per evizione

Come tutela contro le pretese di terzi sul bene acquistato viene utilizzata la garanzia per evizione, che si distingue in:

1) Evizione totale. Per evizione si allude alla situazione del compratore che sia rimasto soccombente nel giudizio istaurato contro di lui

da un terzo che pretende di essere il proprietario del bene e che riesce a far condannare il compratore a consegnargli la cosa. Costituiscono

evizione per il compratore pure l’espropriazione forzata del bene o la sua espropriazione per causa di pubblica utilità, o un ordine di

distruzione della cosa. Il compratore convenuto in giudizio da un terzo che vanti dei diritti sul bene ha l’onere di chiamare in causa il

venditore (denuncia della lite o litis denuntiatio), in quanto quest’ultimo può essere in grado di fornire le prove necessarie per dimostrare

che l’azione intentata dal terzo è infondata. Se il compratore subisce l’evizione ha diritto di pretendere dal venditore la restituzione del

prezzo e delle spese subìte ed ha altresì diritto al risarcimento dei danni se ignorava l’altruità della cosa.

2) Evizione parziale. In questo caso, il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto qualora se non avrebbe acquistato la cosa

senza la parte per la quale ha subìto l’evizione; altrimenti può ottenere solo una riduzione del prezzo, e può in ogni caso esperire l’azione

per il risarcimento dei danni qualora ignorasse l’altruità parziale della cosa.

3) Cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi. Se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non

apparenti che ne diminuiscono il libero godimento, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del

contratto, se non avrebbe acquistato la cosa se ne fosse stato a conoscenza, oppure può ottenere una riduzione del prezzo, oltre al diritto

al risarcimento dei danni.

La garanzia per i vizi

Vizi di una cosa sono le imperfezioni o alterazioni del bene, dovute alla sua produzione o alla sua conservazione.

Al compratore spetta ex lege una tutela, cioè la garanzia per i vizi. Il venditore è tenuto alla garanzia quando i vizi siano tali da rendere

il bene inidoneo all’uso a cui è destinato o quanto meno da diminuire in modo apprezzabile il valore. La garanzia non è dovuta se, al

momento del contratto, il compratore, trattandosi di vendita di cosa specifica, conosceva i vizi della cosa o si trattava di vizi facilmente

riconoscibili.

Il compratore, peraltro, se intende far valere la garanzia cui il venditore è tenuto, ha l’onere di denunciare l’esistenza dei vizi entro 8 gg.,

che decorrono dalla consegna se si tratta di vizi apparenti o dalla scoperta se si tratta di vizi occulti.

Il vizio si dice apparente quando il buon padre di famiglia, con un esame diligente della cosa, avrebbe dovuto accorgersene.

Il compratore ha diritto di chiedere, a sua scelta, o la risoluzione del contratto (actio redhibitoria), restituendo il bene e facendosi

restituire il prezzo pagato o liberandosi dall’obbligo di pagarlo, oppure la riduzione del prezzo, e il diritto al risarcimento del danno, a

meno che il venditore provi di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa. L’azione del compratore è soggetta ad un termine di

prescrizione di un anno, che decorre dal momento della consegna, ma l’eccezione è imprescrittibile, cioè il compratore convenuto in

giudizio per l’esecuzione del contratto può sempre opporre il vizio della cosa, purchè abbia denunciato il vizio entro il termine di

decadenza.

Identica tutela, con cui può chiedere la risoluzione del contratto, spetta al compratore se la cosa venduta non abbia le qualità promesse,

ossia garantite dal venditore al momento della conclusione del contratto o le qualità essenziali. In caso consegna di aliud pro alio, cioè la

consegna di cose completamente diverse da quelle previste dal contratto, il compratore ha diritto all’azione di risoluzione del contratto

Le obbligazioni del compratore

L’obbligazione principale del compratore consiste nel dovere di pagare il prezzo pattuito (art.1498 c.c.) nel termine e nel luogo fissati dal

contratto, o in mancanza al momento e nel luogo della consegna. Di regola il prezzo viene concordato dalle parti. Se non è stato invece

determinato, si presume il riferimento al prezzo solitamente praticato dal venditore; o ci si riferisce ai parametri presenti sui listini, se

esistono. Le parti possono anche affidare la determinazione del prezzo ad un terzo o chiedere la determinazione ad un soggetto nominato

dal presidente del tribunale. Sarebbe nulla, per mancanza di un elemento essenziale, la vendita in cui il prezzo non sia stato né

espressamente né implicitamente determinato.

La vendita con patto di riscatto

La vendita con patto di riscatto (artt.1500­1509 c.c.) è una vendita sottoposta a condizione risolutiva potestativa: il venditore si riserva

il diritto di riavere la cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge. Vi si ricorre di solito quando il

venditore ha bisogno di denaro liquido, ma spera di poter, entro un certo termine, avere la somma necessaria per farsi restituire la cosa

venduta. La vendita produce i suoi effetti, ma questi si eliminano se il venditore dichiara di voler riscattare la cosa venduta. Basta

questa dichiarazione a far rientrare la cosa nel patrimonio del venditore, e non è necessario un nuovo contratto di vendita. La condizione

ha effetto retroattivo, quindi il riscatto ha effetto anche verso i sub acquirenti che devono rilasciare la cosa. L’esercizio del diritto di

riscatto è sottoposto ad un breve termine di decadenza, di 2 anni per i mobili e di 5 per gli immobili. (art.1501 c.c.).

Vendita di cose mobili

I casi più frequenti di compravendita, sono quelli relativi alla vendita di beni mobili. (1510­1522 c.c.). la legge specifica il luogo della

consegna, che deve avvenire o dove è stato concluso il contratto o al luogo del domicilio del venditore o alla sede dell’impresa. Se la cosa

dev’essere trasportata, il venditore si libera consegnando la cosa al vettore; quindi i costi e i rischi del trasporto spettano al compratore. Il

commercio internazionale ha stabilito delle clausole: cif (secondo cui la somma pagata dal compratore comprende il prezzo vero e proprio

della merce, le spese dell’assicurazione, e quelle del trasporto); fob (il venditore si assume le spese per portare la cosa al mezzo di trasporto

e quelle per il caricamento sul mezzo; le spese di trasporto e assicurazione sono a carico del compratore, ma non sono comprese nel prezzo).

Figure particolari di vendite mobiliari sono:

1) la vendita con riserva di gradimento (art.1520 c.c.), solo il venditore è vincolato e il contratto si perfeziona solo quando il compratore

comunica al venditore che la cosa è di suo gradimento;

2) la vendita a prova, che è sottoposta alla condizione sospensiva che la cosa venduta debba avere le qualità pattuite o sia idonea all’uso a

cui era destinata (art.1521 c.c.);

3) la vendita su campione, che è una vendita perfetta, ma può essere risoluta se la merce è difforme dal campione;

4) la vendita su documenti che attribuiscono a chi li possiede il diritto ad ottenere la consegna delle cose stesse dal detentore ed il potere di

disposizione su di esse.

Dal 1° dicembre 1988 è entrata in vigore anche in Italia la “Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni

mobili”, che detta una disciplina internazionale uniforme, applicabile a tutti i casi in cui siano compravendute merci tra le parti “le cui

sedi di affari si trovano in Stati differenti”.

La vendita di beni di consumo

Sono state introdotte nuove norme in relazione alla compravendita, in particolare riguardo ai beni di consumo, cioè i beni mobili, tranne

quelli oggetto di vendita forzata e le utilities, cioè acqua, gas, energia elettrica. Le nuove disposizioni sostituiscono alla disciplina sui vizi

e sui difetti di qualità della cosa venduta, la figura del difetto di conformità, cioè il venditore professionista ha l’obbligo di consegnare al

compratore consumatore un bene conforme a quello stabilito nel contratto: il bene quindi, dev’essere idoneo all’uso al quale è destinato;

corrispondente alla descrizione fatta dal venditore e dotato delle qualità abituali di un bene di quel genere. La garanzia non opera quando

il compratore era a conoscenza del difetto. Il consumatore è tutelato in vari modi; il compratore può chiedere la riparazione o la

sostituzione del bene, che devono essere effettuate entro un certo termine. Il venditore non è tenuto a compiere interventi se troppo

onerosi. Quindi è favorita la conservazione dello scambio, poiché sono preferite la sostituzione o la riparazione e non la risoluzione del

contratto o la riduzione del prezzo. Questi ultimi due casi sono possibili solo come ultima opzione, ad es. se la riparazione è troppo

onerosa o non viene fatta entro un termine congruo. La durata della garanzia è stata aumentata a due anni. Il compratore ha l’onere di

denunciare il difetto, ma entro 2 mesi e non 8 giorni, come per la vendita normale. Si presume inoltre che i difetti di conformità che si

manifestano entro 6 mesi erano esistenti alla data della consegna. L’azione cade in prescrizione dopo 26 mesi dalla consegna.

Vendita con riserva di propriet à

Nella vendita a rate le parti stabiliscono che il prezzo debba essere pagato frazionatamente entro un certo tempo e che la proprietà passi

al compratore solo quando sarà pagata l’ultima rata (art.1523 c.c.). quindi l’effetto reale della vendita è sottoposto alla condizione

sospensiva del pagamento integrale. Gli altri effetti, cioè la consegna, l’uso, il godimento, si verificano, invece, alla conclusione del

contratto. Chi compra a rate non può alienare la cosa fin quando non ne ha acquistato la proprietà, ma in seguito all’alienazione il terzo

acquirente acquista la proprietà, se si tratta di cose mobili di cui acquista il possesso. Se però la riserva della proprietà è trascritta in un

registro tenuto nella cancelleria del tribunale è opponibile anche ai terzi acquirenti. Per opporre la riserva di proprietà ai creditori del

compratore, che intendevano espropriare la cosa acquistata a rate, essa deve risultare da atto scritto. Se il contratto viene risolto per

inadempimento del compratore, questi ha diritto alla restituzione delle rate pagate, ma il venditore ha diritto ad un equo compenso per

l’uso della cosa e al risarcimento del danno.

