Riassunto esame Diritto Privato, prof. Rolli, libro consigliato Diritto Privato

Il diritto privato

Cos'è il diritto?

Il diritto può essere definito come un sistema di regole per la soluzione di conflitti fra gli uomini. La ragion d’essere del diritto può essere identificata nel carattere di perenne contesa che assume la convivenza umana.

La funzione del diritto è quella di proibire l’uso della violenza per la soluzione dei conflitti, quindi di risolvere i conflitti con l’applicazione di regole predeterminate le quali stabiliscono quale fra gli interessi in conflitto sia degno di protezione e debba prevalere e quale non sia degno e debba soccombere.

Le regole compongono un sistema: ogni regola concorre con le altre ad assolvere una funzione complessiva, che è adeguare i rapporti fra gli uomini ad un modello di ordinata convivenza, di realizzare un equilibrio generale e stabilire fra i diversi interessi in conflitto nella società. Questi sistemi di regole mutano nel tempo e si diversificano nello spazio; ogni epoca ha avuto un suo diritto, ogni società nazionale ha un suo diritto che presenta elementi di uniformità.

I fattori che hanno fatto evolvere il diritto

• La transizione dell’antica società agricola alla moderna società industriale, tra la fine del ‘700 e l’inizio dell’ ‘800, con la sostituzione di un modo di produzione basato sullo sfruttamento delle risorse della terra con un altro modo, grazie allo sviluppo della tecnologia basato sull’utilizzazione delle macchine e sull’impiego del lavoro salariato nell’industria.
• È cambiata l’organizzazione economica della società (regolamentazione giuridica dei rapporti economici) e l’organizzazione civile, con il tramonto della famiglia patriarcale di origine romana fondata sulla patria potestà perpetua e sull’unità del patrimonio familiare, passando nell’800 alla moderna famiglia coniugale con il Code Napoléon.

Per ordinare una società secondo il diritto è necessaria un’apposita organizzazione:

1. Occorre che a un’autorità superiore sia riconosciuta la funzione di creare regole per la soppressione dei conflitti.
2. Occorre che a una superiore autorità sia attribuita la funzione di applicare le regole per risolvere i conflitti insorti.

L’organizzazione giuridica è mutata sia nel tempo che nello spazio. Oggi abbiamo tre ordini di autorità che hanno la funzione di creare diritto:

• Un’autorità nazionale che è lo Stato.
• Un’autorità sovranazionale che è l’Unione Europea.
• Una serie di autorità infrastrutturali che sono le regioni e gli enti locali.

Il potere di creare diritto

Il potere di creare diritto spetta ad appositi organi:

• Dello Stato (il parlamento, il governo).
• Dell’Unione Europea (il parlamento europeo e il consiglio).
• Delle regioni e degli enti locali (i consigli regionali, i consigli provinciali e comunali).

Il potere di creare diritto è separato dal potere di applicarlo che è esercitato dall’autorità giudiziaria e dalla corte di giustizia dell’Unione Europea. Oggi abbiamo anche forme diverse di organizzazione giuridica:

• Common Law dove il precedente giudiziario è vincolante; le pronunce dei giudici vincolano tutti i giudici che saranno successivamente chiamati a risolvere casi analoghi, così l’autorità giudiziaria è anche un organo che crea il diritto.
• Civil Law.

Complessità del diritto

Oggi si parla di complessità del diritto, come anche nel diritto romano. Complessità causata da:

• L’intensità dei rapporti economici.
• Il livello delle culture.
• La molteplicità degli interessi sociali in conflitto.
• L’estensione dei codici.
• Le migliaia di leggi.

Il diritto si deve anche confrontare con altri sistemi di regole che governano la convivenza umana come:

• I principi della morale, basati sulla distinzione tra bene e male.
• Le regole del costume, che distinguono tra ciò che è corretto e ciò che è scorretto.
• I comandamenti delle religioni intesi come regole di fonte sovranaturale.

