Che materia stai cercando?

Riassunto esame Diritto privato, prof. Troiano, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente, Schelsinger Appunti scolastici Premium

Sunto per l'esame di Diritto privato e del prof. Troiano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di diritto privato, Torrente, Schelsinger. Ottimo per la preparazione dell'esame e per ottenere voti alti. Sono compresi tutti gli argomenti, tranne la sezione sull'impresa che non è parte del programma di privato. Le sezioni sono nozioni preliminari,... Vedi di più

Esame di Istituzioni di diritto privato docente Prof. O. Troiano

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

b) la regola secondo cui le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese in quello più conveniente alla natura e

all’oggetto del contratto (art.1369 c.c.);

c) la clausola predisposta da una delle parti nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari, nel dubbio si interpreta contro

chi ha predisposto la clausola (art.1370 c.c.).

Vi è da ultimo una regola finale che si applica quando tutte le altre si siano dimostrate inefficienti: l’art.1371 c.c. stabilisce che il negozio

deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che esso realizzi l’equo contemperamento degli

interessi delle parti, se è a titolo oneroso.

Capitolo XXXIV GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

La forza vincolante del contratto. Lo scioglimento convenzionale e il recesso

Si dice che il contratto ha forza di legge (art.1342 c.c.) in quanto le parti, dal momento in cui esso si perfeziona, sono obbligate ad

osservarlo. Le parti sono però libere, con una atto di comune volontà di sciogliere o modificare il contratto, quindi tramite il mutuo

consenso. Il recesso unilaterale, art.1372.1, cioè il diritto di liberarsi unilateralmente dagli obblighi assunti con il contratto è ammissibile

solo se stabilito dalla legge o da un apposito patto (recesso convenzionale) Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo

espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità (art.1374 c.c.).

Tuttavia un diritto di recesso (convenzionale) può essere concordato a favore di una o di entrambe le parti, ma la facoltà di recedere deve

essere esercitata prima che abbia inizio l’esecuzione del contratto (art.1373.1 c.c.). Spesso un diritto di recesso è attribuito ad una parte a

fronte di un corrispettivo dato al momento della conclusione del contratto (caparra penitenziale) o una somma di denaro che il recedente

deve consegnare se vuole recedere (multa penitenziale). Talvolta è la stessa legge che attribuisce ad una della parti il diritto di recedere da

un contratto ove si verifichino determinati presupposti; ad es. nei contratti a tempo indeterminato in cui non è stabilita la durata del

rapporto, le parti possono liberamente recedere a patto che diano un giusto preavviso.

Diversa dal recesso è la disdetta, cioè il diniego di rinnovazione, quando in un contratto è previsto un automatico rinnovo alla scadenza.

E quindi alla scadenza il contratto si rinnova automaticamente per un uguale periodo, a patto che venga fatta la disdetta.

Gli effetti tra le parti. L’integrazione

Gli effetti del contratto sulle parti corrispondono ai loro accordi e all’interpretazione della loro volontà . ma è necessario anche effettuare

la qualificazione e l’integrazione degli effetti del negozio. La qualificazione dell’atto si ha quando si stabilisce in base alla fattispecie

astratta il negozio concretamente stipulato. L’integrazione degli effetti del contratto si ha per risolvere i problemi posti dalle eventuali

lacune della disciplina negoziale. La legge interviene non solo con funzione integratrice della volontà privata, ma pure con funzione

imperativa, che annulla ogni contraria pattuizione dei privati; ad es. per imporre ai privati clausole e prezzi, che si sostituiscono di diritto

a quelle pattuite dai contraenti. (1339 c.c.)

Se viene violata la norma che fissa un corrispettivo massimo non si ha la nullità del contratto, ma chi ha pagato un prezzo superiore a

quello imposto, ha il diritto di chiedere la restituzione.

I contratti ad effetti reali e ad effetti obbligatori

I contratti possono avere effetti reali, se determinano la trasmissione o la costituzione di un diritto reale o ad effetti obbligatori, se invece

creano un rapporto obbligatorio.

L’art. 1376 stabilisce che se il contratto ha per oggetto:

a) una cosa determinata, la proprietà passa per effetto del consenso manifestato nelle forme di legge e viene detto consenso traslativo

(art.1376 c.c.): se si tratta di immobili, basta che le parti abbiano firmato il contratto, quindi è necessario un atto scritto; se si tratta di

mobili, basta che le parti abbiano raggiunto, anche verbalmente, l’accordo;

b) se si tratta di cose determinate solo nel genere (cose generiche o fungibili), la proprietà si trasmette con l’individuazione delle cose

oggetto del trasferimento. In questo caso il contratto è ad effetti obbligatori e non reali. Se l’oggetto del trasferimento è una determinata

massa di cose (ti vendo non tanto quintali di vino, ma tutto il vino della mia cantina), è chiaro che non c’è bisogno di individuazione:

perciò la proprietà si trasmette per il semplice consenso (art.1377 c.c.).

Conflitti tra aventi diritto sullo stesso oggetto

Se una persona concede lo stesso diritto a due soggetti, dovrebbe essere preferito colui a cui il diritto è stato concesso per primo. In ogni

caso, il contraente che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei danni verso l’altra parte, la quale, attribuendo lo stesso diritto ad

altri, ha violato il contratto. Se taluno, con successivi contratti aliena a più persone un bene mobile non registrato, quella tra esse che ne

ha acquistato in buona fede il possesso, è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore (art.1155 c.c.). Se il conflitto

riguarda diritti reali su beni immobili o mobili registrati, si applicano le regole della trascrizione. Tra i vari titolari di diritti personali di

godimento è preferito chi per primo ha conseguito il godimento della cosa (art.1380 c.c.); se nessuno ha conseguito tale godimento, si

applica la regola generale: la preferenza spetta a colui che può dimostrare di aver concluso il contratto in data anteriore e che questo

risulti in modo certo (art. 2704 c.c.).

La clausola penale e la caparra

In caso di inadempimento, il creditore ha diritto di essere risarcito dei danni subìti, che lui stesso deve provare. Però le parti possono

stabilire nel contratto una clausola con cui stabiliscono ex ante, quanto il debitore dovrà pagare, a titolo di penale, ove dovesse rendersi

inadempiente. In tal caso la parte inadempiente è tenuta a pagare la penale stabilita, senza che il creditore debba dare la prova di aver

subìto effettivamente un danno di misura corrispondente: quindi tale clausola penale contiene una liquidazione convenzionale anticipata

del danno.

La penale può essere prevista sia per inadempimento assoluto dove il creditore, se pretende la penale, non può più pretendere la

prestazione principale, che per il semplice ritardo dove può pretendere sia la penale che la prestazione prevista dal contratto (art.1383

c.c.). Il creditore non può pretendere più di quanto non sia stabilito nella penale, nemmeno se il danno da lui subìto finisca poi col

risultare maggiore. Le parti sono però libere di prevedere, nella clausola, che il creditore abbia il diritto di pretendere, oltre alla penale,

anche il risarcimento dell’eventuale maggiore danno, purchè lo provi. A sua volta il giudice può ridurre l’ammontare della penale ove la

ritenga eccessiva.

Con la clausola penale, non va confusa la caparra, che è la consegna di una somma di denaro o di una quantità di cose fungibili ed è un

contratto reale, poiché è necessaria la consegna della res; il c.c. disciplina due tipi di caparra: la caparra confirmatoria (art.1385) e la

caparra penitenziale (art.1386). Con la prima si provvede già a consegnare all’altra parte, nel momento stesso del perfezionamento

dell’accordo, una somma di danaro o una quantità di cose fungibili. La caparra, una volta eseguito il contratto, deve essere restituita o

trattenuta a titolo di acconto sul prezzo. Se, però, la parte che ha dato la caparra si rendesse inadempiente agli obblighi assunti, l’altra

parte può scegliere se recedere dal contratto, trattenendo in tal caso definitivamente la caparra ricevuta o preferire la risoluzione del

contratto, sempre trattenendo la caparra come garanzia o anticipo del credito. Ove inadempiente fosse invece la parte che ha ricevuto la

caparra, è ovviamente la controparte a poter scegliere se recedere o meno dal contratto, ed in caso di recesso può pretendere il doppio di

quanto aveva versato a titolo di caparra (art.2385.2.3 c.c.).

In caso di caparra penitenziale, la somma versata a titolo di caparra ha solo la funzione di corrispettivo di un diritto di recesso che le

parti possono riservarsi ai sensi dell’art.1373 c.c.: vale a dire che chi ha versato la caparra può rinunciarvi ed il contratto è sciolto, senza

che la controparte possa pretendere altro (art.1386 c.c.). Parimenti chi ha ricevuto la caparra può recedere dal contratto restituendo il

doppio della caparra ricevuta.

Effetti del contratto di fronte ai terzi

Gli effetti del contratto sono limitati alle parti. Se ti prometto che un terzo assumerà il tuo debito o svolgerà una determinata attività a

tuo favore, il terzo è naturalmente libero di compiere o meno quanto io ho promesso: obbligato sono soltanto io a persuadere il terzo a fare

quanto ho promesso. Se il terzo non aderisce alle mie premure, l’unica conseguenza della promessa dell’obbligazione sarà che io dovrò

indennizzare colui a cui ho fatto la promessa, anche quando mi sia adoperato con ogni mezzo per indurre il terzo (art.1381 c.c.). Il terzo

può avere responsabilità solo per induzione all’inadempimento: se Tizio è vincolato da un patto nei confronti di Caio e io induco Tizio a

violare il patto e a stipulare un contratto con me, sono responsabile per aver contribuito al’inadempimento di Tizio.

Il contratto a favore del terzo

L’art.1411 c.c. ammette in via generale la figura del contratto con cui le parti attribuiscono ad un terzo il diritto di pretendere

l’adempimento di un contratto, benchè stipulato da altri. Perché si abbia contratto a favore di terzi è indispensabile l’attribuzione al

terzo della titolarità di un diritto a poter pretendere egli stesso e direttamente dall’obbligato, l’esecuzione della prestazione promessa: con

la conseguenza che il terzo, occorrendo, potrà agire in giudizio contro l’obbligato.

Figure particolari di contratti a favore del terzo sono costituite dal contratto di assicurazione sulla vita a favore del terzo, dal contratto

di trasporto di cose, dall’accollo, dalla rendita vitalizia a favore del terzo.

La disciplina fondamentale a favore del terzo è:

a) il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa, fin dal momento della stipulazione del contratto a suo favore (art.1411.2 c.c.);

ha la facoltà di rinunziare e lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione a favore del terzo. Solo quando il terzo, esercitando il

potere attribuitogli dalla legge, dichiari di volerne approfittare, la facoltà di revoca o di modificazioni è preclusa (art.1411.3 c.c.): se però

la prestazione deve eseguirsi dopo la morte dello stipulante, la destinazione del beneficio non ha carattere definitivo e la revoca è sempre

possibile, se lo stipulante non vi ha rinunziato (art.1412.1 c.c.);

b) causa dell’acquisto del diritto a favore del terzo è il contratto a suo favore: perciò chi ha promesso la prestazione può opporre al terzo

tutte le eccezioni fondate su questo contratto e non quelle tra promittente e stipulante.

La cessione del contratto

Nei contratti a prestazioni corrispettive, ogni parte è sia creditrice che debitrice. (l’appaltatore ha l’obbligo di eseguire l’opera appaltata,

ma è creditore del corrispettivo fissato). È possibile che una delle parti sia sostituita; si verifica la cessione del credito quindi, quando il

cedente di un contratto originario a prestazioni corrispettive, non ancora eseguite, stipula con un terzo, il cessionario, un nuovo contratto

di cessione, con cui si accordano trasferendo al cessionario il contratto originario. È inoltre necessario il consenso del ceduto. Quindi

nell’esempio sarà il cessionario ad avere l’obbligo di eseguire l’opera appaltata in cambio del corrispettivo. Il ceduto può dare il suo

consenso con un atto unilaterale o in via preventiva; in quest’ultimo caso la cessione si verifica con la sola notificazione al ceduto

dell’accordo tra cedente e cessionario. Il cedente non è inoltre responsabile dell’inadempimento del cessionario, a meno che il ceduto non

faccia una dichiarazione espressa con cui non libera il cedente. Il cedente deve garantire al cessionario la veritas nominis, cioè l’esistenza

del credito. La cessione del contratto può essere fatta senza corrispettivo o con un corrispettivo o a carico del cessionario(il contratto

produce lucro a chi lo esegue) o a carico del cedente (il cedente non può adempiere il contratto e quindi lo cede essendo disponibile a pagare

anche qualcosa).

Capitolo XXXV GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO GIURIDICO

LA CONDIZIONE

Definizione

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, dal quale le parti fanno dipendere o la produzione degli effetti del negozio, se è

apposta la condizione sospensiva, o l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto, se è apposta la condizione risolutiva.

(art.1353 41c.c.). Es. di condizione sospensiva: mi impegno a comprare il fondo al prezzo pattuito se il Comune rilascerà la concessione ad

aedificandum che è stata richiesta. Se invece compro il fondo subito, ma sotto la condizione che, ove entro un anno non venga rilasciata

la concessione ad edificare, ili contratto cesserà di avere i suoi effetti, la condizione è risolutiva.

Non tutti i negozi giuridici tollerano l’apposizione della condizione: essa è inapponibile ad ogni actus legitimus, come al matrimonio, ai

negozi di diritto familiare, all’accettazione dell’eredità, alla cambiale. La condicio facti dipende dalla volontà delle parti che sono libere

nello stipulare un atto, di opporre o non opporre la condizione secondo la valutazione che le parti stesse fanno dei loro interessi. Invece, la

condicio iuris costituisce un elemento stabilito dalla legge, sul quale la volontà delle parti non può influire.

La condizione si distingue in: casuale, se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volontà dei terzi; potestativa, se dipende dalla

volontà di una delle parti; mista, se dipende in parte dal caso o dalla volontà di terzi, in parte dalla volontà di una delle parti. La

condizione potestativa si suddistingue in: meramente potestativa se consiste in un comportamento della stessa parte obbligata, che può

tenerlo o meno a suo arbitrio; potestativa vera e propria, se consiste in un comportamento che, pur essendo volontario, non è meramente

arbitrario compiere o non compiere.

Illiceità e impossibilità della condizione

La condizione è illecita quando è contraria alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. Riguardo agli effetti dell’illiceità della

condizione, il codice non adotta una disciplina uniforme per tutti i negozi: bisogna distinguere i negozi mortis causa (istituzione di erede)

e i negozi inter vivos. La condizione illecita si considera non apposta ai primi (art.634 c.c.); rende, invece nullo in negozio inter vivos

(art.1354 c.c.). la differenza è dovuta al fatto che si vuole attribuire efficacia alla volontà del testatore.

A condizione impossibile è quella che consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal punto di vista naturale o da quello giuridico. Essa si

ha per non apposta nel testamento (art.634 c.c.); nei contratti rende nullo il negozio, se è sospensiva; si considera non apposta, se è

risolutiva (art.1354.2 c.c.), altrimenti gli effetti che il negozio ha già prodotto non potranno mai più essere rimossi.

Pendenza della condizione

In un negozio sottoposto a condizione si distinguono due momenti:

1) pendenza della condizione: l’avvenimento non si è ancora verificato ma può ancora verificarsi;

2) avveramento o mancanza della condizione: l’incertezza è eliminata. L’avvenimento si è avverato o è certo che non si può più verificare.

Durante la pendenza della condizione sospensiva il diritto che deriva dal negozio non è ancora nato, ma vi è la possibilità che nasca;

durante la pendenza della condizione risolutiva vi è la possibilità che il diritto stesso sia perduto dal suo titolare. Nel caso di condizione

sospensiva la parte diventa titolare del diritto, solo se la condizione si verificherà; quindi il soggetto non ha un diritto, ma ha

l’aspettativa all’acquisto di un diritto, che è trasmissibile agli eredi. Chi ha l’aspettativa, può essere tutelato compiendo degli atti

conservativi, come un sequestro conservativo.

L’altra parte, invece, ha l’onere di comportarsi in buona fede; quindi la condizione deve considerarsi come avverata, se colui che non

voleva che si avverasse, ne ha impedito il verificarsi (art.1359 c.c.).

Durante la pendenza chi ha un diritto subordinato a condizione sospensiva o risolutiva può anche disporne (chi ha acquistato una cosa

sotto condizione sospensiva può, per esempio venderla ad altri). li effetti di quest’ulteriore negozio, però, restano subordinati alla stessa

condizione cui era subordinato il primo.

Avveramento della condizione

La condizione si dice avverata quando si verifica l’evento dedotto.

Quando la condizione sospensiva si è verificata si producono tutte le conseguenze del negozio, con effetto retroattivo al tempo in cui è

stato concluso, ossia si considera come se gli effetti si fossero prodotti dalla conclusione del negozio (art.1360 c.c. retroattività reale). Se la

condizione è risolutiva, gli effetti del negozio si considerano come mai verificati, si ha quindi la retroattività obbligatoria.

La retroattività non è un elemento essenziale: essa si fonda sulla presunta volontà delle parti che possono stabilire diversamente

(art.1360 c.c.).

La retroattività non si applica agli atti di amministrazione compiuti in pendenza della condizione da colui che esercita il diritto, perché

questi atti tendono alla conservazione della cosa o del diritto condizionato. E non si applica nemmeno ai frutti che siano stati percepiti

durante il periodo di pendenza della condizione: perciò chi, per effetto del verificarsi della condizione, è tenuto a consegnare la cosa, sarà

tenuto a consegnare i frutti che abbia eventualmente percepito, soltanto dl giorno in cui si è verificata la condizione (art.1361 c.c.). Le

parti per altro, possono stabilire diversamente.

IL TERMINE

Natura

Il termine consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) debbono prodursi gli

effetti del negozio.

Il termine differisce dalla condizione per il carattere di certezza del verificarsi dell’avvenimento: questo è anch’esso futuro (es. morte di

una persona), ma non vi è alcun dubbio circa il suo avverarsi.

Il termine si distingue in: 1) termine determinato(che giungerà e quando giungerà: 05.04.90); 2) termine indeterminato( il giorno della

mia morte).

Effetti del termine

In relazione al termine si distinguono due momenti: pendenza (finchè la data indicata non sia giunta o l’avvenimento certo non si è

avverato) e scadenza. Durante la pendenza, il diritto non può essere esercitato, perché il termine ha appunto lo scopo di differirne

l’esercizio. Ma, se l’altra parte adempie la sua obbligazione, essa non può chiedere la restituzione della prestazione ciò che deve

successivamente dare. Riguardo alla scadenza, quando sopraggiunge il termine iniziale si verificano gli effetti del negozio; quando scade il

termine finale gli effetti del contratto cessano, senza valore retroattivo.

IL MODO

Natura

Il modo o onere è una clausola accessoria che si appone a una liberalità (istituzione di erede, donazione) allo scopo di limitarla, imponendo

al beneficiario della liberalità un certo comportamento. La limitazione può consistere in un obbligo di dare (ti istituisco erede con l’obbligo

di dare 50 euro annue ai poveri), di fare (ti dono un immobile con l’obbligo di costruire un ospedale nel mio paese9 o di non fare (ti lascio

in legato un terreno con l’obbligo di non costruirvi).

Il modo non è un corrispettivo dell’attribuzione patrimoniale, ma la riduce. Infatti, il donante o il testatore non ricevono nulla in cambio;

il modo, quindi si può apporre solo sui negozi a titolo gratuito e il beneficiario del legato o della donazione modale non è mai tenuto oltre

il valore della cosa che forma oggetto del negozio stesso (artt.671­793 c.c.).

Il modo si distingue dalla raccomandazione o dal semplice desiderio, espresso dal donante o dal testatore, che rappresenta un dovere

esclusivamente morale per chi riceve l’attribuzione patrimoniale.

Modo impossibile o illecito

Riguardo al modo o all’onere impossibile o illecito, sia che si tratti di liberalità inter vivos che mortis causa, si considera non apposto.

Adempimento del modo

Il modo costituisce un obbligo giuridico. Perciò, l’adempimento dell’obbligo che forma oggetto del modo può essere chiesto da ogni

interessato (art.648.1 c.c.).

CAPITOLO XXXVI LA MANCANZA DI VOLONTA’ E LA SIMULAZIONE

Dichiarazioni a scopo rappresentativo o didattico; scherzo; riserva mentale; violenza fisica

E’ applicando la teoria dell’affidamento che solitamente si risolvono i casi di mancanza di volontà o di divergenza tra volontà e

dichiarazione.

Dobbiamo distinguere le dichiarazioni fatte “nello scherzo”, ossia in condizioni tali che ciascuno intenda che non si agisce sul serio; e le

dichiarazioni fatte “per scherzo”, ossia con intenzione non seria, senza, però, che ciò risulti all’altra parte. Nella prima il negozio è nullo,

nella seconda è valido, se la controparte non si è accorta dello scherzo. Ovviamente non hanno valore le dichiarazioni con contenuto

giuridico fatte in una rappresentazione o come spiegazione di un professore. La riserva mentale consiste nel dichiarare intenzionalmente

cosa diversa da quel che si vuole effettivamente, senza che l’altra parte sia in condizione di scoprire la divergenza. E, siccome chi riceve la

dichiarazione non è tenuto ad indagare sulle reali intenzioni del dichiarante, questo rimane vincolato.

La violenza fisica si ha quando manca del tutto la volontà; la violenza psichica, invece, consiste in una minaccia che fa deviare la

volontà inducendo il soggetto ad emettere una dichiarazione che, senza la minaccia, non avrebbe emesso. Il negozio concluso per violenza

fisica è nullo.

La simulazione. La nozione

Gli artt. 1414 ss. c.c. si occupano della simulazione senza però dare una definizione al contratto. Si considera “simulato” un contratto

quando le parti ne documentano la stipulazione, al fine di poterlo invocare di fronte ai terzi, ma sono tra loro d’accordo che gli effetti

previsti dall’atto simulato non si devono verificare. Ad es. quando un soggetto per non denunciare al fisco un suo immobile, lo vende ad

un altro, ma con un accordo riservato che la vendita è solo apparente, in fatti l’apparente acquirente non potrà godere del bene e non

dovrà pagare il prezzo pattuito. Così, la situazione giuridica che dovrebbe essere effetto del contratto è solo apparente, mentre rimane

quella anteriore all’atto.

La divergenza tra la dichiarazione e la reale volontà delle parti è concordata. Lo scopo per cui le parti ricorrono alla simulazione si

chiama causa simulandi, e può avvenire per motivi illeciti o di riservatezza.

Simulazione assoluta e relativa

La simulazione si dice assoluta se le parti si limitano ad escludere la rilevanza, nei loro rapporti, del contratto apparentemente simulato,

ma rimane la situazione preesistente; si dice invece relativa qualora le parti concordino che assuma rilevanza un diverso negozio, che si

dice dissimulato, celato dal negozio simulato (quindi le parti non vogliono lasciare immutata la situazione giuridica preesistente, ma

intendono modificarla con l’atto dissimulato). La simulazione relativa può riguardare il tipo di contratto, che nasconde dietro il contratto

apparente, uno vero, di diversa natura (ad es. Tizio e Caio simulano la vendita di un bene, in realtà la parti danno vita ad una

donazione,che è il contratto dissimulato, quindi a titolo gratuito);può riguardare l’oggetto del negozio (spesso viene dichiarato un prezzo

inferiore rispetto a quello pattuito, per ridurre le tasse); o può riguardare il soggetto; in questo caso può verificarsi l’interposizione fittizia

di persona, che ricorre quando il contratto simulato viene stipulato tra Tizio e Caio, ma entrambi sono d’accordo con Sempronio che, in

realtà, gli effetti dell’atto si verificheranno nei confronti di quest’ultimo. Caio quindi è il prestanome.

L’interposizione fittizia si distingue dall’interposizione reale dove l’alienante non partecipa agli accordi tra acquirente (persona

interposta) e terzo, cosicchè l’alienazione non è simulata, ma realmente voluta e gli effetti dell’atto si producono regolarmente in capo

all’acquirente, restando indifferente per l’alienante che quest’ultimo non intende acquistare per sé, ma per conto di un terzo.

Effetti della simulazione tra le parti

Gli effetti della simulazione sono diversi nei confronti delle parti e dei terzi. Nei confronti delle parti va distinta la natura della

simulazione, assoluta o relativa. Se la simulazione è assoluta, si giunge alla conclusione che il negozio simulato non produce effetto,

poiché vi è un accordo tra le parti (art.1414 c.c.). Quindi se Caio pretende di esercitare i diritti che avrebbe ottenuto dall’atto apparente,

Tizio può utilizzare l’azione di accertamento, che permette di far constatare al giudice l’effettiva situazione giuridica esistente tra le

parti. Se la simulazione è relativa, il contratto simulato non può produrre effetti tra le parti in quanto queste sono d’accordo nell’averlo

stipulato quale sola apparenza ma senza volerne realmente gli effetti. Può però avere effetto il negozio dissimulato. Se le parti hanno

voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, se però è valido, cioè se sussistono

i requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge. Infatti se il negozio dissimulato è illecito o non vengono soddisfatti i requisiti di

forma è nullo. Solitamente la donazione dev’essere stipulata per atto pubblico e in presenza di 2 testimoni; nel caso di vendita

dissimulante una donazione, non è richiesta la forma pubblica, ma è sufficiente che i requisiti richiesti dalla donazione siano soddisfatti

dall’apparente contratto di vendita, mentre le parti potranno validamente pattuire che l’atto è effettivamente voluto con una semplice

scrittura privata.

Effetti della simulazione di fronte a terzi

Riguardo agli effetti della simulazione sui terzi, la prima situazione è quella dei terzi interessati a dedurre la simulazione (art.1415.2

c.c.): i terzi estranei al contratto simulato, se ne sono pregiudicati, possono farne accertare la nullità. Ad es. i creditori di Tizio, simulato

alienante, possono far dichiarare la simulazione e quindi l’inefficacia, della finta vendita per aggredire il bene del debitore, che è uscito

dal suo patrimonio solo apparentemente. O i figli di Tizio, dopo la sua morte vogliono dimostrare che la vendita di un bene dissimulava

una donazione lesiva della loro quota di legittima. Riguardo ai terzi che hanno acquistato diritti dal titolare apparente, se la vendita

simulata da Tizio e Caio è priva di effetti neanche un atto successivo posto in essere da Caio può avere effetti. In base alla tutela

dell’affidamento, al terzo in buona fede, ignaro che Caio abbia acquistato con un atto simulato, la simulazione non può essere opposta e

l’atto con il quale ha acquistato dei diritti produrrà effetti. Per quanto riguarda l’onere della prova della buona fede, si applica il

principio dell’art.1147 c.c., in base al quale la buona fede si presume. Perciò spetta a chi vuole opporre la simulazione fornire la prova che

il terzo acquirente è in mala fede. È importante chiarire che il terzo non solo è chi ha acquistato a titolo oneroso, ma anche chi ha

acquistato a titolo gratuito.

Effetti della simulazione nei confronti dei creditori

I creditori dell’apparente alienante hanno interesse a far valere la simulazione, perché ne vengono ad essere pregiudicati, in quanto non

possono agire sui beni che sono apparentemente usciti dal patrimonio del loro debitore; quelli dell’acquirente simulato invece, hanno un

interesse contrario: essi infatti, hanno tutto da guadagnare dalla possibilità di espropriare i beni che sono fittiziamente entrati nel

patrimonio del loro debitore. Ora, i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e agire

sui beni che solo apparentemente sono usciti dal patrimonio del loro debitore (art.1416 c.c.).

Per quanto riguarda i creditori dell’acquirente apparente bisogna distinguere: la simulazione è in opponibile al creditore che abbia

acquistato un diritto reale di garanzia (pegno o ipoteca) sui beni che hanno formato oggetto dell’apparente alienazione. Quindi il simulato

alienante è esposto al rischio che il simulato acquirente conceda diritti reali di garanzia sul bene simulatamente alienato. Inoltre la

simulazione è in opponibile al creditore del simulato acquirente che abbiano già compiuto in buona fede atti di esecuzione sui beni oggetto

dell’acquisto simulato. Infatti con il pignoramento i beni del debitore che ne siano colpiti restano vincolati alla garanzia del creditore

pignorante e quindi il simulato alienante soccombe rispetto al diritto acquistato, su quei beni dai creditori del simulato acquirente. Al

contrario la simulazione è opponibile ai creditori chirografari, cioè non muniti di garanzia, se non hanno ancora avviato un procedimento

esecutivo sui beni simulatamente acquistati dal debitore. Colui che simulatamente ha alienato i beni potrà agire per l’accertamento della

simulazione e l’inefficacia del trasferimento sarà opponibile ai creditori chirografari dell’acquirente simulato. Se sia l’alienante che

l’acquirente apparente hanno dei creditori su cui incide la simulazione, la legge preferisce i creditori chirografari del simulato alienante

soltanto se il loro credito è anteriore all’atto simulato (art. 1416. 2 c.c.)

La prova della simulazione

La simulazione essendo un atto riservato è problematico in relazione alla prova. Di questo si occupa l’art. 1417 c.c. . Se ad agire per

l’accertamento della situazione è una delle parti, deve allegare al contratto simulato da lui stipulato, una controdichiarazione scritta o

dar prova della simulazione con un interrogatorio dell’altra parte per ottenere la confessione o per ottenere il giuramento decisorio. I

testimoni possono essere richiesti solo nei casi previsti dall’art. 2724 c.c. .I terzi non sono soggetti alle restrizioni che sono stabilite per la

prova testimoniale e per le presunzioni, che sono i mezzi di prova più utilizzati dai terzi, che sottoporranno al giudice gli elementi di

fatto dai quali è possibile dedurre la simulazione del contratto (i rapporti di parentela tra le parti; il fatto che la vendita è avvenuta

nell’imminenza di un’azione esecutiva).

Negozio indiretto e negozio fiduciario. Il trust

La simulazione non va confusa né con la frode di legge o dei creditori, poiché nella prima gli effetti negoziali non sono voluti dalle parti,

nella seconda invece gli effetti del negozio sono voluti anche se hanno un intento di frode; né con l’intestazione di un bene a nome d’altri,

poiché quest’ultima figura si ha quando un bene vene intestato non simulatamente ad un altro soggetto anche se i mezzi sono stati forniti

da un altro soggetto. Il negozio simulato non va neanche confuso con il negozio indiretto o il negozio fiduciario.