Vendita immobiliare

La vendita di immobili deve farsi per iscritto (art.1350 c.c.) ed è soggetta a trascrizione (art.2643.1 c.c.). Si distinguono, in relazione alla

determinazione del prezzo, la vendita a misura, in cui il prezzo è stabilito in proporzione delle unità di misura (tanto a m² o a m³), e la

vendita a corpo, in cui l’immobile è venduto per un prezzo globale.

Capitolo XXLII GLI ALTRI CONTRATTI DI SCAMBIO CHE REALIZZANO UN DO UT DES

La permuta

La permuta differisce dalla vendita in quanto lo scambio non è caratterizzato dall’intervento di un prezzo, ma ha per oggetto il reciproco

trasferimento della proprietà di cose o della titolarità di altri diritti (art.1552 c.c.): cosa contro cosa o cosa contro un credito. Riguardo

all’evizione e alle spese vengono utilizzate le stesse norme della vendita.

Il contratto estimatorio

Nella vendita al dettaglio, il rivenditore per evitare di acquistare merce che può rimanere invenduta, si riserva la facoltà di restituire gli

oggetti invece di pagare il prezzo, con il rischio di non recuperarlo con la loro vendita. Con il contratto estimatorio, una parte (tradens)

consegna una o più cose mobili all’altra (accipiens), che si obbliga a pagare il prezzo, con la facoltà però di liberarsi da tale obbligazione

restituendo la cosa ricevuta nel termine stabilito. (come per il giornale, il rivenditore al termine della giornata restituisce all’editore le

copie invendute). L’accipiens ha il potere di disposizione del bene. Il trasferimento della proprietà avviene al momento del pagamento del

prezzo: tuttavia, per effetto della consegna, il tradens perde la disponibilità della cosa che può essere legittimamente venduta

all’accipiens. La scelta dell’accipiens tra il pagamento del prezzo o la restituzione della cosa non dà luogo ad un’obbligazione alternativa,

ma ad una facoltativa,poiché lui è obbligato solo a pagare il prezzo, a meno che non restituisca le cose.

La somministrazione

La somministrazione o fornitura è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore

dell’altra prestazioni periodiche di cose (art.1559 c.c.). la prestazione consiste nel dare, e quindi si distingue dall’appalto, che invece

consiste nel facere. La somministrazione si distingue dalla vendita obbligatoria; in entrambi i casi la proprietà non viene trasferita

immediatamente, ma mentre nella vendita obbligatoria si ha un’unica prestazione, nella somministrazione si hanno una pluralità di

prestazioni. Differisce anche dalla vendita a consegne ripartite; in quest’ultima la consegna avviene in tempi diversi, divisa in parti, ma

ha ad oggetto sempre un’unica prestazione; quindi la suddivisione riguarda l’esecuzione della prestazione. Poiché queste prestazioni non

devono compiersi in un unico momento, ma ad intervalli periodici di tempo, la somministrazione è un contratto di durata. Il contratto ha

una causa unica, quindi l’inadempimento di una delle prestazioni ha influenza su tutto il contratto. Quindi in caso di inadempimento di

una delle parti si può chiedere la risoluzione del contratto, che però ha effetto ex nunc, cioè non si estende alle prestazioni già eseguite. In

caso di inadempimento di lieve entità, in cui non è necessaria la risoluzione, le parti possono chiedere la sospensione dell’esecuzione del

contratto. Se il contratto è a tempo indeterminato, ognuna delle parti ha la facoltà di recesso. Possono essere inserite delle clausole al

contratto di somministrazione, che sono il patto di preferenza, con cui l’avente diritto alla prestazione si obbliga a dare la preferenza al

somministrante nella stipulazione di un successivo contratto avente lo stesso oggetto, a parità di condizioni; il patto non può essere

superiore a 5 anni; e il patto di esclusiva, pattuito a favore del somministrante o del somministrato.

Capitolo 47: I CONTRATTI DI SCAMBIO CHE REALIZZANO UN DO UT FACIAS

La locazione e l’affitto

La locazione è, sec l’art. 1571 c.c., il contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far utilizzare ad un altro soggetto (conduttore

o affittuario) una cosa per un dato tempo, in cambio di un corrispettivo. Con il termine locazione si possono distinguere vari negozi:

1. la locazione di beni mobili (macchinari) e in particolare i mobili registrati (auto, navi); non va confuso con il noleggio, con cui il bene

noleggiato non è direttamente utilizzato dal conduttore, ma rimane nella disponibilità e responsabilità del concedente;

2. la locazione di beni immobili urbani;

3. la locazione di beni immobili non urbani;

4. la locazione di beni produttivi (fondi rustici), per cui si può parlare di affitto.

Per il codice civile, il contratto di locazione:

a) può essere a tempo determinato (non superiore a 3 anni) o senza determinazione di tempo, per cui la legge stabilisce dei limiti di durata,

a seconda del bene, oggetto del contratto;

b) l’alienazione del bene locato non determina lo scioglimento del contratto, purchè la locazione abbia data certa anteriore al

trasferimento;

c) il locatore ha l’obbligo di consegnare e di mantenere la cosa in stato da servire all’uso convenuto, provvedendo a far eseguire tutte le

riparazioni necessarie, eccetto quelle di piccola manutenzione che sono a carico dell’affittuario;

d) l’affittuario ha l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso pattuito e con la diligenza del buon padre di famiglia;

e) salvo patto contrario l’affittuario ha la facoltà di sublocare il bene, ma non può cedere il contratto senza il consenso del locatore:

f)se la locazione è pattuita per un tempo determinato, il rapporto cessa automaticamente con lo scadere del tempo; se allo scadere del

tempo, il conduttore rimane nella detenzione della cosa, la locazione si considera rinnovata.

Ciascuna delle parti può far cessare il contratto dando disdetta prima della scadenza del termine, con congruo preavviso, altrimenti il

contratto si rinnova tacitamente.

Una particolare locazione, tipica delle res produttive è l’affitto, per cui l’affittuario deve curare la gestione in conformità alla sua

destinazione economica e gli spettano i frutti e le atre utilità della cosa; il locatore può chiedere la risoluzione del contratto se

l’affittuario non osserva le regole o cambia la destinazione economica del bene.

La locazione di immobili urbani

La locazione di immobili urbani è stata oggetto di continui interventi di leggi speciali, per proteggere i conduttori rispetto alla durata del

contratto e al canone da versare. Tali interventi hanno però determinato una grave situazione di crisi dovuta all’inflazione. La legge

9/12/98 n°431 distingue tra contratti liberi e contratti tipo. Per i primi la determinazione del canone e della relativa dinamica nel tempo

(aumenti periodici) è interamente lasciata alla libera negoziazione delle parti, ferma una durata minima quadriennale del contratto, con

previsione vincolante di rinnovo alla scadenza un eguale ulteriore periodo.

Per i secondi, invece, le parti aderiscono ad un contratto tipo le cui condizioni sono fissate mediante accordi stipulati fra le

organizzazioni della proprietà edilizia e le organizzazioni dei conduttori (affittuari) maggiormente rappresentative, sulla base di

indicazioni contenute in una Convenzione nazionale da promuovere a cura del Ministero dei lavori pubblici. Per questo tipo di contratti

la durata non può essere inferiore a 3 anni, con proroga di diritto per altri 2 anni, se alla scadenza le parti non si accordino sul rinnovo

del contratto. È necessaria, in tutti i contratti di locazione, la forma scritta ad substantiam.

Per le locazioni di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione è rimasta in vigore la disciplina previgente, stabilita dalla L.

n.392/1978. Secondo cui:

1) la durata della locazione di immobili adibiti ad attività industriali, commerciali, artigianali, turistiche o professionali non può essere

inferiore a 6 anni, o a 9 anni se adibiti ad attività alberghiera;

2) il conduttore può recedere dal contratto anche prima della scadenza ove ricorrano gravi motivi;

3) il contratto si rinnova tacitamente alla sua scadenza per un ulteriore identico periodo, se non viene fatta la disdetta;

4) il conduttore può sia sublocare l’immobile che cedere il contratto di locazione a terzi senza bisogno del consenso del locatore, purchè

venga insieme ceduta o locata l’azienda;

5) il canone iniziale di locazione può essere liberamente determinato dalle parti, ma per gli anni successivi vengono stabiliti dalla legge;

6) in caso di cessazione del rapporto che non sia dovuta a risoluzione per inadempimento del conduttore o a suo recesso, a quest’ultimo è

dovuta una indennità per la perdita dell’avviamento commerciale;

7) nel caso in cui il locatore intenda vendere l’immobile locato il conduttore ha un diritto di prelazione per l’acquisto.

Il leasing

Il leasing o locazione finanziaria, è un’operazione finanziaria con cui l’utilizzatore, avendo bisogno di un bene, anziché chiedere in

prestito il danaro necessario per l’acquisto, si rivolge ad un intermediario specializzato chiedendogli di acquistare il bene dal fornitore, o

di farlo costruire dal produttore, per poi darlo in godimento temporaneo allo stesso utilizzatore contro pagamento di un canone periodico.

Essenziale al leasing, è l’opzione a favore del concessionario ad acquistare il bene, alla scadenza del contratto, per un prezzo residuo

finale; altrimenti può restituire il bene oggetto del contratto o chiedere una proroga del contratto, proseguendo il pagamento dei canoni.