Spesso i contenuti di queste regole coincidono e il diritto le fa proprie, ma altre volte no. A questi diversi sistemi di regole spesso ci si obbedisce per interiore adesione ai valori che esprimono. Il diritto si distingue da questi sistemi per il suo carattere di coercitività: il diritto non è solo un sistema di regole che prevedono o proibiscono determinati comportamenti ma è anche un sistema organizzato per imporre l’osservanza delle proprie regole. L’osservanza del diritto è assicurata dalla minaccia delle sanzioni, che per gravi trasgressioni assumono il carattere della pena.

La legittimazione del diritto

Per quanto riguarda la legittimazione del diritto:

• Da un punto di vista formale il diritto è legittimato in forza del potere di cui sono investite l’autorità che lo emana e quella che ha il compito di farlo rispettare.
• Da un punto di vista sostanziale il diritto è legittimato dal consenso.

Con Hobbes che definiva il diritto come “ciò che il sovrano comanda”, non vi era alcun consenso. Con Rousseau il diritto si legittima in forza del consenso sociale che sorregge gli organi che lo formano. Le società democratiche di oggi si avvicinano a questo ideale. Il diritto nel nostro tempo è il frutto dell’opera di mediazione tra gli interessi, del dibattito e della libera circolazione delle idee nella società.

La norma giuridica

L’unità elementare del sistema del diritto è la norma giuridica. Il sistema nel suo complesso, ovvero l’insieme delle norme che lo compongono, prende il nome di ordinamento giuridico. Per indicare più norme che hanno la funzione di assolvere una funzione unitaria si parla di istituto. Ciascuna norma consiste in una proposizione precettiva, formulata in termini generali e astratti. Coloro ai quali la norma è rivolta prendono il nome di destinatari.

Il testo delle leggi è diviso in articoli, numerati in ordine progressivo: gli articoli sono normalmente divisi in commi. Il discorso delle norme giuridiche è in funzione precettiva e spesso le norme sono formulate in termini descrittivi. A volte le norme giuridiche contengono definizioni, ne è un esempio l'art. 1321 che definisce il contratto. Definizioni che vanno assunte in senso precettivo e hanno la funzione di delimitare l’ambito di applicazione delle altre norme.

Le norme giuridiche sono precetti generali e astratti:

• Generali perché non si rivolgono a singole persone ma ad una serie di persone.
• Astratti perché non riguardano fatti concreti ma una serie ipotetica di fatti.

Le norme sono regole precostituite che offrono la soluzione al caso concreto, quindi hanno la funzione di assicurare l’uniformità di soluzioni. Si parla anche del principio di certezza del diritto ovvero i singoli devono sapere in anticipo quali sono i comportamenti giuridicamente leciti e quelli illeciti. Certezza che però non si è sempre in grado di ottenere a causa dell’interpretazione.

Al modello di diritto generale e astratto si contrappone il modello di diritto creato dal giudice, con riferimento a un conflitto già insorto. In questo caso il giudice deve decidere secondo equità; accade molto spesso nei paesi di common law, dove il giudice è la principale fonte del diritto. In questi paesi però vige il principio del precedente vincolante e la norma creata dal giudice finisce per assumere per i giudici successivi il valore di norma generale e astratta.

Il grado di generalità e astrattezza delle norme giuridiche è alto quando le norme si rivolgono a chiunque o si riferiscono a qualunque fatto; si parla di norme di diritto comune o di diritto generale. Le norme di diritto speciale sono quelle norme con limitato grado di generalità e astrattezza, delimitano la serie dei soggetti cui si rivolgono o i fatti cui si riferiscono.

Il diritto e lo Stato

Lo Stato è la fondamentale forma di organizzazione politica della convivenza umana. La società oggi è una società frazionata in una pluralità di Stati, ciascuno dei quali esercita la propria sovranità su un dato territorio e sulla collettività stanziata in esso.

Sovranità: è l’essenza dello stato, è il potere originario, ovvero non derivante da alcun superiore potere, di governare un determinato territorio, la originaria potestà di imperio.