Si ha il negozio indiretto quando un determinato effetto giuridico non viene realizzato direttamente, ma ponendo in essere atti diretti ad

altri effetti, con cui si può raggiungere lo stesso risultato. Sia nel negozio simulato che in quello indiretto, il negozio viene fatto per uno

scopo pratico diverso da quello tipico; ma mentre in quello simulato le parti si accordano per escludere gli effetti dell’atto, in quello

indiretto si prefiggono scopi ulteriori rispetto a quelli normali dell’atto.

I negozi fiduciari si hanno quando un soggetto detto fiduciante, trasferisce (senza corrispettivo), o fa trasferire da un terzo (pagando lui

il correlativo prezzo), ad un fiduciario la titolarità di un bene, ma con il patto che l’intestatario utilizzerà il bene esclusivamente in

conformità alle istruzioni che il fiduciante gli ha impartito. Con il negozio fiduciario le parti vogliono che il fiduciario acquisti la

titolarità del bene, ma vogliono che non la utilizzi nel proprio interesse, ma in quello del fiduciante. Il negozio fiduciario non è regolato

dal codice civile. Riguardo alla tutela, nel negozio simulato, l’alienante può esercitare contro l’acquirente un’azione di accertamento,

volta a far dichiarare l’inefficacia del trasferimento simulato e la proprietà a suo favore. Il fiduciante può ottenere allegando il patto

fiduciario, l’esecuzione coattiva dell’obbligo del fiduciario di trasferire la proprietà nuovamente al fiduciante. Dal 1° gennaio del 1992 è

entrato in vigore il trust, che è un istituto nato nel diritto anglosassone. Con il trust il soggetto che lo costituisce pone dei beni sotto il

controllo di un trustee, cioè un amministratore fiduciario, affinchè amministri e gestisca i beni in base alle disposizione stabilite da chi lo

ha costituito, agendo nell’interesse di un terzo, il beneficiario del trust, indicato dal costituente. La particolarità del trust è che i beni

sono intestati al trustee, ma non fanno parte del suo patrimonio, ma di un patrimonio separato, e quindi i creditori del trustee non

possono rifarsi su tali beni.

Capitolo XXXVII INVALIDITA’ ED EFFICACIA DEL CONTRATTO

A) IL PROBLEMA GENERALE

Invalidità ed inefficacia

Il negozio giuridico è invalido quando, per l’inosservanza dei limiti stessi, il negozio è viziato, difettoso e inidoneo ad avere valore

giuridico. L’invalidità può assumere due aspetti distinti: la nullità e l’annullabilità. Diversa dall’invalidità è l’inefficacia. L’efficacia è la

idoneità del negozio a produrre gli effetti. Non necessariamente un negozio valido è anche efficace (ad es. il testamento prima della morte

del testatore) e viceversa; l’atto nullo, invece è invalido ed inefficace. L’inefficacia può essere originaria (rispetto alle parti è sempre

transitoria, altrimenti non si distinguerebbe da nullità), e successiva (se può dipendere dall’impugnativa di una delle parti o di terzi).

La cessazione degli effetti può anche derivare da appositi atti negoziali che si distinguono in: revoca, negozio successivo che toglie il

negozio originario (lo ritira, lo cancella) e determina l’eliminazione della situazione derivante dal negozio originario; e recesso, negozio che

è invece diretto a sciogliere immediatamente il rapporto determinato dal contratto (art.1373 c.c.).

B) LA NULLITA’

La categoria della nullità

Un atto nullo è invalido e non idoneo a produrre effetti. Il codice civile qualifica spesso un atto come nullo, ma non specifica cosa

comporta questa qualifica. Quindi un atto è nullo se a prescindere dalla causa della nullità, non può produrre i suoi effetti tipici.

Riguardo alle cause di nullità del contratto, l’art. 1418 le raggruppa in tre categorie:

a) nullità di un determinato tipo di contratto o patto contenuto in una norma di legge, e viene quindi detta “nullità testuale”; (art.1418.3

c.c.); in questo caso la legge descrive la fattispecie negoziale colpita da invalidità e ne afferma testualmente la nullità;

b) la mancanza di uno degli elementi essenziali del negozio;

c) quando l’atto è contrario a norme imperative, anche se la nullità dell’atto non è prevista da una specifica norma. Quindi si parla di

“nullità virtuale” (art.1418.1 c.c.).

una categoria che si sta diffondendo nella legislazione speciale è quella delle nullità di protezione, in cui un contratto è qualificato come

nullo a tutela di una delle parti. Questo tipo di nullità è spesso usata nei contratti del consumatore.

Nullità parziale e sostituzione di clausole

Il vizio che determina la nullità può riguardare l’intero negozio (nullità totale) o solo una o più clausole dell’atto (nullità parziale): in

quest’ultimo caso l’intero negozio è parimenti travolto dalla nullità se risulta che i contraenti non l’avrebbero concluso senza quella parte

del suo contenuto che è colpita dalla nullità (art.1419.1 c.c.) o se la parte invalida è essenziale.

Se invece il contratto, sebbene amputato delle clausole nulle, può continuare a svolgere una funzione apprezzabile e che avrebbe potuto

essere perseguita dalle parti anche in assenza di quelle clausole, l’atto rimane valido per la parte non colpita dalla nullità. Inoltre la

nullità di singole clausole non inficia il resto del negozio quando è lo stesso legislatore ad aver previsto la sostituzione automatica delle

clausole invalide con clausole imposte dalla legge. (art. 1339)

L’azione di nullità

Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico, ma questo non significa che non possa essere eseguito (ad es. è certamente nullo il

contratto con cui un killer si impegna ad ammazzare una persona contro un compenso in danaro, ma la carenza di qualsiasi effetto

giuridico non esclude affatto che quel patto venga tuttavia eseguito). Possiamo quindi trovarci di fronte ad un atto valido ed efficace, ma

non eseguito, e viceversa un atto nullo ed inefficace può essere stato in toto o in parte eseguito. Ciascuna delle parti ha diritto alla

restituzione della prestazione eseguita in attuazione di un contratto nullo a meno che si tratti di prestazioni immorali. Qualora si voglia

chiedere la restituzione di una prestazione effettuata in esecuzione di un atto nullo o rifiutare l’esecuzione di una prestazione, è

necessario rivolgersi al giudice per far accertare e dichiarare la nullità del negozio in questione.

L’azione di nullità presenta alcune caratteristiche significative:

a) è imprescrittibile (a differenza dell’azione di annullamento, questa azione non è soggetta a prescrizione);

b) il negozio nullo è insanabile (art.1423 c.c.), cioè non può essere convalidato, né confermato o ratificato. La convalida non va, però,

confusa con la “conversione” del negozio nullo, né con una “rinnovazione” dell’atto, effettuata evitando di ricorrere nuovamente nella

stessa causa di nullità;

c) l’azione di nullità è di mero accertamento, in quanto la sentenza che accoglie la domanda non modifica la situazione giuridica

preesistente, ma si limita ad accertare che il negozio è nullo;

d) la legittimazione attiva a far valere la nullità di un negozio è riconosciuta a chiunque vi abbia interesse (art.1421 c.c., la c.d.

assolutezza dell’azione di nullità);

e) la nullità di un atto può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art.1421 c.c.), al contrario di quanto accade per l’annullabilità.

La conversione del negozio giuridico

La legge ammette che, talvolta, possa attuarsi un fenomeno automatico di trasformazione o limitazione di un contratto nullo,

denominato conversione.

L’art.1424 c.c. richiede affinchè si abbia la conversione:

a) che sia stato stipulato un negozio nullo;

b) che il negozio nullo presenti tutti i requisiti, sia di sostanza (contenuto) che di forma, di un diverso negozio (che però non è stato posto

in essere);

c) che sia possibile che le parti, se al momento della conclusione del negozio nullo fossero state consapevoli della nullità, avrebbero

accettato di concludere, al posto del primo, quel diverso negozio che sarebbe stato idoneo a produrre i suoi effetti;

d) che il vizio che determina nullità non ne comporti l’illiceità.

La conversione viene effettuata dal giudice. Se da una controversia tra le parti, una pretende l’esecuzione del contratto e l’altra invece ne

allega la nullità. La parte interessata all’attuazione dell’operazione potrebbe domandare, in caso di nullità, la conversione del contratto

in un altro atto, di cui ci sono i requisiti di forma e sostanza, per ottenere gli stessi effetti del precedente contratto. La conversione viene

detta formale, se opera automaticamente; quando il documento non ha la forma che permette di qualificarlo come atto pubblico, se è

sottoscritto dalle parti, vale come scrittura privata. (ad es. il testamento segreto che vale come olografo). Diversa dalla conversione è la

rinnovazione del negozio nullo; in tal caso le parti creano un negozio nuovo, privo del vizio che rendeva nullo quello precedente. La

conversione invece non esige una nuova dichiarazione di volontà.

Conseguenze della nullità

Il negozio giuridico nullo non produce alcun effetto, ma può essere rilevante nei confronti dei terzi. In alcuni casi, la sentenza che

dichiara la nullità di un atto soggetto a trascrizione non è opponibile a terzi di buona fede che abbiano acquistato diritti in base ad un

atto trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale (art. 2652.6 c.c.).

Se il negozio nullo sia stato eseguito, si può pretendere la restituzione delle prestazioni eseguite. Si applicano, al riguardo, le regole sulla

ripetizione di ogni pagamento indebito (art.2033 c.c.). l’azione di nullità è imprescrittibile, tranne che per l’usucapione e per la

restituzione. Chi ha venduto un bene con un contratto nullo per ottenere la restituzione dovrà agire prima che scada il termine valido per

l’usucapione; chi ha eseguito una prestazione e intenda ottenere la condanna dell’acquirente alla restituzione, dovrà agire entro il termine

di prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito.

C) L’ANNULLABILITA’

Le cause e la disciplina dell’annullabilità

L’annullabilità è un’anomalia meno grave rispetto alla nullità; essa deriva dall’inosservanza delle regole che, pur dettate nell’interesse

generale, mirano a proteggere particolarmente uno dei soggetti (art.1425 c.c.). le cause previste dal codice sono l’incapacità del soggetto e i

v izi della volontà. Il negozio annullabile produce tutti gli effetti a cui era diretto (c.d. efficacia precaria del negozio annullabile), ma

questi effetti vengono meno se viene proposta ed accolta l’azione di annullamento.

L’annullabilità del negozio presenta i seguenti aspetti:

a) l’azione di annullamento è un’azione costitutiva, in quanto non si limita a far accertare la situazione preesistente, ma mira a

modificarla: il negozio aveva prodotto i suoi effetti, la sentenza di annullamento li elimina;

b) salvo diversa disposizione di legge, la legittimazione a chiedere l’annullamento dell’atto spetta (art.1441.1 c.c.) solo alla parte nel cui

interesse l’invalidità è prevista dalla legge; quindi dipende dall’iniziativa della persona che la legge intende proteggere.

c) l’annullabilità di un atto non può essere rilevata d’ufficio dal giudice;

d) l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione: di regola il termine di prescrizione è di 5 anni, ma spesso sono stabiliti termini

diversi. La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo al vizio;

e) l’annullabilità è sempre sanabile, o attraverso la prescrizione dell’azione di annullamento o attraverso la convalida del negozio.

Effetti dell’annullamento

Se l’azione dell’annullamento viene accolta dal giudice, l’annullamento ha effetto retroattivo: si considera come se il negozio non avesse

prodotto alcun effetto, quindi va restituita la prestazione eventualmente eseguita per il negozio annullabile. Tuttavia, se il negozio è

annullato per incapacità di uno dei contraenti (art.2039 c.c.), l’incapace è tenuto a restituire la prestazione ricevuta solo nei limiti in cui

essa è stata rivolta a suo vantaggio (art.1443 c.c.). Il principio dell’efficacia retroattiva dell’annullamento derivante da incapacità legale

è applicato anche di fronte ai terzi. Se un minore ha venduto un bene senza rappresentanza e un minore lo rivende ad un terzo,

l’annullamento del primo negozio travolge anche il secondo.

La convalida

Il negozio annullabile può essere sanato, oltre che per effetto della prescrizione, con la convalida (sanabilità del negozio annullabile). La

convalida è un negozio con il quale la parte legittimata a proporre l’azione di annullamento si preclude la possibilità di far valere il vizio.

Essa non deve essere affetta dallo stesso vizio che ha determinato l’annullabilità del negozio che si vuol sanare. La convalida può essere

espressa, cioè deve contenere la menzione del negozio annullabile, del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che s’intende convalidare

il negozio; e tacita, cioè che si verifica qualora venga data esecuzione volontaria al negozio annullabile.

Capitolo 43: LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

Rescissione del contratto concluso in istato di pericolo

La rescissione del contratto può chiedersi

a) perché è stato concluso in istato di pericolo; b) per lesione.

Per chiedere l’azione di rescissione di un contratto stipulato in condizioni di pericolo occorrono i seguenti presupposti:

a) lo stato di pericolo in cui uno dei contraenti o altra persona si trovava. Deve ricorrere un pericolo attuale di un danno grave

alla persona, non è sufficiente un pericolo riguardante esclusivamente delle cose;

b)lo stato di pericolo deve essere noto alla controparte;

c) l’iniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere (richiesta di somma esorbitante per effettuare il salvataggio).

L’art. 1447 comma 2 ha attribuito al giudice il potere di assegnare un equo compenso al soccorritore.

L’azione generale di rescissione per lesione

Il c.c. ha voluto offrire un rimedio contro i contratti sinallagmatici nei quali vi sia una sproporzione abnorme tra le due prestazioni e sono

quindi richieste:

a) elemento oggettivo: la lesione, ossia una sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra: la lesione deve essere tale che il

valore della prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata, risulti superiore al doppio del valore della controprestazione

(art.1448.2 c.c.). La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta;

b) secondo elemento oggettivo: lo stato di bisogno della parte danneggiata. Stato di bisogno significa difficoltà economica, tale da

incidere sulla libera determinazione a contrarre e da funzionare come motivo dell’accettazione della sproporzione fra le prestazioni da

parte del contraente danneggiato. Lo stato di pericolo implica, invece, una situazione più grave, poiché si verifica un danno grave alla

persona; mentre in quello di bisogno si verifica solo una condizione di difficoltà economica.

c) elemento soggettivo: l’approfittamento dello stato di bisogno della parte danneggiata. La sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno

di una parte dal quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio.

Il contraente contro cui è proposta l’azione di rescissione può evitarla eliminando lo squilibrio che ne costituisce il fondamento, cioè

offrendo un aumento della sua prestazione o, comunque, una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità.

La rescissione non ha efficacia retroattiva: perciò non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salva l’applicazione dei principi sulla

trascrizione della domanda (art.1452 c.c.).

L’azione si prescrive di regola, in un anno dalla conclusione del contratto.

L’azione di risoluzione per inadempimento

La risoluzione del contratto, cioè lo scioglimento del vincolo contrattuale e la cessazione dei suoi effetti è prevista:

a)per inadempimento; b) per impossibilità sopravvenuta; c) per eccessiva onerosità.

La risoluzione è però applicabile solo ai contratti a prestazioni corrispettive.

Di fronte all’inadempimento dell’altra parte, al contraente non inadempiente è lasciata (art.1453 c.c.) la facoltà di scegliere fra queste due

vie: o insistere per l’adempimento degli accordi, chiedendo la c.d. manutenzione del contratto e quindi la condanna della controparte ad

eseguire la prestazione non adempiuta, o esercitare il diritto potestativo di chiedere la risoluzione del contratto, ossia che il contratto

venga sciolto e considerato come se non fosse mai stato stipulato. In entrambi i casi il contraente non inadempiente ha inoltre il diritto di

pretendere il risarcimento dei danni subìti, che vanno però calcolati in modo ben diverso nelle due ipotesi.

Difatti, se egli insiste per la manutenzione del contratto, questo significa che l’adempimento della controparte è ancora possibile e che ci

troviamo di fronte ad un semplice ritardo: perciò il contraente non inadempiente potrà pretendere sia l’esecuzione della prestazione

originariamente dovuta, sia il risarcimento del danno che gli deriva dal ritardo nel conseguire l’adempimento e correlativamente sarà

tenuto ad eseguire la controprestazione.

Quando, viceversa, il creditore non intende più restare vincolato dal contratto stipulato, di cui, pertanto, non solo non vuole la

manutenzione, ma vuole lo scioglimento (risoluzione), il risarcimento cui ha diritto non si aggiunge al diritto nascente dal contratto, ma si

sostituisce a quello, è perciò è valutano in base non al semplice danno da ritardo, ma al pregiudizio che il contraente ha subìto per non

aver ricevuto la prestazione promessa.

Una volta che sia stata chiesta la risoluzione, l’inadempiente non può più rimediare alla precedente violazione del contratto con una

tardiva esecuzione della prestazione da lui dovuta (art.1453.3 c.c.); quindi l’altro può rifiutare la prestazione che gli è stata offerta dopo

che sia stata presentata al giudice la domanda di risoluzione. Se la parte non inadempiente non ha ancora eseguito la prestazione a suo

carico, l’interesse a scegliere la risoluzione sta nella sfiducia verso le capacità o la volontà dell’altro contraente di dare esecuzione al

contratto e dal bisogno di procurarsi la prestazione non ottenuta altrove. Se invece ha effettuato la prestazione solo in parte l’interesse a

scegliere la risoluzione può derivare anche dalla preoccupazione di perder la prestazione già eseguita senza ottenere la controprestazione.

Per ottenere la risoluzione occorre proporre una domanda giudiziale, e spetterà al giudice, in caso di contestazione, accertare se, veramente

vi sia stato inadempimento del contratto e se di tale inadempimento sia responsabile il convenuto. Il creditore ha l’onere di provare

l’inesistenza del contratto, mentre spetta al debitore l’onere di provare di aver adempiuto la prestazione.

La risoluzione ha efficacia retroattiva (art.1458 c.c.), il che significa che non soltanto il contratto risolto non produce più effetti per

l’avvenire, ma che pure le prestazioni già eseguite devono essere restituite, salvo che per i contratti a esecuzione periodica. La

retroattività opera però solo tra le parti, mentre sono salvi i diritti acquistati da terzi; la domanda di risoluzione se trascritta, è però

opponibile a terzi che hanno acquistato diritti dopo la trascrizione sull’immobile oggetto del contratto risolto.

La risoluzione del diritto

La risoluzione del contratto può intervenire non soltanto per effetto di una sentenza del giudice, ma anche di diritto, in tre casi

espressamente regolati dal c.c.:

1) clausola risolutiva espressa (art.1456 c.c.), con la quale le parti prevedono espressamente che il contratto dovrà considerarsi

automaticamente risolto qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta affatto o comunque non venga eseguita rispettando

le modalità pattuite.

Quando in un contratto figura tale clausola, la risoluzione del contratto si verifica solo quando la parte non inadempiente comunichi

all’altra parte che intende avvalersi della clausola risolutiva. Da quel momento un’offerta di adempimento tardivo può essere

legittimamente rifiutata dal contraente che ha scelto la risoluzione, il quale, non potrebbe più cambiare la sua decisione e tornare a

pretendere la manutenzione del contratto. Se tra le parti insorge una lite, è necessario un intervento del giudice, la cui sentenza non sarà

costitutiva, ma dichiarativa, poiché il giudice si limita ad accertare che la risoluzione era intervenuta.

2) Diffida ad adempiere (art.1454 c.c.). La parte non inadempiente può ottenere la risoluzione, se manca la clausola risolutiva espressa,

mediante una dichiarazione scritta, con la quale intima all’altro contraente di provvedere all’adempimento entro un termine congruo (di

minimo 15 gg.: art.1454.2 c.c.), con espressa avvertenza che, ove il termine fissato dovesse decorrere senza che si faccia luogo

all’adempimento, il contratto, a partire da quel momento, si intenderà risolto.

3) Termine essenziale (art.1457 c.c.). Il termine per l’adempimento di una prestazione si dice essenziale quando la prestazione diventa

inutile per il creditore, qualora non venga eseguita entro il termine stabilito. La essenzialità del termine si dice oggettiva quando risulta

dalla natura stessa della prestazione; si dice soggettiva quando dal contratto risulti escluso l’interesse del creditore all’esecuzione della

prestazione oltre il termine indicato.

Eccezione di inadempimento

Un altro rimedio, nei contratti a prestazioni corrispettive, è offerto dalla legge nel caso d’inadempimento di una delle parti, se l’altra non

ha ancora adempiuto la sua prestazione e serve quindi come autotutela. Se sono stabiliti termini diversi tra le parti per l’adempimento

delle prestazioni, la parte tenuta ad adempiere successivamente può legittimamente rifiutare di eseguire la prestazione da lei dovuta,

qualora l’altra parte non abbia ancora eseguito la propria. Lo stesso avviene se la prestazione viene eseguita in modo inesatto

Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti

A ciascun contraente è attribuita la facoltà di sospendere l’esecuzione della prestazione da lui dovuta, se le condizioni patrimoniali

dell’altro sono divenute tali da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione. (art. 1461 c.c.)

Naturalmente, se viene prestata idonea garanzia, cessa il pericolo che la prestazione non sia conseguita e la sospensione non ha alcuna

giustificazione.

La clausola del solve et repete

Una delle parti può assicurarsi, mediante un’apposita clausola (clausola solve et repete; art.1462 c.c.), una particolare protezione ai fini

dell’adempimento della prestazione ad essa dovuta. Può, cioè, essere stabilito che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di

evitare o ritardare la prestazione dovuta. La parte deve quindi prima adempiere (paghi…solvi) e poi può agire in giudizio per ottenere la

restituzione di ciò che ha pagato (repete).

La clausola, considerata vessatoria, presenta nell’art. 1462 c.c. dei limiti:

a) essa non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto;

b) il giudice, se riconosce che concorrono gravi motivi, può sospendere la condanna all’adempimento della prestazione.

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione, estingue l’obbligazione (art. 1256 c.c.). quindi dà luogo alla risoluzione del contratto, che

quindi opera di diritto. Se la prestazione è divenuta solo parzialmente impossibile (impossibilità parziale), il corrispettivo è giustificato

solo per la parte corrispondente e dev’essere ridotto. Se poi la prestazione che è residuata non offra un interesse apprezzabile per il

creditore, egli può recedere dal contratto (art.1464 c.c.).

Per quanto riguarda i contratti traslativi, occorre tener presente il momento in cui avviene il trasferimento della proprietà, che per i beni

determinati avviene con il semplice consenso, per le cose generiche con l’individuazione: se il perimento della cosa determinata avviene

dopo che la proprietà è passata all’acquirente, è questi che deve sopportare il rischio. Egli è tenuto ugualmente a corrispondere la

controprestazione stabilita (art.1465 c.c.), anche se non sia avvenuta la consegna; trasferendo la proprietà, l’alienante ha adempiuto la

prestazione quindi ha diritto alla controprestazione. Se il perimento della cosa avviene in pendenza della condizione sospensiva, il rischio

viene addossato all’alienante. (art. 1465 c.c.)

La risoluzione per eccessiva onerosità

Nel caso in cui 1) fatti sopravvenuti straordinari ed imprevedibili rendano la prestazione di una delle parti eccessivamente onerosa,

determinando un sacrificio sproporzionato di una parte a vantaggio dell’altra e che 2) si tratti di contratti per i quali è previsto il decorso

di un intervallo di tempo tra la stipulazione dell’accordo e la sua esecuzione, il legislatore ha concesso un rimedio, per cui si può chiedere

la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità. Vale la clausola secondo la quale un accordo è vincolante solo a condizione che non si

modifichino i rapporti di valore tra le prestazioni oggetto dello scambio.

La risoluzione non può verificarsi se non supera il rischio che ogni operazione protratta nel tempo presenta. Inoltre non si applica ai

contratti aleatori, per i quali è normale l’accettazione di un rischio particolare. Comunque, la parte contro la quale è domandata la

risoluzione può evitarla offrendo (art.1467.3 c.c.) di modificare equamente le condizioni del contratto (offerta di riduzione di equità). Si

verifica quindi la revisione del contratto.

La presupposizione

La presupposizione non è prevista nel codice, ma è stata elaborata dalla dottrina. La presupposizione si ha quando da una

interpretazione secondo buona fede della volontà negoziale risulta che le parti, pur non facendone espressa menzione nel contratto, hanno

considerato pacifica e come determinante per la conclusione dell’affare una data situazione di fatto attuale o futura. Es. mi impegno a

pagare una somma di denaro per poter aver accesso in un dato giorno ad un balcone, senza che si dica espressamente che il contratto viene

stipulato per assistere al passaggio di un corteo, sebbene sia evidente e pacifico che questa è la ragione che induce alla stipulazione. Se

questo presupposto viene dedotto formalmente nel contratto, l’accorda ne risulta condizionato, e se la condizione non si verifica il

contratto è inefficace; la presupposizione è una condizione inespressa, poiché non viene citata nessuna condizione. Il problema si pone

quando la situazione presupposta cambia o non si verifica. Da un lato vale l’irrilevanza dei motivi non dichiarati e di qualsiasi norma di

legge che attribuisce importanza alla presupposizione; dall’altro il rispetto della buona fede esige di dare tutela alla parte il cui consenso

era condizionato ad un presupposto noto alla controparte. Quindi la condizione è implicita se la situazione è rilevante nel contratto, se è

comune, cioè conosciuta da entrambi i contraenti, anche se non menzionata nel contratto; e oggettiva. In questo caso il contratto non è

considerato efficace se non si verifica l’evento presupposto.

I SINGOLI CONTRATTI

Capitolo XXXIX I CONTRATTI DEL CONSUMATORE

Il diritto dei consumatori. I soggetti: il consumatore e il professionista

I contratti del consumatore servono ad imporre delle regole di correttezza nella condotta degli operatori commerciali e di informazione e di

educazione del consumatore. Le norme che si occupano di tale argomento sono raccolte nel CODICE DI CONSUMO. Le parti nel

contratto del consumatore sono: il consumatore ed il professionista. L’art. 3 del codice del consumo definisce il primo come la persona

fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta; il professionista, invece, è la persona

fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale. Per professionista si può intendere sia

l’imprenditore che il professionista in senso stretto.

L’educazione del consumatore: gli obblighi di informazione, la comunicazione pubblicitaria e la promozione commerciale.

L’ art.4 del codice di consumo parla di educazione del consumatore; essa serve per dare maggiore consapevolezza dei loro diritti. Il Titolo

II del codice indica le informazioni dovute ai consumatori e le regole in cui devono essere fornite, riguardo alla sicurezza, la composizione

e la provenienza del prodotto. Senza le indicazioni indispensabili, il prodotto non può essere messo in commercio. Molta importanza è

data alla pubblicità. La pubblicità è qualsiasi forma di diffusione di messaggi volti a promuovere la vendita di beni o la prestazione di

opere e servizi. Il Titolo III contiene tutte le norme volte a reprimere la pubblicità ingannevole e ad assicurare un’informazione

commerciale palese, veritiera e corretta. La pubblicità ingannevole è quella che tende ad indurre in errore i destinatari, in modo da

pregiudicarne il comportamento economico. La pubblicità comparativa è quella che identifica, in modo esplicito o implicito, i prodotti di

un concorrente di colui che diffonde il messaggio. In Italia per molto la pubblicità comparativa era ritenuta scorretta e quindi vietata;

oggi è permessa, ma rimane illecita ogni denigrazione del prodotto concorrente. Specifiche norme sono imposte sui prodotti pericolosi per la

salute, ad es. è vietata la pubblicità del tabacco. Invece la pubblicità radiotelevisiva e di televendita non deve sfruttare la superstizione,

la paura e non deve contenere scene volgari e violente.

I contratti del consumatore e le clausole vessatorie.

La direttiva 93/13/CE ha introdotto a tutela del consumatore le clausole vessatorie, o anche dette abusive, cioè quelle che, malgrado la

buona fede, determinano uno squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto e quindi comportano un abuso di una parte a

danno dell’altra. Si possono distinguere le clausole sempre ritenute vessatorie e quelle che la legge presume che abbiano un carattere

vessatorio. Queste ultime sono contenute nell’art. 3, comma3. Il professionista può provare che non erano state imposte unilateralmente,

ma erano oggetto di una trattativa individuale. La vessatori età della clausola viene valutata in base alla natura del bene o del servizio,

che forma oggetto del contratto, e delle circostanze esistenti al momento della sua conclusione e delle altre clausole del contratto stesso;

quindi il professionista può dimostrare che la clausola non determina un vero squilibrio dei diritti e degli obblighi.

Le clausole sempre vessatorie, senza possibilità di prova contraria, sono contenute nell’art. 36, nella black list. Esse limitano la

responsabilità del professionista in caso di morte o danno al consumatore o limitano le azioni del consumatore in caso di inadempienza del

professionista. L’art.35 impone l’obbligo di trasparenza: le clausole vessatorie devono essere redatte per iscritto. In caso di dubbio prevale

l’interpretazione a favore del consumatore, secondo l’interpretatio contra stipilationem. Le clausole vessatorie sono nulle perché poste a

tutela di una sola parte, e quindi si parla di Nullità di Protezione. Il contratto però resta valido per il resto; la nullità opera a vantaggio

del solo consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Inoltre alcuni enti possono chiedere al giudice di invalidare ad un

professionista l’uso nei contratti delle clausole vessatorie, riferito non solo al singolo contratto, ma a tutti i suoi contratti.

I Contratti negoziati fuori dai locali commerciali e i contratti a distanza: il commercio elettrinico.

Il consumatore viene tutelato anche contro le tecniche di vendita aggressive, ad es. “i contratti negoziato fuori dai locali commerciali” e “i

contratti a distanza”. I primi sono quelli in cui il contratto è perfezionato non in posti adibiti alla vendita, in cui si è recato il

consumatore, ma presso il domicilio o il luogo di lavoro di quest’ultimo. I contratti a distanza sono quelli in cui il consumatore procura

beni o servizi tramite mezzi di comunicazione a distanza. La tutela del consumatore sta nel suo diritto di essere informato

adeguatamente su tutti gli aspetti del contratto, sulle facoltà, i poteri e il diritto di recesso esercitabile entro 10 giorni dalla stipulazione

del contratto (art.64). il recesso deve essere comunicato tramite raccomandata; poi le parti sono sciolte dalle obbligazioni, che se erano in

parte o tutte eseguite andavano restituite. Il professionista deve informare il consumatore del diritto di recesso altrimenti il termine

aumenta a 60 o 90 giorni dalla consegna del bene.

Contratti tipici e atipici.