Il leasing può essere: operativo, in cui il locatore è anche produttore del bene, e quindi si instaura un contratto bilaterale tra produttore e

utilizzatore; o finanziario, in cui il locatore è il finanziatore dell’utilizzatore e quindi il contratto è trilaterale, tra produttore,

finanziatore e utilizzatore. In base all’interesse dell’utilizzatore si distingue il leasing di godimento, fatto solo per l’uso del bene per un

certo periodo: in questo caso il contratto è simile ad una locazione e quindi in caso di risoluzione del contratto per inadempimento

dell’utilizzatore, sec. l’art. 1458 c.c., lo stesso non ha diritto alla restituzione dei canoni pagati in precedenza, poiché il contratto ha

effetto retroattivo. Nel leasing traslativo, il bene dopo la cessazione del rapporto mantiene la sua utilità, quindi l’utilizzatore ha interesse

ad acquistare il bene. Sec. l’art 1526 c.c. si verifica quindi la vendita e quindi il concedente deve restituire i canoni percepiti durante

l’esecuzione del contratto, ma ha diritto ad un equo compenso per l’uso della cosa e il risarcimento del danno.

Diverso dal leasing è il contratto di leaseback, che ha una struttura bilaterale: il proprietario di un bene (di solito un immobile) lo aliena

ad una finanziaria, che però lo lascia in godimento all’alienante, contro pagamento di un canone per il periodo fissato, e con la facoltà per

il concessionario, alla scadenza, di riacquistare la proprietà con il pagamento di un prezzo finale, o di prorogare il godimento continuando

a pagare i canoni per un ulteriore periodo, oppure ancora di consegnare definitivamente il bene al concedente.

L’appalto

L’appalto è il contratto con il quale un committente affida ad un appaltatore o il compimento di un’opera o lo svolgimento di un servizio,

verso un corrispettivo in danaro (art.1655 c.c.). Gli appalti si distinguono in privati e pubblici. Caratteristica dell’appalto è la gestione a

rischio dell’appaltatore, il quale deve provvedere ad organizzare tutti i mezzi necessari per l’esecuzione del contratto. L’appalto si

distingue dalla vendita, avendo come oggetto un facere e non un dare. Rispetto alla vendita si cosa futura, questa si verifica se il

produttore realizza un oggetto in conformità ad un modello di propria fabbricazione; mentre l’appalto prevede qualcosa di nuovo rispetto

alla serie produttiva. L’oggetto dell’appalto deve essere determinato o determinabile. Il corrispettivo può essere stabilito o a forfait, per

tutta l’opera nel suo complesso, o a misura (tanto al mt quadro…). Se le parti non hanno fissato il corrispettivo né hanno determinato i

criteri per calcolarlo, il compenso va stabilito con riferimento alle tariffe esistenti, o, in mancanza, deve essere determinato dal giudice.

L’appaltatore ha anche diritto ad un ulteriore compenso se nel corso dell’opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause

geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano più onerosa la prestazione dell’appaltatore. Ultimati i lavori, il

committente ha diritto di verificare l’opera compiuta tramite il collaudo. L’appaltatore è tenuto a garantire il committente per eventuali

vizi dell’opera a meno che non fossero da lui conosciuti; se invece i vizi erano occulti, il committente ha l’onere di denunciare i vizi entro

60 gg. dalla scoperta. Il committente ha diritto che l’appaltatore elimini a sue spese i vizi oppure che il prezzo sia proporzionalmente

diminuito, altrimenti il committente può chiedere la risoluzione del contratto. Frequente è la stipulazione di subappalti (art.1656 c.c.),

sebbene il subappalto richieda una specifica autorizzazione da parte del committente.

Il contratto di trasporto

Con il contratto di trasporto, una parte (vettore) si obbliga verso corrispettivo a trasferire persone o cose da un luogo all’altro (art. 1678

c.c.). Distinguiamo il trasporto di persone da quello di cose; essi possono essere trasporti terrestri, per acqua e per aria.

Ad evitare abusi e per assicurare il servizio alla generalità del pubblico, sono stabiliti a carico delle imprese concessionarie due obblighi:

a) quello di contrarre chiunque ne faccia richiesta;

b) quello di osservare la parità di trattamento dei contraenti.

La differenza fondamentale che sussiste tra il trasporto di persone e quello di cose è: nel trasporto di cose queste sono affidate al vettore,

che ha l’obbligo di provvedere alla custodia di esse durante il trasporto; nel trasporto di persone manca invece, questo affidamento. Le

cose che il viaggiatore porta con sé durante il viaggio, siccome restano nella sua sfera di detenzione, non formano oggetto di affidamento

al vettore, il quale non ha l’obbligo della custodia. Nel trasporto di persona, il vettore ha l’obbligo di assicurare durante il viaggio

l’incolumità del viaggiatore. La responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio e per la

perdita del bagaglio ha carattere contrattuale: non spetta al passeggero dimostrare la colpa del vettore che è presunta, quindi quest’ultimo

ha l’onere della prova di liberazione e di dimostrare di aver usato tutte le cautele necessarie. Il viaggiatore però dee dimostrare l’esistenza

del contratto, il danno subito e il nesso di causalità tra il danno e l’attività del vettore. I principi sulla responsabilità del vettore si

applicano anche al trasporto gratuito. La differenza tra il trasporto gratuito sta nel fatto che il primo crea un vincolo giuridico, poiché il

vettore ha comunque un interesse e un motivo giuridicamente rilevante ad eseguire la prestazione. Nel trasporto amichevole manca

qualsiasi vincolo giuridico. Nel trasporto di cose, chi affida le cose per il trasporto si chiama mittente, chi le riceve è il destinatario. Il

contratto concluso tra mittente e vettore ha la struttura del contratto a favore del terzo (destinatario). La prova del contratto è fornita

dalla lettera di vettura, compilata dal mittente e consegnata al vettore, che ne rilascia un duplicato.

Capitolo XLIV I CONTRATTI DI COOPERAZIONE NELL’ALTRUI ATTIVITA’ GIURIDICA

Il mandato

Il mandato è il contratto con cui una parte (mandatario) assume l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte

(mandante) (art.1703 c.c.). Rientra nella locatio operis, ma si distingue per l’oggetto che è il compimento di atti giuridici e non la

realizzazione di beni o risultati.

Il mandato può essere con rappresentanza (se è stata conferita la procura e il mandatario agisce in nome e nell’interesse del mandante.

Quindi gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario si verificano direttamente in capo al mandante) o senza rappresentanza (il

mandatario agisce nell’interesse del mandante, ma in nome proprio e acquista i diritti derivanti dal negozio. Il mandatario ha poi

l’obbligo di trasferire con un successivo negozio al mandante il diritto acquistato). Se nel mandato senza rappresentanza, il mandatario

non adempie l’obbligo di trasferire i diritti acquistati dall’esercizio del contratto, si possono avere due conseguenze, a seconda se non è

stato adempiuto il trasferimento di beni immobili e mobili registrati o di beni mobili non registrati. Per il trasferimento di beni immobili o

mobili registrati è necessaria la forma scritta ad substantiam e la trascrizione; in questo caso si applicano gli stessi principi che vigono

nell’ipotesi di inadempimento del contratto preliminare: il mandante può chiedere che il giudice attui una sentenza costitutiva.

Riguardo ai beni mobili non registrati, il trasferimento avviene in modo più semplice senza bisogno di forma scritta; quindi il mandante

può agire con l’azione di rivendicazione, a meno che i beni siano già stati alienati a terzi in buona fede, che ne hanno il possesso; quindi

vale il principio “possesso vale titolo”. In questo caso quindi non è ammessa l’azione di rivendicazione. Nel mandato senza

rappresentanza, essendo i beni entrati nel patrimonio del mandatario, grazie all’art. 1707 c.c. vengono sottratti i beni all’esecuzione dei

creditori del mandatario, a patto però che il mandato sia anteriore al pignoramento e questo può risultare dalla data dell’atto per i beni

mobili; o dalla data della trascrizione per i beni immobili.

Il mandato si dice collettivo , se è conferito ad una stessa persona da più mandanti per un interesse comune a questi ultimi; congiuntivo , se

è conferito a più mandatari, perché svolgano uno stesso affare.

Il mandato si presume oneroso, a favore del mandatario (art. 1709).

L’obbligo del mandatario consiste nell’eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1710).

Il mandante invece (1719), è tenuto a fornirgli i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato, a rimborsargli le spese, a pagargli il

compenso, e a risarcirgli i danni subìti a causa dell’incarico. L’estinzione del mandato si verifica in caso di morte, l’interdizione o

l’inabilitazione del mandante o del mandatario.

L’estinzione può verificarsi anche per volontà del mandante (revoca) o del mandatario (rinunzia). La revoca può essere espressa o tacita,

ma non è ammessa se il mandato è conferito nell’interesse del mandatario o di terzi. Se l’estinzione non è fondata su giusta causa, si ha

l’obbligo di risarcire i danni; se, il mandato è a tempo indeterminato, se vi è giusta causa e se la revoca o la rinunzia sono precedute da

congruo preavviso non è necessario il risarcimento.

La mediazione

La mediazione è l’intervento di una persona (o di un’agenzia) estranea alle parti (il mediatore) che, pur non essendo legato a nessuna di

esse da rapporti di collaborazione o di dipendenza, le mette in relazione tra loro per agevolare la conclusione di un affare (art.1754 c.c.). Il

mediatore è indipendente rispetto alle parti, anche se agisce su incarico di una delle due.