I tre significati di Stato:

• Lo Stato comunità: fa riferimento a una collettività di persone stanziata su un definito territorio e sottoposta ad un medesimo potere sovrano.
• Lo Stato ordinamento: l’insieme delle norme giuridiche poste da un medesimo potere sovrano o riconosciute come obbligatorie per la collettività ad esso sottoposta.
• Lo Stato apparato o Stato persona: per stato apparato si fa riferimento agli apparati che compongono l’organizzazione di uno Stato mediante i quali è esercitata la sovranità. Si può utilizzare anche Stato persona che vale a personificare la sovranità.

Lo stato è come un soggetto astratto che per mezzo dei suoi apparati esercita la sovranità sugli altri soggetti. Lo Stato è la moderna forma di organizzazione politica della società, delineato tra il XVI e il XVII secolo, prima in Gran Bretagna, Francia, Spagna e poi si estese fino a diventare un modello quasi universale.

La trasformazione partì dalle monarchie assolute che fondarono i primi stati nazionali e le trasformazioni successive furono lo Stato costituzionale e parlamentare che conservarono i caratteri fondamentali quali l’unità e la concentrazione del potere sovrano.

Lo Stato, inteso come moderna forma di organizzazione politica, si compone di tre elementi costitutivi:

• Territorio: il potere sovrano viene esercitato su un territorio, sufficientemente esteso e dotato di proprie risorse naturali e umane per assicurare un’autonomia economica e un eventuale sviluppo economico.
• Popolo: il potere sovrano è basato sull’unità nazionale della collettività.
• Potere sovrano: concentrato che non ammette altri concorrenti poteri politici sul territorio dello Stato.

La preesistente organizzazione politica della società si basava su:

• Poteri universali: non conoscevano confini e ciascuno aveva un proprio diritto.
• Poteri territoriali: come per esempio la nobiltà feudale, i principati, le repubbliche.
• Poteri corporativi: ai quali corrispondevano altri diritti particolari di categorie professionali.

Con la formazione dello Stato si ha l’affermazione del principio di statualità del diritto. La prima forma di concentrazione del potere nelle monarchie assolute è una concentrazione burocratica, ovvero i funzionari dello stato vennero dislocati nel territorio. Lo stato ordinamento si sta evolvendo velocemente.

Per quanto riguarda lo Stato ordinamento, era formato da poche leggi che lasciavano sopravvivere diritti non statuali. Situazione che cambia nel corso dell’800 con l’epoca delle codificazioni del diritto e del progressivo assoggettamento delle diverse società nazionali a un diritto posto dagli stati. Periodo che inizia in Francia con i codici di Napoleone e quindi si espande lo Stato ordinamento.

Il principio dello Stato di diritto

Lo Stato è esso stesso sottoposto al diritto vincolato al rispetto delle proprie leggi. Negli stati assoluti tutto il potere era stato concentrato nella persona del sovrano; gli apparati dello stato seguivano gli ordini del sovrano. Con la caduta dell’assolutismo la sovranità cessa di essere prerogativa di una persona fisica per diventare attribuito ad un ente astratto che esercita la sovranità mediante apparati legislativi, esecutivi, giudiziari. Caduta che segna anche il superamento della concezione assoluta della sovranità, processo che ha inizio in Francia con la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789.

Dopo la caduta, le attribuzioni degli apparati dello Stato e i loro poteri sono regolati dalla legge: essi esercitano la sovranità dello Stato nelle forme e nei modi previsti dalla legge. I cittadini non sono più sudditi ma cittadini, che hanno diritti e doveri regolati dalla legge. Gli apparati dello stato sono vincolati dal principio di legalità: possono esercitare solo i poteri consentiti loro dalla legge e solo nelle forme e nei modi previsti.

Nel corso dell’800 si hanno due grandi processi:

1. Statualizzazione del diritto regolatore delle società nazionali: attuato con i codici.
2. Costituzione dello stato di diritto: si realizza attraverso le costituzioni.

Diritto privato e diritto pubblico

Tutto il diritto si scompone in due grandi sistemi di norme: norme di diritto privato e norme di diritto pubblico. Il diritto privato regola i rapporti fra privati e il diritto pubblico quelli ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico. Ma è vero che i rapporti tra privati possano essere regolati solo dal diritto privato mentre i rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico possono essere regolati sia da diritto privato che pubblico.