Il titolo 3° del libro 4° del c.c. contiene la disciplina dei contratti tipici ossia di quei contratti che sono stati specificatamente regolati dal

legislatore. Non tutti i contratti sono però compresi in questo titolo. Infatti esistono anche i contratti atipici, cioè quelli stipulati dalle

parti e privi di specifica considerazione da parte dell’ordinamento.

Profili delle tutele e azioni inibitorie

Oltre all’azione inibitoria, il codice di consumo legittima le associazioni dei consumatori ad agire in giudizio per chiedere l’inibitoria degli

atti e comportamenti lesivi degli interessi del consumatore.

Capitolo XLI LA COMPRAVENDITA

Definizione

La vendita è il più importante dei contratti e serve per procurarsi la disponibilità dei beni. Essa viene attuata:

a) o dal produttore che può collocare sul mercato la propria produzione e direttamente presso i consumatori o presso i rivenditori

(commercianti);

b) o da un intermediario nella circolazione dei beni (art.2195.1.2 c.c.), che può a sua volta attuare il commercio direttamente presso il

pubblico, oppure tramite altri rivenditori (commercio all’ingrosso);

c) o da un venditore non professionale, che dispone del cespite (auto, tv..) non nell’esercizio di un’attività continuativa, ma con carattere

di occasionalità e solo per beni già usati.

La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il

corrispettivo di un prezzo che è elemento essenziale della vendita e consiste in un corrispettivo in danaro. Il prezzo distingue la vendita

dalla permuta. La vendita è un contratto consensuale: per il suo perfezionamento non occorre la consegna della cosa, che, invece,

costituisce una delle obbligazioni del venditore.

Il prezzo deve essere determinato o determinabile: altrimenti il contratto è nullo.

Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria

La vendita ha di regola effetti reali, ossia produce, in virtù del consenso, il trasferimento della proprietà della cosa o del diritto oggetto

della vendita. In alcune ipotesi, questo effetto non può immediatamente realizzarsi (la cosa non è di proprietà del venditore o non è stata

determinata) e il contratto ha, quindi, efficacia obbligatoria. Le figure più importanti di vendita obbligatoria sono:

a) la vendita di cose generiche (benzina, stoffa, grano);

b) la vendita alternativa, in cui il trasferimento si verifica quando viene effettuata la scelta tra le due o più cose dedotte in obbligazione;

c) la vendita di cosa futura;

d) la vendita di cose altrui.

Se il venditore non riesce a procurare al compratore l’acquisto della proprietà, risponde del proprio inadempimento. Se però il compratore

non è a conoscenza dell’altruità della cosa, in caso d’inadempimento può chiedere la risoluzione del contratto.

Forma e pubblicit à della vendita

La vendita di beni immobili deve farsi per atto scritto ed è soggetta a trascrizione. Lo stesso tipo di pubblicità viene fatto per la vendita

di beni mobili registrati.

Obbligazioni del venditore

Le obbligazioni principali del venditore sono, secondo l’art. 1476 c.c.:

1)fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto dello scambio, se non avviene automaticamente

con la conclusione del contratto;

2)consegnare la cosa al compratore: la consegna deve avvenire nel tempo e nel luogo fissati dal contratto. In mancanza di pattuizione essa

deve essere fatta appena è avvenuto il trasferimento del diritto e nel luogo in cui la cosa si trovava quando l’obbligazione è sorta, se è una

cosa certa e determinata;

3) garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

La garanzia per evizione

Come tutela contro le pretese di terzi sul bene acquistato viene utilizzata la garanzia per evizione, che si distingue in:

1) Evizione totale. Per evizione si allude alla situazione del compratore che sia rimasto soccombente nel giudizio istaurato contro di lui

da un terzo che pretende di essere il proprietario del bene e che riesce a far condannare il compratore a consegnargli la cosa. Costituiscono

evizione per il compratore pure l’espropriazione forzata del bene o la sua espropriazione per causa di pubblica utilità, o un ordine di

distruzione della cosa. Il compratore convenuto in giudizio da un terzo che vanti dei diritti sul bene ha l’onere di chiamare in causa il

venditore (denuncia della lite o litis denuntiatio), in quanto quest’ultimo può essere in grado di fornire le prove necessarie per dimostrare

che l’azione intentata dal terzo è infondata. Se il compratore subisce l’evizione ha diritto di pretendere dal venditore la restituzione del

prezzo e delle spese subìte ed ha altresì diritto al risarcimento dei danni se ignorava l’altruità della cosa.

2) Evizione parziale. In questo caso, il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto qualora se non avrebbe acquistato la cosa

senza la parte per la quale ha subìto l’evizione; altrimenti può ottenere solo una riduzione del prezzo, e può in ogni caso esperire l’azione

per il risarcimento dei danni qualora ignorasse l’altruità parziale della cosa.

3) Cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi. Se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non

apparenti che ne diminuiscono il libero godimento, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del

contratto, se non avrebbe acquistato la cosa se ne fosse stato a conoscenza, oppure può ottenere una riduzione del prezzo, oltre al diritto

al risarcimento dei danni.

La garanzia per i vizi

Vizi di una cosa sono le imperfezioni o alterazioni del bene, dovute alla sua produzione o alla sua conservazione.

Al compratore spetta ex lege una tutela, cioè la garanzia per i vizi. Il venditore è tenuto alla garanzia quando i vizi siano tali da rendere

il bene inidoneo all’uso a cui è destinato o quanto meno da diminuire in modo apprezzabile il valore. La garanzia non è dovuta se, al

momento del contratto, il compratore, trattandosi di vendita di cosa specifica, conosceva i vizi della cosa o si trattava di vizi facilmente

riconoscibili.

Il compratore, peraltro, se intende far valere la garanzia cui il venditore è tenuto, ha l’onere di denunciare l’esistenza dei vizi entro 8 gg.,

che decorrono dalla consegna se si tratta di vizi apparenti o dalla scoperta se si tratta di vizi occulti.

Il vizio si dice apparente quando il buon padre di famiglia, con un esame diligente della cosa, avrebbe dovuto accorgersene.

Il compratore ha diritto di chiedere, a sua scelta, o la risoluzione del contratto (actio redhibitoria), restituendo il bene e facendosi

restituire il prezzo pagato o liberandosi dall’obbligo di pagarlo, oppure la riduzione del prezzo, e il diritto al risarcimento del danno, a

meno che il venditore provi di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa. L’azione del compratore è soggetta ad un termine di

prescrizione di un anno, che decorre dal momento della consegna, ma l’eccezione è imprescrittibile, cioè il compratore convenuto in

giudizio per l’esecuzione del contratto può sempre opporre il vizio della cosa, purchè abbia denunciato il vizio entro il termine di

decadenza.

Identica tutela, con cui può chiedere la risoluzione del contratto, spetta al compratore se la cosa venduta non abbia le qualità promesse,

ossia garantite dal venditore al momento della conclusione del contratto o le qualità essenziali. In caso consegna di aliud pro alio, cioè la

consegna di cose completamente diverse da quelle previste dal contratto, il compratore ha diritto all’azione di risoluzione del contratto

Le obbligazioni del compratore

L’obbligazione principale del compratore consiste nel dovere di pagare il prezzo pattuito (art.1498 c.c.) nel termine e nel luogo fissati dal

contratto, o in mancanza al momento e nel luogo della consegna. Di regola il prezzo viene concordato dalle parti. Se non è stato invece

determinato, si presume il riferimento al prezzo solitamente praticato dal venditore; o ci si riferisce ai parametri presenti sui listini, se

esistono. Le parti possono anche affidare la determinazione del prezzo ad un terzo o chiedere la determinazione ad un soggetto nominato

dal presidente del tribunale. Sarebbe nulla, per mancanza di un elemento essenziale, la vendita in cui il prezzo non sia stato né

espressamente né implicitamente determinato.

La vendita con patto di riscatto

La vendita con patto di riscatto (artt.1500­1509 c.c.) è una vendita sottoposta a condizione risolutiva potestativa: il venditore si riserva

il diritto di riavere la cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge. Vi si ricorre di solito quando il

venditore ha bisogno di denaro liquido, ma spera di poter, entro un certo termine, avere la somma necessaria per farsi restituire la cosa

venduta. La vendita produce i suoi effetti, ma questi si eliminano se il venditore dichiara di voler riscattare la cosa venduta. Basta

questa dichiarazione a far rientrare la cosa nel patrimonio del venditore, e non è necessario un nuovo contratto di vendita. La condizione

ha effetto retroattivo, quindi il riscatto ha effetto anche verso i sub acquirenti che devono rilasciare la cosa. L’esercizio del diritto di

riscatto è sottoposto ad un breve termine di decadenza, di 2 anni per i mobili e di 5 per gli immobili. (art.1501 c.c.).

Vendita di cose mobili

I casi più frequenti di compravendita, sono quelli relativi alla vendita di beni mobili. (1510­1522 c.c.). la legge specifica il luogo della

consegna, che deve avvenire o dove è stato concluso il contratto o al luogo del domicilio del venditore o alla sede dell’impresa. Se la cosa

dev’essere trasportata, il venditore si libera consegnando la cosa al vettore; quindi i costi e i rischi del trasporto spettano al compratore. Il

commercio internazionale ha stabilito delle clausole: cif (secondo cui la somma pagata dal compratore comprende il prezzo vero e proprio

della merce, le spese dell’assicurazione, e quelle del trasporto); fob (il venditore si assume le spese per portare la cosa al mezzo di trasporto

e quelle per il caricamento sul mezzo; le spese di trasporto e assicurazione sono a carico del compratore, ma non sono comprese nel prezzo).

Figure particolari di vendite mobiliari sono:

1) la vendita con riserva di gradimento (art.1520 c.c.), solo il venditore è vincolato e il contratto si perfeziona solo quando il compratore

comunica al venditore che la cosa è di suo gradimento;

2) la vendita a prova, che è sottoposta alla condizione sospensiva che la cosa venduta debba avere le qualità pattuite o sia idonea all’uso a

cui era destinata (art.1521 c.c.);

3) la vendita su campione, che è una vendita perfetta, ma può essere risoluta se la merce è difforme dal campione;

4) la vendita su documenti che attribuiscono a chi li possiede il diritto ad ottenere la consegna delle cose stesse dal detentore ed il potere di

disposizione su di esse.

Dal 1° dicembre 1988 è entrata in vigore anche in Italia la “Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni

mobili”, che detta una disciplina internazionale uniforme, applicabile a tutti i casi in cui siano compravendute merci tra le parti “le cui

sedi di affari si trovano in Stati differenti”.

La vendita di beni di consumo

Sono state introdotte nuove norme in relazione alla compravendita, in particolare riguardo ai beni di consumo, cioè i beni mobili, tranne

quelli oggetto di vendita forzata e le utilities, cioè acqua, gas, energia elettrica. Le nuove disposizioni sostituiscono alla disciplina sui vizi

e sui difetti di qualità della cosa venduta, la figura del difetto di conformità, cioè il venditore professionista ha l’obbligo di consegnare al

compratore consumatore un bene conforme a quello stabilito nel contratto: il bene quindi, dev’essere idoneo all’uso al quale è destinato;

corrispondente alla descrizione fatta dal venditore e dotato delle qualità abituali di un bene di quel genere. La garanzia non opera quando

il compratore era a conoscenza del difetto. Il consumatore è tutelato in vari modi; il compratore può chiedere la riparazione o la

sostituzione del bene, che devono essere effettuate entro un certo termine. Il venditore non è tenuto a compiere interventi se troppo

onerosi. Quindi è favorita la conservazione dello scambio, poiché sono preferite la sostituzione o la riparazione e non la risoluzione del

contratto o la riduzione del prezzo. Questi ultimi due casi sono possibili solo come ultima opzione, ad es. se la riparazione è troppo

onerosa o non viene fatta entro un termine congruo. La durata della garanzia è stata aumentata a due anni. Il compratore ha l’onere di

denunciare il difetto, ma entro 2 mesi e non 8 giorni, come per la vendita normale. Si presume inoltre che i difetti di conformità che si

manifestano entro 6 mesi erano esistenti alla data della consegna. L’azione cade in prescrizione dopo 26 mesi dalla consegna.

Vendita con riserva di propriet à

Nella vendita a rate le parti stabiliscono che il prezzo debba essere pagato frazionatamente entro un certo tempo e che la proprietà passi

al compratore solo quando sarà pagata l’ultima rata (art.1523 c.c.). quindi l’effetto reale della vendita è sottoposto alla condizione

sospensiva del pagamento integrale. Gli altri effetti, cioè la consegna, l’uso, il godimento, si verificano, invece, alla conclusione del

contratto. Chi compra a rate non può alienare la cosa fin quando non ne ha acquistato la proprietà, ma in seguito all’alienazione il terzo

acquirente acquista la proprietà, se si tratta di cose mobili di cui acquista il possesso. Se però la riserva della proprietà è trascritta in un

registro tenuto nella cancelleria del tribunale è opponibile anche ai terzi acquirenti. Per opporre la riserva di proprietà ai creditori del

compratore, che intendevano espropriare la cosa acquistata a rate, essa deve risultare da atto scritto. Se il contratto viene risolto per

inadempimento del compratore, questi ha diritto alla restituzione delle rate pagate, ma il venditore ha diritto ad un equo compenso per

l’uso della cosa e al risarcimento del danno.

Vendita immobiliare

La vendita di immobili deve farsi per iscritto (art.1350 c.c.) ed è soggetta a trascrizione (art.2643.1 c.c.). Si distinguono, in relazione alla

determinazione del prezzo, la vendita a misura, in cui il prezzo è stabilito in proporzione delle unità di misura (tanto a m² o a m³), e la

vendita a corpo, in cui l’immobile è venduto per un prezzo globale.

Capitolo XXLII GLI ALTRI CONTRATTI DI SCAMBIO CHE REALIZZANO UN DO UT DES

La permuta

La permuta differisce dalla vendita in quanto lo scambio non è caratterizzato dall’intervento di un prezzo, ma ha per oggetto il reciproco

trasferimento della proprietà di cose o della titolarità di altri diritti (art.1552 c.c.): cosa contro cosa o cosa contro un credito. Riguardo

all’evizione e alle spese vengono utilizzate le stesse norme della vendita.

Il contratto estimatorio

Nella vendita al dettaglio, il rivenditore per evitare di acquistare merce che può rimanere invenduta, si riserva la facoltà di restituire gli

oggetti invece di pagare il prezzo, con il rischio di non recuperarlo con la loro vendita. Con il contratto estimatorio, una parte (tradens)

consegna una o più cose mobili all’altra (accipiens), che si obbliga a pagare il prezzo, con la facoltà però di liberarsi da tale obbligazione

restituendo la cosa ricevuta nel termine stabilito. (come per il giornale, il rivenditore al termine della giornata restituisce all’editore le

copie invendute). L’accipiens ha il potere di disposizione del bene. Il trasferimento della proprietà avviene al momento del pagamento del

prezzo: tuttavia, per effetto della consegna, il tradens perde la disponibilità della cosa che può essere legittimamente venduta

all’accipiens. La scelta dell’accipiens tra il pagamento del prezzo o la restituzione della cosa non dà luogo ad un’obbligazione alternativa,

ma ad una facoltativa,poiché lui è obbligato solo a pagare il prezzo, a meno che non restituisca le cose.

La somministrazione

La somministrazione o fornitura è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore

dell’altra prestazioni periodiche di cose (art.1559 c.c.). la prestazione consiste nel dare, e quindi si distingue dall’appalto, che invece

consiste nel facere. La somministrazione si distingue dalla vendita obbligatoria; in entrambi i casi la proprietà non viene trasferita

immediatamente, ma mentre nella vendita obbligatoria si ha un’unica prestazione, nella somministrazione si hanno una pluralità di

prestazioni. Differisce anche dalla vendita a consegne ripartite; in quest’ultima la consegna avviene in tempi diversi, divisa in parti, ma

ha ad oggetto sempre un’unica prestazione; quindi la suddivisione riguarda l’esecuzione della prestazione. Poiché queste prestazioni non

devono compiersi in un unico momento, ma ad intervalli periodici di tempo, la somministrazione è un contratto di durata. Il contratto ha

una causa unica, quindi l’inadempimento di una delle prestazioni ha influenza su tutto il contratto. Quindi in caso di inadempimento di

una delle parti si può chiedere la risoluzione del contratto, che però ha effetto ex nunc, cioè non si estende alle prestazioni già eseguite. In

caso di inadempimento di lieve entità, in cui non è necessaria la risoluzione, le parti possono chiedere la sospensione dell’esecuzione del

contratto. Se il contratto è a tempo indeterminato, ognuna delle parti ha la facoltà di recesso. Possono essere inserite delle clausole al

contratto di somministrazione, che sono il patto di preferenza, con cui l’avente diritto alla prestazione si obbliga a dare la preferenza al

somministrante nella stipulazione di un successivo contratto avente lo stesso oggetto, a parità di condizioni; il patto non può essere

superiore a 5 anni; e il patto di esclusiva, pattuito a favore del somministrante o del somministrato.

Capitolo 47: I CONTRATTI DI SCAMBIO CHE REALIZZANO UN DO UT FACIAS

La locazione e l’affitto

La locazione è, sec l’art. 1571 c.c., il contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far utilizzare ad un altro soggetto (conduttore

o affittuario) una cosa per un dato tempo, in cambio di un corrispettivo. Con il termine locazione si possono distinguere vari negozi:

1. la locazione di beni mobili (macchinari) e in particolare i mobili registrati (auto, navi); non va confuso con il noleggio, con cui il bene

noleggiato non è direttamente utilizzato dal conduttore, ma rimane nella disponibilità e responsabilità del concedente;

2. la locazione di beni immobili urbani;

3. la locazione di beni immobili non urbani;

4. la locazione di beni produttivi (fondi rustici), per cui si può parlare di affitto.

Per il codice civile, il contratto di locazione:

a) può essere a tempo determinato (non superiore a 3 anni) o senza determinazione di tempo, per cui la legge stabilisce dei limiti di durata,

a seconda del bene, oggetto del contratto;

b) l’alienazione del bene locato non determina lo scioglimento del contratto, purchè la locazione abbia data certa anteriore al

trasferimento;

c) il locatore ha l’obbligo di consegnare e di mantenere la cosa in stato da servire all’uso convenuto, provvedendo a far eseguire tutte le

riparazioni necessarie, eccetto quelle di piccola manutenzione che sono a carico dell’affittuario;

d) l’affittuario ha l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso pattuito e con la diligenza del buon padre di famiglia;

e) salvo patto contrario l’affittuario ha la facoltà di sublocare il bene, ma non può cedere il contratto senza il consenso del locatore:

f)se la locazione è pattuita per un tempo determinato, il rapporto cessa automaticamente con lo scadere del tempo; se allo scadere del

tempo, il conduttore rimane nella detenzione della cosa, la locazione si considera rinnovata.

Ciascuna delle parti può far cessare il contratto dando disdetta prima della scadenza del termine, con congruo preavviso, altrimenti il

contratto si rinnova tacitamente.

Una particolare locazione, tipica delle res produttive è l’affitto, per cui l’affittuario deve curare la gestione in conformità alla sua

destinazione economica e gli spettano i frutti e le atre utilità della cosa; il locatore può chiedere la risoluzione del contratto se

l’affittuario non osserva le regole o cambia la destinazione economica del bene.

La locazione di immobili urbani

La locazione di immobili urbani è stata oggetto di continui interventi di leggi speciali, per proteggere i conduttori rispetto alla durata del

contratto e al canone da versare. Tali interventi hanno però determinato una grave situazione di crisi dovuta all’inflazione. La legge

9/12/98 n°431 distingue tra contratti liberi e contratti tipo. Per i primi la determinazione del canone e della relativa dinamica nel tempo

(aumenti periodici) è interamente lasciata alla libera negoziazione delle parti, ferma una durata minima quadriennale del contratto, con

previsione vincolante di rinnovo alla scadenza un eguale ulteriore periodo.

Per i secondi, invece, le parti aderiscono ad un contratto tipo le cui condizioni sono fissate mediante accordi stipulati fra le

organizzazioni della proprietà edilizia e le organizzazioni dei conduttori (affittuari) maggiormente rappresentative, sulla base di

indicazioni contenute in una Convenzione nazionale da promuovere a cura del Ministero dei lavori pubblici. Per questo tipo di contratti

la durata non può essere inferiore a 3 anni, con proroga di diritto per altri 2 anni, se alla scadenza le parti non si accordino sul rinnovo

del contratto. È necessaria, in tutti i contratti di locazione, la forma scritta ad substantiam.

Per le locazioni di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione è rimasta in vigore la disciplina previgente, stabilita dalla L.

n.392/1978. Secondo cui:

1) la durata della locazione di immobili adibiti ad attività industriali, commerciali, artigianali, turistiche o professionali non può essere

inferiore a 6 anni, o a 9 anni se adibiti ad attività alberghiera;

2) il conduttore può recedere dal contratto anche prima della scadenza ove ricorrano gravi motivi;

3) il contratto si rinnova tacitamente alla sua scadenza per un ulteriore identico periodo, se non viene fatta la disdetta;

4) il conduttore può sia sublocare l’immobile che cedere il contratto di locazione a terzi senza bisogno del consenso del locatore, purchè

venga insieme ceduta o locata l’azienda;

5) il canone iniziale di locazione può essere liberamente determinato dalle parti, ma per gli anni successivi vengono stabiliti dalla legge;

6) in caso di cessazione del rapporto che non sia dovuta a risoluzione per inadempimento del conduttore o a suo recesso, a quest’ultimo è

dovuta una indennità per la perdita dell’avviamento commerciale;

7) nel caso in cui il locatore intenda vendere l’immobile locato il conduttore ha un diritto di prelazione per l’acquisto.

Il leasing

Il leasing o locazione finanziaria, è un’operazione finanziaria con cui l’utilizzatore, avendo bisogno di un bene, anziché chiedere in

prestito il danaro necessario per l’acquisto, si rivolge ad un intermediario specializzato chiedendogli di acquistare il bene dal fornitore, o

di farlo costruire dal produttore, per poi darlo in godimento temporaneo allo stesso utilizzatore contro pagamento di un canone periodico.

Essenziale al leasing, è l’opzione a favore del concessionario ad acquistare il bene, alla scadenza del contratto, per un prezzo residuo

finale; altrimenti può restituire il bene oggetto del contratto o chiedere una proroga del contratto, proseguendo il pagamento dei canoni.

Il leasing può essere: operativo, in cui il locatore è anche produttore del bene, e quindi si instaura un contratto bilaterale tra produttore e

utilizzatore; o finanziario, in cui il locatore è il finanziatore dell’utilizzatore e quindi il contratto è trilaterale, tra produttore,

finanziatore e utilizzatore. In base all’interesse dell’utilizzatore si distingue il leasing di godimento, fatto solo per l’uso del bene per un

certo periodo: in questo caso il contratto è simile ad una locazione e quindi in caso di risoluzione del contratto per inadempimento

dell’utilizzatore, sec. l’art. 1458 c.c., lo stesso non ha diritto alla restituzione dei canoni pagati in precedenza, poiché il contratto ha

effetto retroattivo. Nel leasing traslativo, il bene dopo la cessazione del rapporto mantiene la sua utilità, quindi l’utilizzatore ha interesse

ad acquistare il bene. Sec. l’art 1526 c.c. si verifica quindi la vendita e quindi il concedente deve restituire i canoni percepiti durante

l’esecuzione del contratto, ma ha diritto ad un equo compenso per l’uso della cosa e il risarcimento del danno.

Diverso dal leasing è il contratto di leaseback, che ha una struttura bilaterale: il proprietario di un bene (di solito un immobile) lo aliena

ad una finanziaria, che però lo lascia in godimento all’alienante, contro pagamento di un canone per il periodo fissato, e con la facoltà per

il concessionario, alla scadenza, di riacquistare la proprietà con il pagamento di un prezzo finale, o di prorogare il godimento continuando

a pagare i canoni per un ulteriore periodo, oppure ancora di consegnare definitivamente il bene al concedente.

L’appalto

L’appalto è il contratto con il quale un committente affida ad un appaltatore o il compimento di un’opera o lo svolgimento di un servizio,

verso un corrispettivo in danaro (art.1655 c.c.). Gli appalti si distinguono in privati e pubblici. Caratteristica dell’appalto è la gestione a

rischio dell’appaltatore, il quale deve provvedere ad organizzare tutti i mezzi necessari per l’esecuzione del contratto. L’appalto si

distingue dalla vendita, avendo come oggetto un facere e non un dare. Rispetto alla vendita si cosa futura, questa si verifica se il

produttore realizza un oggetto in conformità ad un modello di propria fabbricazione; mentre l’appalto prevede qualcosa di nuovo rispetto

alla serie produttiva. L’oggetto dell’appalto deve essere determinato o determinabile. Il corrispettivo può essere stabilito o a forfait, per

tutta l’opera nel suo complesso, o a misura (tanto al mt quadro…). Se le parti non hanno fissato il corrispettivo né hanno determinato i

criteri per calcolarlo, il compenso va stabilito con riferimento alle tariffe esistenti, o, in mancanza, deve essere determinato dal giudice.

L’appaltatore ha anche diritto ad un ulteriore compenso se nel corso dell’opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause

geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano più onerosa la prestazione dell’appaltatore. Ultimati i lavori, il

committente ha diritto di verificare l’opera compiuta tramite il collaudo. L’appaltatore è tenuto a garantire il committente per eventuali

vizi dell’opera a meno che non fossero da lui conosciuti; se invece i vizi erano occulti, il committente ha l’onere di denunciare i vizi entro

60 gg. dalla scoperta. Il committente ha diritto che l’appaltatore elimini a sue spese i vizi oppure che il prezzo sia proporzionalmente

diminuito, altrimenti il committente può chiedere la risoluzione del contratto. Frequente è la stipulazione di subappalti (art.1656 c.c.),

sebbene il subappalto richieda una specifica autorizzazione da parte del committente.

Il contratto di trasporto

Con il contratto di trasporto, una parte (vettore) si obbliga verso corrispettivo a trasferire persone o cose da un luogo all’altro (art. 1678

c.c.). Distinguiamo il trasporto di persone da quello di cose; essi possono essere trasporti terrestri, per acqua e per aria.

Ad evitare abusi e per assicurare il servizio alla generalità del pubblico, sono stabiliti a carico delle imprese concessionarie due obblighi:

a) quello di contrarre chiunque ne faccia richiesta;

b) quello di osservare la parità di trattamento dei contraenti.

La differenza fondamentale che sussiste tra il trasporto di persone e quello di cose è: nel trasporto di cose queste sono affidate al vettore,

che ha l’obbligo di provvedere alla custodia di esse durante il trasporto; nel trasporto di persone manca invece, questo affidamento. Le

cose che il viaggiatore porta con sé durante il viaggio, siccome restano nella sua sfera di detenzione, non formano oggetto di affidamento

al vettore, il quale non ha l’obbligo della custodia. Nel trasporto di persona, il vettore ha l’obbligo di assicurare durante il viaggio

l’incolumità del viaggiatore. La responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio e per la

perdita del bagaglio ha carattere contrattuale: non spetta al passeggero dimostrare la colpa del vettore che è presunta, quindi quest’ultimo

ha l’onere della prova di liberazione e di dimostrare di aver usato tutte le cautele necessarie. Il viaggiatore però dee dimostrare l’esistenza

del contratto, il danno subito e il nesso di causalità tra il danno e l’attività del vettore. I principi sulla responsabilità del vettore si

applicano anche al trasporto gratuito. La differenza tra il trasporto gratuito sta nel fatto che il primo crea un vincolo giuridico, poiché il

vettore ha comunque un interesse e un motivo giuridicamente rilevante ad eseguire la prestazione. Nel trasporto amichevole manca

qualsiasi vincolo giuridico. Nel trasporto di cose, chi affida le cose per il trasporto si chiama mittente, chi le riceve è il destinatario. Il

contratto concluso tra mittente e vettore ha la struttura del contratto a favore del terzo (destinatario). La prova del contratto è fornita

dalla lettera di vettura, compilata dal mittente e consegnata al vettore, che ne rilascia un duplicato.

Capitolo XLIV I CONTRATTI DI COOPERAZIONE NELL’ALTRUI ATTIVITA’ GIURIDICA

Il mandato

Il mandato è il contratto con cui una parte (mandatario) assume l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte

(mandante) (art.1703 c.c.). Rientra nella locatio operis, ma si distingue per l’oggetto che è il compimento di atti giuridici e non la

realizzazione di beni o risultati.

Il mandato può essere con rappresentanza (se è stata conferita la procura e il mandatario agisce in nome e nell’interesse del mandante.

Quindi gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario si verificano direttamente in capo al mandante) o senza rappresentanza (il

mandatario agisce nell’interesse del mandante, ma in nome proprio e acquista i diritti derivanti dal negozio. Il mandatario ha poi

l’obbligo di trasferire con un successivo negozio al mandante il diritto acquistato). Se nel mandato senza rappresentanza, il mandatario

non adempie l’obbligo di trasferire i diritti acquistati dall’esercizio del contratto, si possono avere due conseguenze, a seconda se non è

stato adempiuto il trasferimento di beni immobili e mobili registrati o di beni mobili non registrati. Per il trasferimento di beni immobili o

mobili registrati è necessaria la forma scritta ad substantiam e la trascrizione; in questo caso si applicano gli stessi principi che vigono

nell’ipotesi di inadempimento del contratto preliminare: il mandante può chiedere che il giudice attui una sentenza costitutiva.

Riguardo ai beni mobili non registrati, il trasferimento avviene in modo più semplice senza bisogno di forma scritta; quindi il mandante

può agire con l’azione di rivendicazione, a meno che i beni siano già stati alienati a terzi in buona fede, che ne hanno il possesso; quindi

vale il principio “possesso vale titolo”. In questo caso quindi non è ammessa l’azione di rivendicazione. Nel mandato senza

rappresentanza, essendo i beni entrati nel patrimonio del mandatario, grazie all’art. 1707 c.c. vengono sottratti i beni all’esecuzione dei

creditori del mandatario, a patto però che il mandato sia anteriore al pignoramento e questo può risultare dalla data dell’atto per i beni

mobili; o dalla data della trascrizione per i beni immobili.

Il mandato si dice collettivo , se è conferito ad una stessa persona da più mandanti per un interesse comune a questi ultimi; congiuntivo , se

è conferito a più mandatari, perché svolgano uno stesso affare.

Il mandato si presume oneroso, a favore del mandatario (art. 1709).