Al contrario del codice civile secondo cui chiunque può svolgere tale attività, la L. n.39/1989 ha stabilito che sono tenuti ad iscriversi a

ruolo tutti coloro che intendono svolgere attività di mediazione, anche se in modo discontinuo ed occasionale; e solo chi sia scritto in tale

ruolo ha diritto a percepire la provvigione. Devono essere iscritte a ruolo le società di mediazione,il rappresentante legale della società e

quanti svolgono per conto di questa attività di mediazione. Il mediatore ha diritto ad una provvigione da entrambe le parti, anche se

abbia agito per incarico di una sola di esse, ma la provvigione gli spetta solo se l’affare è concluso per effetto del suo intervento (art. 1755

c.c). La misura della provvigione e la ripartizione di essa tra le parti, se non è fissata pattiziamente, può essere indicata da tariffe

professionali, o dal giudice. Gli obblighi del mediatore (art. 1759 c.c) sono quelli di usare la diligenza, la correttezza e la buona fede; deve

essere indipendente dalle parti e deve comunicare ad esse le circostanze a lui note.

È tenuto all’esecuzione del contratto se non rende noto al contraente il nome dell’altra parte (art. 1762 c.c). ed inoltre ha diritto al

rimborso delle spese, anche se l’affare non è stato concluso.

Capitolo XLV I PRINCIPALI CONTRATTI REALI

Il deposito regolare

Il deposito è il contratto reale (che si basa sulla consegna di una cosa) con il quale una parte (depositario) riceve dall’altra (depositante) un

cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura, quando il depositante gliela richiede (es. il deposito del bagaglio presso la

stazione; art.1766 c.c.). Il depositario non ha né la proprietà, né il possesso; detiene la cosa solo nell’interesse del depositante e non ne può

disporre e nemmeno servirsene. Se l’alienasse, si renderebbe responsabile del delitto di appropriazione indebita. Il deposito si presume

gratuito, poiché la prestazione di custodia spesso è accessoria ad una avente carattere principale. Il deposito può essere effettuato da

chiunque ha il possesso della cosa, non importa se ne sia o meno il proprietario. Altra figura peculiare del deposito è il sequestro

convenzionale che ha luogo quando v’è controversia tra due o più persone circa la proprietà di una cosa; fin quando la controversia non

sarà decisa, la cosa resta affidata ad un terzo perché la custodisca e la restituisca a quella cui spetterà quando la controversia sarà decisa.

Dato che questo è difficile da verificarsi, si ricorre più spesso al sequestro giudiziario.

Il deposito irregolare

Il deposito irregolare ha per oggetto una quantità di danaro o altre cose fungibili, delle quali viene concessa al depositario la facoltà di

servirsi. Il depositario acquista allora la proprietà delle cose e può farne quel che crede; egli è tenuto a restituire non le stesse cose, ma la

stessa quantità di esse. Il deposito irregolare è regolato dalle norme relative al mutuo.

Il deposito nei magazzini generali

Una figura caratteristica di deposito è il deposito nei magazzini generali o nei depositi franchi (artt.1787­1797 c.c.). I magazzini generali

sono locali in cui i commercianti possono depositare le merci; l’impresa che li gestisce provvede verso compenso alla custodia ed alla

conservazione. I depositanti traggono quest’utilità da questo tipo di deposito: su loro richiesta vengono rilasciati titoli che rappresentano

le merci (fedi di deposito e note di pegno o warrant). Trasferendo i titoli, il commerciante trasferisce la proprietà della merce, senza

bisogno di spostarla dal magazzino; in questo modo il commerciante trova più facilmente acquirenti o creditori, che senza allestire locali

in cui custodire la merce, può trasferire ad altri la proprietà.

I depositi franchi sono una sottospecie dei magazzini generali: la merce ivi depositata è franca, esente da dogana.

Il comodato

Il comodato è il contratto con il quale una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario) una cosa mobile o immobile, affinchè questa

se ne serva per un tempo o un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta, ma senza essere tenuta a pagare alcun

corrispettivo. Il comodatario ottiene la semplice detenzione della cosa; nel mutuo invece il mutuatario diventa proprietario delle cose

fungubili consegnate, però è obbligato a restituire non le stesse cose, ma la stessa quantità. Solo le cose inconsumabili possono formare

oggetto del comodato, non le cose consumabili, tranne nel commodatum ad pompam seu obstentationem, quando ad es. vengono utilizzati

dei beni consumabili, come delle brocche di vino in un banchetto per mostrarle; queste dovranno poi essere restituite senza essere usate.

Mentre il depositario non può servirsi della cosa, il comodatario si.

Il comodato è un contratto essenzialmente gratuito (art.1803 c.c.), altrimenti diventerebbe un contratto di locazione. Il comodato è un

contratto bilaterale imperfetto, poiché da esso nasce un’obbligazione solo a carico del comodatario, cioè quella di restituire la cosa; mentre

il sorgere di un’obbligazione a carico del comodante è solo eventuale, ad es. se la cosa comodata presenta dei vizi tali da recare danno a chi

se ne serve. Un particolare comodato è il precario, poiché è senza determinazione di tempo e il comodatario è tenuto a restituire la cosa

non appena il comodante la richiede.

Il mutuo

Il mutuo è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di danaro, o di altre

cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art.1813 c.c.). Il mutuo si presume oneroso:

salva diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Il mutuo oneroso si definisce feneratizio. Se le

parti non hanno pattuito il tasso di interesse dovuto, si applica il tasso legale. Se sono convenuti interessi usurari, l’art. 1815 c.c.

stabiliva che la clausola è nulla e gli interessi sono dovuti solo in misura legale. La L n.108/1996 dettata contro l’usura ha stabilito che

se vengono pattuiti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. Rilevante nel mutuo è il termine per la restituzione

delle cose, e sec l’art. 1816 c.c. deve essere stabilito a favore di entrambe le parti. Infatti anche il mutuante ha interesse a non ricevere

immediatamente la restituzione di quanto concesso a mutuo, per lucrare gli interessi. Infatti le banche prevedono che in caso di estinzione

anticipata del mutuo, il mutuatario è tenuto a pagare un certo importo. Ma la L. n.40/2007 ha previsto la nullità di tali clausole per

mutui stipulati da persone fisiche o per l’acquisto o ristrutturazione di immobili adibite ad abitazione o allo svolgimento dell’attività

professionale. Se il termine non viene pattuito dalle parti, viene posto dal giudice. Se il mutuatario non paga anche una sola rata del

mutuo, il mutuante può chiedere la restituzione dell’intero; se non paga gli interessi, il mutuante può chiedere la risoluzione del contratto

e l’immediata restituzione del capitale.

Capitolo XLVII ­ I CONTRATTI ALEATORI

A) LA RENDITA

La nozione di rendita

Con l’espressione rendita si intende qualunque prestazione periodica (ogni anno, ogni mese,...), avente per oggetto danaro o una certa

quantità di cose fungibili (grano, vino, …). La rendita può essere perpetua o vitalizia.

La rendita perpetua

La rendita perpetua si ha quando una parte conferisce all’altra (e da questa ai suoi eredi) il diritto di esigere in perpetuo una prestazione

come corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della cessione di un capitale, o come onere dell’alienazione gratuita di un immobile o

della cessione gratuita di un capitale (art.1861 c.c.). Il debitore ha la facoltà di sciogliersi dal vincolo mediante una dichiarazione

unilaterale di volontà, accompagnata dal pagamento di una somma che risulta dalla capitalizzazione della rendita annua sulla base

dell’interesse legale (riscatto). Il riscatto può essere forzoso, quando il debitore ne è costretto se è in mora, se non ha dato le garanzie

promesse o se il fondo che garantisce la rendita risulta diviso tra più di tre persone. La rendita si dice fondiaria, se è costituita mediante

alienazione di un immobile; semplice, se mediante cessione di un capitale (art.1863 c.c.).

La rendita vitalizia

Più diffusa è “vitalizia”, e si ha quando l’obbligazione di corrispondere la rendita dura finchè dura la vita di una persona designata dalle

parti, la quale può essere sia il beneficiario della rendita che un terzo. La rendita vitalizia ha natura aleatoria; infatti nel creare una

rendita non si può prevedere quale delle parti sarà avvantaggiata. Ad es. se la parte che riceve la rendita muore in poco tempo, l’altra

acquista l’immobile con il pagamento di poche rate, mentre se è longeva, l’immobile diventa molto costoso. L’alea è un requisito essenziale:

se manca, il contratto è nullo. La rendita vitalizia può costituirsi, oltre che per contratto, anche per testamento o a favore di un terzo.

C) LE ASSICURAZIONI

Natura

L’assicurazione è un contratto con il quale una parte (assicuratore), verso pagamento di una somma, detta premio, si obbliga a rivalere

l’assicurato, entro i limiti convenuti, dal danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i danni), o a pagare un capitale o

una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita) (art.1882 c.c.), o a risarcire a terzi il danno che

dovrebbe essere risarcito dall’assicurato (assicurazione contro la responsabilità civile) (art.1917 c.c.). la causa del contratto di

assicurazione è il trasferimento di un’alea economica. Con l’assicurazione, il rischio viene trasferito dagli assicurati all’assicuratore,che

riesce a farvi fronte perché il calcolo delle probabilità gli consente di ripartire tra le persone sottoposte alle medesime alee l’onere di quelle

che si realizzano e cercare anche di ricavarne lucro. Il contratto di assicurazione è un contratto aleatorio: il rischio costituisce un elemento

essenziale; se manca, il contratto è nullo, se cessa, si ha lo scioglimento del contratto (art.1896 c.c.). le imprese assicuratrici, svolgendo un

ruolo molto importante, sono sottoposte al controllo dello Stato ed è stata creata un’apposita autorità di vigilanza sul settore

assicurativo: l’Isvap (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private).

La conclusione del contratto

Il contratto richiede ad probationem lo scritto. L’assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente un documento, la polizza. Il contratto

di assicurazione è, di regola, un contratto per adesione: la polizza contiene le clausole contrattuali a stampa (condizioni generali di

contratto), alle quali si applicano gli artt.1341, 1342 c.c. .

