Riassunto esame Diritto Privato, prof. Confortini, libro consigliato Torrente, Schlesinger

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

solidali passive; se ci fossero più soggetti creditori saremmo difronte ad un’obbliga-

zione solidale attiva.

Nella ipotesi delle (art. 1292) siamo difronte a

obbligazioni solidali passive più debitori

1. obbligati ad effettuare una medesima prestazione a favore di Tutti i

un solo creditore.

debitori sono nel senso che il creditore può esigere da ciascun

obbligati in solido,

debitore l’intera prestazione; una volta adempiuta, anche da un solo debitore,

l’obbligazione si estingue. Il condebitore può opporre le eccezioni comuni al cre-

ditore. Non potrà invece opporre le eccezioni personali (art. 1297).

Per eccezioni comuni s’intendono quei mezzi di tutela del debitore nel caso in cui

la obbligazione presenti dei vizi (es. quelle relative alla sua invalidità o ineseguibi-

lità); da queste si differenziano le eccezioni personali personali, ovvero quelle che

attengono al rapporto tra solo un debitore ed il suo creditore (es. quella relativa al

vizio del consenso che grava sul titolo costitutivo di una obbligazione).

La conseguenza dell'adempimento dell'intera prestazione da parte di un solo

condebitore è che questi potrà contro gli altri coobbligati chiedendo

agire in regresso ).

1

a ciascuno la parte di sua spettanza (art. 1299

Notiamo quindi, che l’obbligazione solidale appare nei rapporti fra creditore e

debitori (rapporti esterni) come indivisibile, nel senso che il debitore al quale è

stato chiesto di adempiere dovrà eseguire la prestazione per l’intero e non per la

sola parte di sua spettanza; nei rapporti fra i diversi condebitori (rapporti interni)

o

i

l’obbligazione risulta divisa in più parti uguali, ciascuna spettante ad un debitore

t

). In presenza di più condebitori la legge presume che si tratti di

1 e 2

(art. 1298 d rba

i

un’obbligazione solidale passiva, salvi i casi in cui non risulta diversamente (pre-

t e

art. 1294)

sunzione di solidarietà passiva, l

n a

La ipotesi della (art. 1292) opera solo nelle fattispecie

obbligazione solidale attiva

2. e

u i

B

espressamente previste dalla legge. In questo caso saremo difronte a più creditori

p

che hanno il medesimo diritto nei confronti di un solo debitore; ciascuno di essi

M

a

p

può pretendere l’adempimento dell'intera prestazione con la conseguenza che il

esc

A le

debitore si libera dell’obbligazione anche verso tutti gli altri creditori.

a

Seguono a quanto sin ora detto, delle disposizioni che sia in caso di solidarietà

c u

passiva che in caso di solidarietà attiva, regolano le conseguenze sugli altri sogget-

n q

ti (condebitori o concreditori) delle vicende che riguardano un solo soggetto (de-

a s

bitore adempiente o creditore adempiuto).

r Pa

La (ovvero l’atto per mezzo del quale il creditore intima l’adempi-

costituzione in mora F

mento al debitore che risulta in ritardo e fa scattare degli effetti giuridici favorevoli al

e

creditore) nella non si estende agli altri condebitori (art. 1308); nella

solidarietà passiva

invece, la costituzione in mora fatta da un creditore si estende anche

solidarietà attiva,

agli altri condebitori. Si ricorda che la costituzione in mora è una delle cause di in-

terruzione della prescrizione. Se la regola generale è quella secondo cui le vicende

" 84 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

sfavorevoli ad un debitore non si estendono agli altri coobbligati, mentre si estendo-

no agli altri concreditori, nella fattispecie della solidarietà attiva notiamo che subisce

delle eccezioni; si pensi ad esempio alla o alla

prescrizione rinuncia alla solidarietà.

Quando la viene interrotta da un atto compiuto da un solo debitore o

prescrizione

creditore (rispettivamente nei casi della solidarietà passiva e della solidarietà attiva),

tale interruzione si estenderà a tutti gli altri condebitori o concreditori (art. 1310).

Nella nel caso sia il debitore a rinunciare, è necessario che il

rinuncia alla solidarietà,

creditore dia il suo consenso. Questo perché il creditore, nella sua posizione, è in un

certo senso tutelato dalla presenza della solidarietà, in quanto ha il beneficio di

chiedere a ciascun debitore di adempiere all'intera prestazione; se è invece un debi-

tore a rinunciare alla solidarietà, appare ovvio che il creditore perde parte del suo

beneficio: è per questo che è necessario un suo consenso. Se invece è il creditore a

rinunciare alla solidarietà a favore di un condebitore, tale rinuncia non si estende

agli altri debitori, ma egli conserva l’azione in solido nei confronti degli altri conde-

bitori (art. 1311).

In ipotesi di a favore di uno dei debitori da parte del creditore,

remissione del debito

questa libera anche gli altri, salvo il caso in cui il creditore non riservi il suo diritto

verso gli altri; se invece la remissione è fatta da un creditore in solido, questa libera il

creditore solo per la parte che spettava al primo (art. 1301).