L’obbligo del mandatario consiste nell’eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1710).

Il mandante invece (1719), è tenuto a fornirgli i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato, a rimborsargli le spese, a pagargli il

compenso, e a risarcirgli i danni subìti a causa dell’incarico. L’estinzione del mandato si verifica in caso di morte, l’interdizione o

l’inabilitazione del mandante o del mandatario.

L’estinzione può verificarsi anche per volontà del mandante (revoca) o del mandatario (rinunzia). La revoca può essere espressa o tacita,

ma non è ammessa se il mandato è conferito nell’interesse del mandatario o di terzi. Se l’estinzione non è fondata su giusta causa, si ha

l’obbligo di risarcire i danni; se, il mandato è a tempo indeterminato, se vi è giusta causa e se la revoca o la rinunzia sono precedute da

congruo preavviso non è necessario il risarcimento.

La mediazione

La mediazione è l’intervento di una persona (o di un’agenzia) estranea alle parti (il mediatore) che, pur non essendo legato a nessuna di

esse da rapporti di collaborazione o di dipendenza, le mette in relazione tra loro per agevolare la conclusione di un affare (art.1754 c.c.). Il

mediatore è indipendente rispetto alle parti, anche se agisce su incarico di una delle due.

Al contrario del codice civile secondo cui chiunque può svolgere tale attività, la L. n.39/1989 ha stabilito che sono tenuti ad iscriversi a

ruolo tutti coloro che intendono svolgere attività di mediazione, anche se in modo discontinuo ed occasionale; e solo chi sia scritto in tale

ruolo ha diritto a percepire la provvigione. Devono essere iscritte a ruolo le società di mediazione,il rappresentante legale della società e

quanti svolgono per conto di questa attività di mediazione. Il mediatore ha diritto ad una provvigione da entrambe le parti, anche se

abbia agito per incarico di una sola di esse, ma la provvigione gli spetta solo se l’affare è concluso per effetto del suo intervento (art. 1755

c.c). La misura della provvigione e la ripartizione di essa tra le parti, se non è fissata pattiziamente, può essere indicata da tariffe

professionali, o dal giudice. Gli obblighi del mediatore (art. 1759 c.c) sono quelli di usare la diligenza, la correttezza e la buona fede; deve

essere indipendente dalle parti e deve comunicare ad esse le circostanze a lui note.

È tenuto all’esecuzione del contratto se non rende noto al contraente il nome dell’altra parte (art. 1762 c.c). ed inoltre ha diritto al

rimborso delle spese, anche se l’affare non è stato concluso.

Capitolo XLV I PRINCIPALI CONTRATTI REALI

Il deposito regolare

Il deposito è il contratto reale (che si basa sulla consegna di una cosa) con il quale una parte (depositario) riceve dall’altra (depositante) un

cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura, quando il depositante gliela richiede (es. il deposito del bagaglio presso la

stazione; art.1766 c.c.). Il depositario non ha né la proprietà, né il possesso; detiene la cosa solo nell’interesse del depositante e non ne può

disporre e nemmeno servirsene. Se l’alienasse, si renderebbe responsabile del delitto di appropriazione indebita. Il deposito si presume

gratuito, poiché la prestazione di custodia spesso è accessoria ad una avente carattere principale. Il deposito può essere effettuato da

chiunque ha il possesso della cosa, non importa se ne sia o meno il proprietario. Altra figura peculiare del deposito è il sequestro

convenzionale che ha luogo quando v’è controversia tra due o più persone circa la proprietà di una cosa; fin quando la controversia non

sarà decisa, la cosa resta affidata ad un terzo perché la custodisca e la restituisca a quella cui spetterà quando la controversia sarà decisa.

Dato che questo è difficile da verificarsi, si ricorre più spesso al sequestro giudiziario.

Il deposito irregolare

Il deposito irregolare ha per oggetto una quantità di danaro o altre cose fungibili, delle quali viene concessa al depositario la facoltà di

servirsi. Il depositario acquista allora la proprietà delle cose e può farne quel che crede; egli è tenuto a restituire non le stesse cose, ma la

stessa quantità di esse. Il deposito irregolare è regolato dalle norme relative al mutuo.

Il deposito nei magazzini generali

Una figura caratteristica di deposito è il deposito nei magazzini generali o nei depositi franchi (artt.1787­1797 c.c.). I magazzini generali

sono locali in cui i commercianti possono depositare le merci; l’impresa che li gestisce provvede verso compenso alla custodia ed alla

conservazione. I depositanti traggono quest’utilità da questo tipo di deposito: su loro richiesta vengono rilasciati titoli che rappresentano

le merci (fedi di deposito e note di pegno o warrant). Trasferendo i titoli, il commerciante trasferisce la proprietà della merce, senza

bisogno di spostarla dal magazzino; in questo modo il commerciante trova più facilmente acquirenti o creditori, che senza allestire locali

in cui custodire la merce, può trasferire ad altri la proprietà.

I depositi franchi sono una sottospecie dei magazzini generali: la merce ivi depositata è franca, esente da dogana.

Il comodato

Il comodato è il contratto con il quale una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario) una cosa mobile o immobile, affinchè questa

se ne serva per un tempo o un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta, ma senza essere tenuta a pagare alcun

corrispettivo. Il comodatario ottiene la semplice detenzione della cosa; nel mutuo invece il mutuatario diventa proprietario delle cose

fungubili consegnate, però è obbligato a restituire non le stesse cose, ma la stessa quantità. Solo le cose inconsumabili possono formare

oggetto del comodato, non le cose consumabili, tranne nel commodatum ad pompam seu obstentationem, quando ad es. vengono utilizzati

dei beni consumabili, come delle brocche di vino in un banchetto per mostrarle; queste dovranno poi essere restituite senza essere usate.

Mentre il depositario non può servirsi della cosa, il comodatario si.

Il comodato è un contratto essenzialmente gratuito (art.1803 c.c.), altrimenti diventerebbe un contratto di locazione. Il comodato è un

contratto bilaterale imperfetto, poiché da esso nasce un’obbligazione solo a carico del comodatario, cioè quella di restituire la cosa; mentre

il sorgere di un’obbligazione a carico del comodante è solo eventuale, ad es. se la cosa comodata presenta dei vizi tali da recare danno a chi

se ne serve. Un particolare comodato è il precario, poiché è senza determinazione di tempo e il comodatario è tenuto a restituire la cosa

non appena il comodante la richiede.

Il mutuo

Il mutuo è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di danaro, o di altre

cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art.1813 c.c.). Il mutuo si presume oneroso:

salva diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Il mutuo oneroso si definisce feneratizio. Se le

parti non hanno pattuito il tasso di interesse dovuto, si applica il tasso legale. Se sono convenuti interessi usurari, l’art. 1815 c.c.

stabiliva che la clausola è nulla e gli interessi sono dovuti solo in misura legale. La L n.108/1996 dettata contro l’usura ha stabilito che

se vengono pattuiti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. Rilevante nel mutuo è il termine per la restituzione

delle cose, e sec l’art. 1816 c.c. deve essere stabilito a favore di entrambe le parti. Infatti anche il mutuante ha interesse a non ricevere

immediatamente la restituzione di quanto concesso a mutuo, per lucrare gli interessi. Infatti le banche prevedono che in caso di estinzione

anticipata del mutuo, il mutuatario è tenuto a pagare un certo importo. Ma la L. n.40/2007 ha previsto la nullità di tali clausole per

mutui stipulati da persone fisiche o per l’acquisto o ristrutturazione di immobili adibite ad abitazione o allo svolgimento dell’attività

professionale. Se il termine non viene pattuito dalle parti, viene posto dal giudice. Se il mutuatario non paga anche una sola rata del

mutuo, il mutuante può chiedere la restituzione dell’intero; se non paga gli interessi, il mutuante può chiedere la risoluzione del contratto

e l’immediata restituzione del capitale.

Capitolo XLVII ­ I CONTRATTI ALEATORI

A) LA RENDITA

La nozione di rendita

Con l’espressione rendita si intende qualunque prestazione periodica (ogni anno, ogni mese,...), avente per oggetto danaro o una certa

quantità di cose fungibili (grano, vino, …). La rendita può essere perpetua o vitalizia.

La rendita perpetua

La rendita perpetua si ha quando una parte conferisce all’altra (e da questa ai suoi eredi) il diritto di esigere in perpetuo una prestazione

come corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della cessione di un capitale, o come onere dell’alienazione gratuita di un immobile o

della cessione gratuita di un capitale (art.1861 c.c.). Il debitore ha la facoltà di sciogliersi dal vincolo mediante una dichiarazione

unilaterale di volontà, accompagnata dal pagamento di una somma che risulta dalla capitalizzazione della rendita annua sulla base

dell’interesse legale (riscatto). Il riscatto può essere forzoso, quando il debitore ne è costretto se è in mora, se non ha dato le garanzie

promesse o se il fondo che garantisce la rendita risulta diviso tra più di tre persone. La rendita si dice fondiaria, se è costituita mediante

alienazione di un immobile; semplice, se mediante cessione di un capitale (art.1863 c.c.).

La rendita vitalizia

Più diffusa è “vitalizia”, e si ha quando l’obbligazione di corrispondere la rendita dura finchè dura la vita di una persona designata dalle

parti, la quale può essere sia il beneficiario della rendita che un terzo. La rendita vitalizia ha natura aleatoria; infatti nel creare una

rendita non si può prevedere quale delle parti sarà avvantaggiata. Ad es. se la parte che riceve la rendita muore in poco tempo, l’altra

acquista l’immobile con il pagamento di poche rate, mentre se è longeva, l’immobile diventa molto costoso. L’alea è un requisito essenziale:

se manca, il contratto è nullo. La rendita vitalizia può costituirsi, oltre che per contratto, anche per testamento o a favore di un terzo.

C) LE ASSICURAZIONI

Natura

L’assicurazione è un contratto con il quale una parte (assicuratore), verso pagamento di una somma, detta premio, si obbliga a rivalere

l’assicurato, entro i limiti convenuti, dal danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i danni), o a pagare un capitale o

una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita) (art.1882 c.c.), o a risarcire a terzi il danno che

dovrebbe essere risarcito dall’assicurato (assicurazione contro la responsabilità civile) (art.1917 c.c.). la causa del contratto di

assicurazione è il trasferimento di un’alea economica. Con l’assicurazione, il rischio viene trasferito dagli assicurati all’assicuratore,che

riesce a farvi fronte perché il calcolo delle probabilità gli consente di ripartire tra le persone sottoposte alle medesime alee l’onere di quelle

che si realizzano e cercare anche di ricavarne lucro. Il contratto di assicurazione è un contratto aleatorio: il rischio costituisce un elemento

essenziale; se manca, il contratto è nullo, se cessa, si ha lo scioglimento del contratto (art.1896 c.c.). le imprese assicuratrici, svolgendo un

ruolo molto importante, sono sottoposte al controllo dello Stato ed è stata creata un’apposita autorità di vigilanza sul settore

assicurativo: l’Isvap (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private).

La conclusione del contratto

Il contratto richiede ad probationem lo scritto. L’assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente un documento, la polizza. Il contratto

di assicurazione è, di regola, un contratto per adesione: la polizza contiene le clausole contrattuali a stampa (condizioni generali di

contratto), alle quali si applicano gli artt.1341, 1342 c.c. .

L’assicuratore deve essere in condizione di apprezzare il rischio per decidere se è opportuno o no concludere il contratto e quale premio gli

conviene chiedere per compensare con gli altri rischi omogenei la prestazione che contrattualmente è tenuto a corrispondere (proporzione

del premio al rischio). Il legislatore ha creato una tutela per l’assicuratore, difendendolo contro il dolo e l’errore dell’altra parte. Le

risposte inesatte o reticenti dell’assicurato, però, danno luogo all’annullabilità del contratto soltanto nell’ipotesi di dolo o colpa grave

dell’assicurato, al contrario delle minime inesattezze. Altrimenti, l’assicuratore ha la facoltà di recedere dal contratto e l’indennità, nel

caso che il sinistro si verifichi prima della dichiarazione di recesso o della conoscenza dell’inesattezza o della reticenza da parte

dell’assicurato, è ridotta in proporzione. (rettifica del contratto).

Assicurazione contro i danni

Alle assicurazioni contro i danni si applica il c.d. principio indennitario (artt.1905, 1908­1911 c.c.), per effetto del quale l’indennizzo

dovuto dall’assicuratore non può mai superare l’importo del danno sofferto dall’assicurato: l’assicurazione è regolata e tutelata dal

legislatore come mezzo di conservazione del patrimonio e non può, quindi, diventare fonte di arricchimento o di speculazione. E

l’assicuratore che ha pagato l’indennità può esercitare le azioni che spettano all’assicurato contro i terzi responsabili del danno arrecato

alla cosa (surrogazione legale: art.1916 c.c.). Inoltre, non ci si può assicurare per un bene altrui, la cui perdita o il cui deterioramento è del

tutto indifferente per il nostro patrimonio, ma è necessario, per concludere il contratto di assicurazione, che l’assicurato abbia interesse al

risarcimento del danno.

L’assicurazione della responsabilit à civile. Le assicurazioni obbligatorie.

Un particolare tipo di assicurazione contro i danni è rappresentato dalla c.d. assicurazione della responsabilità civile: con tale contratto

l’assicuratore si obbliga a tener indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo

dell’assicurazione, deve pagare ad un terzo, in dipendenza dalla responsabilità dedotta nel contratto (art.1917 c.c.). Sono esclusi i danni

derivanti da fatti compiuti dall’assicurato con dolo. L’obbligo dell’assicuratore non è illimitato, ma è contenuto nei limiti di un importo

stabilito dal contratto (massimale), che a sua volta è determinato in funzione dell’entità del rischio e dell’ammontare del premio pagato.

È molto diffusa tra le persone che vogliono cautelarsi contro le conseguenze della responsabilità per un proprio fatto colposo o per un

fatto di un terzo del quale si debba rispondere. L’assicurazione per responsabilità civile cautela anche il danneggiato; poiché se il

danneggiante fosse nullatenente, il danneggiato tenuto al risarcimento del danno, non avrebbe un patrimonio con cui pagare. In alcuni

casi, infatti, è imposto l’obbligo ad assicurarsi, come per la circolazione dei veicoli. La violazione di tale obbligo è sanzionata penalmente.

La legge consente al danneggiato di rivolgersi per il risarcimento dei danni subìti anche direttamente contro l’assicuratore. Inoltre è stato

costituito un fondo di garanzia per le vittime della strada, dal quale il danneggiato potrà farsi risarcire il danno subìto qualora questo sia

stato provocato da un veicolo o natante non identificato oppure non coperto da assicurazione.

Assicurazioni sulla vita

Alla categoria delle assicurazioni sulla vita appartengono tutte quelle forme di assicurazione in cui la prestazione dell’assicuratore

dipende dalla durata della vita umana. Si può fare l’assicurazione in caso di morte o in caso di vita; quest’ultima si ha quando

l’assicuratore paga una rendita o un capitale a partire dal raggiungimento di una determinata età. Nelle assicurazioni miste, il capitale

viene attribuito in caso di morte prima di una certa età alle persone designate; se invece la persona assicurata raggiunge l’età stabilita, il

capitale stesso è a lei dovuto. L’assicurazione può anche essere contratta sulla vita di un terzo, ma è necessario il consenso della persona

sulla cui vita l’assicurazione è contratta (art.1919)

Una figura frequente di assicurazione sulla vita è l’assicurazione a favore di un terzo: le parti stabiliscono che alla morte dell’assicurato

l’indennità sia attribuita ad un terzo designato dalla persona che contrae l’assicurazione (beneficiario). Si tratta quindi di contratto a

favore del terzo, ma può anche essere fatta con il testamento.

La riassicurazione

La riassicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore assicura presso un’altra impresa i rischi che ne ha assunto (art.1928 c.c.). Esso

non costituisce una forma di cessione del contratto di assicurazione, perché nella cessione si sostituisce al contraente originario un terzo;

invece il contratto di riassicurazione non crea rapporti tra l’assicurato e il riassicuratore (art.1929 c.c.).

C) GIUOCO E SCOMMESSA

Natura

Gioco e scommessa sono contratti aleatori per eccellenza, che hanno entrambe scopo di lucro. Se il gioco o la scommessa sono proibiti, il

negozio è illecito e nessun diritto sorge a favore del vincitore, il quale è anche tenuto a restituire ciò che il perdente abbia eventualmente

pagato. Se, invece, il gioco è lecito, il vincitore non ha azione, ma il perdente non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato

(art.1933 c.c., obbligazione naturale). L’azione è, invece, ammessa se si tratti di giochi o scommesse relative a competizioni sportive o di

lotterie autorizzate. Queste regole si applicano anche al gioco esercitato nelle case da gioco organizzate da comuni e autorizzate, in

quanto l’autorizzazione governativa ha il solo effetto di togliere valore alle sanzioni penali stabilite per i giochi d’azzardo.

Capitolo XLVIII ­ I CONTRATTI DIRETTI A COSTITUIRE UNA GARANZIA

La fideiussione

La fideiussione è il contratto con il quale si costituisce a favore del creditore la garanzia personale di un terzo. Fideiussore, secondo

l’art.1936 c.c., è colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. La garanzia

è personale, perché il creditore può soddisfarsi sopra il patrimonio di una persona diversa dal debitore, e riguarda tutto il patrimonio del

fideiussore (art.2740 c.c.). Il fideiussore risponde con tutti i suoi beni, mentre il terzo datore di pegno o d’ipoteca risponde soltanto con la

cosa data in pegno o in ipoteca. Colui che presta la garanzia si chiama fideiussore, la persona a cui viene prestata è il debitore principale.

Il rapporto di fideiussione si stringe tra il creditore e il fideiussore, ma è preceduto da un’intesa tra debitore e fideiussore; quest’ultima

non è essenziale, poiché la fideiussione può essere anche spontanea, cioè essere assunta anche se il debitore non ne è a conoscenza. Quindi

il contratto è bilaterale.

La fideiussione ha natura accessoria: la garanzia sussiste se esiste l’obbligazione principale. Deve essere usata la forma espressa. il

fideiussore ha il beneficio di escussione, cioè se convenuto in giudizio dal creditore, può sottrarsi alla condanna indicando che il creditore

deve prima sottoporre ad esecuzione i beni del debitore principale, e solo se l’esecuzione di tali beni risulterà infruttuosa, il fideiussore

sarà condannato all’intera prestazione o alla parte residua.

Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore. Il fideiussore ha un’azione specifica

(azione di regresso) contro il debitore, anche se questi fosse ignaro dalla prestata fideiussione: con essa può farsi rimborsare tutto ciò che

abbia pagato per il debitore principale.

La fideiussione omnibus

Si parla di fideiussione omnibus per indicare un impegno assunto da un soggetto ­ fideiussore (privato, società o altra banca) verso una

banca, e con cui si garantisce l’adempimento di tutti i debiti, compresi quelli che potranno sorgere successivamente al rilascio della

fideiussione, che un terzo (beneficiario della garanzia, debitore principale della banca) risulterà avere verso la banca nel momento della

scadenza pattuita o nel momento in cui la banca chiederà di recedere dal rapporto e di ottenere il saldo dei propri crediti. Se il debitore

principale, in tutto o in parte, non è in grado di provvedere all’estinzione dei suoi debiti, la banca potrà rivolgersi al fideiussore omnibus,

il quale non potrà opporre di non essere a conoscenza dell’entità dei debiti del garantito/beneficiario.

Con tale formula, quindi, si evita di dover richiedere una nuova garanzia ad ogni nuova operazione; però il fideiussore corre il rischio di

ignorare di quanto si stia espandendo il totale dei debiti del soggetto in cui favore ha rilasciato la garanzia omnibus. Per questo è stata

messa in dubbio la validità di questa garanzia, ma la Cassazione li ha respinti, sostenendo che i debiti garantiti sono determinabili per

relationem, poiché il garante sa che potrà essere tenuto a rimborsare alla banca tutti i debiti che verso di questa dovesse assumere il

soggetto a cui favore ha rilasciato la fideiussione omnibus. La L. n.154/1992 ha stabilito che nella fideiussione omnibus per essere valida

deve essere espressamente specificato l’importo massimo garantito, oltre il quale il fideiussore non è tenuto.

La c.d. garanzia “a prima richiesta”

La garanzia “autonoma” o “a prima richiesta” si ha quando viene fatto l’accordo tra garante (di regola una banca o una compagnia di

assicurazione) e garantito, si inserisce in un’operazione complessa per rendere sicuro l’incasso di una determinata somma di danaro da

parte del beneficiario/garantito, a richiesta di quest’ultimo. Difatti il debitore della prestazione (il garante), che opera su ordine di un suo

cliente, si impegna a versare al beneficiario l’importo stabilito alla sola condizione che costui gliene faccia richiesta, essendo pertanto

stabilito che il garante rinuncia formalmente ad opporgli qualsiasi tipo di eccezione. Questo accordo è autonomo dall’obbligazione assunta

dal garante, mentre la fideiussione è accessoria.

Capitolo XLIX ­ I CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE UNA CONTROVERSIA

La transazione

La transazione è il contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono

una lite che può sorgere tra loro (art.1965 c.c.).

Affinchè si verifichi la transazione, è necessario il reciproco sacrificio, le spese ed il rischio di un processo. Le concessioni devono essere

reciproche, cioè da entrambe le parti.

Di fronte al rischio di perdere la lite, entrambi gli interessati preferiscono pervenire, anche se con reciproci sacrifici e in modo non del tutto

soddisfacente per nessuna delle parti, ad un regolamento contrattuale che rende inammissibile e irrilevante l’accertamento di chi avesse

ragione o torto. Con le reciproche concessioni le parti possono incidere sui rapporti oggetto della contestazione, ad es. riducendo i prezzi;

ma possono anche creare, modificare o estinguere rapporti diversi da quelli per cui è nata la lite (tizio sostiene che la merce fornitagli da

Caio è difettosa, e quindi di ha una transazione novativa con una fornitura suppletiva gratuita).

La transazione non può riguardare diritti indisponibili (es. non si può transigere una lite relativa alla legittimità di un figlio) e deve essere

stipulata da chi abbia la capacità di disporre dei propri diritti.

È nulla ovviamente, la transazione relativa ad un contratto illecito.

In linea di principio la transazione non può essere impugnata dalla parte che si convinca che avrebbe potuto affrontare vittoriosamente

un giudizio sulla lite, invece di accettare di comporla. Tuttavia, se una delle parti era consapevole non solo di aver torto, ma addirittura

che la lite era, per parte sua, temeraria, l’altra parte può chiedere l’annullamento della transazione. La transazione va fatta con lo

scritto ad probationem; ad substantiam se la transazione ha per oggetto controversie su diritti reali su beni immobili. (art. 1350 c.c.)

La cessione dei beni ai creditori

La cessione dei beni ai creditori è il contratto con il quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di alienare tutti o alcuni suoi

beni e di ripartirne fra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti (art.1977 c.c.). quindi serve ad evitare il processo esecutivo.

La cessione s’intende pro solvendo: il debitore è liberato verso i creditori solo dal giorno in cui essi ricevono la parte loro spettante sul

ricavato della liquidazione e nei limiti di quanto hanno ricevuto. È richiesta ad substantiam la forma scritta.

Per effetto della cessione il debitore perde la disponibilità dei beni ceduti, ma ha diritto di esercitare il controllo sulla gestione e di ottenere

l’eventuale residuo della liquidazione.

Con il pagamento del capitale, degli interessi e delle spese, il debitore può recedere dal contratto offrendo tale pagamento. Ai creditori è

concessa l’azione di annullamento, se il debitore, pur dichiarando di cedere tutti i beni, ha dissimulato, cioè nascosto, una parte notevole

di essi.

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTI UNILATERALI

CAPITOLO LI ­ LE PROMESSE UNILATERALI

A) TIPICITA’ DELLE PROMESSE UNILATERALI

Nozioni generali

La promessa unilaterale viene rivolta da un soggetto ad un altro per assicurare a quest’ultimo un certo comportamento futuro del

promittente, ed è vincolante a carico del promittente, se la promessa è inserita in un contratto, a condizione che questo abbia una valida

causa, o se vuole realizzare una pura liberalità, deve avere la forma solenne richiesta per la donazione.

Infatti il nostro ordinamento esclude, in linea di principio, che una promessa unilaterale produca effetti obbligatori, salvo che nei casi

ammessi dalla legge.

Le promesse unilaterali vincolanti possono essere solo tipiche, devono cioè essere ammesse dal codice; se non rientrano nei casi ammessi

dalla legge, potranno al massimo far sorgere una obbligazione naturale.

B) PROMESSA DI PAGAMENTO E RICOGNIZIONE DI DEBITO

Nozione e disciplina

Al contrario della promessa unilaterale, con cui il promittente intende assumere un debito prima inesistente, la promessa di pagamento, il

promittente manifesta la consapevolezza di dover adempiere un debito già esistente. Alla ricognizione di debito, l’art.1988 c.c. equipara

la promessa di pagamento in quanto è implicito, nel concetto di pagamento, l’esistenza di un debito da assolvere. La promessa di

pagamento ha rilevanza solo sul piano processuale: infatti, mentre solitamente il creditore per agire in giudizio, ha l’onere di provare

l’esistenza del credito, chi ha una promessa di pagamento è dispensato dall’onere della prova. Ma è l’autore della promessa di pagamento

a dover fornire la prova contraria.

La ricognizione del debito e la promessa di pagamento possono presentarsi:

­in forma pura, cioè quando la dichiarazione ha ad oggetto solo ed esclusivamente l’asseverazione di un debito o la consapevolezza del

dichiarante di dover adempiere un debito di cui riconosce l’esistenza, senza riferimento alla causa debendi; (l’autore deve fornire la prova

negativa che dimostri che tra lui e il destinatario della promessa non si è mai creata un’obbligazione);

­in forma titolata, cioè quando la dichiarazione ha ad oggetto l’asseverazione di un debito o la consapevolezza del dichiarante di dover

adempiere un debito di cui riconosce l’esistenza, accompagnata dall’indicazione della causa debendi. (l’autore ha l’onere di fornire la

prova dell’inesistenza tra le parti solo di rapporti del tipo menzionato nella dichiarazione).

Se nella forma titolata è inserita anche la confessione del fatto costitutivo del debito, la confessione può essere vinta solo provando

l’errore di fatto che ha determinato la dichiarazione.

C) LA PROMESSA AL PUBBLICO

Nozione e disciplina

Per promessa al pubblico s’intende la promessa di una prestazione fatta, rivolgendosi al pubblico, a favore di chi si trovi in una

determinata situazione (promessa di ricompensa al primo acquirente di un nuovo prodotto) o compiuto una determinata azione (promessa

di mancia a chi ritrovi un cane o un oggetto smarrito).

La promessa, appunto perché è un contratto unilaterale, acquista efficacia vincolante non appena è resa pubblica (ad es. con giornali,

radio…) ed è revocabile solo per giusta causa, e se resa pubblica nella stessa forma della promessa o in forma equivalente.

La revoca non ha effetto se la situazione prevista nella promessa si è già verificata o se l’azione è già stata compiuta.

Se alla promessa non è stato apposto un termine, il vincolo di questa cessa qualora entro l’anno dalla promessa non gli sia stato

comunicato l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista nella promessa (art.1989.2 c.c.).

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

Capitolo LIV: OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

Premessa

Le fonti legali delle obbligazioni sono (art. 1173 c.c.): la gestione di affari altrui artt.2028­2032; la ripetizione di indebito artt.2033­

2040; l’arricchimento senza causa artt.2041­2042.

La gestione di affari

La gestione di affari altrui nasce nell’ipotesi in cui taluno, senza esservi obbligato, si intromette, compiendo atti giuridici o materiali,

negli affari di un altro, che non sia in grado di provvedervi. Affinchè si verifichi la gestione di affari altrui è necessario:

• l’impedimento dell’interessato a provvedere ai propri interessi;

• la consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui;

• la spontaneità dell’intervento del gestore, che non deve essere obbligato;

• l’utilità iniziale della gestione,mentre invece è irrilevante l’esito finale, se al momento dell’assunzione si presentava vantaggiosa per

l’interessato.

La legge impone l’obbligo a carico del gestore di continuare la gestione intrapresa fino a quando il dominus non possa intervenire

direttamente (art.2028 c.c.); ed inoltre ha le obbligazioni che gli deriverebbero da un mandato, come quella di impiegare la diligenza del

buon padre di famiglia.

A sua volta il dominus è tenuto ad adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui; deve tenere indenne il gestore per

quelle che questi abbia assunto in nome proprio, per suo conto e deve rimborsargli altresì tutte le spese necessarie od utili effettuate

nell’interesse del dominus (art.2031 c.c.).

La ripetizione di indebito

Se si è fatto un pagamento senza che preesista un debito, chi l’ha fatto ha diritto alla restituzione di ciò che ha pagato, dato che la

prestazione non era dovuta.

L’indebito può essere:

a) oggettivo quando viene effettuato un pagamento benchè non esista alcun debito; (il solvens ha un debito, ma non nei confronti

dell’accipiens, ma di un’altra persona; quindi ha diritto alla restituzione di quanto pagato).

b) soggettivo quando chi non è debitore, credendosi erroneamente tale, paga al creditore quanto è, in realtà, dovuto a quest’ultimo da un

terzo. Si ha indebito, in tal caso, soltanto se colui che paga il debito altrui è in errore: altrimenti deve ritenersi che abbia inteso eseguire il

pagamento in sostituzione del debitore. (il solvens ha diritto alla ripetizione solo se si tratta di un errore scusabile, altrimenti l’accipiens

può trattenere il pagamento; se il creditore era però in buona fede, chi ha pagato deve rivolgersi all’effettivo debitore).

La ripetizione comprende non solo ciò che si è pagato, ma anche i frutti e gli interessi, che sono dovuti dal giorno della domanda se in

buona fede; altrimenti dal giorno del pagamento.

L’azione di ripetizione dell’indebito è un’azione personale: se chi ha ricevuto indebitamente una cosa determinata l’ha successivamente

alienata, chi ha pagato no può pretendere la restituzione dal terzo acquirente, ma soltanto chiedergli il corrispettivo qualora sia ancora

dovuto (art.2038 c.c.).

L’ingiustificato arricchimento

L’ordinamento giuridico non può consentire che una persona riceva un vantaggio dal danno arrecato ad altri, senza che vi sia una causa

che giustifichi lo spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro.