L’assicuratore deve essere in condizione di apprezzare il rischio per decidere se è opportuno o no concludere il contratto e quale premio gli

conviene chiedere per compensare con gli altri rischi omogenei la prestazione che contrattualmente è tenuto a corrispondere (proporzione

del premio al rischio). Il legislatore ha creato una tutela per l’assicuratore, difendendolo contro il dolo e l’errore dell’altra parte. Le

risposte inesatte o reticenti dell’assicurato, però, danno luogo all’annullabilità del contratto soltanto nell’ipotesi di dolo o colpa grave

dell’assicurato, al contrario delle minime inesattezze. Altrimenti, l’assicuratore ha la facoltà di recedere dal contratto e l’indennità, nel

caso che il sinistro si verifichi prima della dichiarazione di recesso o della conoscenza dell’inesattezza o della reticenza da parte

dell’assicurato, è ridotta in proporzione. (rettifica del contratto).

Assicurazione contro i danni

Alle assicurazioni contro i danni si applica il c.d. principio indennitario (artt.1905, 1908­1911 c.c.), per effetto del quale l’indennizzo

dovuto dall’assicuratore non può mai superare l’importo del danno sofferto dall’assicurato: l’assicurazione è regolata e tutelata dal

legislatore come mezzo di conservazione del patrimonio e non può, quindi, diventare fonte di arricchimento o di speculazione. E

l’assicuratore che ha pagato l’indennità può esercitare le azioni che spettano all’assicurato contro i terzi responsabili del danno arrecato

alla cosa (surrogazione legale: art.1916 c.c.). Inoltre, non ci si può assicurare per un bene altrui, la cui perdita o il cui deterioramento è del

tutto indifferente per il nostro patrimonio, ma è necessario, per concludere il contratto di assicurazione, che l’assicurato abbia interesse al

risarcimento del danno.

L’assicurazione della responsabilit à civile. Le assicurazioni obbligatorie.

Un particolare tipo di assicurazione contro i danni è rappresentato dalla c.d. assicurazione della responsabilità civile: con tale contratto

l’assicuratore si obbliga a tener indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo

dell’assicurazione, deve pagare ad un terzo, in dipendenza dalla responsabilità dedotta nel contratto (art.1917 c.c.). Sono esclusi i danni

derivanti da fatti compiuti dall’assicurato con dolo. L’obbligo dell’assicuratore non è illimitato, ma è contenuto nei limiti di un importo

stabilito dal contratto (massimale), che a sua volta è determinato in funzione dell’entità del rischio e dell’ammontare del premio pagato.

È molto diffusa tra le persone che vogliono cautelarsi contro le conseguenze della responsabilità per un proprio fatto colposo o per un

fatto di un terzo del quale si debba rispondere. L’assicurazione per responsabilità civile cautela anche il danneggiato; poiché se il

danneggiante fosse nullatenente, il danneggiato tenuto al risarcimento del danno, non avrebbe un patrimonio con cui pagare. In alcuni

casi, infatti, è imposto l’obbligo ad assicurarsi, come per la circolazione dei veicoli. La violazione di tale obbligo è sanzionata penalmente.

La legge consente al danneggiato di rivolgersi per il risarcimento dei danni subìti anche direttamente contro l’assicuratore. Inoltre è stato

costituito un fondo di garanzia per le vittime della strada, dal quale il danneggiato potrà farsi risarcire il danno subìto qualora questo sia

stato provocato da un veicolo o natante non identificato oppure non coperto da assicurazione.

Assicurazioni sulla vita

Alla categoria delle assicurazioni sulla vita appartengono tutte quelle forme di assicurazione in cui la prestazione dell’assicuratore

dipende dalla durata della vita umana. Si può fare l’assicurazione in caso di morte o in caso di vita; quest’ultima si ha quando

l’assicuratore paga una rendita o un capitale a partire dal raggiungimento di una determinata età. Nelle assicurazioni miste, il capitale

viene attribuito in caso di morte prima di una certa età alle persone designate; se invece la persona assicurata raggiunge l’età stabilita, il

capitale stesso è a lei dovuto. L’assicurazione può anche essere contratta sulla vita di un terzo, ma è necessario il consenso della persona

sulla cui vita l’assicurazione è contratta (art.1919)

Una figura frequente di assicurazione sulla vita è l’assicurazione a favore di un terzo: le parti stabiliscono che alla morte dell’assicurato

l’indennità sia attribuita ad un terzo designato dalla persona che contrae l’assicurazione (beneficiario). Si tratta quindi di contratto a

favore del terzo, ma può anche essere fatta con il testamento.

La riassicurazione

La riassicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore assicura presso un’altra impresa i rischi che ne ha assunto (art.1928 c.c.). Esso

non costituisce una forma di cessione del contratto di assicurazione, perché nella cessione si sostituisce al contraente originario un terzo;

invece il contratto di riassicurazione non crea rapporti tra l’assicurato e il riassicuratore (art.1929 c.c.).

C) GIUOCO E SCOMMESSA

Natura

Gioco e scommessa sono contratti aleatori per eccellenza, che hanno entrambe scopo di lucro. Se il gioco o la scommessa sono proibiti, il

negozio è illecito e nessun diritto sorge a favore del vincitore, il quale è anche tenuto a restituire ciò che il perdente abbia eventualmente

pagato. Se, invece, il gioco è lecito, il vincitore non ha azione, ma il perdente non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato

(art.1933 c.c., obbligazione naturale). L’azione è, invece, ammessa se si tratti di giochi o scommesse relative a competizioni sportive o di

lotterie autorizzate. Queste regole si applicano anche al gioco esercitato nelle case da gioco organizzate da comuni e autorizzate, in

quanto l’autorizzazione governativa ha il solo effetto di togliere valore alle sanzioni penali stabilite per i giochi d’azzardo.

Capitolo XLVIII ­ I CONTRATTI DIRETTI A COSTITUIRE UNA GARANZIA

La fideiussione

La fideiussione è il contratto con il quale si costituisce a favore del creditore la garanzia personale di un terzo. Fideiussore, secondo

l’art.1936 c.c., è colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. La garanzia

è personale, perché il creditore può soddisfarsi sopra il patrimonio di una persona diversa dal debitore, e riguarda tutto il patrimonio del

fideiussore (art.2740 c.c.). Il fideiussore risponde con tutti i suoi beni, mentre il terzo datore di pegno o d’ipoteca risponde soltanto con la

cosa data in pegno o in ipoteca. Colui che presta la garanzia si chiama fideiussore, la persona a cui viene prestata è il debitore principale.

Il rapporto di fideiussione si stringe tra il creditore e il fideiussore, ma è preceduto da un’intesa tra debitore e fideiussore; quest’ultima

non è essenziale, poiché la fideiussione può essere anche spontanea, cioè essere assunta anche se il debitore non ne è a conoscenza. Quindi

il contratto è bilaterale.

La fideiussione ha natura accessoria: la garanzia sussiste se esiste l’obbligazione principale. Deve essere usata la forma espressa. il

fideiussore ha il beneficio di escussione, cioè se convenuto in giudizio dal creditore, può sottrarsi alla condanna indicando che il creditore

deve prima sottoporre ad esecuzione i beni del debitore principale, e solo se l’esecuzione di tali beni risulterà infruttuosa, il fideiussore

sarà condannato all’intera prestazione o alla parte residua.

Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore. Il fideiussore ha un’azione specifica

(azione di regresso) contro il debitore, anche se questi fosse ignaro dalla prestata fideiussione: con essa può farsi rimborsare tutto ciò che

abbia pagato per il debitore principale.

La fideiussione omnibus

Si parla di fideiussione omnibus per indicare un impegno assunto da un soggetto ­ fideiussore (privato, società o altra banca) verso una

banca, e con cui si garantisce l’adempimento di tutti i debiti, compresi quelli che potranno sorgere successivamente al rilascio della

fideiussione, che un terzo (beneficiario della garanzia, debitore principale della banca) risulterà avere verso la banca nel momento della

scadenza pattuita o nel momento in cui la banca chiederà di recedere dal rapporto e di ottenere il saldo dei propri crediti. Se il debitore

principale, in tutto o in parte, non è in grado di provvedere all’estinzione dei suoi debiti, la banca potrà rivolgersi al fideiussore omnibus,

il quale non potrà opporre di non essere a conoscenza dell’entità dei debiti del garantito/beneficiario.

Con tale formula, quindi, si evita di dover richiedere una nuova garanzia ad ogni nuova operazione; però il fideiussore corre il rischio di

ignorare di quanto si stia espandendo il totale dei debiti del soggetto in cui favore ha rilasciato la garanzia omnibus. Per questo è stata

messa in dubbio la validità di questa garanzia, ma la Cassazione li ha respinti, sostenendo che i debiti garantiti sono determinabili per

relationem, poiché il garante sa che potrà essere tenuto a rimborsare alla banca tutti i debiti che verso di questa dovesse assumere il

soggetto a cui favore ha rilasciato la fideiussione omnibus. La L. n.154/1992 ha stabilito che nella fideiussione omnibus per essere valida

deve essere espressamente specificato l’importo massimo garantito, oltre il quale il fideiussore non è tenuto.

La c.d. garanzia “a prima richiesta”

La garanzia “autonoma” o “a prima richiesta” si ha quando viene fatto l’accordo tra garante (di regola una banca o una compagnia di

assicurazione) e garantito, si inserisce in un’operazione complessa per rendere sicuro l’incasso di una determinata somma di danaro da

parte del beneficiario/garantito, a richiesta di quest’ultimo. Difatti il debitore della prestazione (il garante), che opera su ordine di un suo

cliente, si impegna a versare al beneficiario l’importo stabilito alla sola condizione che costui gliene faccia richiesta, essendo pertanto

stabilito che il garante rinuncia formalmente ad opporgli qualsiasi tipo di eccezione. Questo accordo è autonomo dall’obbligazione assunta

dal garante, mentre la fideiussione è accessoria.