Secondo la distinzione tracciata dai Romani, il diritto privato riguarda la protezione di interessi particolari mentre il diritto pubblico protegge l’interesse generale della collettività. Di vero c'è solo: allo Stato si chiede di realizzare l’interesse generale, mentre ai privati è lecito soddisfare interessi particolari.

Quindi per diritto privato si intende il diritto senza ulteriore qualificazione, la sua vera denominazione sarebbe diritto comune, applicabile sia nei rapporti fra soggetti privati sia nei rapporti in cui partecipa lo stato o altro ente pubblico. Gli istituti caratteristici (la proprietà, il contratto, la responsabilità civile) del diritto privato valgono sia per soggetti privati sia per soggetti pubblici. Le norme del codice che regolano questi istituti sono norme applicabili sia a soggetti pubblici che privati.

Il diritto pubblico si distingue per due aspetti:

• Perché riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico.
• Perché riguarda quei rapporti ai quali lo Stato o altri enti pubblici partecipano, enti dotati di sovranità.

Il diritto pubblico è inteso come sistema di norme che regola i presupposti, le forme e i modi di esercizio della sovranità, ovvero della potestà di comando della quale sono investiti gli apparati dello stato e gli altri enti pubblici che concorrono con essi nell’esercizio della sovranità. È strettamente collegato allo Stato di diritto, che è lo stato che esercita la sovranità come la esercita lo Stato moderno ovvero secondo la legge.

Regola:

• L’organizzazione dello Stato, cioè i modi di formazione, la composizione, le attribuzioni dei suoi apparati legislativi, esecutivi e giudiziari, i modi di formazione e le attribuzioni degli apparati degli altri enti pubblici.
• I rapporti autoritativi, cioè basati sull’esercizio di poteri sovrani che lo Stato o altro ente pubblico stabilisce con singoli individui o con enti.

Il diritto pubblico si articola in:

• Diritto costituzionale che riguarda le regole fondamentali di organizzazione dello Stato comunità e dello Stato apparato.
• Diritto amministrativo che riguarda i compiti e le attività degli apparati dell’esecutivo e degli enti pubblici.
• Diritto penale che regola la potestà punitiva dello Stato: stabilisce quali fatti costituiscono o meno reato e le pene.
• Diritto processuale che riguarda l’esercizio della giurisdizione, ovvero dell’attività dei giudici di applicazione del diritto ai casi concreti. Si distingue in:
  • Diritto processuale civile di applicazione del diritto privato.
  • Diritto processuale penale di applicazione del diritto penale.
  • Diritto processuale amministrativo di applicazione del diritto amministrativo.

I modelli opposti di Stato

• Stato a diritto amministrativo: l’attività degli apparati dell’esecutivo dello Stato e quella degli enti pubblici si svolge per atti amministrativi, regolati dal diritto amministrativo.
• Stato a diritto comune: la pubblica amministrazione agisce secondo il diritto privato.

La pubblica amministrazione non può fare uso di poteri autoritativi se non quando la legge le riconosca poteri autoritativi, essa resta sottoposta al diritto privato comune. Inoltre, la pubblica amministrazione può decidere se agire secondo il diritto amministrativo o il diritto privato. L’applicazione del diritto privato caratterizza il settore dell’attività economica.

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

La parola diritto, in tutte le lingue, ha un doppio significato:

• In senso oggettivo: per indicare le norme giuridiche ovvero le norme che prescrivono agli individui dati comportamenti.
• In senso soggettivo: per indicare la pretesa di un soggetto a che altri assuma un comportamento prescritto da una norma.

Il diritto in senso oggettivo è inteso come norma, generale e astratta, che regola i rapporti fra gli uomini e impone loro di assumere dati comportamenti (obblighi) o impone di non assumere dati comportamenti (divieti). Con diritto in senso soggettivo si passa alla considerazione dei rapporti che le norme regolano, definiti rapporti giuridici, entro i quali si può distinguere fra soggetto:

• Passivo: al quale la norma impone un dovere.
• Attivo: nell’interesse del quale la norma è formulata.