Così la legge ha stabilito, come rimedio generale, l’azione d’ingiustificato arricchimento.

Essa ha carattere sussidiario: è proponibile quando il danneggiato non può esperire altra azione per rimuovere il pregiudizio (art.2042

c.c.).

Presupposti dell’azione sono:

1) l’arricchimento di una persona;

2) la diminuzione patrimoniale di un’altra;

3) il nesso causale tra la diminuzione patrimoniale e l’arricchimento;

4) la mancanza di causa giustificativa dell’arricchimento dell’uno e della perdita dell’altro.

L’arricchito ha l’obbligo di restituire ciò che ha avuto, se era una cosa determinata, altrimenti ha l’obbligo di indennizzare la controparte

della diminuzione patrimoniale sofferta. L’indennizzo non può superare né l’entità dell’arricchimento né quella dell’impoverimento.

CAPITOLO LV LA RESPONSABILITA’ EXTRACONTRTTUALE

Secondo l’art.2043 cod. civ. qualunque fatto doloso o colposo, che causa ad altri danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a

risarcire il danno, a prescindere dall’esistenza di un rapporto obbligatorio. Il danneggiante è obbligato a risarcire il danno se concorrono i

seguenti presupposti:

a) il fatto;

b) l’illiceità del fatto;

c) l’imputabilità del fatto al danneggiante;

d) il dolo o la colpa del danneggiante;

e) il nesso causale tra fatto e danno;

f) il danno.

La responsabilità del danneggiante è detta responsabilità extracontrattuale in contrapposizione a quella contrattuale, che deriva

dall’adempimento di una obbligazione.

Il fatto

Il fatto è ciò che causa il danno, può derivare dal comportamento dell’uomo ed è meglio detto atto illecito. La condotta può essere

commissiva, se consiste in un facere, o omissiva, se consiste in un non facere. Non riguarda, però, qualsiasi omissione, ma solo quella che

viola un obbligo giuridico di intervenire imposto dall’ordinamento. Il danno può anche consistere in un danno materiale, imputabile ad un

soggetto che aveva l’obbligo di evitarlo (crollo di un cornicione per vizio di costruzione).

L’illiceità del fatto.

In determinati casi la legge indica espressamente che un fatto è illecito. L’art. 185 cod. pen. dispone che ogni reato che ha causato danno

patrimoniale o non, obbliga il colpevole al risarcimento: quindi l’illecito penale è anche civile. Gli illeciti penali sono tipici, poiché sono

definiti dal principio di legalità, che prescrive che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge.

Gli illeciti civili sono atipici, infatti l’art.2043 cod. civ. dice che, oltre che nelle ipotesi previste dalla legge, qualsiasi fatto doloso o colposo

che cagiona ad altri un danno ingiusto, deve essere risarcito da chi l’ha commesso.

Per aversi un danno ingiusto non basta una qualsiasi lesione di interessi altrui. Va quindi, precisato quali danni possono essere definiti

ingiusti. Inizialmente il danno ingiusto era solo il danno non iure (non nell’esercizio di un diritto che compete al danneggiante) e

contra ius (in violazione di un diritto soggettivo del danneggiato). In quest’ultimo caso è inclusa la lesione dei diritti assoluti ,

che impongono a tutti i consociati un generale obbligo di astenersi dal turbarne l’esercizio del titolare; la lesione dei diritti della

persona (uccisione di un consociato, diffamazione del suo onore); la lesione dei diritti reali; la lesione di diritti inerenti allo status della

persona (per l’uccisione dell’obbligato è risarcibile la perdita del diritto al mantenimento o del diritto agli alimenti del coniuge e dei figli).

Inoltre, mentre prima i diritti di credito, non essendo assoluti, non erano inclusi tra i danni ingiusti, dagli anni ’70 è stata riconosciuta la

risarcibilità del danno da induzione all’inadempimento (derivante dalla condotta del terzo che porti il debitore a non adempiere); da

complicità nell’altrui inadempimento (quando si acquista un bene sapendo che un terzo ha su di esso un diritto di prelazione); da

trascrizione consapevolmente effettuata a danno del primo acquirente.

Le cause di giustificazione

Un danno è ingiusto e risarcibile se causato non iure, cioè non nell’esercizio di un diritto; se invece è iure non è risarcibile (es. se io ti

discrimino nell’esercizio di un diritto, non devo risarcirti se lo faccio nei limiti consentiti). Il danno non è ingiusto e non è risarcibile se è

arrecato: a) nell’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica; b) con il consenso dell’avente diritto; c) con la partecipazione

volontaria ad un’attività pericolosa lecita (es. incontro di pugilato); d) per legittima difesa. Tutte queste sono dette cause di

giustificazione, poiché escludono l’ingiustizia del danno e giustificano un comportamento pregiudizievole che altrimenti dovrebbe essere

fonte di responsabilità per il suo autore. Riguardo alla legittima difesa (art.2044 cod. civ.), per unillegittima aggressione alla persona, ai

suoi beni, la legge autorizza chi ne è vittima o testimone ad intervenire per far cessare l’aggressione, anche causando dei danni

all’aggressore; si parla di legittima difesa se sono presenti determinati presupposti: a) illegittima aggressione alla persona o al patrimonio

del consociato; b) l’attualità del pericolo; c) l’inevitabilità del pericolo; d) strumentalità dell’offesa nell’intenzione di neutralizzare

l’aggressore (non si può sparare al ladro ormai in fuga); e) proporzionalità tra difesa ed offesa. La legittima difesa deve essere esercitata

dalla vittima o da un terzo contro l’aggressore. Se l’azione reca danno ad un terzo, non si parla di legittima difesa, ma di stato di

necessità.

Lo stato di necessità (art.2045 cod. civ.) si ha quando chi ha compiuto il fatto dannoso è stato costretto dalla necessità di salvare sé o

altri dal pericolo di un danno grave alla persona.

Sono però necessari:

a)il pericolo alla vita, alla salute, all’integrità fisica, ma non a patrimonio;

b)la serietà del pericolo;

c)l’attualità del pericolo;

d)l’inevitabilità del danno;

e)involontarietà del danno;

f)proporzionalità del fatto dannoso al pericolo.

Mentre nella legittima difesa il danno è arrecato a chi stava compiendo un’aggressione, nello stato di necessità il danno è arrecato ad un

terzo innocente, quindi il danneggiante deve al danneggiato un’indennità, stabilita da un equo apprezzamento del giudice.

Se vi è una situazione in cui il pericolo è causato da un terzo colposamente (es. il conducente del veicolo A, sull’autostrada contromano,

costringe il conducente del veicolo B, che la percorre correttamente ad urtare il veicolo C per evitare lo scontro frontale con A); il

danneggiato C può proporre l’azione risarcitoria contro il terzo A, sia l’azione indennitaria nei confronti del danneggiante B. l’autore del

danno B può, dopo aver dato l’indennità a C, agire contro il terzo che ha creato la situazione di pericolo A.

Al contrario di tutti gli altri casi, riguardo allo stato di necessità, è indeciso se sia una causa di giustificazione o un’esenzione da

responsabilità per un atto che rimane comunque illecito.

C)Imputabilità del fatto

Secondo l’art. 2046 c.c. chi non ha la capacità di intendere o di volere non risponde delle conseguenze del fatto dannoso che ha commesso,

quindi non ha la capacità delittuale. Riguardo alla responsabilità extracontrattuale non è rilevante la capacità d’agire del soggetto, che

riguarda solo la sua capacità negoziale. Possono però essere condannati anche il minore e l’interdetto e l’inabilitato. Vanno però valutate

dal giudice le loro capacità, in base all’età, alla maturità e all’intelligenza. La presenza di un incapace di intendere o di volere al momento

in cui il soggetto commette il fatto non esclude la sua imputabilità e responsabilità, se l’incapacità è determinata dal fatto doloso o

colposo del danneggiante stesso (ad es. il rapinatore che per compiere l’azione criminosa assume droghe). L’azione, non libera, che ha

provocato l’evento dannoso deriva dall’azione, libera, che l’ha preceduta, ed è la vera causa dell’evento dannoso, quindi si tratta di

actiones liberae in causa.

Se il danno (art. 2047 c.c.) è provocato da una persona incapace il danneggiato può chiedere il risarcimento al soggetto che è tenuto alla

sorveglianza dell’incapace stesso e quindi si tratta di responsabilità per fatto altrui. In mancanza di tale soggetto il danneggiato può

chiedere al giudice che ne risponda l’incapace con il suo patrimonio, pagando un’equa indennità stabilita considerando le condizioni

economiche delle parti.

D)Il dolo e la colpa

Tra i presupposti della responsabilità extracontrattuale, l’art. 2043 c.c. indica il dolo e la colpa dell’autore dell’illecito. Il dolo è

l’intenzionalità della condotta, nella consapevolezza che può determinare l’evento dannoso. Il dolo può essere diretto se il comportamento

è tenuto al fine di produrre l’evento dannoso, altrimenti è eventuale, se non è fatto con quello specifico fine, ma è una possibile

conseguenza della sua condotta.

Il dolo non va confuso con il dolo, vizio della volontà, poiché nel primo caso indica l’elemento psicologico (volontarietà) dell’agente; nel

secondo caso la condotta (raggiri) tenuta dal soggetto.

Invece la colpa è il difetto della negligenza, prudenza e perizia richieste. La negligenza è la mancanza di attenzioni richiesta;

l’imprudenza è la mancanza nelle necessarie misure di cautela; l’imperizia è l’inosservanza di regole tecniche di una certa attività. Tali

caratteristiche vengono valutate in base al parametro oggettivo del bonus pater familias. È irrilevante il grado della colpa o dolo perché

comunque va risarcito integralmente, al contrario della responsabilità contrattuale in cui il risarcimento è limitato all’inadempimento

doloso. La prova del dolo o della colpa va fornita dal danneggiato, mentre nella responsabilità contrattuale spetta al debitore fornire la

prova di non aver causato dolo o colpa.

La responsabilità oggettiva

L’art. 2043 c.c. stabilisce che il danno extracontrattuale è risarcibile solo se l’atto è doloso o colposo; in realtà lo stesso codice prevede

anche in assenza di dolo o colpa, in alcuni casi, una responsabilità oggettiva. Ciò è possibile in determinati casi:

a)l’art. 2049 c.c. prevede la responsabilità del preponente (ad es. datore di lavoro) per i danni causati a terzi dai suoi preposti (es.

dipendenti) nell’esercizio dei loro compiti (ad es. se il muratore fa cadere un mattone sull’auto parcheggiata accanto al ponteggio). Il

danneggiato non deve provare che il preponente abbia agito con dolo o con colpa, ma quest’ultimo ha una responsabilità oggettiva, poiché

risponde a prescindere da qualsiasi sua colpa;

b)l’art. 2053 c.c. stabilisce che il proprietario risponde a prescindere da qualsiasi sua colpa per danni causati per vizio di costruzione di un

suo edificio;

c) l’art. 2054 c.c. dà la responsabilità al proprietario del veicolo senza guida di rotaie per i danni causati dalla circolazione del veicolo

stesso, anche se condotto da terzi;

d) l’art. 2054 c.c. attribuisce la responsabilità al conducente e al proprietario di un veicolo senza guida di rotaie per i danni cagionati

dalla circolazione del veicolo, derivanti da vizi di costruzione o per difetto di manutenzione;

e)la L. n.1860/1962 prevede che chi ha un impianto nucleare è responsabile per i danni alle persone o alle cose causati da un incidente

nucleare avvenuto nell’impianto;

f)il D. Lgs n.206/2005 afferma che il produttore è responsabile dei danni causati da difetti del suo prodotto. Ma al contrario degli altri

casi, il danneggiato deve provare: a)difetto del prodotto; b)il danno patito; c)la connessione tra difetto e danno. Ma non deve provare la

colpa del produttore.

Tra responsabilità oggettiva e responsabilità aggravata

Mentre nella responsabilità oggettiva il danneggiato viene risarcito senza dover provare la colpa del danneggiante; nella responsabilità

oggettiva aggravata, oltre a non dover essere fornita la prova della colpa del danneggiante da parte del danneggiato, è il danneggiante a

dover fornire la prova liberatoria, che non consiste nella semplice dimostrazione di mancanza di colpa, ma questi deve provare il caso

fortuito, l’imprevedibilità del danno e di aver adottato tutte le cautele e misure idonee per evitare il danno.

a) Se il danno è causato da un incapace il risarcimento e la prova devono essere forniti da chi era tenuto alla sorveglianza dell’incapace

(art. 2047);

b) Secondo l’art. 2048 c.c. se il danno è causato da un minore, il risarcimento deve essere dato dai genitori, dal tutore o dai maestri, nel

tempo in cui era sotto la loro sorveglianza.

c) L’art. 2050 c.c. stabilisce che chi causa danno ad altri nello svolgimento di attività pericolose è tenuto al risarcimento e dovrà fornire

la prova liberatoria;

d) l’art. 2051 c.c. stabilisce che ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia e il custode deve fornire la

prova liberatoria;

e) secondo l’art. 2052 il proprietario di un animale è responsabile dei danni causati dall’animale, sia se sotto la sua custodia, sia se

smarrito o fuggito. Al proprietario spetta fornire la prova liberatoria;

f) secondo l’art. 2053 c.c. il proprietario di un edificio è responsabile dei danni causati dalla loro rovina e quindi dovrà fornire la prova

liberatoria, dimostrando l’inevitabilità del pericolo;

g) secondo l’art. 2054 c.c. il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il danno prodotto dalla circolazione

del veicolo e dovrà fornire la prova liberatoria.

In caso di collisione di veicoli, si parla di eguale concorso, cioè ognuno dei conducenti ha concorso in modo pari a produrre il danno subito

dai singoli veicoli. Se lo scontro danneggia un terzo i conducenti sono responsabili nei suoi confronti per l’intero.

F)Il nesso di causalità

Un altro presupposto sulla responsabilità extracontrattuale è il nesso di causalità tra fatto e danno poiché per dare a un soggetto

l’obbligo di risarcire il danno bisogna verificare che è la sua condotta ad aver causato il danno. Ogni danno è il prodotto di una pluralità

di concause. Le cause materiali o di fatto sono tutte quelle condotte senza il cui concorso l’evento non si sarebbe prodotto. Il risarcimento

non grava su tutti i soggetti che hanno creato un antecedente necessario, ma si risponde solo dei danni che sono una conseguenza diretta e

immediata della condotta. Bisogna quindi selezionare tra le concause di un certo evento dannoso la causa diretta, che determina quindi

una causalità giuridica. Nella considerazione delle cause, se la causa prossima basta di per sé a causare l’evento dannoso, non è

importante il nesso causale tra la causa remota e l’evento. Ad es. Tizio per andare a lavoro fa una strada diversa dal solito, poiché un

collega gli ha chiesto un passaggio (causa remota); sulla strada è coinvolto in un incidente (causa prossima) che gli crea la morte. Il danno

(la morte) deve essere risarcito da chi ha causato l’incidente, che è la causa prossima.

Il concorso di cause

Uno stesso evento dannoso può essere causato da più condotte illecite di più soggetti distinti. Il danneggiato può rivolgersi, per l’intero

risarcimento, a ciascuno dei responsabili, senza dover individuare l’incidenza causale della condotta di ognuno sul danno verificatosi.

Secondo l’art. 2055 se il danno è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno. Il danneggiato può

scegliere a quali responsabili rivolgersi. Dopo aver risarcito il danneggiato, chi ha effettuato l’esborso può esercitare l’azione di regresso

verso gli altri coobbligati; ciascuno è tenuto al rimborso in base alla gravità della rispettiva colpa; nel dubbio le singole colpe sono uguali.

Il concorso del fatto colposo del danneggiato

Può accadere che nel causare il danno, concorra la condotta dello stesso danneggiato (ad es. quando l’automobilista, a velocità eccessiva,

investe il ciclista che cambia improvvisamente traiettoria di marcia). In tal caso il risarcimento viene diminuito in base alla gravità della

colpa del danneggiato (art. 1227 c.c.). il danneggiante ha l’onere di provare il concorso del fatto del danneggiato.

Diverso è il concorso del danneggiato nell’aggravamento dei danni; in questo caso il danneggiante deve risarcire, ma il danneggiato ha

l’onere di attivarsi per ridurre il più possibile il danno conseguente al fatto del danneggiante. Il mancato assolvimento di quest’onere

implica la non risarcibilità del danno. L’onere di provare che il danno si poteva evitare grava al danneggiante. (es. danno ad un tappeto

infradiciato da acqua proveniente dal piano superiore, che poteva essere evitata se solo il proprietario avesse spostato il tappeto in

un’altra stanza).

Responsabilità per fatto altrui

La responsabilità grava su chi ha commesso il danno. In alcuni casi rispondono anche i terzi con una responsabilità indiretta e quindi il

danneggiato può tener conto dei patrimoni di entrambi.

1. Chi deve sorvegliare un incapace risponde per fatto proprio poiché ha mancato di sorvegliare (art. 2047 c.c.). in questo caso il

patrimonio dell’incapace non si aggiunge a quello del sorvegliante per il risarcimento;

2. Art. 2048 c.c. stabilisce che il tutore, genitore o maestro hanno la responsabilità per i danni causati dal minore. Spetta al

debitore scegliere a chi rivolgersi per il risarcimento, quindi si tratta di responsabilità solidale, poiché comunque il minore ha la

capacità di intendere e di volere;

3. L’art. 2049 c.c. stabilisce che il preponente risponde dell’attività dei preposti. Si tratta però di responsabilità solidale ed inoltre

il preponente ha l’azione di regresso nei confronti del preposto per l’intera somma;

4. Secondo l’art. 2053 il proprietario dell’edificio risponde per vizi di costruzione. Il proprietario che ha risarcito il terzo ha diritto

di rivalsa verso il costruttore dell’immobile;

5. Secondo l’art. 2054 c.c. il proprietario del veicolo risponde dei danni causati per vizio di costruzione e ha l’azione di regresso

contro il costruttore;

6. Secondo lo stesso art. 2054 c.c. il proprietario del veicolo risponde dei vizi causati nella circolazione dal terzo conducente; dopo

aver risarcito la vittima, il proprietario può agire con l’azione di regresso contro il conducente.

F)Il danno

Ultimo presupposto della responsabilità extracontrattuale è il danno; senza il danno non si può parlare di responsabilità civile. Questo

non vale per la responsabilità penale che colpisce anche il tentativo di reato. Il danno è una qualsiasi alterazione negativa della

situazione del soggetto rispetto a quella che si sarebbe avuta senza il verificarsi del fatto illecito. Il danno può essere patrimoniale, cioè

quello che si concretizza nella lesione di interessi economici del danneggiato; o non patrimoniale, cioè quello che si concretizza nella

lesione di interessi della persona senza una rilevanza economica.

Uno stesso fatto illecito può causare danno a soggetti diversi, e si parla di danno riflesso, poiché indica che l’evento dannoso che colpisce

la vittima primaria dell’illecito (ad es. la morte del marito)propaga i suoi effetti nella sfera giuridica di terzi (ad es. la moglie perde il

sostegno economico). Sono però risarcibili solo i danni che sono una conseguenza immediata e diretta del fatto illecito (art. 1223 c.c.).

In caso di responsabilità extracontrattuale, si ha quindi l’obbligo del risarcimento del danno, che può avvenire, come stabilisce l’art. 2058

c.c.:

a)per equivalente, consistente nella dazione al danneggiato di una somma di denaro in misura tale da compensarlo del pregiudizio

sofferto;

b)in forma specifica, consistente nella rimozione diretta del pregiudizio verificatosi. Nell’ipotesi di danno permanente alla persona, l’art.

2057 c.c. stabilisce che il risarcimento avvenga come rendita vitalizia da dare al danneggiato. Il danno deve essere riportato

integralmente: la vittima non deve ricevere né più né meno del necessario a reintegrare la sua situazione rispetto a quella che si sarebbe

avuta se l’illecito non si fosse verificato.

Il danno patrimoniale

Il danno patrimoniale è l’alterazione negativa della situazione patrimoniale del soggetto leso rispetto a quella che si sarebbe avuta in

assenza del fatto illecito. Se l’art. 2056 c.c. tale danno comprende sia il danno emergente, cioè la diminuzione del patrimonio del

danneggiato, che il lucro cessante, cioè il guadagno che la vittima dell’illecito avrebbe probabilmente avuto e che invece non ha conseguito

a causa del danno. Il risarcimento ha ad oggetto sia il danno sofferto dalla vittima al momento della liquidazione (spese per le cure

mediche necessarie al momento dell’incidente) sia il danno futuro (spese dell’infortunato per tutta la vita). Il lucro cessante viene valutato

dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze del caso. Delicato è il problema della quantificazione del danno da lucro cessante,

conseguente a perdita o diminuzione della capacità lavorativa e reddituale del danneggiato. L’art. 137 del D.Lgs. n.209/2005 prevede

che in caso di danno alla persona, il risarcimento deve basarsi sull’incidenza dell’invalidità temporanea o sulla invalidità permanente su

un reddito di lavoro qualificabile; tale reddito si determina per il lavoro dipendente sulla base del reddito di lavoro più i redditi esenti al

lordo delle detrazioni che risulta più elevato negli ultimi 3 anni;

per il lavoro autonomo si basa sul reddito netto più elevato negli ultimi 3 anni; per le persone prive di reddito (disoccupate) il risarcimento

è 3 volte l’ammontare annuo della pensione sociale. Il reddito futuro del giovane che per età non svolge ancora alcune attività si

determina in base ad un criterio probabilistico tenendo conto degli studi intrapresi, della posizione economica e sociale della famiglia e

della possibile attività lavorativa che avrebbe potuto svolgere.

Il danno non patrimoniale

L’art. 2059 c.c. indica che il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge, come per la privazione della

liberà personale, o per illecito trattamento dei dati personali. In seguito è stato affermato che oltre che nelle ipotesi previste dalla legge, il

danno non patrimoniale va risarcito in tutti i casi in cui la lesione incida sui valori della persona costituzionalmente garantiti. Quindi la

giurisprudenza parla per esempio dell’intangibilità degli affetti e la solidarietà nell’ambito della famiglia. Quindi il danno non

patrimoniale oltre a comprendere il danno morale­soggettivo, sofferenza dovuta al turbamento dell’animo, le ansie e i dolori, comprende

anche qualsiasi danno da lesione dei valori inerenti la persona che non sono connotati da rilevanze economiche. Tra i danni non

patrimoniali si può parlare di danno biologico , cioè la lesione temporanea o permanente dell’integrità psico­fisica della persona che ha

un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti relazionali della vita del danneggiato indipendentemente da eventuali

ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito. Se il danno biologico determina anche un danno patrimoniale, quest’ultimo va

risarcito autonomamente. Oppure si può parlare di danno esistenziale , cioè la lesione di interessi riconosciuti a livello costituzionale,

che, anche se non portano all’alterazione dello stato di salute, comportano modificazioni negative delle attività attraverso cui il soggetto

esplica la propria personalità, imponendo la necessità di adottare abitudini e stili di vita diversi dal passato. Ovviamente la risarcibilità

del danno esistenziale non esclude la contestuale risarcibilità degli altri tipi di danno concorrenti. Il danno non patrimoniale, non avendo

una rilevanza economica, è di difficile liquidazione, che quindi l’art. 1226 c.c. la rimette ad una valutazione equitativa del giudice;

soluzione che però non assicura un’uniformità di trattamento. Solo nel caso del danno biologico, il legislatore ha previsto delle Tabelle, che

hanno valore in tutta la Repubblica, con cui poter quantificare in termini monetari le menomazioni all’integrità psicofisica, lasciando al

giudice il potere di discostarsi dalle tabelle agendo con equo apprezzamento (art. 138­139 D.Lgs. n.209/2005).

Risarcimento per equivalente o risarcimento in forma specifica

Il danno patrimoniale o non può essere risarcito per equivalente o in forma specifica e la scelta spetta al danneggiato (art. 2058 c.c.). se la

lesione riguarda i diritti della persona (reputazione), il risarcimento in forma specifica può consistere nella pubblicazione su uno o più

giornali della sentenza che accerta l’illecito (art. 120 cod. proc. Civ.). se il danno provoca distruzione, alterazione o danneggiamento del

bene il risarcimento può consistere nella dazione di una cosa uguale a quella distrutta, nell’esecuzione di opere per ricondurre la cosa allo

stato precedente e nella riparazione materiale del bene danneggiato; in alternativa si può dare una somma pari ai costi della riparazione.

Se il danneggiato chiede il risarcimento in forma specifica, il giudice può negarlo se impossibile o eccessivamente oneroso per il debitore

(art.2058 c.c.). diversa dal risarcimento è la tutela ripristinatoria del diritto e dell’interesse leso che intende solo eliminare la situazione

antigiuridica determinatasi con l’illecito, a prescindere che siano o meno derivati danni a terzi (ad es. la vittima di concorrenza sleale può

ottenere u provvedimento giudiziale che inibisca la continuazione del comportamento a prescindere se gli abbia causato danni o meno). Se

l’illecito reca danno la vittima può ottenere anche il risarcimento del danno.

La prescrizione

La prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da illecito extracontrattuale è più breve di quella ordinaria: 5 anni dal

giorno in cui si è verificato il fatto. Se il danno è causato da circolazione di veicoli di ogni specie il termine di prescrizione è di 2 anni (art.

2947 c.c.). Se però il fatto è considerato reato la prescrizione del reato, più lunga, si applica anche all’azione civile.

La responsabilità per danno ambientale

Il D. Lgs. N. 152/2006 artt. 300 ss. Prevede il danno ambientale, cioè qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o

indiretto di una risorsa naturale o dell’utilità da esso assicurata. Infatti chiunque arrechi danno all’ambiente deteriorandolo o

distruggendolo in tutto o in parte è obbligato al ripristino della situazione precedente o al risarcimento per equivalente patrimoniale nei

confronti dello stato. Ai sensi del D.Lgs 152/2006 è legittimato ad agire solo il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, mentre

i soggetti direttamente danneggiati dall’illecito possono agire in giudizio secondo le regole ordinarie. L’autore dell’illecito è tenuto al

risarcimento in forma specifica; solo se ciò è impossibile o eccessivamente oneroso per il soggetto, esso sarà chiamato al risarcimento per

equivalente, cioè dando allo Stato una somma pari al pregiudizio economico arrecato alla situazione ambientale. Inoltre il Ministro ha

degli strumenti alternativi per ottenere la riparazione del danno ambientale: può emettere un’ordinanza immediatamente esecutiva per

ingiungere ai responsabili il ripristino ambientale entro un certo termine come risarcimento in forma specifica. Essa è valida sia per il

responsabile del danno che per chi ne ha tratto vantaggio. In caso di inottemperanza il Ministro con una nuova ordinanza ingiungerà il

pagamento in 60 gg. Di una somma pari al valore del danno accertato, come risarcimento per equivalente pecuniario (art. 313 d. Lgs).

La responsabilità per danno da prodotto difettoso

Il D.Lgs. n.208/2005 prevede il risarcimento per il danno da prodotto difettoso. Prodotto è ogni bene mobile messo in circolazione, cioè

consegnato all’acquirente o all’utilizzatore anche in prova. Difettoso è il prodotto che non offre la sicurezza che ci si attende. Esso può

dipendere dall’ideazione, dalla fabbricazione o dalla mancanza di informazioni fornite all’utente sul prodotto. Per ottenere il

risarcimento la vittima del danno deve provare:

a)il danno sofferto;

b)il difetto del prodotto;

c)la connessione causale tra il danno e il difetto.

Di tale danno deve rispondere il produttore, cioè il fabbricate del bene o qualsiasi persona fisico o giuridica che identifichi il bene con il

proprio nome o marchio. Se il produttore non è individuato, la responsabilità ricade sul fornitore che ha distribuito il prodotto

nell’esercizio di un’attività commerciale. La responsabilità del fornitore è una responsabilità per fatto altrui. Se il produttore opera fuori

dai paesi dell’Unione Europea, la responsabilità ricade sull’importatore. Il produttore può esonerarsi da responsabilità fornendo la prova:

a)di non aver messo il prodotto in circolazione;

b) che il difetto non esisteva quando ha messo il prodotto in circolazione;

c)che non ha fabbricato il prodotto per la vendita;

d)che il difetto è dovuto alla conformità del prodotto ad una norma giuridica imperativa;

e) che lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche al momento in cui ha messo in circolazione il prodotto non permetteva di considerare

il prodotto difettoso.

Non è dovuto nessun risarcimento se il danneggiato è consapevole del difetto del prodotto e dell’eventuale pericolo. Se il danno è

imputabile a più persone, sono tutte soggette al risarcimento. Il danno è risarcibile non in qualsiasi caso, ma solo per il danno alla

persona, danno a cosa diversa del prodotto difettoso destinata all’uso privato. Il diritto al risarcimento di tali danni ha un termine di

prescrizione di 3 anni. Il diritto al risarcimento va azionato entro 10 anni dal giorno in cui il produttore ha messo in circolazione il

prodotto (decadenza).

Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

La differenza fondamentale tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sta nel fatti che la prima sanziona l’inadempimento di

un’obbligazione già esistente, la seconda sanziona un fatto illecito dannoso. Inoltre la distinzione sta anche nel fatto che:

1.la responsabilità contrattuale non presuppone la capacità di intendere e volere dell’obbligato, necessaria invece in quella

extracontrattuale;

2. la responsabilità contrattuale importa la risarcibilità del solo danno prevedibile nel tempo in cui è sorta l’obbligazione; quella

extracontrattuale importa la risarcibilità dei danni prevedibili e imprevedibili;

3. il diritto al risarcimento del danno da inadempimento è soggetto a prescrizione decennale, mentre per l’illecito extracontrattuale è

quinquennale;

4. nella responsabilità contrattuale il creditore (danneggiato) deve provare il suo credito, il danno, il nesso causale tra danno e

inadempimento, mentre tocca al debitore provare di aver correttamente eseguito a prestazione o che l’inadempimento è dovuto

all’impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile; la responsabilità extracontrattuale il danneggiato deve provare il

danno, il nesso causale tra danno e illecito, il fatto illecito e la colpa e il dolo del danneggiante (salvo che si tratti di responsabilità

oggettiva).