Capitolo XLIX ­ I CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE UNA CONTROVERSIA

La transazione

La transazione è il contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono

una lite che può sorgere tra loro (art.1965 c.c.).

Affinchè si verifichi la transazione, è necessario il reciproco sacrificio, le spese ed il rischio di un processo. Le concessioni devono essere

reciproche, cioè da entrambe le parti.

Di fronte al rischio di perdere la lite, entrambi gli interessati preferiscono pervenire, anche se con reciproci sacrifici e in modo non del tutto

soddisfacente per nessuna delle parti, ad un regolamento contrattuale che rende inammissibile e irrilevante l’accertamento di chi avesse

ragione o torto. Con le reciproche concessioni le parti possono incidere sui rapporti oggetto della contestazione, ad es. riducendo i prezzi;

ma possono anche creare, modificare o estinguere rapporti diversi da quelli per cui è nata la lite (tizio sostiene che la merce fornitagli da

Caio è difettosa, e quindi di ha una transazione novativa con una fornitura suppletiva gratuita).

La transazione non può riguardare diritti indisponibili (es. non si può transigere una lite relativa alla legittimità di un figlio) e deve essere

stipulata da chi abbia la capacità di disporre dei propri diritti.

È nulla ovviamente, la transazione relativa ad un contratto illecito.

In linea di principio la transazione non può essere impugnata dalla parte che si convinca che avrebbe potuto affrontare vittoriosamente

un giudizio sulla lite, invece di accettare di comporla. Tuttavia, se una delle parti era consapevole non solo di aver torto, ma addirittura

che la lite era, per parte sua, temeraria, l’altra parte può chiedere l’annullamento della transazione. La transazione va fatta con lo

scritto ad probationem; ad substantiam se la transazione ha per oggetto controversie su diritti reali su beni immobili. (art. 1350 c.c.)

La cessione dei beni ai creditori

La cessione dei beni ai creditori è il contratto con il quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di alienare tutti o alcuni suoi

beni e di ripartirne fra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti (art.1977 c.c.). quindi serve ad evitare il processo esecutivo.

La cessione s’intende pro solvendo: il debitore è liberato verso i creditori solo dal giorno in cui essi ricevono la parte loro spettante sul

ricavato della liquidazione e nei limiti di quanto hanno ricevuto. È richiesta ad substantiam la forma scritta.

Per effetto della cessione il debitore perde la disponibilità dei beni ceduti, ma ha diritto di esercitare il controllo sulla gestione e di ottenere

l’eventuale residuo della liquidazione.

Con il pagamento del capitale, degli interessi e delle spese, il debitore può recedere dal contratto offrendo tale pagamento. Ai creditori è

concessa l’azione di annullamento, se il debitore, pur dichiarando di cedere tutti i beni, ha dissimulato, cioè nascosto, una parte notevole

di essi.

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTI UNILATERALI

CAPITOLO LI ­ LE PROMESSE UNILATERALI

A) TIPICITA’ DELLE PROMESSE UNILATERALI

Nozioni generali

La promessa unilaterale viene rivolta da un soggetto ad un altro per assicurare a quest’ultimo un certo comportamento futuro del

promittente, ed è vincolante a carico del promittente, se la promessa è inserita in un contratto, a condizione che questo abbia una valida

causa, o se vuole realizzare una pura liberalità, deve avere la forma solenne richiesta per la donazione.

Infatti il nostro ordinamento esclude, in linea di principio, che una promessa unilaterale produca effetti obbligatori, salvo che nei casi

ammessi dalla legge.

Le promesse unilaterali vincolanti possono essere solo tipiche, devono cioè essere ammesse dal codice; se non rientrano nei casi ammessi

dalla legge, potranno al massimo far sorgere una obbligazione naturale.

B) PROMESSA DI PAGAMENTO E RICOGNIZIONE DI DEBITO

Nozione e disciplina

Al contrario della promessa unilaterale, con cui il promittente intende assumere un debito prima inesistente, la promessa di pagamento, il

promittente manifesta la consapevolezza di dover adempiere un debito già esistente. Alla ricognizione di debito, l’art.1988 c.c. equipara

la promessa di pagamento in quanto è implicito, nel concetto di pagamento, l’esistenza di un debito da assolvere. La promessa di

pagamento ha rilevanza solo sul piano processuale: infatti, mentre solitamente il creditore per agire in giudizio, ha l’onere di provare

l’esistenza del credito, chi ha una promessa di pagamento è dispensato dall’onere della prova. Ma è l’autore della promessa di pagamento

a dover fornire la prova contraria.

La ricognizione del debito e la promessa di pagamento possono presentarsi:

­in forma pura, cioè quando la dichiarazione ha ad oggetto solo ed esclusivamente l’asseverazione di un debito o la consapevolezza del

dichiarante di dover adempiere un debito di cui riconosce l’esistenza, senza riferimento alla causa debendi; (l’autore deve fornire la prova

negativa che dimostri che tra lui e il destinatario della promessa non si è mai creata un’obbligazione);

­in forma titolata, cioè quando la dichiarazione ha ad oggetto l’asseverazione di un debito o la consapevolezza del dichiarante di dover

adempiere un debito di cui riconosce l’esistenza, accompagnata dall’indicazione della causa debendi. (l’autore ha l’onere di fornire la

prova dell’inesistenza tra le parti solo di rapporti del tipo menzionato nella dichiarazione).

Se nella forma titolata è inserita anche la confessione del fatto costitutivo del debito, la confessione può essere vinta solo provando

l’errore di fatto che ha determinato la dichiarazione.

C) LA PROMESSA AL PUBBLICO

Nozione e disciplina

Per promessa al pubblico s’intende la promessa di una prestazione fatta, rivolgendosi al pubblico, a favore di chi si trovi in una

determinata situazione (promessa di ricompensa al primo acquirente di un nuovo prodotto) o compiuto una determinata azione (promessa

di mancia a chi ritrovi un cane o un oggetto smarrito).

La promessa, appunto perché è un contratto unilaterale, acquista efficacia vincolante non appena è resa pubblica (ad es. con giornali,

radio…) ed è revocabile solo per giusta causa, e se resa pubblica nella stessa forma della promessa o in forma equivalente.

La revoca non ha effetto se la situazione prevista nella promessa si è già verificata o se l’azione è già stata compiuta.

Se alla promessa non è stato apposto un termine, il vincolo di questa cessa qualora entro l’anno dalla promessa non gli sia stato

comunicato l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista nella promessa (art.1989.2 c.c.).

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

Capitolo LIV: OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

Premessa

Le fonti legali delle obbligazioni sono (art. 1173 c.c.): la gestione di affari altrui artt.2028­2032; la ripetizione di indebito artt.2033­

2040; l’arricchimento senza causa artt.2041­2042.

La gestione di affari

La gestione di affari altrui nasce nell’ipotesi in cui taluno, senza esservi obbligato, si intromette, compiendo atti giuridici o materiali,

negli affari di un altro, che non sia in grado di provvedervi. Affinchè si verifichi la gestione di affari altrui è necessario:

• l’impedimento dell’interessato a provvedere ai propri interessi;

• la consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui;

• la spontaneità dell’intervento del gestore, che non deve essere obbligato;

• l’utilità iniziale della gestione,mentre invece è irrilevante l’esito finale, se al momento dell’assunzione si presentava vantaggiosa per

l’interessato.

La legge impone l’obbligo a carico del gestore di continuare la gestione intrapresa fino a quando il dominus non possa intervenire

direttamente (art.2028 c.c.); ed inoltre ha le obbligazioni che gli deriverebbero da un mandato, come quella di impiegare la diligenza del

buon padre di famiglia.

A sua volta il dominus è tenuto ad adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui; deve tenere indenne il gestore per

quelle che questi abbia assunto in nome proprio, per suo conto e deve rimborsargli altresì tutte le spese necessarie od utili effettuate

nell’interesse del dominus (art.2031 c.c.).

La ripetizione di indebito

Se si è fatto un pagamento senza che preesista un debito, chi l’ha fatto ha diritto alla restituzione di ciò che ha pagato, dato che la

prestazione non era dovuta.

L’indebito può essere:

a) oggettivo quando viene effettuato un pagamento benchè non esista alcun debito; (il solvens ha un debito, ma non nei confronti

dell’accipiens, ma di un’altra persona; quindi ha diritto alla restituzione di quanto pagato).

b) soggettivo quando chi non è debitore, credendosi erroneamente tale, paga al creditore quanto è, in realtà, dovuto a quest’ultimo da un

terzo. Si ha indebito, in tal caso, soltanto se colui che paga il debito altrui è in errore: altrimenti deve ritenersi che abbia inteso eseguire il

pagamento in sostituzione del debitore. (il solvens ha diritto alla ripetizione solo se si tratta di un errore scusabile, altrimenti l’accipiens

può trattenere il pagamento; se il creditore era però in buona fede, chi ha pagato deve rivolgersi all’effettivo debitore).

La ripetizione comprende non solo ciò che si è pagato, ma anche i frutti e gli interessi, che sono dovuti dal giorno della domanda se in

buona fede; altrimenti dal giorno del pagamento.

L’azione di ripetizione dell’indebito è un’azione personale: se chi ha ricevuto indebitamente una cosa determinata l’ha successivamente

alienata, chi ha pagato no può pretendere la restituzione dal terzo acquirente, ma soltanto chiedergli il corrispettivo qualora sia ancora

dovuto (art.2038 c.c.).

L’ingiustificato arricchimento

L’ordinamento giuridico non può consentire che una persona riceva un vantaggio dal danno arrecato ad altri, senza che vi sia una causa

che giustifichi lo spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro.