Il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Uno stesso fatto (errore tecnico del chirurgo) può costituire sia inadempimento di un’obbligazione (quella del medico di eseguire

l’intervento chirurgico con la massima perizia), sia atto illecito dannoso (lesione colposa dell’altrui integrità fisica). La nostra

giurisprudenza ammette il concorso tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, lasciando al danneggiato la facoltà di agire in

via contrattuale (art. 1218 c.c.) o in via aquiliana (art. 2043). L’esercizio di un’azione non comporta la rinuncia all’altra; ad es. raggiunto

il termine quinquennale della prescrizione della responsabilità extracontrattuale il danneggiato potrà proporre azione in via contrattuale

ovviamente ottenuto il risarcimento per una via non si può pretendere nessun altro credito.

I RAPPORTI DI FAMIGLIA

CAPITOLO LXV TRASFORMAZIONI SOCIALI E RIFORMA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA

La famiglia e la riforma

L’art. 29 della Cost. proclama che la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale, prendendo atto del valore

originario del consorzio familiare. Con il processo di industrializzazione si è avviata la disgregazione della famiglia patriarcale in cui si

sono contrati i poteri del paterfamilias e ridotte le funzioni svolte nel nucleo familiare. La donna si è evoluta giuridicamente da soggetto

incapace d’agire senza l’autorizzazione maritale a soggetto con pari dignità sociale del marito. Nel 1975 è quindi stata operata un’ampia

riforma del diritto di famiglia.

La famiglia legittima e la famiglia di fatto

La famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio e i figli concepiti da persone unite in matrimonio si dicono legittimi. La famiglia di

fatto è costituita da persone che convivono more uxorio insieme ad eventuali figli nati dalla loro unione. Il riconoscimento dei diritti di

famiglia dell’art. 29 Cost. è rivolto solo alla famiglia legittima; le coppie non sposate sono tutelate giuridicamente dall’art. 2 Cost. ma

come “formazioni sociali”.

CAPITOLO LXVI MATRIMONIO: LA FORMAZIONE DEL VINCOLO

A)Il matrimonio civile

Il matrimonio ha rilievo sia religioso che civile; il fine del matrimonio è la costituzione di una vita di comunione spirituale e materiale dei

coniugi. Dal 1970 questo vincolo non è più indissolubile, ma è esclusivo (monogamico), indisponibile e di durata indeterminata.

La promessa di matrimonio (art.79 c.c.)

Le parti sono libere fino alla perfezione del matrimonio; quindi la promessa non obbliga a contrarre matrimonio. Anche se, se la promessa

è fatta per iscritto o risulta dalle pubblicazioni, il promittente che senza giusto motivo si rifiuti di contrarre le nozze, è tenuto al

risarcimento dei danni (art.81 c.c.) limitati però alle spese fatte a causa della promessa e non si ammettono danni ulteriori. Il termine per

la decadenza è breve ed è di 1 anno dal giorno del rifiuto dal giorno di contrarre le nozze.

Capacità e impedimenti (art. 84 a 89 c.c.)

Per sposarsi è necessaria:

1.libertà di stato;

2.età minima (18 anni o 16 per motivi gravi);

3.capacità di intendere e volere;

4. assenza di rischio commixtio sanguinis (riguarda solo la donna che è già stata sposata e non può contrarre matrimonio se non dopo 300

giorni dallo scioglimento o dall’annullamento del matrimonio precedente).

Non devono esserci altri impedimenti; cioè non possono contrarre matrimonio:

1.ascendenti e discendenti in linea diretta;

2.fratelli e sorelle;

3.zii e nipoti;

4.affini in linea diretta (suoceri, genero e nuora);

5. affini in secondo grado (cognati), suscettibile di dispensa;

6. adottante, adottato e discendenti;

7.figli adottivi della stessa persona;

8. adottato e figli dell’adottante;

9.adottato e coniuge dell’adottante o adottante e coniuge dell’adottato;

10. per impedimentum criminis (soggetto condannato per omicidio e coniuge della vittima).

Pubblicazione e celebrazione (art. 93)

La celebrazione deve essere preceduta dalla pubblicazione, cioè l’affissione di un atto con le generalità degli sposi alla porta del comune

per almeno 8 giorni redatto dall’ufficiale dello Stato civile. La pubblicazione serve affinchè ogni interessato possa fare delle eventuali

opposizioni. La pubblicazione può essere omessa per gravi motivi. Va richiesta dai coniugi o dall’ufficiale di stato civile, il quale deve

verificare l’esattezza delle dichiarazioni acquisite, documenti e dimostrare eventualmente gli impedimenti. Non è necessaria la

pubblicazione per il matrimonio in imminente pericolo di vita. La celebrazione deve avvenire pubblicamente in comune davanti

all’ufficiale di stato civile; quest’ultimo, in presenza di due testimoni, dovrà leggere agli sposi gli artt. 143­144­147 c.c., ricevendo le

dichiarazioni delle parti che si vogliono rispettivamente prendere in matrimonio. Dopo la celebrazione viene compilato l’atto di

matrimonio da inserire nel registro di stato civile.

Invalidità del matrimonio

Affinchè ci sia il matrimonio è necessaria la celebrazione in cui i nubendi, di sesso diverso, manifestino il loro consenso, altrimenti il

matrimonio è inesistente. Alcune cause di invalidità del matrimonio, possono esse fatte valere da chiunque ne abbia interesse (invalidità

assoluta), altre solo dai coniugi e dal pubblico ministero (invalidità relativa), altre possono essere fatte valere in qualunque tempo

(invalidità insanabile e imprescrittibile).

Le cause di invalidità del matrimonio civile sono:

1.vincolo di precedente matrimonio di uno dei coniugi non ancora sciolto;

2.impedimentum criminis;

3.interdizione giudiziale di uno dei 2 coniugi;

4. incapacità naturale di uno dei 2 coniugi;

5.difetto di età;

6.vincolo di parentela, affinità, adozione o affiliazione;

7. vizi del consenso, i casi in cui è ammessa l’impugnativa del matrimonio sono:

a)violenza quando il consenso di uno dei due coniugi è estorto con le minacce;

b)timore di eccezionale gravità per cause esterne allo sposo;

c)errore sull’identità della persona dell’altro coniuge.

La riforma ha aggiunto la possibilità di chiedere l’annullamento del matrimonio se uno dei due coniugi scopra dopo le nozze una delle

seguenti circostanze relative al partner:

1.malattia fisica o psichica o anomalia o deviazione sessuale;

2. una sentenza di condanna alla reclusione non inferiore a 5 anni per delitto non colposo, a meno che non sia stato riabilitato prima del

matrimonio;

3.dichiarazione di delinquenza professionale;

4.sentenza di condanna a pena non inferiore a 2 anni per reati riguardanti la prostituzione;

5.stato di gravidanza causato da terzi.

Il matrimonio può essere impugnato per simulazione da ciascuno dei coniugi (art. 123 c.c.); l’ipotesi è stata introdotta per consentire

l’annullamento del vincolo nel caso in cui i coniugi non volevano un rapporto coniugale, ma volevano solo beneficiare di alcune

conseguenze relative allo stato di coniuge. L’impugnativa non può essere proposta dopo un anno dal matrimonio o dopo che i coniugi

abbiano convissuto come tali.

Matrimonio putativo (art. 128­129 c.c.)

In alcuni casi la legge considera valido ed efficace il matrimonio invalido. Se i coniugi sono in buona fede il matrimonio si considera

valido ed efficace fino alla pronuncia della sentenza che opera ex nunc: si parla di matrimonio putativo, matrimonio che i coniugi

credevano valido; quindi anche i figli nati durante il matrimonio e prima della sentenza sono legittimi. Se uno solo dei coniugi era in

buona fede gli effetti del matrimonio putativo si verificano solo in favore suo e dei figli; se entrambi erano in mala fede i figli sono

comunque legittimi a meno che la nullità non dipenda da bigamia o incesto.

B) Matrimonio concordatario e il matrimonio celebrato davanti a ministri di altri culti

Il matrimonio concordatario è il matrimonio religioso che ha effetti sia religiosi che civili; prima del Concordato del 1929, il matrimonio

veniva celebrato due volte, in chiesa e in municipio. Nel 1984 con l’Accordo di Revisione, il matrimonio concordatario è stato confermato;

le sentenze di nullità del matrimonio religioso pronunciate dall’autorità giurisdizionale ecclesiastica possono essere efficaci di fronte

all’ordinamento dello Stato, su deliberazione della Corte d’Appello. La scelta tra i riti civile e canonico è consentita solo ai cattolici.

Le modalità per i riconoscimenti dell’efficacia civile del matrimonio canonico.

Anche il matrimonio canonico è preceduto dall’affissione in chiesa delle pubblicazioni. L’ufficio deve rifiutare le pubblicazioni se accerta

che il matrimonio non potrebbe essere trascritto per delle situazioni che non gli permetterebbero di acquistare efficacia nell’ordinamento

giuridico dello Stato. Affinchè il matrimonio canonico abbia effetti civili è necessario che:

1. Il Parroco spieghi ai contraenti gli effetti civili e legga gli artt. 143­144­147 c.c. su diritti e doveri dei coniugi;

2. Dell’atto del matrimonio siano redatti 2 originali;

3. Un originale deve essere trasmesso dal parroco entro 5 giorni all’ufficiale di stato civile per essere trascritto ai registri di stato

civile.

La trascrizione del matrimonio canonico

Il matrimonio canonico deve essere trascritto nei registri di stato civile e ciò ha carattere costitutivo altrimenti rimane un atto religioso;

gli effetti civili si producono dal giorno della celebrazione e non dalla trascrizione. Il matrimonio canonico non può essere trascritto nei

seguenti casi:

1.quando gli sposi non rispondono ai requisiti della legge civile sull’età per la celebrazione;

2.quando c’è un impedimento inderogabile tra gli sposi secondo la legge.

Se la trascrizione è stata omessa può essere chiesta la trascrizione tardiva che ha efficacia retroattiva e la richiesta deve essere fatta da

uno o entrambi i coniugi.

La giurisdizione ecclesiastica in materia matrimoniale

L’art. 34 del concordato del 1929 stabiliva una riserva a favore della competenza esclusiva dei tribunali ecclesiastici per le questioni

riguardanti la validità del matrimonio concordatario. La corte di cassazione ritiene abbandonata quella riserva e il giudice italiano può

decidere sulla validità o meno dei matrimoni concordatari. Per ritenere valide nella repubblica le sentenze di nullità del matrimonio

pronunciate dai tribunali ecclesiastici, l’accordo del 1984 richiede che la corte d’appello competente accerti che :

il giudice ecclesiastico era competente a conoscere la causa;

nel procedimento avanti al tribunale ecclesiastico alle parti sia stato assicurato il diritto di agire e resistere in giudizio secondo i principi

fondamentali;

sussistono le altre condizioni richieste dalla legislazione italiana per la dichiarazione di efficacia delle sentenze straniere.

Nessun provvedimento del giudice italiano, e anche il divorzio, ha effetto nell’ordinamento ecclesiastico, poiché dal punto di vista

religioso il matrimonio è indissolubile.

Matrimonio celebrato davanti a un ministro di culto acattolico

Con la L. n.1159/1929 venne ammesso che anche il matrimonio celebrato davanti a un ministro di culto diverso da quello cattolico aveva

gli stessi effetti civili del matrimonio celebrato avanti all’ufficiale di stato civile. Tale matrimonio è interamente regolato dal codice civile

riguardo alla validità e la celebrazione avviene in seguito all’autorizzazione da parte dell’ufficiale di stato civile. Anche questo

matrimonio deve essere trascritto nei registri per avere effetti civili e si esclude l’ammissibilità di una trascrizione tardiva (art. 83 c.c.)

CAPITOLO LXVII IL MATRIMONIO: IL REGIME DEL VINCOLO

Diritti e doveri personali dei coniugi

L’art.29 Cost. stabilisce che il matrimonio si fonda sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Secondo la riforma del 1975 i coniugi

devono concordare la residenza della loro famiglia secondo le esigenze preminenti della famiglia stessa, poiché i diritti ed i doveri sono

uguali tra i coniugi. Dal matrimonio derivano: l’obbligo giuridica alla fedeltà, all’assistenza e alla coabitazione (art.143). La fedeltà

coniugale, pur essendo un obbligo giuridico, non è più considerata dal diritto penale ed è anche scomparsa la differenza tra l’adulterio del

marito e quello della moglie nella valutazione giuridica. L’art.143 c.c. include tra i doveri coniugali l’obbligo di assistenza morale e

materiale, la cui violazione può essere causa di addebito della separazione. Importante è l’obbligo della collaborazione nell’interesse della

famiglia, in cui bisogna mettere da parte gli interessi individuali ed occuparsi delle esigenze della famiglia. Nel matrimonio vi è l’obbligo

della coabitazione, ma l’interruzione non implica una violazione dei doveri se dovuta ad una giusta causa, mentre l’abbandono

ingiustificato può dar luogo a sanzioni per il coniuge allontanato. Tutti questi obblighi sono impersonali ed insuscettibili di coercizione; il

giudice nel pronunciare la separazione può dichiarare a quale dei coniugi addebitare la separazione, addebitandone conseguenze

sfavorevoli nel risarcimento. Ultimamente il legislatore ha sentito la necessità di intensificare la protezione del soggetto all’interno della

famiglia, con l’introduzione di misure preventive e sanzionatorie contro la violenza nelle relazioni familiari. La disciplina ha introdotto

sanzioni penali e civili contro i responsabili di violenze ai danni del coniuge o convivente.

La separazione personale dei coniugi.

Anche prima del divorzio (1970), nonostante il principio dell’indissolubilità del matrimonio, il codice prevedeva una possibile separazione

personale dei coniugi, cioè una cessazione legale dell’obbligo di convivere. Oggi con la separazione, oltre a modificarsi l’obbligo di

convivenza, vengono regolati diversamente anche altri obblighi. La separazione è una situazione transitoria, che può cessare senza

formalità, con una riconciliazione come la ripresa della convivenza. Il codice si occupa solo della separazione legale (art.150 c.c.) che può

essere giudiziale o consensuale. La separazione giudiziale si può ottenere per il semplice fatto che la convivenza è diventata intollerabile,

tale da recare danno all’educazione della prole. Se gli viene richiesto, il giudice dichiara a chi è addebitabile la separazione. Ad uno dei 2

coniugi, è imposto di versare all’altro un assegno periodico in base al suo reddito ed ai bisogni dell’altro coniuge. L’assegno di

mantenimento non può essere dato a chi è responsabile della separazione; a lui può spettare solo il diritto agli alimenti. Per la separazione

consensuale (art.153 c.c.) non è sufficiente il consenso dei coniugi sulle condizione della separazione, ma è necessaria l’omologazione del

Tribunale, poiché bisogna rispettare l’interesse dei figli. Con la separazione cessano per entrambi i coniugi gli obblighi connessi alla

convivenza, ma non cessa l’obbligo di collaborazione, in particolare riguardo ai figli. In caso di riconciliazione, la separazione può essere

nuovamente pronunciata solo per fatti posteriori alla riconciliazione stessa (art.154 c.c.) che invece porta alla ricostituzione della

comunione legale.

Provvedimenti riguardo ai figli. Art.155 c.c.

Le norme della legge n.54/2006 sono applicate a tutti i casi di dissoluzione del matrimonio (separazione, divorzio, nullità). Secondo la

disciplina previgente, il giudice decideva l’affidamento esclusivo a favore di un genitore, mentre all’altro spettava il diritto di visitare i

figli e ne scaturivano accese dispute sul diritto di affidamento. Con la nuova legge si ha la necessità che i figli mantengano rapporti

regolari con entrambi i genitori e la regola generale è l’affidamento condiviso. L’affidamento esclusivo ad uno dei genitori è scelto dal

giudice solo se, con un provvedimento motivato, il rapporto con l’altro è contrario all’interesse del minore. Nella prassi il giudice dispone

l’affidamento condiviso precisando dove i figli vivono abitualmente e i modi e i tempi della presenza dei figli presso ciascun genitore. Sui

provvedimenti relativi alla prole il giudice può disporre l’audizione del minore che ha compiuto 12 anni o di età inferiore se con

discernimento. I genitori devono provvedere alla prole in misura proporzionale al reddito; se necessario il giudice deve fissare l’assegno di

mantenimento in base alle esigenze del figlio e va valutato in base ai parametri ISTAT. Nel caso di figli portatori di handicap si applica

la disciplina relativa ai minori e la legge stabilisce che il godimento della casa familiare è attribuito tenendo conto prima dell’interesse dei

figli. L’assegnazione della casa familiare tra i genitori va fatta tenendo conto del titolo di proprietà.

Lo scioglimento del matrimonio. Il divorzio

Una causa di scioglimento del matrimonio è la morte di uno dei due coniugi e nella condizione di vedovo, il matrimonio continua a

produrre i suoi effetti (diritti successori, conservazione del cognome maritale). Alla morte è equiparata la morte presunta, ma se la persona

torna, l’eventuale nuovo matrimonio contratto è invalido e diventa matrimonio putativo. Con la L. n. 898/1970 in Italia è stato

introdotto il divorzio. Questa legge è entrata poi in vigore con un referendum popolare nel 1974, ed essa ha determinato lo scioglimento

del matrimonio civile e la cessazione degli effetti del matrimonio concordatario. Il divorzio non può essere consensuale, cioè basato sulla

volontà dei coniugi e non ci può essere il divorzio­sanzione, cioè una reazione ad una colpa di un coniuge. Il divorzio è un rimedio al

fallimento coniugale e si ha quando ricorra una delle cause tassativamente indicate dalla legge: la più importante è la separazione

personale dei coniugi ininterrottamente per almeno 3 anni. Il divorzio si può acere solo se la sentenza di separazione è passata in

giudicato. È invece irrilevante la separazione di fatto.

Le altre cause di divorzio sono enumerate dall’art. 3 della L.898/1970:

1.condanna penale di particolare gravità;

2.condanna penale per reati di danno al coniuge o figlio;

3.assoluzione per vizio totale di mente da uno dei delitti per i quali la condanna comporterebbe causa sufficiente a giustificare la

domanda di divorzio;

4.annullamento del matrimonio ottenuto all’estero dal coniuge straniero;

5.mancata consumazione del matrimonio.

Con il divorzio, il tribunale può disporre l’obbligo per un coniuge di corrispondere all’altro un assegno periodico che deve consentire al

coniuge un tenore di vita analogo a quello matrimoniale. La misura dell’assegno è sempre rivedibile in caso di mutamento delle

circostanze. L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa con il passaggio del beneficiario a nuove nozze; in caso di convivenza more

uxorio non perde l’assegno, ma si verifica una revisione.

CAPITOLO LXVIII IL REGIME PARTIMONIALE DELLA FAMIGLIA

Riguardo ai rapporti patrimoniali tra i coniugi, la riforma del diritto di famiglia ha equiparato la posizione giuridica dei coniugi, poiché

entrambi devono contribuire alle esigenze della famiglia e quindi non ci si basa più sulla separazione, ma sul regime di comunione dei beni.

Obbligo di contribuire per il soddisfacimento dei bisogni della famiglia

Il matrimonio impone ad entrambi i coniugi l’obbligo di contribuire ai bisogni della famiglia con le proprie capacità di lavoro

professionale o casalingo(art.148 c.c.). Entrambi hanno l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole (art.147 c.c.), in proporzione

alle loro capacità. Se la coppia non ha i mezzi sufficienti al mantenimento dei figli, la legge impone ai loro ascendenti di fornire i mezzi

necessari affinchè possano essere adempiuti i doveri nei confronti della prole.

Regime patrimoniale legale. Le convenzioni matrimoniali (art. 159 c.c.)

Con la riforma del 1975 è vigente il regime di comunione legale dei beni. Per le coppie già unite in matrimonio in quella data (19 maggio) è

stato previsto un periodo di pendenza di 2 anni: in questo periodo uno dei due coniugi con atto unilaterale ricevuto da notaio o ufficiale

di stato civile, può dichiarare di non volere il regime di comunione legale; se tale atto non è stato compiuto entro il 15 gennaio 1978 la

coppia è assoggettata al regime di comunione legale; per le coppie unite in matrimonio dopo la riforma, il regime di separazione può essere

ottenuto solo stipulando un accordo per atto pubblico o risultante dall’atto di celebrazione del matrimonio. I coniugi tramite atto

pubblico possono anche dar vita ad un fondo patrimoniale. Le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate anche dopo la

celebrazione del matrimonio. Le convenzioni matrimoniali non possono essere opposte a terzi se non annotate a margine dell’atto del

matrimonio.

La comunione legale

La comunione legale dei beni non è una comunione universale, cioè di tutto ciò che appartiene ai coniugi, ma degli acquisti compiuti nel

matrimonio. Si possono distinguere 3 tipi di beni:

1.comunione immediata:beni che diventano oggetto della comunione sin dal loro acquisto;

2.comunione de residuo: beni che cadono in comunione al momento dello scioglimento della comunione stessa;

3.beni personali: beni che rimangono in ogni caso nella titolarità del singolo coniuge.

In base al codice civile, art. 177 c.c., cadono automaticamente in comunione:

1. Beni acquistati durante il matrimonio, ad eccezione dei beni personali;

2. Le aziende gestite da entrambi i coniugi o costituite dopo il matrimonio;

3. Gli utili di aziende gestite da entrambi i coniugi, ma appartenenti ad uno solo di essi.

Sono esclusi dalla comunione i beni personali, art. 179 c.c., cioè:

1. Beni di cui il coniuge era titolare prima del matrimonio;

2. Beni acquisiti dopo il matrimonio per donazione o successione;

3. Beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge;

4. Beni che servono per l’esercizio della professione di un coniuge;

5. Beni ottenuti come risarcimento di un danno.

L’amministrazione dei beni spetta disgiuntamente a ciascuno dei coniugi in modo eguale. Invece il compimento di atti eccedenti

l’ordinaria amministrazione spetta congiuntamente ad entrambi i coniugi. Se uno dei 2 si rifiuta di dare il consenso per stipulare tali atti,

l’altro può rivolgersi al giudice per ottenere l’autorizzazione. Se l’altro coniuge è minore, ha male amministrato o non può amministrare i

beni, l’altro coniuge può chiedere al giudice di escluderlo dall’amministrazione. I creditori particolari dei coniugi non possono soddisfarsi

dei beni della comunione a meno che i beni personali del debitore non siano capienti. I creditori della comunione possono agire

successivamente sui beni personali nella misura della metà del credito se i beni della comunione non sono sufficienti.

Scioglimento della comunione (art. 1191 c.c.)

La comunione legale si scioglie in caso di:

1. Morte di uno dei due coniugi;

2. Sentenza di divorzio, annullamento di matrimonio o separazione dei coniugi;

3. Dichiarazione di assenza o morte presunta;

4. Fallimento di uno dei due coniugi;

5. Convenzione tra i coniugi per abbandonare la comunione legale;

6. Separazione giudiziale dei beni (193 c.c.), dovuta ad interdizione di uno dei due coniugi; cattiva amministrazione della comunione;

mancata contribuzione di uno dei coniugi al soddisfacimento dei bisogni familiari.

La sentenza di separazione dei beni retroagisce al giorno in cui è stata proposta, quindi i beni acquistati da quel momento da ciascun

coniuge rimangono di proprietà esclusiva di lui. Riguardo ai beni precedentemente acquistati, la divisone va effettuata in parti uguali. Il

giudice, in relazione alle necessità della prole, può costituire a favore di uno dei due coniugi un usufrutto sui beni attribuiti all’altro. (art.

194 c.c.).

Comunione convenzionale (art. 210 c.c.)

Con una stipulazione matrimoniale, i coniugi possono disciplinare diversamente il regime di comunione, tramite una comunione

convenzionale. Tale convenzione può solo mirare a far ricadere in comunione i beni personali, tranne quelli che non possono far parte della

comunione e i redditi di ciascun coniuge.

Separazione dei beni (art. 215 c.c.)

Quando si applica la separazione dei beni ciascun coniuge conserva il godimento e l’amministrazione dei beni di cui è titolare esclusivo,

fermo l’obbligo di contribuire agli interessi della famiglia. Inoltre durante la convivenza, i coniugi compiono una pluralità di acquisti per

cui non c’è un regime formale per individuare l’acquirente e quindi si presume che siano beni comuni per pari quota.

Fondo patrimoniale (art. 167 c.c.)

La riforma prevede la possibilità che venga costituito un fondo patrimoniale con un regime speciale per fronteggiare ai bisogni della

famiglia. Può essere costituito dai coniugi o da un terzo tramite atto pubblico o testamento e può riguardare solo beni immobili, mobili

registrati o titoli di credito. La proprietà di tali beni spetta ad entrambi i coniugi; l’amministrazione del fondo è regolata dalle stesse

norme dell’amministrazione della comunione legale. I frutti dei beni non possono essere utilizzati che per i bisogni della famiglia. Il fondo

patrimoniale è qualificato come patrimonio separato o destinato ad uno scopo; se il conferimento dei beni al fondo patrimoniale è attuato

in frode ai creditori, esso può essere sottoposto ad azione revocatoria.

L’impresa familiare

L’art. 230 bis della riforma del 1975 mira a tutelare i familiari dell’imprenditore che prestino la loro attività di lavoro nella famiglia o

nell’impresa del congiunto e trova applicazione qualora sia pattuita una diversa disciplina volta a regolare l’apporto di collaborazione

familiare. I familiari tutelati con la norma sono il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado

dell’imprenditore. A costoro è riconosciuto il diritto al mantenimento e il diritto di partecipare agli utili del’impresa. Le decisioni

riguardanti l’impiego degli utili e degli incrementi dell’impresa devono essere adottate a maggioranza dai familiari che partecipano

all’impresa, anche se si tratta solo di consenso. I partecipanti hanno diritto di prelazione sull’azienda in caso di cessione o divisione

ereditaria; spetta al familiare anche il diritto di riscattare dal terzo acquirente l’azienda, qualora il titolare abbia proceduto

all’alienazione senza consentire ai familiari il diritto di prelazione.

La dote

La dote include quei beni che con atto solenne la moglie dava al marito per sostenere i pesi del matrimonio poiché si supponeva che sul

marito ricadesse l’onere di mantenere la moglie. Introdotto il regime di assoluta uguaglianza tra i coniugi, l’istituto ha perso di significato

e la riforma ha stabilito un divieto rigoroso della costituzione della dote.

CAPITOLO LXIX LA FILIAZIONE LEGITTIMA

Il figlio è legittimo se concepito nel matrimonio (conta il concepimento e non la nascita), altrimenti il figlio è naturale.

La legge interviene con 2 presunzioni:

a)deve ritenersi concepito durante il matrimonio il figlio nato tra i 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio e i 300 giorni dallo

scioglimento o annullamento del matrimonio;

b)se concepito nel matrimonio, si ritiene che il padre sia il marito della madre.

Se il figlio nasce dopo le nozze, ma prima dei 180 giorni, è stato concepito prima delle nozze, ma è comunque legittimo; si può però agire

per il disconoscimento della paternità.

Prova della filiazione legittima

Lo status di figlio legittimo si prova con l’atto di nascita iscritto nei registri di stato civile; l’atto di nascita contiene la generalità dei

genitori. Lo status di figlio legittimo può essere dimostrato, se manca l’atto di nascita, se concorrono: NOMEN, cioè la persona deve

sempre aver portato il cognome del padre che ha; TRACTATUS, cioè deve essere trattata da lui come figlio; FAMA, cioè deve essere

considerato suo figlio nei rapporti sociali. Se manca l’atto di nascita o il possesso di stato la filiazione si può provare anche con i

testimoni.

Azione di disconoscimento della paternità e azioni di contestazione e reclamo di legittimità

Anche la madre e il figlio maggiorenne hanno diritto all’azione di disconoscimento della paternità; ciò è possibile se:

a)i coniugi non hanno coabitato nel periodo in cui ha avuto luogo il concepimento;

b)se il marito era affetto da impotenza;

c)se la moglie ha commesso adulterio o ha nascosto al marito la gravidanza o la nascita del figlio.

L’azione di disconoscimento deve essere proposta:

a)dal marito entro un anno dalla nascita; se non era a conoscenza della nascita da un anno da quando ne ha avuto notizia e se impotente

da un anno dal giorno in cui ha saputo della sua impotenza;

b)dalla madre entro 6 mesi dalla nascita o dal giorno in cui ha saputo dell’impotenza del marito;

c)dal figlio entro una anno da quando ha compiuto la maggiore età.

Procreazione medicalmente assistita

La L. n. 40/2004 assicura i diritti a tutti i soggetti coinvolti,compreso il concepito. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è

consentito per favorire la soluzione a problemi derivanti da infertilità e sterilità. Tali tecniche sono concesse a coppie di soggetti

maggiorenni, di sesso opposto, coniugate o conviventi, in età fertile. È vietata la tecnica di procreazione assistita di tipo eterologo ed è

esclusa la tecnica di surrogazione di maternità. La coppia deve esprimere il proprio consenso e dopo 7 giorni si può procedere

all’intervento. Il consenso può essere revocato fino alla fecondazione dell’ovulo. Il nato assume lo stato di figlio legittimo o naturale e si

acquista non con il riconoscimento, ma con la nascita essendo vietato il disconoscimento.

Rapporti tra genitori e figli

Il matrimonio impone ad entrambi i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole, tenendo conto delle loro capacità ed

aspirazioni (art. 147 c.c.), fino a che essi non abbiano raggiunto un’indipendenza economica. I figli a loro volta, devono rispettare i

genitori e contribuire al mantenimento della famiglia. Essi sono soggetti alla potestà dei genitori fi9no alla maggiore età. La potestà viene

esercitata congiuntamente da entrambi i genitori; solo in caso di un incombente pregiudizio che non consente ai genitori di accodarsi, il

padre può adottare provvedimenti urgenti (deroga al principio di uguaglianza tra i coniugi). I genitori rappresentano i figli in tutti gli

atti civili e ne amministrano i beni. I genitori esercenti la potestà sui figli non possono in nessun caso acquistare beni o diritti dei minori

soggetti alla loro potestà. Ai genitori spetta l’usufrutto legale sui beni del figlio tranne quelli specificamente esclusivi dalla legge (art. 324

c.c.). i frutti dei beni del minore vanno destinati dai genitori al mantenimento della famiglia e all’educazione dei figli. Il giudice può

pronunciare la decadenza della potestà quando il genitore trascura i suoi doveri o abusa dei poteri con pregiudizio per il figlio e può essere

allontanato dalla residenza del figlio.

Tutela dei minori

Se entrambi i genitori sono morti o non possono esercitare la potestà si apre la tutela. Il giudice tutelare nomina il tutore, che rappresenta

il minore in tutti gli atti civili e ne amministra i beni e il protutore che rappresenta il minore se il suo interesse è in opposizione con

l’interesse del tutore. Il tutore deve procedere all’inventario dei beni, provvedere all’istruzione, all’educazione e investirne i capitali. Il

tutore non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza autorizzazione.

CAPITOLO LXX L’ADOZIONE

L’adozione, oggi, opera esclusivamente in funzione degli interessi del minore ed è la realizzazione del diritto del minore ad avere una

famiglia. L’adozione è stata riformata con la L. n. 149/2001 “diritto del minore ad avare una famiglia”.

L’adozione dei minori

L’art. 1 della legge ribadisce che il minore ha diritto di crescere ed essere educato nella propria famiglia nel rispetto e nell’identità

culturale del minore; la famiglia d’origine è il contesto privilegiato e l’adozione è un rimedio eccezionale. L’adozione è consentita in

numero plurimo solo ai congiunti uniti in matrimonio da almeno 3 anni non separati, capaci di educare, istruire e mantenere i figli che

vogliono adottare. L’età degli adottanti deve superare di almeno 18 anni l’età dell’adottando; ma non deve superare i 45 anni. Dichiarato

in stato di adottabilità, il minore è collocato in affidamento preadottivo alla coppia idonea; se il minore è maggiore di 14 anni deve

manifestare espressamente il suo consenso alla coppia prescelta . l’affidamento preadottivo deve durare almeno un anno e se l’esito è

positivo, il tribunale pronuncia la sentenza di adozione. L’adozione determina l’acquisto per il minore dello status di figlio legittimo degli

adottanti dei quali assume e trasmette il cognome, mentre finisce ogni rapporto con la famiglia d’origine salvo i divieti matrimoniali.

L’adottato può accedere alle informazioni sulle sue origini dopo i 25 anni; l’accesso a tali informazioni è escluso se l’adottato non è

riconosciuto dalla madre naturale.

Se il minore non è stato abbandonato o non si può avere l’adozione piena, si parla di adozione in:

1. Caso di minore orfano, può essere adottato da parenti entro il sesto grado o da persone singole o coniugate con cui ha un rapporto

stabile preesistente alla perdita dei genitori;

2. Caso di figlio minore del coniuge dell’adottante;

3. Caso di minore orfano di padre e madre affetto da handicap;

4. Caso di minore per cui risulti impossibile l’affidamento preadottivo.

In questi casi il minore non acquista lo stato di figlio legittimo; ha i diritti propri del rapporto di filiazione e non cessano i rapporti con la

famiglia d’origine.

Adozione internazionale

L’adozione internazionale riguarda i casi del minore straniero adottato da coniugi italiani o adottato da coniugi stranieri residenti in

Italia o del minore italiano adottato da coniugi residenti all’estero. Con la L. n. 476/1998 (convenzione dell’Aja), si è cercato di favorire

la permanenza dei minori nei paesi d’origine applicando il principio di sussidiarietà dell’adozione internazionale. Quindi questa è

consentita solo se non è possibile una soluzione locale. L’adottabilità del minore dev’essere dichiarata dall’Autorità del Paese d’origine;

questo per eliminare il mercato delle adozioni, garantendo che il consenso dei genitori sia libero e non condizionato da compenso. Per

questo è prevista una commissione per le adozioni internazionali presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri che ha varie funzioni di

organizzazione delle attività svolte senza fini di lucro da enti autorizzati all’assistenza delle coppie aspiranti dell’adozione. Per

l’adozione di un bambino straniero sono richieste le stesse condizioni che per l’adozione di un bambino italiano.

Affidamento dei minori

L’affidamento è un rimedio temporaneo ad una situazione in cui si viene a trovare il minore per assicurargli mantenimento ed educazione.

Non potendo verificarsi l’adozione il minore viene dato in custodia a qualcuno che provveda alle sue necessità morali e materiali e viene

impiegato in vista di un futuro reinserimento del minore nella famiglia d’origine. Se c’è consenso l’affidamento è disposto dai servizi

sociali ed è reso esecutivo dal giudice; altrimenti viene disposto dal tribunale per i minorenni. L’affidamento va motivato e vanno

precisati i poteri dell’affidatario e i rapporti tra minore e famiglia d’origine. Non può essere superiore a 2 anni.

Adozione di persone maggiori d’età

L’adozione tradizionale è conservata solo nei confronti delle persone maggiori d’età. Tale adozione è preclusa a chi ha figli minori o non

consenzienti. L’adottante deve aver compiuto 36 anni per essere più grande di almeno 18 anni rispetto all’adottato. Non c’è un limite

d’età né per adottare né per essere adottati. Per l’adozione è necessario il consenso di adottante, adottando, genitori dell’adottando e

coniuge dell’adottante. L’adottato conserva tutti i diritti e doveri verso la famiglia d’origine e non diventa parente dei parenti

dell’adottante. L’adottato nei confronti dell’adottante assume gli stessi diritti di successione dei figli legittimi, mentre l’adottante non

acquista i diritti successori nei confronti dell’adottato.

CAPITOLO LXXI LA FILIAZIONE NATURALE

I figli naturali sono figli generai da genitori non coniugati; il figlio concepito da genitore legato da matrimonio con persona diversa

dall’altro genitore è detto adulterino e la riforma del 1975 ha cancellato il divieto di riconoscere i figli adulterini, ma rimane il divieto di

riconoscere come figlio naturale colui che abbia lo status di figlio legittimo d’altri. Il figlio naturale concepito tra persone tra cui vi è un

rapporto di parentela entro il 2° grado è incestuoso ed è vietato il riconoscimento salvo che per i genitori in buona fede. Il riconoscimento

del figlio naturale deve avvenire (art. 254 c.c.): o con l’atto di nascita; o con una dichiarazione avanti all’ufficiale di stato civile; o in un

atto pubblico; o in un testamento. Il riconoscimento contenuto nel testamento produce i suoi effetti solo dal giorno della morte del

testatore. La capacità a riconoscere si acquista con il compimento dei 16 anni e se la persona riconosciuta ha già compiuto 16 anni ne

occorre l’assenso affinchè il riconoscimento abbia degli effetti. Il riconoscimento è un actus legitimus e può essere impugnato in qualsiasi

momento se non risponde a verità, cioè se il riconosciuto non è stato procreato da chi ha dichiarato solennemente di esserne il genitore. Il

riconoscimento può essere impugnato anche se l’autore vi è stato costretto con la violenza (art. 256 c.c.); o se l’ha compiuto in stato i

interdizione giudiziale (art. 266 c.c.).

Lo status di figlio naturale riconosciuto

La legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale con i diritti dei membri della famiglia legittima (art. 30).

Mentre il figlio legittimo ha uno status che gli garantisce ogni rapporto giuridico con la coppia dei genitori e l’appartenenza ad una

famiglia, il figlio naturale, anche quando sia riconosciuto da entrambi i genitori sviluppa due rapporti indipendenti tra loro con ciascuno

dei genitori. Se il figlio alla nascita non viene riconosciuto da nessuno dei due genitori il nome e il cognome gli vengono attribuiti

dall’ufficiale di stato civile. Al genitore che ha riconosciuto un figlio spetta la potestà su di lui; se i genitori non convivono la potestà

spetta al genitore con il quale il figlio convive o se non convive con nessuno di essi spetta a quello che lo ha riconosciuto per primo. Se il

riconoscimento del figlio naturale minorenne viene effettuato da persona sposata il giudice deve decidere se affidare il minore al genitore.

Inoltre il figlio non può essere inserito nella famiglia se non con il consenso del coniuge, dei figli legittimi o dell’altro genitore naturale, se

lo ha riconosciuto. Se una persona coniugata vuole riconoscere un figlio naturale non riconosciuto dall’altro genitore, il tribunale deve

accertare la veridicità del riconoscimento, per evitare che sia uno strumento per aggirare il procedimento per l’adozione.

La dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità naturale (art. 269 c.c.)

Se i genitori non provvedono al riconoscimento del figlio, il figlio può agire in giudizio per ottenere l’accertamento del rapporto di

filiazione e l’attribuzione dello status di figlio naturale riconosciuto con l’azione di dichiarazione giudiziale della paternità o maternità.

La prova di filiazione può essere data con ogni mezzo; ma mentre la prova di maternità è semplice, la prova di paternità è più complessa e

viene fornita con prove ematologiche. L’azione per ottenere che sia stata dichiarata giudizialmente la paternità può essere avanzata

dall’altro genitore, dal tutore o dal figlio. Se però il figlio è minore di 16 anni l’azione è concessa solo se rispondente all’interesse del figlio

(art. 273 c.c.). la sentenza che dichiara la maternità o la paternità naturale produce gli stessi effetti del riconoscimento spontaneo.

Figli naturali non riconosciuti o non riconoscibili (art. 251 c.c.)

Nel caso di figli incestuosi, il riconoscimento non è possibile se i genitori sono in mala fede; invece è consentito se i genitori al tempo del

concepimento ignoravano l’esistenza di un vincolo di parentela; se solo uno dei genitori era in buona fede, il riconoscimento è consentito

solo a lui. I figli incestuosi con la riforma del 1975 potevano solo ottenere la tutela dei diritti fondamentali al mantenimento e

all’istruzione. Oggi possono proporre l’azione di dichiarazione giudiziale di paternità o paternità naturale.

La legittimazione (da art. 280 a 290 c.c.)

Con la legittimazione, il figlio nato fuori dal matrimonio acquista la qualità di figlio legittimo. Ciò non è possibile per i figli non

riconoscibili; si verifica automaticamente la legittimazione del figlio naturale per susseguente matrimonio, cioè quando si sposano tra loro

i genitori naturali che hanno riconosciuto un figlio. La legittimazione è invece concessa dal giudice se:

1.domandata dai genitori;

2.vi sia impossibilità a legittimare il figlio per susseguente matrimonio;

3.c’è l’assenso dell’altro coniuge se il richiedente è sposato ;

4. vi sia il consenso del figlio legittimando se ha compiuto 16 anni.

La legittimazione giudiziale può essere chiesta dal figlio, qualora il genitore sia morto dopo aver espresso in un testamento o in un atto

pubblico la volontà di legittimarlo. In tal caso la domanda va comunicata agli ascendenti, ai discendenti e al coniuge del genitore

premorto, nei cui confronti si richiede la legittimazione affinchè questi possano esporre eventuali ragioni in contrario.

CAPITOLO LXXII L’OBBLIGAZIONE DEGLI ALIMENTI

Fondamento e natura

Affinchè ci sia l’obbligo degli alimenti, come presupposto, è necessario lo stato di bisogno del creditore e la prova da parte di chi chiede gli

alimenti dell’impossibilità a provvedere al proprio mantenimento. La misura degli alimenti è proporzionata alle condizioni economiche di

chi deve soddisfarlo e comunque non deve superare le esigenze dell’alimentando. È tenuto agli alimenti, con precedenza sugli altri, chi è

donatario; (art 473 c.c.); ma non ne è tenuto oltre il valore della donazione ricevuta. L’obbligazione alimentare cessa con la morte di uno

dei 2 soggetti. Se l’avente diritto agli alimenti fosse debitore verso l’obbligato, quest’ultimo non potrebbe opporre la compensazione,

poiché l’altro si trova in una situazione di bisogno e dev’essere soccorso.

Ordine tra gli obbligati

La legge stabilisce una gerarchia tra gli obbligati tenendo conto dell’intensità del vincolo e l’alimentando deve seguire tale ordine

dimostrando che se si è rivolto all’obbligato ulteriore è perché il precedente è in condizioni tali da non poter soddisfare l’obbligo. Nel caso

di concorso di coobbligati di pari grado, ciascuno è tenuto in proporzione alle proprie condizioni economiche. L’ordine degli obbligati è

indicato dall’art. 433 c.c. . la mancata prestazione degli alimenti costituisce una causa di revoca della donazione che la persona in stato di

bisogno abbia precedentemente fatto alla persona obbligata agli alimenti.

LA SUCCESSIONE PER CAUSA DI MORTE

CAPITOLO LXXIII PRINCIPI GENERALI

Con la successione un soggetto subentra ad un altro nella titolarità di uno o più diritti o rapporti giuridici anche passivi. Nel diritti

privato è fondamentale il diritto delle successioni mortis causa essendo importante la tutela degli interessi e della volontà del de cuius, dei

familiari e dei creditori del de cuius. L’eredità si devolve allo Stato solo se nessun altro soggetto è chiamato ex lege o ex testamento alla

successione o quando il diritto di tutti i chiamati sia estinto per rinuncia o prescrizione. L’imposta sulle successioni è stata reintrodotta

dalla Legge Finanziaria del 2007. L’ereditando dispone dei beni in base al testamento, ma il legislatore limita le sue libertà se

sopravvivono stretti congiunti del de cuius, a cui spetta una quota del patrimonio (la legittima) variabile a seconda delle quantità e

qualità degli aventi diritto. I successibili ex lege sono il coniuge, i discendenti legittimi e naturali, gli ascendenti legittimi, i collaterali, gli

altri parenti ed infine lo Stato. In alcuni casi la successione è regolata in parte ex lege in parte per testamento.

Eredità e legato

L’eredità è il complesso di rapporti patrimoniali attivi e passivi trasmissibili, facenti capo al de cuius al momento della morte. La

successione mortis causa può avvenire a titolo universale (si parla di eredità ed erede) o a titolo particolare (si parla di legato o legatario).

Nelle due forme di successione la disciplina si differenzia sotto vari profili:

1. L’erede succede nel possesso del defunto; il legatario ha solo l’accessio possessionis (art. 1146 c.c.);

2. L’erede è tenuto al pagamento dei debiti ereditaria differenza del legatario;

3. All’erede è concessa l’hereditatis petitio per ottenere la restituzione dei beni posseduti da altri senza titolo;

4. Solo l’erede subentra nel rapporto come se ne fosse stato parte b initio.

Per capire se la successione è a titolo particolare o universale, bisogna capire l’intenzione del testatore. Nel caso di pluralità di successibili

si può comunque avere una chiamata a titolo universale per ciascun coerede, poiché viene loro attribuita la capacità di succedere

indistintamente in tutti i rapporti trasmissibili facenti capo al de cuius sebbene pro quota, cioè in base ad una frazione aritmetica. Sono

intrasmissibili i rapporti strettamente personali e le situazioni giuridiche non patrimoniali; l’erede invece subentra nei diritti potestativi

spettanti al de cuius.

Apertura della successione

La morte di una persona determina l’apertura di una successione stabilita dall’art. 456 cod. civ. nel luogo dell’ultimo domicilio del

defunto.

Patti successori

La vocazione ereditaria è l’indicazione di colui che è chiamato all’eredità; il nostro codice civile parla solo di delazione (art. 457 c.c.), che

però si può distinguere dalla vocazione, in quanto potrebbe esserci una chiamata (vocazione), senza un’offerta (delazione) come nel caso di

erede istituito sotto condizione sospensiva. La designazione del successibile può avvenire per legge o per testamento. La legge vieta delle

tipologie di patti successori (458 c.c.):

patti confermativi: con cui Tizio conviene con Caio di lasciargli la propria eredità;

patti dispositivi, con cui tizio vende a Caio i beni che dovrebbero pervenirgli dall’eredità x;

patti rinunciativi, con cui Tizio conviene con caio di rinunciare all’eredità x non ancora pervenuta.

Giacenza dell’eredità (art. 528­532 c.c.)

Il chiamato all’eredità non diventa erede all’apertura della successione, ma da quando manifesta la sua volontà di diventare erede, con

l’adizione o accettazione (art. 459 c.c.). l’accettazione pur verificandosi dopo l’apertura della successione retroagisce a quel momento.

Nell’intervallo tra la morte dell’ereditando e l’accettazione del chiamato non c’è un titolare dei rapporti attivi e passivi e quindi la legge

prevede l’eredità giacente nei casi in cui: non c’è ancora stata accettazione; il chiamato sia in possesso dei beni ereditarie sia stato

nominato un curatore dell’eredità giacente. Il curatore non è un rappresentante del de cuius o del chiamato, ma solo un amministratore di

patrimonio con funzioni principalmente conservative anche se non sono esclusi poteri dispositivi. Le funzioni del curatore cessano quando

il chiamato accetta l’eredità.

Capacità di succedere

Qualunque persona fisica che al momento dell’apertura della successione era già nata o ancora in vita è capace a succedere. La chiamata è

subordinata alla nascita. Ma la capacità a succedere è concessa anche a coloro che al tempo dell’apertura della successione erano solo

concepiti, presumendo concepito chi è nato entro 300 giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta. Nella successione per

testamento possono essere chiamati anche i figli non ancora concepiti di una certa persona vivente all’apertura della successione.

Riguardo agli enti, riconosciuti e non, sono liberi di accettare l’eredità e legati e possono usare solo il beneficio d’inventario (art. 473 c.c.).

L’indegnità (artt. 463­466 c.c.)

L’indegnità si basa sull’incompatibilità morale del successibile: cioè non può succedergli chi ha compiuto atti gravemente pregiudizievoli

verso il de cuius. L’indegnità è una sentenza pronunciata dal giudice. Le cause di indegnità sono:

a)atti compiuti contro la persona fisica o la personalità morale del de cuius, coniuge o ascendenti o discendenti;

b)atti compiuti con violenza o dolo contro la libertà di testare del de cuius;

c)decadenza della potestà genitoriale (genitore esclusi dalla successione del figlio).

L’indegnità ha effetto retroattivo, cioè è considerato come se non fosse mai stato erede e deve restituire i frutti ottenuti all’apertura della

successione. L’indegnità può essere rimossa tramite la riabilitazione con una dichiarazione espressa tramite atto pubblico o testamento

(riabilitazione totale) o con la contemplazione nel testamento (riabilitazione parziale): in quest’ultimo caso può succedere solo nei limiti

della disposizione, ma non come successore legittimo.

Diversa dall’indegnità è la diseredazione, cioè la clausola testamentaria con cui il de cuius dichiari di non volere che partecipi alla sua

successione un certo soggetto, che invece in base alla successione legittima ne avrebbe diritto.

La rappresentazione (artt. 467­468­469 c.c.)

La rappresentazione è l’istituto con cui i discendenti legittimi o naturali (rappresentanti) subentrano al loro ascendente nel diritto di

accettare un lascito, qualora il chiamato (rappresentato) non può (premorto o indegno) o non vuole (rinuncia). È valido solo se il

rappresentato sia figlio, fratello o sorella del defunto. La rappresentazione è esclusa nella successione testamentaria, poiché solitamente il

testatore provvede a sostituire il destinatario del lascito che non può o non vuole accettare; ed è esclusa anche in caso di legato di

usufrutto o di altro diritto di natura personale. I rappresentanti possono sostituirsi ai rappresentati anche se hanno rifiutato l’eredità dei

loro ascendenti o sono incapaci o indegni verso di loro.

L’accrescimento (art. 674­678 c.c.)

L’accrescimento comporta che la quota devoluta al chiamato che non l’ha accettata si devolve a favore degli altri beneficiari di una

chiamata congiuntiva. Non è però possibile l’accrescimento in caso di rappresentazione o sostituzione. Il fondamento dell’istituto sta

nella presunta volontà del defunto, che inizialmente voleva attribuire un beneficio equivalente ad ognuno dei congiunti e venutone meno

uno il resto si distribuisce ai restanti. La vocazione o chiamata congiuntiva si verifica:

a)nella successione legittima quando più persone sono chiamate ex lege nello stesso grado;

b)nella successione testamentaria: 1. Se si tratta di istituzione di erede, quando il testatore nello stesso testamento non ha fatto

determinazioni di parti (coniuctio verbis) o ha chiamato gli eredi in parti uguali;

2.se si tratta di legato, basta la coniuctio re, cioè che sia stato legato lo stesso oggetto a più persone.

Le sostituzioni (art.688­699 c.c.)

Il testatore in alcuni casi prevedendo che il chiamato non voglia o non possa accettare, predispone la sostituzione ordinaria o volgare,

designando un’altra persona in sua vece. Più persone possono sostituirsi ad una e viceversa una sola può sostituirsi a più persone. Dalla

sostituzione volgare si distingue la sostituzione fedecommissoria (art. 692 c.c.), in cui il testatore istituisce ad es. il figlio vincolando i

beni ereditari in modo che alla morte del figlio tali beni possano passare automaticamente ad un’altra persona (solitamente un

discendente) designata dal testatore. La sostituzione fedecommissoria si ha in caso di doppia istituzione (testatore nomina come erede

Caio e vuole che alla sua morte l’eredità passi a Sempronio); in caso di ordo successivus (il passaggio dell’eredità da Caio a Sempronio deve

verificarsi in conseguenza della morte del primo); e in caso di vincolo di conservare per restituire (il primo erede non ha la piena titolarità

dei beni e quindi non ne può disporre, ma ha solo l’usufrutto). Con la riforma del diritto di famiglia è esclusa la validità di ogni

sostituzione fedecommissoria, con la sola eccezione che sia disposta dai genitori, ascendenti o dal coniuge dell’interdetto o del minore

incapace, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto cura dell’istituto.

CAPITOLO LXXIV L’ACQUISTO DELL’EREDITA’ E LA RINUNCIA

Accettazione dell’eredità. Trasmissione del diritto di accettare l’eredita’. La vendita dell’eredita’

L’acquisto dell’eredità dipende da una decisione del chiamato (art. 459 c.c.). l’accettazione può essere pura e semplice o con beneficio

d’inventario. Nel primo caso si verifica la confusione tra il patrimonio del defunto e quello dell’erede e quindi l’erede beneficia del lato

attivo del patrimonio del de cuius, ma deve anche pagare gli eventuali debiti; nel secondo caso non c’è confusione tra i due patrimoni.

Esiste l’accettazione espressa (art. 475 c.c.): può essere pura e semplice o con beneficio d’inventario; in quest’ultimo caso va fatta con

dichiarazione ricevuta da notaio o dal cancelliere del tribunale del circondario in cui si è aperta la successione; l’accettazione pura e

semplice avviene con atto pubblico o scrittura privata. Le persone giuridiche, le associazioni, gli enti non riconosciuti e i minori e gli

interdetti possono accettare solo con beneficio d’inventario. L’accettazione espressa è un actus legitimus e non possono opporsi condizioni

o termini che rendono nulla la dichiarazione.

Poi l’accettazione tacita è quella con cui il chiamato compie un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare,

altrimenti se non fosse nella qualità di erede non avrebbe diritto a farlo;

accettazione presunta, avviene in alcune ipotesi in cui l’acquisto dell’eredità avviene automaticamente per legge o perché non si è

provveduto ad un atto imposto dalla legge o perché si è tenuto un certo comportamento che esclude la rinuncia dell’eredità e rende chi lo

compie un erede puro e semplice. Questa modalità è esclusa per il minore e l’incapace.

Se il chiamato dell’eredità muore senza averla accettata, il diritto di accettazione si trasmette agli eredi. Il diritto di accettare l’eredità è

soggetto a prescrizione decennale dall’apertura della successione e lo stesso vale per i chiamati ulteriori. Se qualcuno ha interesse a che il

chiamato decida prima se accettare o meno l’eredità si può far ricorso all’actio interrogatoria con cui si chiede all’autorità giudiziaria un

termine oltre il quale il chiamato perde il diritto di accettare. Una volta acquisita l’eredità, l’erede può alienare sia i singoli beni che il suo

complesso (vendita di eredità). Per questo è prevista la forma scritta a pena di nullità.

Accettazione con beneficio d’inventario (art. 484 c.c.)

L’erede che ha accettato con beneficio d’inventario non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati ultra vires (oltre il valore dei

beni a lui pervenuti). La facoltà di usare il beneficio d’inventario ha carattere personale, poiché è un atto che può creare sfiducia verso il

defunto e quindi il chiamato sceglie se utilizzarlo. L’accettazione beneficiata esige ad substantiam una forma particolare (dichiarazione

del notaio o del cancelliere del tribunale), che va trascritta entro 1 mese presso l’ufficio dei registri immobiliari e deve essere seguita

dall’inventario redatto con particolari forme, la cui data va indicata nel registro delle successioni. Se il chiamato è nel possesso dei beni

ereditari deve fare l’inventario entro 3 mesi dall’apertura della successione ed entro i 40 giorni successivi deve accettare o rinunciare.

Trascorsi tali termini senza che il chiamato abbia accettato, viene considerato erede puro e semplice (accettazione presunta). Il chiamato

non in possesso dei beni ereditari può accettare con beneficio d’inventario finchè non cade in prescrizione il diritto di accettare e poi deve

redigere l’inventario nei 3 mesi successivi. L’erede che accetta con beneficio d’inventario diventa amministratore del patrimonio ereditario

e incorre in responsabilità verso i creditori per colpa grave. Non può alienare i beni ereditati senza autorizzazione del giudice, altrimenti

diventa erede puro e semplice. La decadenza avviene anche per omissioni e infedeltà dell’inventario. Il pagamento dei creditori del

defunto può avvenire in 3 modi:

1.l’erede paga creditori e legatari in misura che si presentano; i creditori insoddisfatti si rivolgono ai legatari;

2.vengono liquidati i beni ereditari e il ricavato è distribuito tra i creditori in base al diritto di prelazione;

3. l’erede rilascia i beni ereditati a creditori e legatari e viene esonerato da ogni responsabilità.

La separazione del patrimonio del defunto (artt.512­518 c.c.)

L’accettazione con beneficio d’inventario giova a i creditori del defunto poiché assicura la preferenza per loro sul patrimonio del defunto

rispetto a quello dell’erede; ma dato che la scelta spetta all’erede, i creditori possono utilizzare un altro rimedio: la separazione del

patrimonio del defunto da quello dell’erede, in modo da impedire la confusione dei 2 patrimoni. I creditori dell’erede possono anch’essi

soddisfarsi sui beni del defunto, ma solo dopo che siano soddisfatti tutti i creditori del defunto stesso. Il diritto alla separazione va

esercitato entro 3mesi dall’apertura della successione. La separazione ha carattere particolare e non universale e non opera ulla intera

massa del patrimonio ma solo sui beni su cui è stata fatta valere specificatamente. Per i mobili la separazione consiste in una domanda

giudiziale (art. 517 c.c.); per gli immobili occorre l’iscrizione del credito o del legato su ciascuno dei beni ereditari su cui il creditore o

legatario fa valere il suo diritto.

L’azione di petizione dell’eredità (hereditatis petitio) (art. 533­534­535 c.c.)

L’azione di petizione ereditaria è un’azione con cui l’attore può dimostrare la propria qualità di erede e che i beni da lui reclamati

appartengono all’asse ereditario. L’hereditatis petitio non può essere proposta contro chiunque possiede i beni, ma solo contro chi li

possiede affermando di essere l’erede o contro il possessore senza titolo. Quindi serve: 1.farsi riconoscere la qualità di erede; 2.farsi

rilasciare i beni. Se l’azione viene accolta il convenuto è condannato a restituire le cose possedute. Se il possessore era in buona fede e ha

alienato un bene dell’eredità, l’erede ha solo il diritto di ottenere il prezzo o il corrispettivo ottenuto dallo stesso possessore.

Gli acquisti dell’erede apparente (art.534).

L’erede può agire con la petizione dell’eredità non solo contro il possessore, ma anche contro le persone a cui lui ha alienato eventualmente

le cose possedute; ma il legislatore ha dato importanza alla apparenza della qualità di erede e alla buona fede del terzo acquirente. Quindi

i diritti acquistati sono salvi se sono convenzioni a titolo oneroso e se il terzo era in buona fede. L’acquisto del terzo è valido,inoltre, solo

se l’acquisto dell’erede apparente e il trasferimento al terzo sono stati trascritti prima della trascrizione dell’acquisto da parte del vero

erede o prima della domanda giudiziale di petizione dell’eredità contro l’erde apparente.

La rinuncia all’eredità. (da art.519 a 527)

La rinuncia all’eredità è una dichiarazione unilaterale di volontà, che richiede una forma particolare: deve essere ricevuta dal notaio o dal

cancelliere del tribunale del circondario in cui si è aperta la successione ed è soggetta a pubblicità tramite iscrizione nel registro delle

successioni. Non può essere fatta rinuncia da chi possiede i beni ereditati dopo che siano trascorsi tre mesi dall’apertura della successione.

Il rinunziante può trattenere le donazioni a lui fatte o domandare l’esecuzione del legato a suo favore. La rinuncia ha effetto retroattivo,

cioè è come se il rinunziante non fosse mai stato chiamato. La rinuncia è revocabile finchè l’eredità non venga accettata dai chiamati

ulteriori e non sia decorso il termine decennale per la prescrizione della facoltà di accettazione. In caso di successione legittima, con la

rinuncia, si applica l’accrescimento; in caso di successione testamentaria si applica la sostituzione.

TITOLO II ­ LIBRO II

CAPITOLO LXXV LA SUCCESSIONE LEGITTIMA (Artt. 565 a 586)

Se il defunto non ha disposto i suoi beni interviene la legge ad indicare come devono essere distribuiti e lo fa in base al vincolo che unisce i

vari congiunti al defunto.

Le categorie successibili.

Nella successione legittima, i successibili sono il coniuge, i discendenti legittimi e naturali, gli ascendenti, i collaterali, i genitori del figlio

naturale, gli altri parenti e lo Stato. Al coniuge spetta la metà del patrimonio del defunto se in concorso con un solo figlio, 1/3, se in

concorso con più figli; 2/3 se in concorso con gli ascendenti o con fratelli e sorelle. In mancanza di tali soggetti, gli spetta l’intera eredità.

In caso di separazione il coniuge conserva il diritto ereditario, solo se la separazione non è causata da lui, altrimenti ottiene solo l’assegno

vitalizio se il defunto gli pagava gli alimenti. Con il divorzio, l’ex coniuge non partecipa alla successione. I figli legittimi, naturali e

adottivi succedono tutti in parti uguali ed escludono dalla successione ascendenti e collaterali. In caso di premorienza dei figli, succedono

per rappresentazione i discendenti. I genitori, i fratelli e le sorelle e i loro discendenti e gli ascendenti succedono solo in mancanza di prole

del de cuius. I genitori succedono in eguale porzione; i fratelli succedono in parti uguali, ma a fratelli e sorelle unilaterali spetta metà

della quota rispetto ai fratelli germani. Genitori e fratelli germani hanno la stessa quota. Gli ascendenti succedono solo in mancanza di

genitori e succedono per metà in linea paterna e per metà in linea materna. I collaterali dal 3° al 6° grado partecipano alla successione

solo in mancanza di altri successibili. Ai figli naturali non riconoscibili spetta un assegno vitalizio pari all’ammontare della rendita della

quota di eredita a cui avrebbero diritto se la filiazione fosse riconosciuta. Riguardo alla condizione di fratello naturale, si instaura un

rapporto tra figlio naturale e genitore e non tra figlio naturale e parenti del genitore. Però la Corte Costituzionale, in mancanza di altri

successibili e prima della Stato ha legittimato la successione di fratelli e sorelle naturali. Il convivente more uxorio non è ammesso tra i

successibili ex lege.