Così la legge ha stabilito, come rimedio generale, l’azione d’ingiustificato arricchimento.

Essa ha carattere sussidiario: è proponibile quando il danneggiato non può esperire altra azione per rimuovere il pregiudizio (art.2042

c.c.).

Presupposti dell’azione sono:

1) l’arricchimento di una persona;

2) la diminuzione patrimoniale di un’altra;

3) il nesso causale tra la diminuzione patrimoniale e l’arricchimento;

4) la mancanza di causa giustificativa dell’arricchimento dell’uno e della perdita dell’altro.

L’arricchito ha l’obbligo di restituire ciò che ha avuto, se era una cosa determinata, altrimenti ha l’obbligo di indennizzare la controparte

della diminuzione patrimoniale sofferta. L’indennizzo non può superare né l’entità dell’arricchimento né quella dell’impoverimento.

CAPITOLO LV LA RESPONSABILITA’ EXTRACONTRTTUALE

Secondo l’art.2043 cod. civ. qualunque fatto doloso o colposo, che causa ad altri danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a

risarcire il danno, a prescindere dall’esistenza di un rapporto obbligatorio. Il danneggiante è obbligato a risarcire il danno se concorrono i

seguenti presupposti:

a) il fatto;

b) l’illiceità del fatto;

c) l’imputabilità del fatto al danneggiante;

d) il dolo o la colpa del danneggiante;

e) il nesso causale tra fatto e danno;

f) il danno.

La responsabilità del danneggiante è detta responsabilità extracontrattuale in contrapposizione a quella contrattuale, che deriva

dall’adempimento di una obbligazione.

Il fatto

Il fatto è ciò che causa il danno, può derivare dal comportamento dell’uomo ed è meglio detto atto illecito. La condotta può essere

commissiva, se consiste in un facere, o omissiva, se consiste in un non facere. Non riguarda, però, qualsiasi omissione, ma solo quella che

viola un obbligo giuridico di intervenire imposto dall’ordinamento. Il danno può anche consistere in un danno materiale, imputabile ad un

soggetto che aveva l’obbligo di evitarlo (crollo di un cornicione per vizio di costruzione).

L’illiceità del fatto.

In determinati casi la legge indica espressamente che un fatto è illecito. L’art. 185 cod. pen. dispone che ogni reato che ha causato danno

patrimoniale o non, obbliga il colpevole al risarcimento: quindi l’illecito penale è anche civile. Gli illeciti penali sono tipici, poiché sono

definiti dal principio di legalità, che prescrive che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge.

Gli illeciti civili sono atipici, infatti l’art.2043 cod. civ. dice che, oltre che nelle ipotesi previste dalla legge, qualsiasi fatto doloso o colposo

che cagiona ad altri un danno ingiusto, deve essere risarcito da chi l’ha commesso.

Per aversi un danno ingiusto non basta una qualsiasi lesione di interessi altrui. Va quindi, precisato quali danni possono essere definiti

ingiusti. Inizialmente il danno ingiusto era solo il danno non iure (non nell’esercizio di un diritto che compete al danneggiante) e

contra ius (in violazione di un diritto soggettivo del danneggiato). In quest’ultimo caso è inclusa la lesione dei diritti assoluti ,

che impongono a tutti i consociati un generale obbligo di astenersi dal turbarne l’esercizio del titolare; la lesione dei diritti della

persona (uccisione di un consociato, diffamazione del suo onore); la lesione dei diritti reali; la lesione di diritti inerenti allo status della

persona (per l’uccisione dell’obbligato è risarcibile la perdita del diritto al mantenimento o del diritto agli alimenti del coniuge e dei figli).

Inoltre, mentre prima i diritti di credito, non essendo assoluti, non erano inclusi tra i danni ingiusti, dagli anni ’70 è stata riconosciuta la

risarcibilità del danno da induzione all’inadempimento (derivante dalla condotta del terzo che porti il debitore a non adempiere); da

complicità nell’altrui inadempimento (quando si acquista un bene sapendo che un terzo ha su di esso un diritto di prelazione); da

trascrizione consapevolmente effettuata a danno del primo acquirente.

Le cause di giustificazione

Un danno è ingiusto e risarcibile se causato non iure, cioè non nell’esercizio di un diritto; se invece è iure non è risarcibile (es. se io ti

discrimino nell’esercizio di un diritto, non devo risarcirti se lo faccio nei limiti consentiti). Il danno non è ingiusto e non è risarcibile se è

arrecato: a) nell’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica; b) con il consenso dell’avente diritto; c) con la partecipazione

volontaria ad un’attività pericolosa lecita (es. incontro di pugilato); d) per legittima difesa. Tutte queste sono dette cause di

giustificazione, poiché escludono l’ingiustizia del danno e giustificano un comportamento pregiudizievole che altrimenti dovrebbe essere

fonte di responsabilità per il suo autore. Riguardo alla legittima difesa (art.2044 cod. civ.), per unillegittima aggressione alla persona, ai

suoi beni, la legge autorizza chi ne è vittima o testimone ad intervenire per far cessare l’aggressione, anche causando dei danni

all’aggressore; si parla di legittima difesa se sono presenti determinati presupposti: a) illegittima aggressione alla persona o al patrimonio

del consociato; b) l’attualità del pericolo; c) l’inevitabilità del pericolo; d) strumentalità dell’offesa nell’intenzione di neutralizzare

l’aggressore (non si può sparare al ladro ormai in fuga); e) proporzionalità tra difesa ed offesa. La legittima difesa deve essere esercitata

dalla vittima o da un terzo contro l’aggressore. Se l’azione reca danno ad un terzo, non si parla di legittima difesa, ma di stato di

necessità.

Lo stato di necessità (art.2045 cod. civ.) si ha quando chi ha compiuto il fatto dannoso è stato costretto dalla necessità di salvare sé o

altri dal pericolo di un danno grave alla persona.

Sono però necessari:

a)il pericolo alla vita, alla salute, all’integrità fisica, ma non a patrimonio;

b)la serietà del pericolo;

c)l’attualità del pericolo;

d)l’inevitabilità del danno;

e)involontarietà del danno;

f)proporzionalità del fatto dannoso al pericolo.

Mentre nella legittima difesa il danno è arrecato a chi stava compiendo un’aggressione, nello stato di necessità il danno è arrecato ad un

terzo innocente, quindi il danneggiante deve al danneggiato un’indennità, stabilita da un equo apprezzamento del giudice.

Se vi è una situazione in cui il pericolo è causato da un terzo colposamente (es. il conducente del veicolo A, sull’autostrada contromano,

costringe il conducente del veicolo B, che la percorre correttamente ad urtare il veicolo C per evitare lo scontro frontale con A); il

danneggiato C può proporre l’azione risarcitoria contro il terzo A, sia l’azione indennitaria nei confronti del danneggiante B. l’autore del

danno B può, dopo aver dato l’indennità a C, agire contro il terzo che ha creato la situazione di pericolo A.

Al contrario di tutti gli altri casi, riguardo allo stato di necessità, è indeciso se sia una causa di giustificazione o un’esenzione da

responsabilità per un atto che rimane comunque illecito.

C)Imputabilità del fatto

Secondo l’art. 2046 c.c. chi non ha la capacità di intendere o di volere non risponde delle conseguenze del fatto dannoso che ha commesso,

quindi non ha la capacità delittuale. Riguardo alla responsabilità extracontrattuale non è rilevante la capacità d’agire del soggetto, che

riguarda solo la sua capacità negoziale. Possono però essere condannati anche il minore e l’interdetto e l’inabilitato. Vanno però valutate

dal giudice le loro capacità, in base all’età, alla maturità e all’intelligenza. La presenza di un incapace di intendere o di volere al momento

in cui il soggetto commette il fatto non esclude la sua imputabilità e responsabilità, se l’incapacità è determinata dal fatto doloso o

colposo del danneggiante stesso (ad es. il rapinatore che per compiere l’azione criminosa assume droghe). L’azione, non libera, che ha

provocato l’evento dannoso deriva dall’azione, libera, che l’ha preceduta, ed è la vera causa dell’evento dannoso, quindi si tratta di

actiones liberae in causa.

Se il danno (art. 2047 c.c.) è provocato da una persona incapace il danneggiato può chiedere il risarcimento al soggetto che è tenuto alla

sorveglianza dell’incapace stesso e quindi si tratta di responsabilità per fatto altrui. In mancanza di tale soggetto il danneggiato può

chiedere al giudice che ne risponda l’incapace con il suo patrimonio, pagando un’equa indennità stabilita considerando le condizioni

economiche delle parti.

D)Il dolo e la colpa

Tra i presupposti della responsabilità extracontrattuale, l’art. 2043 c.c. indica il dolo e la colpa dell’autore dell’illecito. Il dolo è

l’intenzionalità della condotta, nella consapevolezza che può determinare l’evento dannoso. Il dolo può essere diretto se il comportamento

è tenuto al fine di produrre l’evento dannoso, altrimenti è eventuale, se non è fatto con quello specifico fine, ma è una possibile

conseguenza della sua condotta.

Il dolo non va confuso con il dolo, vizio della volontà, poiché nel primo caso indica l’elemento psicologico (volontarietà) dell’agente; nel

secondo caso la condotta (raggiri) tenuta dal soggetto.

Invece la colpa è il difetto della negligenza, prudenza e perizia richieste. La negligenza è la mancanza di attenzioni richiesta;

l’imprudenza è la mancanza nelle necessarie misure di cautela; l’imperizia è l’inosservanza di regole tecniche di una certa attività. Tali

caratteristiche vengono valutate in base al parametro oggettivo del bonus pater familias. È irrilevante il grado della colpa o dolo perché

comunque va risarcito integralmente, al contrario della responsabilità contrattuale in cui il risarcimento è limitato all’inadempimento

doloso. La prova del dolo o della colpa va fornita dal danneggiato, mentre nella responsabilità contrattuale spetta al debitore fornire la

prova di non aver causato dolo o colpa.

La responsabilità oggettiva

L’art. 2043 c.c. stabilisce che il danno extracontrattuale è risarcibile solo se l’atto è doloso o colposo; in realtà lo stesso codice prevede

anche in assenza di dolo o colpa, in alcuni casi, una responsabilità oggettiva. Ciò è possibile in determinati casi:

a)l’art. 2049 c.c. prevede la responsabilità del preponente (ad es. datore di lavoro) per i danni causati a terzi dai suoi preposti (es.

dipendenti) nell’esercizio dei loro compiti (ad es. se il muratore fa cadere un mattone sull’auto parcheggiata accanto al ponteggio). Il

danneggiato non deve provare che il preponente abbia agito con dolo o con colpa, ma quest’ultimo ha una responsabilità oggettiva, poiché

risponde a prescindere da qualsiasi sua colpa;

b)l’art. 2053 c.c. stabilisce che il proprietario risponde a prescindere da qualsiasi sua colpa per danni causati per vizio di costruzione di un

suo edificio;

c) l’art. 2054 c.c. dà la responsabilità al proprietario del veicolo senza guida di rotaie per i danni causati dalla circolazione del veicolo

stesso, anche se condotto da terzi;

d) l’art. 2054 c.c. attribuisce la responsabilità al conducente e al proprietario di un veicolo senza guida di rotaie per i danni cagionati

dalla circolazione del veicolo, derivanti da vizi di costruzione o per difetto di manutenzione;

e)la L. n.1860/1962 prevede che chi ha un impianto nucleare è responsabile per i danni alle persone o alle cose causati da un incidente

nucleare avvenuto nell’impianto;

f)il D. Lgs n.206/2005 afferma che il produttore è responsabile dei danni causati da difetti del suo prodotto. Ma al contrario degli altri

casi, il danneggiato deve provare: a)difetto del prodotto; b)il danno patito; c)la connessione tra difetto e danno. Ma non deve provare la

colpa del produttore.

Tra responsabilità oggettiva e responsabilità aggravata

Mentre nella responsabilità oggettiva il danneggiato viene risarcito senza dover provare la colpa del danneggiante; nella responsabilità

oggettiva aggravata, oltre a non dover essere fornita la prova della colpa del danneggiante da parte del danneggiato, è il danneggiante a

dover fornire la prova liberatoria, che non consiste nella semplice dimostrazione di mancanza di colpa, ma questi deve provare il caso

fortuito, l’imprevedibilità del danno e di aver adottato tutte le cautele e misure idonee per evitare il danno.

a) Se il danno è causato da un incapace il risarcimento e la prova devono essere forniti da chi era tenuto alla sorveglianza dell’incapace

(art. 2047);

b) Secondo l’art. 2048 c.c. se il danno è causato da un minore, il risarcimento deve essere dato dai genitori, dal tutore o dai maestri, nel

tempo in cui era sotto la loro sorveglianza.

c) L’art. 2050 c.c. stabilisce che chi causa danno ad altri nello svolgimento di attività pericolose è tenuto al risarcimento e dovrà fornire

la prova liberatoria;

d) l’art. 2051 c.c. stabilisce che ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia e il custode deve fornire la

prova liberatoria;

e) secondo l’art. 2052 il proprietario di un animale è responsabile dei danni causati dall’animale, sia se sotto la sua custodia, sia se

smarrito o fuggito. Al proprietario spetta fornire la prova liberatoria;

f) secondo l’art. 2053 c.c. il proprietario di un edificio è responsabile dei danni causati dalla loro rovina e quindi dovrà fornire la prova

liberatoria, dimostrando l’inevitabilità del pericolo;

g) secondo l’art. 2054 c.c. il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il danno prodotto dalla circolazione

del veicolo e dovrà fornire la prova liberatoria.

In caso di collisione di veicoli, si parla di eguale concorso, cioè ognuno dei conducenti ha concorso in modo pari a produrre il danno subito

dai singoli veicoli. Se lo scontro danneggia un terzo i conducenti sono responsabili nei suoi confronti per l’intero.

F)Il nesso di causalità

Un altro presupposto sulla responsabilità extracontrattuale è il nesso di causalità tra fatto e danno poiché per dare a un soggetto

l’obbligo di risarcire il danno bisogna verificare che è la sua condotta ad aver causato il danno. Ogni danno è il prodotto di una pluralità

di concause. Le cause materiali o di fatto sono tutte quelle condotte senza il cui concorso l’evento non si sarebbe prodotto. Il risarcimento

non grava su tutti i soggetti che hanno creato un antecedente necessario, ma si risponde solo dei danni che sono una conseguenza diretta e

immediata della condotta. Bisogna quindi selezionare tra le concause di un certo evento dannoso la causa diretta, che determina quindi

una causalità giuridica. Nella considerazione delle cause, se la causa prossima basta di per sé a causare l’evento dannoso, non è

importante il nesso causale tra la causa remota e l’evento. Ad es. Tizio per andare a lavoro fa una strada diversa dal solito, poiché un

collega gli ha chiesto un passaggio (causa remota); sulla strada è coinvolto in un incidente (causa prossima) che gli crea la morte. Il danno

(la morte) deve essere risarcito da chi ha causato l’incidente, che è la causa prossima.

Il concorso di cause

Uno stesso evento dannoso può essere causato da più condotte illecite di più soggetti distinti. Il danneggiato può rivolgersi, per l’intero

risarcimento, a ciascuno dei responsabili, senza dover individuare l’incidenza causale della condotta di ognuno sul danno verificatosi.

Secondo l’art. 2055 se il danno è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno. Il danneggiato può

scegliere a quali responsabili rivolgersi. Dopo aver risarcito il danneggiato, chi ha effettuato l’esborso può esercitare l’azione di regresso

verso gli altri coobbligati; ciascuno è tenuto al rimborso in base alla gravità della rispettiva colpa; nel dubbio le singole colpe sono uguali.

Il concorso del fatto colposo del danneggiato

Può accadere che nel causare il danno, concorra la condotta dello stesso danneggiato (ad es. quando l’automobilista, a velocità eccessiva,

investe il ciclista che cambia improvvisamente traiettoria di marcia). In tal caso il risarcimento viene diminuito in base alla gravità della

colpa del danneggiato (art. 1227 c.c.). il danneggiante ha l’onere di provare il concorso del fatto del danneggiato.

Diverso è il concorso del danneggiato nell’aggravamento dei danni; in questo caso il danneggiante deve risarcire, ma il danneggiato ha

l’onere di attivarsi per ridurre il più possibile il danno conseguente al fatto del danneggiante. Il mancato assolvimento di quest’onere

implica la non risarcibilità del danno. L’onere di provare che il danno si poteva evitare grava al danneggiante. (es. danno ad un tappeto

infradiciato da acqua proveniente dal piano superiore, che poteva essere evitata se solo il proprietario avesse spostato il tappeto in

un’altra stanza).

Responsabilità per fatto altrui

La responsabilità grava su chi ha commesso il danno. In alcuni casi rispondono anche i terzi con una responsabilità indiretta e quindi il

danneggiato può tener conto dei patrimoni di entrambi.

1. Chi deve sorvegliare un incapace risponde per fatto proprio poiché ha mancato di sorvegliare (art. 2047 c.c.). in questo caso il

patrimonio dell’incapace non si aggiunge a quello del sorvegliante per il risarcimento;

2. Art. 2048 c.c. stabilisce che il tutore, genitore o maestro hanno la responsabilità per i danni causati dal minore. Spetta al

debitore scegliere a chi rivolgersi per il risarcimento, quindi si tratta di responsabilità solidale, poiché comunque il minore ha la

capacità di intendere e di volere;

3. L’art. 2049 c.c. stabilisce che il preponente risponde dell’attività dei preposti. Si tratta però di responsabilità solidale ed inoltre

il preponente ha l’azione di regresso nei confronti del preposto per l’intera somma;

4. Secondo l’art. 2053 il proprietario dell’edificio risponde per vizi di costruzione. Il proprietario che ha risarcito il terzo ha diritto

di rivalsa verso il costruttore dell’immobile;

5. Secondo l’art. 2054 c.c. il proprietario del veicolo risponde dei danni causati per vizio di costruzione e ha l’azione di regresso

contro il costruttore;

6. Secondo lo stesso art. 2054 c.c. il proprietario del veicolo risponde dei vizi causati nella circolazione dal terzo conducente; dopo

aver risarcito la vittima, il proprietario può agire con l’azione di regresso contro il conducente.

F)Il danno

Ultimo presupposto della responsabilità extracontrattuale è il danno; senza il danno non si può parlare di responsabilità civile. Questo

non vale per la responsabilità penale che colpisce anche il tentativo di reato. Il danno è una qualsiasi alterazione negativa della

situazione del soggetto rispetto a quella che si sarebbe avuta senza il verificarsi del fatto illecito. Il danno può essere patrimoniale, cioè


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DESCRIZIONE APPUNTO

Sunto per l'esame di Diritto privato e del prof. Troiano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di diritto privato, Torrente, Schelsinger. Ottimo per la preparazione dell'esame e per ottenere voti alti. Sono compresi tutti gli argomenti, tranne la sezione sull'impresa che non è parte del programma di privato. Le sezioni sono nozioni preliminari, diritti reali, obbligazioni, contratti in generale, singoli contratti, responsabilità extracontrattuale, famiglia, successioni e trascrizione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Foggia - Unifg
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lorenzina0203 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Foggia - Unifg o del prof Troiano Onofrio.

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