La successione dello Stato. (art.586 c.c.).

In mancanza di altri successibili, l’eredità è devoluta allo Stato; non è necessaria l’accettazione e lo Stato non risponde mai dei debiti

oltre il valore dei beni acquistati, cioè ottiene il risultato che i successibili ottengono con il beneficio d’inventario. La successione dello

stato serve ad assicurare la gestione di rapporti giuridici dei defunti in mancanza di eredi.

TITOLO I.

CAPITOLO LXXVI ­ LA SUCCESSIONE NECESSARIA

Categorie di legittimari (art.536 c.c.)

Il singolo può disporre dei propri beni dopo la morte come crede, ma non può ledere i diritti di alcune categorie di successibili: i legittimari

(o riservatari o successori necessari) che sono il coniuge, i figli legittimi, adottivi e naturali e in loro mancanza gli ascendenti legittimi. In

mancanza del coniuge ai figli spetta la metà del patrimonio in presenza di un figlio; 2/3 in presenza di più figli, il terzo restante è la

quota disponibile. In presenza del coniuge, ad ognuno spetta un terzo e il residuo terzo è disponibile; con il coniuge e più figli al coniuge

spetta ¼, ai figli complessivamente la metà, e il residuo quarto è disponibile. Al coniuge è, inoltre, riservato il diritto di abitare nella casa

adibita a residenza familiare.

La quota legittima.

Il patrimonio ereditario è in parte disponibile, cioè il testatore può disporne dandolo a chi vuole, e in parte legittima o di riserva, di cui

non può disporre a suo piacimento. Il legittimario ha diritto di ottenere la sua quota in natura e il testatore non può imporre alcun peso o

condizione alla legittima. Questo disposto però incontra un temperamento nella cautela sociniana (art.550 c.c.): ad esempio: il padre lascia

il figlio e possiede un patrimonio di 100 su cui ha concesso ad un estraneo, su un fondo, un usufrutto di 70. In questo modo il figlio

ottiene un diritto di reddito inferiore a quello che avrebbe ricavato con la legittima che è di 50; ma ottiene una nuda proprietà maggiore

rispetto a quella che gli spettava (100 invece di 50). L’art.550 c.c. quindi nega l’azione di riduzione al legittimario. Quindi il testatore

dispone un usufrutto, il cui reddito eccede quello della quota disponibile. Ai legittimari viene quindi assegnata la nuda proprietà e la

quota di reddito inferiore a quella che avrebbe ricavato dalla legittima. Il legittimario può eseguire questa disposizione o rinunciare

ottenendo pienamente la legittima. Il legatario (usufruttuario) in questo secondo caso non acquista la qualità di erede. Un altro

temperamento alla facoltà di disporre del testatore è dato dal legato in sostituzione o tacitazione di legittima (art.551 c.c.): i testatori, per

evitare il frazionamento e conservare i beni in famiglia, danno al legittimario un legato di somma o beni con un valore uguale o superiore

alla legittima, a condizione che rinunci ad altre pretese sull’eredità; e quindi, il legittimario può scegliere se rinunciare al legato e chiedere

la legittima o ottenerlo perdendo il titolo di erede. L’atto di rinuncia va fatto per iscritto. Con il legato in sostituzione di legittima il

testatore vuole escludere il legittimario dalla partecipazione alla divisione dell’eredità ed anche se a questo viene concesso un legato di

valore inferiore rispetto alla quota di legittima che gli spetta. Il legittimario, infatti, non può chiedere un supplemento. Dal legato in

sostituzione di legittima va distinto il legato in conto di legittima (art.552 c.c.), con cui il testatore attribuisce dei beni al legittimario che

vanno calcolati ai fini della legittima e non sono un’alternativa ad essa; se i beni non raggiungono l’entità della legittima , il legittimario

può chiedere un supplemento. Il legato in sostituzione di legittima deve essere munito di dichiarazione, altrimenti viene inteso come legato

in conto di legittima.

La riunione fittizia (art.556 c.c.)

Per stabilire se il testatore ha leso i diritti spettanti ai legittimari bisogna calcolare l’entità del patrimonio all’apertura della successione

nella “riunione fittizia”. In essa si detraggono i debiti e si calcola la quota di cui il testatore poteva disporre. Per verificare se c’è stata

una lesione della legittima, bisogna anche considerare i legato e le donazioni fatte al legittimario poiché la legge suppone che le donazioni

siano fatte come anticipo della quota di legittima a meno che il testatore abbia dispensato il legittimario da tale imputazione.

L’azione di riduzione (art. 553 a 560 c.c.)

Se dai calcoli risulta che le disposizioni eccedono la quota disponibile, il legittimario può chiedere la riduzione con un’apposita azione.

Non si può rinunciare con dichiarazione espressa dando il consenso alla donazione. Non possono chiedere l’azione di riduzione i creditori

se l’erede ha accettato con beneficio d’inventario. La donazione opera colpendo per prime le disposizioni testamentarie; se in questo modo

non viene integrata la legittimasi ha una riduzione delle donazioni, partendo dall’ultima in ordine di tempo; se l’azione viene accolta il

donatario deve restituire tutto o in parte il bene che deve essere libero da pesi ed ipoteche. Se il bene è divisibile si separa la parte

necessaria a reintegrare la legittima; se non è divisibile va lasciato l’intero nell’eredità se il donatario ha un’eccedenza superiore a un

quarto della porzione disponibile, altrimenti può tenere il bene compensando il legittimario in denaro. In mancanza dell’azione di

riduzione, le disposizioni lesive di legittima restano efficaci. L’azione è soggetta a prescrizione decennale.

L’azione di restituzione

La riducibilità delle disposizioni lesive di legittima incide sulla circolazione dei beni. L’art. 563 c.c. prevede che se un bene donato, con

disposizione lesiva di legittima viene alienato dal donatario a terzi, il legittimario che ha esperito l’azione di riduzione verso il donatario

deve ottenere il rimborso del valore del bene; se il donatario può pagare l’acquisto del terzo resta valido, altrimenti il legittimario ha

diritto a rivolgersi al terzo. Recenti interventi normativi (L.n.80/2005 e L. n. 263/2005) hanno imposto un limite temporale per proporre

l’azione verso i terzi, mentre prima non vi erano limiti. Tale limite sia per i mobili che per gli immobili è di 20 anni dalla trascrizione della

donazione. Ai legittimari è però concesso uno strumento di tutela (art. 563 c.c.); infatti al coniuge e ai parenti in linea diretta del donante

è consentito di notificare, nei confronti del donatario un atto di opposizione alla donazione, che sospende nei loro confronti il decorso del

termine ventennale. Questo perché l’azione di riduzione non è proponibile se il de cuius è in vita, quindi se sopravvivesse per più di 20

annni dalla donazione, i legittimari sarebbero privi di tutela contro l’acquirente del bene donato. Il terzo può pagare in denaro

l’equivalente dei beni.

Patto di famiglia (art. 768 bis)

La L. n. 55/2006 ha introdotto il patto di famiglia che consente al titolare di un’attività economica, essendo ancora in vita di dare una

destinazione stabile all’impresa a favore dei propri discendenti evitando delle dispute per la successione e il rischio che possa frammentarsi

la titolarità dell’azienda. Ciò ha quindi permesso di conservare l’integrità delle aziende nel passaggio da una generazione all’altra,

mentre prima spesso le controversie causavano la disgregazione delle aziende. Il patto di famiglia è un contratto con cui l’imprenditore

trasferisce in tutto o in parte l’azienda ad uno o più discendenti. Il contratto deve essere redatto con un atto pubblico a pena di nullità.

Al contratto deve partecipare il coniuge e tutti quelli che sarebbero legittimari se si aprisse la successione, altrimenti è nullo. Se non

rinunciano, i partecipanti al patto non assegnatari hanno diritto ad essere liquidati con una somma o con l’assegnazione di beni. Se

all’apertura della successione ci sono dei legittimari sopravvenuti possono chiedere ai contraenti la somma prevista per i non assegnatari

aumentata degli interessi legali. L’impugnazione del patto è prevista per vizi di consenso e la prescrizione dell’azione di annullamento è

di un anno dalla stipulazione del patto. Il patto può anche essere sciolto 1.per contratto successivo a cui partecipano gli stessi contraenti

del primo; 2. Per effetto di recesso che però deve essere previsto dal contratto stesso.

CAPITOLO LXXVII LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA

Il testamento (art. 587 c.c.)

Il testamento è un atto con cui ognuno dispone dei propri beni per quando morirà; è revocabile fino all’ultimo momento di vita del

testatore. Il suo contenuto è patrimoniale, ma possono anche essere presenti disposizioni non patrimoniali, come il riconoscimento di un

figlio naturale o la designazione di un tutore. Il testamento è personale, esprime la volontà del testatore, quindi è un negozio unilaterale.

Il testamento è un negozio solenne e va compiuto ad substantiam secondo forme stabilite dalla legge.

Il testamento come negozio giuridico

Sono incapaci di testare i minorenni, gli interdetti per infermità mentale e gli incapaci naturali, altrimenti il testamento è nullo e l’azione

si prescrive in 5 anni dall’esecuzione del testamento. Sono applicabili al testamento le norme sull’impugnabilità del negozio giuridico

dovute ai vizi della volontà (errore, dolo, violenza). Se è erronea l’indicazione dell’erede o del legatario è stabilito che la disposizione è

valida se dal contesto si può ricostruire in modo non equivoco quale persona il testatore voleva nominare. Hanno un incapacità assoluta

di ricevere per testamento coloro che potrebbero abusare della funzione esercitata (tutore, notaio, interprete). Non è neanche ammesso che

le disposizioni vengano fatte a favore dei prossimi congiunti delle persone incapaci di ricevere per evitare la trasmissione dei beni in via

indiretta. A volte per favorire la voluta testantis sono valide le disposizioni a favore di persone incerte (ai bisognosi ad es.) tramite la

devoluzione dei beni all’ente comunale il cui fine è prestare soccorso ai poveri. È ammesso che il testatore affidi ad un terzo la scelta del

legatario tra una cerchia di persone determinate dal testatore.

Elementi accidentali del testamento

In quanto negozio, nel testamento possono esserci elementi accidentali; infatti può essere sottoposto a condizione sospensiva o risolutiva.

Gli effetti della condizione operano retroattivamente: in caso di pendenza di condizione sospensiva, l’eredità va gestita da un

amministratore; se risolutiva dall’erede stesso. Il termine non può essere apposto ad una disposizione a titolo universale, poiché semel

heres semper heres; può invece apporsi ai legati. Il modo è valido per negozi gratuiti e consiste nella imposizione dell’obbligo di eseguire

una determinata prestazione; quindi non condiziona gli effetti dell’atto: l’erede è tale indipendentemente dall’adempimento.

Forme del testamento

Non è ammesso il testamento orale; quello ordinario può essere olografo o per atto di notaio, quest’ultimo può essere pubblico o segreto.

(art. 601 c.c.).

Il testamento olografo (602 c.c.) è la forma più semplice della volontà espressa dal testatore; deve essere scritto a mano, datato e

sottoscritto di pugno dal testatore. I requisiti di forma quindi sono autografia, data e sottoscrizione. È valido anche se rappresentato da

una lettera su cui il testatore aveva scritto appunti per le sue disposizioni. Non lo rende nullo la collaborazione intellettuale. Il

testamento olografo è una scrittura privata. Se la data è erronea o impossibile può essere rettificata dal giudice e può essere accertata in

giudizio per stabilire se il testatore era capace o meno quando ha disposto. La sottoscrizione serve ad individuare il testatore, ma può

essere costituita da qualsiasi indicazione o pseudonimo che indichi il testatore e va posta in calce alle disposizioni.

Il testamento pubblico (art. 603 c.c.) è un documento redatto con determinate formalità da un notaio; esso indica la manifestazione di

ultima volontà del soggetto, la provenienza del testatore e il documento è al riparo da qualsiasi evento naturale o umano che ne

comprometta l’integrità. I requisiti di forma sono:

1.dichiarazione di volontà orale al notaio;

2.presenza di testimoni che devono essere 2 e maggiorenni; se il testatore è sordo, muto o analfabeta ne occorrono 4;

3.redazione per iscritto della volontà a cura del notaio;

4. lettura dell’atto al testatore e ai testimoni ad opera del notaio;

5.sottoscrizione del testatore, dei testimoni e del notaio;

6. la data che a differenza del testamento olografo comprende anche l’ora;

7.menzione dell’osservanza delle formalità enunciate.

Il testamento segreto (604 c.c.)è costituito da 2 elementi: la scheda testamentaria, con uno o più fogli su cui il testatore scrive la sua

volontà; e l’atto di ricevimento con cui il notaio documenta che il testatore alla presenza di 2 testimoni: gli ha consegnato la scheda e

indicato che in essa sono presenti le volontà testamentarie. La scheda è sigillata dal notaio che fa sottoscrivere l’atto di ricevimento al

testatore, ai testimoni e a lui stesso. Il testamento segreto può anche essere scritto con mezzi meccanici. Se il testatore non sa scrivere

bisogna menzionare questo problema nell’atto di ricevimento. Chi non sa e non può leggere può fare solo testamento pubblico. La data va

apposta sull’atto di ricevimento. Se mancano i requisiti di forma il testamento vale come olografo.

Il testamento internazionale è stato approvato con la Convenzione di Washington del 1973 ed è entrato in vigore in Italia nel 1991 in

seguito alla L. n. 387/1990. I notai possono quindi ricevere gli atti previsti dalla convenzione, limitatamente al territorio italiano, dove il

testamento internazionale rientra tra i testamenti per atto di notaio. Il testamento internazionale consiste nella consegna al notaio di un

documento su cui sono scritte le disposizioni testamentarie e nella dichiarazione, al notaio dal testatore in presenza di 2 testimoni, che il

documento consegnato è il testamento e che egli è a conoscenza del testamento.

I testamenti speciali (artt. 609­619 c.c.) perdono efficacia dopo 3 mesi dalla cessazione della causa che ha impedito al testatore di usare le

forme ordinarie o se il testatore si è trovato in un luogo in cui poteva fare testamento nelle forme ordinarie.

Invalidità del testamento per vizi di forma

L’invalidità del testamento riguardo alla forma essendo prevista quella ad substantiam, è prevista quando c’è l’inosservanza di tale

forma. Il legislatore ha però distinto i casi in cui mancano degli elementi senza cui non c’è certezza della provenienza del testamento dal

testatore a cui lo si vuole attribuire e la conseguenza è la nullità dell’atto; e i casi in cui c’è l’inosservanza di tutte le altre formalità e in

questo caso si parla di annullabilità da chiunque ne abbia interesse, soggetta a prescrizione quinquennale dal giorno in cui è diventato

esecutivo il testamento.

Sanatoria del testamento nullo

È valido il principio per cui la nullità è insanabile; ma vi è una deroga (art. 590 c.c.) con cui la conferma o l’esecuzione volontaria di

disposizioni testamentarie nulle, da parte di chi potrebbe essere interessato a far valere la nullità, sana la nullità. La sanatoria opera per

qualsiasi causa di nullità, anche il testamento nuncupativo (verbale); ma non è applicabile se le disposizioni sono illecite.

La revoca del testamento

Il testamento è revocabile fino all’ultimo momento di vita del testatore in modo espresso o tacito. È espresso (art. 680 c.c.) quando è usato

un atto con gli stessi requisiti formali richiesti per un testamento valido o con un atto notarile destinato esclusivamente alla revoca. È

tacita in caso di: 1. Testamento posteriore che comporta la revoca di tutte le disposizioni contenute in atti anteriori, incompatibili con le

nuove volontà del testatore (art. 682 c.c.);

2. con la distruzione, lacerazione o cancellazione del testamento olografo (art. 684 c.c.);

3. ritiro del testamento segreto a meno che non sia fatto valere come olografo (art. 685 c.c.).

La revoca del testamento può essere a sua volta revocata determinando la reviviscenza delle volontà revocate, se fatta in forma espressa

(art. 681 c.c.).

La pubblicazione del testamento (artt. 620­623 c.c.)

La pubblicazione del testamento avviene solo dopo la morte del testatore, su richiesta di chi ne ha interesse ad opera di un notaio.

Chiunque ne abbia interesse può far ricorso al tribunale del circondario dove si è aperta la successione e chiedere la fissazione di un

termine per presentare il testamento segreto o olografo. La pubblicazione deve avvenire:

1. In presenza di 2 testimoni;

2. Il verbale va redatto nella forma degli atti pubblici e contenente la descrizione del testamento, il suo contenuto e l’eventuale

menzione dell’apertura del testamento se sigillato;

3. Sottoscrizione di chi presenta il testamento;

4. Al verbale va allegato il foglio del testamento vidimata dal notaio e i testimoni e l’estratto dell’atto di morte del testatore.

diversa dalla pubblicazione è l’iscrizione del testamento nel registro generale dei testamenti previsto dalla convinzione di Basilea;

nell’ufficio centrale degli archivi notarili devono essere iscritti dai notai i testamenti segreti, pubblici e olografi dati al notaio; esso può

essere consultato da chiunque ne abbia interesse con l’autorizzazione del conservatore del registro solo dopo la morte del testatore.

Esecutore del testamento (art.700­712 c.c.)

Per l’esecuzione del testamento, il testatore può nominare uno o più esecutori testamentari scegliendo anche tra erede e legatari, basta che

abbiano la capacità di agire. Questi hanno il compito di curare che siano correttamente eseguite le ultime volontà del testatore. Gli

esecutori spesso hanno il possesso dei beni ereditari e devono amministrarli come il buon padre di famiglia. Alla fine devono rendere conto

della loro gestione e consegnare i beni all’erede. L’esecutore ha un ufficio gratuito di diritto privato, ma il testatore può stabilire una

retribuzione a carico dell’erede.

CAPITOLO LXXVIII IL LEGATO

Il legato è una disposizione a titolo particolare che consiste nell’attribuzione patrimoniale di beni determinati e che solitamente determina

un beneficio economico per la persona scelta dal testatore; questo però non avviene nel legato di debito, fatto per soddisfare il creditore di

un debito preesistente che si limita ad attribuirgli solo ciò che gli era dovuto, quindi viene inteso come un atto di liberalità. Il legato è

disposto con il testamento o deriva dalla legge. Il legatario o onorato è la persona a favore della quale viene fatta la disposizione e non

risponde dei debiti ereditari. L’onerato è chi è tenuto alla prestazione, oggetto del legato e può essere o l’erede o un altro legatario e la

disposizione è detta sublegato. Il sublegato si distingue dal prelegato che è il legato a favore del coerede e a carico dell’eredità (art. 661

c.c.). il prelegato è un legato per l’intero, cioè il coerede prelegatario ha diritto di conseguire il legato per intero in anteparte (se Tizio lascia

un patrimonio di 100 a Caio e Sempronio e a Caio un prelegato di 20, si preleva prima il prelegato e poi si divide il residuo (80) tra i due

coeredi).

In base all’oggetto possiamo distinguere il legato di specie e il legato di genere. Il primo ha ad oggetto il diritto di proprietà o altro diritto

reale su cosa determinata già appartenente al testatore; il secondo ha ad oggetto cose determinate solo nel genere. Il legatario di cose di

specie diventa subito proprietario della cosa legata; e il legatario di cose di genere dà luogo ad un rapporto obbligatorio: quindi diventa

creditore dell’erede che è obbligato alla prestazione che costituisce oggetto del legato.

Acquisto del legato

Il legato, a differenza dell’eredità, si acquista di diritto senza bisogno di accettazione (art. 649 c.c.). il legatario ha però diritto a

rinunciare in forma tacita o espressa (art. 650 c.c.). se il legato ha ad oggetto beni immobili la rinuncia va fatta per iscritto. Se il legatario

non fa conoscere le sue intenzioni sulla rinuncia o meno e agli altri eredi interessa; l’art. 650 c.c. dispone che il giudice può fissare un

termine oltre il quale perde il diritto di rinunciare (actio interrogatoria).

Tipi particolari di legati

Il codice prevede vari tipi di legati:

legato di cosa altrui (art. 651 c.c.): si ha quando la cosa legata (proprietà o diritto reale) apparteneva a terzi quindi bisogna

distinguere se il testatore ignorava che la cosa non era sua e quindi il legato è nullo; o se dal testamento o da un’altra dichiarazione del

testatore risulta che egli conosceva che la cosa apparteneva ad altri e quindi il legato non avrà effetti reali, ma effetti obbligatori. Quindi

l’onerato è obbligato ad acquistare la proprietà della cosa e a trasferirla al legatario (art. 651 c.c.). la legge, se il terzo non vuole alienare

la cosa o pretende un prezzo eccessivo, gli permette di liberarsi dell’obbligazione pagando il giusto prezzo (obbligazione semplice con

facultas solutionis).

Legato di genere (art. 653 c.c.): comporta un’obbligazione per l’onerato di una certa quantità di cose del genere stabilito dal testatore.

Nell’adempimento la scelta è affidata all’onerato che è obbligato a dare cose di qualità non inferiore alla media.

Legato alternativo (art. 665 c.c.): “lascio a x o l’auto o il camion” la scelta spetta all’onerato e si applicano i principi

dell’obbligazione alternativa.

Legato di credito (art. 658 c.c.): se Tizio ha un credito verso Caio e lo lascia in legato a Sempronio, si verifica la cessione del credito.

Legato di liberazione da un debito (art. 658 c.c.): Tizio ha un credito verso Sempronio; se egli gli lega questo debito vuole che esso

sia estinto, cioè si ha una remissione del debito.

Legato a favore del creditore (art. 659 c.c.): se Tizio ha un debito verso Caio e dispone a suo favore un legato, senza menzionare il

debito, si ha una liberalità a favore del creditore che ha anche diritto al pagamento del debito; se se ne fa menzione, il creditore non può

pretendere altro.

CAPITOLO LXXIX LA DIVISIONE DELL’EREDITA’

La comunione ereditaria. Il retratto successorio

Se l’eredità è acquistata da più persone, si forma sui beni ereditari tra i coeredi una comunione, a cui si applicano le stesse regole della

comunione in generale. Ma mentre nella comunione ordinaria ogni partecipante può alienare la quota, nella comunione ereditaria, i coeredi

hanno diritto di prelazione, cioè hanno diritto d essere preferiti agli estranei, se uno di essi vuole alienare tutta o parte della sua quota.

L’art. 732 c.c. stabilisce che il coerede che vuole alienare la sua quota deve notificarlo agli altri coeredi indicando il prezzo. Entro 2 mesi i

coeredi devono decidere se acquistare al prezzo indicato, altrimenti si può vendere ad estranei. Se viene omessa la notificazione e il coerede

aliena il bene, gli altri coeredi finchè non è sciolta la comunione possono ottenere la quota per il prezzo pagato sostituendosi all’acquirente

tramite il retratto successorio.

La divisione

Lo stato di comunione cessa la divisione; ognuno dei partecipanti alla comunione ottiene la titolarità esclusiva su una parte determinata

del bene corrispondente al valore della quota spettante nello stato d’indivisione. Ogni coerede può domandare la divisione (art. 713 c.c.). le

parti però possono pattuire di rimanere nello stato di comunione per 10 anni al massimo; e anche il testatore può stabilire lo stato

d’indivisione per 5 anni o se ci sono minori fino ad un anno dopo il compimento della maggiore età dell’ultimo nato. Riguardo al diritto

patrimoniale, l’art. 115 della L. n. 633/1941 stabilisce che il diritto di utilizzazione dell’opera, se l’autore non ha disposto diversamente,

deve rimanere per 3 anni indiviso tra gli eredi.

Natura della divisione

La divisione ha natura dichiarativa ed effetto retroattivo. Infatti l’art. 757 cod. civ. stabilisce che il coerede è ritenuto il solo successore

nei beni che costituiscono la sua quota e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari. Gli effetti di atti

di disposizione compiuti da un coerede, dopo che viene sciolta la comunione non possono riguardare i beni assegnati ad altro condividente,

ma si producono sui beni a lui assegnati. Riguardo all’ipoteca sui beni indivisi (art. 2825 c.c.), se fatta da un coerede sulla sua quota, con

la divisione ha effetto sui beni a lui assegnati. Se invece è stata fatta su uno specifico bene ereditario, e poi con la divisione gli vengono

assegnati beni diversi da quello ipotecato, l’ipoteca si trasferisce sui beni assegnatigli (trasporto d’ipoteca). La divisione può essere

contrattuale, se fatta d’accordo tra i coeredi, o testamentaria cioè decisa dal testatore con o senza l’accordo dei coeredi o giudiziale, se le

parti non sono d’accordo per opera del giudice.

La divisione contrattuale

Se il contratto riguarda beni immobili serve la forma scritta ad substantiam ed è soggetto a trascrizione. Il contratto di divisione può

essere annullato per dolo o colpa, ma non per errore, a meno che la divisione è stata fatta dalla legge, ma esisteva un testamento non

ancora scoperto e quindi questo annulla la divisione. La divisione è inoltre nulla se non partecipano tutti i coeredi. Se sono stati omessi

dei beni si usa il supplemento di divisione; o in caso di errore per stima dei beni si ha la rescissione per lesione, quest’ultima si distingue da

quella generale dei contratti, poiché non si usa con un profili soggettivo, cioè non va dimostrato che una parte ha approfittato dello stato

di bisogno dell’altra, ma basta la constatazione oggettiva che la porzione di uno dei coeredi non corrisponde al valore della quota; inoltre

si distingue poiché il valore della parte assegnata deve essere inferiore di un quarto del valore della quota. Questa azione è soggetta ad

una prescrizione di 2 anni dalla divisione e per evitare questa azione il coerede può dare un supplemento in denaro o in natura.

La divisione giudiziale

La divisione può essere promossa da ciascuno dei coeredi e devono essere presenti tutti affinchè sia valido lo scioglimento della comunione.

Per la divisione si procede prima alla stima dei beni, poi alla formazione delle porzioni; nel caso di beni mobili o immobili dell’eredità

indivisibili si procede con la vendita e la divisione del denaro ricavato tra i coeredi. Se le porzioni formate con i beni in natura non

corrispondono esattamente al valore delle quote ereditarie, chi ha una porzione del valore maggiore deve pagare agli altri la differenza in

denaro. Formate le porzioni si procede all’assegnazione, con estrazione a sorte se le quote sono uguali o con l’attribuzione se sono

differenti (art. 729 c.c.).

Divisione fatta dal testatore

Il testatore ha diritto a dettare le norme per la formazione delle porzioni e nell’assegnarle ai coeredi. La divisione è nulla se il testatore

non comprende alcuni legittimari o gli eredi istituiti. Se viene lesa la quota di legittima di uno dei coeredi, questo può agire con l’azione di

riduzione. Secondo la dottrina la divisione del testatore non è una vera divisione, poiché il testatore si limita ad assegnare beni

determinati perché non c’è ancora stato nessun momento di comunione.

I debiti ereditari (artt. 752­756 c.c.)

I debiti ereditari vanno sopportati dai coeredi in proporzione alla propria quota di eredità, se il testatore non ha disposto diversamente. Il

creditore che ha un’ipoteca sul cespite ereditario può pretendere l’intero dal singolo coerede a cui è stato assegnato il bene. L’ipoteca è

opponibile anche al terzo acquirente non debitore. Se il coerede è insolvente il debito da ipoteca viene ripartito in proporzione tra tutti gli

altri; il coerede che paga l’intero può agire in regresso contro gli altri coeredi nei limiti delle loro quote.

La garanzia per evizione (art. 758­759 c.c.)

Se si scopre che il de cuius non era proprietario di uno o più beni compresi nella porzione attribuita ad uno dei coeredi che quindi deve

lasciare i suoi beni, il coerede perde la sua quota, ma il danno viene ripartito tra tutti i coeredi che sono tenuti tra loro alla garanzia per

evizione.

La collazione (artt. 737­751 c.c.)

La collazione è l’atto con cui figli, discendenti e coniuge devono inserire nella massa attiva del patrimonio ereditario tutte le donazioni

fatte dal defunto mentre era in vita, per dividerle in proporzione alle quote stabilite dal testamento o dalla legge. La collazione non

avviene tra estranei, ma solo tra familiari. Ha ad oggetto le donazioni dirette o indirette (in cui una parte arricchisce l’altra), ma non sono

incluse le spese ordinarie fatte dal padre per il figlio. Sono incluse le spese per i discendenti, il matrimonio per avviarli in un’attività

professionale o per estinguere i debiti. La collazione si distingue dalla riunione fittizia, poiché nella prima la riunione tra donazioni e

patrimonio esistente alla morte del de cuius è reale e serve a formare la massa da dividere tra i coeredi; nella riunione fittizia si attua solo

un calcolo che non produce conseguenze.

Si può distinguere la collazione in natura con cui si cede alla massa ereditaria il bene avuto in donazione materialmente e quindi si

ha un effetto risolutivo della donazione (il coerede cessa di essere donatario); o la collazione per imputazione (art. 747 c.c.) con cui


ACQUISTATO

4 volte

PAGINE

100

PESO

662.50 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Sunto per l'esame di Diritto privato e del prof. Troiano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di diritto privato, Torrente, Schelsinger. Ottimo per la preparazione dell'esame e per ottenere voti alti. Sono compresi tutti gli argomenti, tranne la sezione sull'impresa che non è parte del programma di privato. Le sezioni sono nozioni preliminari, diritti reali, obbligazioni, contratti in generale, singoli contratti, responsabilità extracontrattuale, famiglia, successioni e trascrizione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Foggia - Unifg
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lorenzina0203 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Foggia - Unifg o del prof Troiano Onofrio.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Istituzioni di diritto privato

Appunti di Diritto privato
Appunto
Riassunto esame Diritto Penale, prof. Elio, libro consigliato Diritto Penale, Fiore
Appunto
Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, prof. D'Amati, libro consigliato Elementi di diritto privato romano di Talamanca
Appunto
Riassunto esame Istituzioni di diritto romano II,, prof. D'Amati, libro consigliato Scambio e gratuità di Garofalo
Appunto