Una deroga al principio della solidarietà, sia attiva che passiva, è la divisione del-

o

i

l'obbligazione fra più eredi (art. 1295): salvo patto contrario, in caso di morte di uno

t

dei soggetti dell'obbligazione, questa verrà divisa tra gli eredi del defunto proporzio-

d rba

i

nalmente alle loro quote ereditarie. Ciò significa che ciascun erede, ad esempio in

t e

ipotesi di solidarietà passiva, sarà obbligato ad eseguire la prestazione solo per una l

n a

quota pari alla quota ereditaria. Tale deroga si ricollega ad un principio più genera-

e

u i

B

le che ritroviamo all'articolo 752. p M

a

Le obbligazioni divisibili, o anche dette parziarie,

Le obbligazioni divisibili o parziarie.

- p esc

sono l’esatto contrario delle obbligazioni solidali; anche in questo caso la caratteri-

A le

stica fondamentale è la presenza di più debitori o più creditori. Quindi anche in

a

questo caso vige la distinzione tra obbligazioni parziarie attive e passive.

c u

Nella fattispecie delle sono presenti più debitori obbliga-

obbligazioni parziarie passive

1. n q

ti solo per la parte di loro spettanza a compiere la prestazione nei confronti di un

a s

r

unico creditore. Ovviamente in questo caso il creditore potrà esigere da ciascun

Pa

F

debitore l’esecuzione della prestazione di sua spettanza (art. 1314, prima parte).

Nel caso delle ci saranno più creditori che hanno diritto,

obbligazioni parziarie attive

2. e

ciascuno per la sua parte, alla prestazione che dovrà eseguire un unico debitore

(art. 1314, seconda parte). " 85 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Le obbligazioni indivisibili sono, in generale, obbligazioni

Le obbligazioni indivisibili.

- che hanno ad oggetto una prestazione che non può essere divisa in più parti, o per

sua natura o per volontà delle parti (art. 1316). L'obbligazione plurisoggettiva indivi-

sibile è una poiché c’è un espresso rinvio normativo alla disciplina

obbligazione solidale,

di questa (art. 1317), anche se con qualche differenza:

l’indivisibilità della prestazione;

1. questo suo carattere permane anche in o di uno dei

ipotesi di morte di uno dei creditori

2. debitori: gli eredi sono tenuti per intero ad eseguire la prestazione (art. 1318);

in caso di fatta da uno dei condebitori, l'obbligazione indivisibile non

remissione

3. libera gli altri (art. 1320).

1.3.2. L’oggetto delle obbligazioni

Oggetto dell’obbligazione è la a cui è dovuto il debitore. Perché una pre-

prestazione

stazione possa dirsi facente parte di un rapporto obbligatorio deve avere determinati

caratteri:

deve essere (art. 1174, parte prima), ovvero deve trat-

suscettibile di valutazione economica

- tarsi di una prestazione alla quale si può riconoscere un determinato valore. La ri-

chiesta di questa specificazione da parte del legislatore è giustificabile con il fatto che

si disinteressa di tutto ciò che attiene alla sfera morale ed affettiva, ma anche perché

grazie ad una valutazione economica è possibile determinare l’importo del risarci-

o

i t

mento dovuto in caso di inadempimento; d rba

deve anche non patrimoniale, (art. 1174, parte se-

rispondere ad un interesse, del creditore

- i

t

conda); e

l

n

deve essere e (o

possibile, lecita determinata determinabile).

- a e

u i

B

In relazione al tipo di prestazione, le obbligazioni possono distinguersi a seconda se

p M

a

queste consistano in un un o un

dare, fare non fare.

p esc

ovvero la consegna di un bene che può essere specifico o generico. Attenendoci

Dare, A le

- a quest’ultima distinzione possiamo parlare di: a

quando la prestazione consiste nel consegnare cose che non

obbligazioni generiche, c

a) u

sono state ancora individuate ma che appartengono ad un determinato genere;

n q

a

quando la prestazione consiste nella consegna al creditore di

obbligazioni specifiche, s

b) r

un bene determinato. Pa

F

ossia nel compimento di una attività materiale o giuridica. Distinguiamo, suc-

Fare,

- cessivamente, tra le obbligazioni che hanno una prestazione che consiste in un fare:

e

quando il debitore si obbliga a tenere un determinato com-

obbligazioni di mezzi,

a) portamento in maniera diligente, senza però garantire al creditore che raggiunge-

" 86 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

rà il risultato sperato (es. l’avvocato che si obbliga di difendere il suo cliente ma

non assicura che vincerà la causa);

quando la prestazione, in questi casi, consiste nel raggiun-

obbligazioni di risultato,

b) gimento di un risultato preciso. Il mancato raggiungimento del risultato è indice

di inadempimento, salvo che il debitore non provi il caso fortuito.

cioè nel vietare al debitore di avere una determinata condotta. Sempre te-

Non fare,

- nendo presente l’oggetto dell'obbligazione, possiamo ancora distinguerle in:

sono obbligazioni che possono essere adempiute da un qua-

obbligazioni fungibili,

a) lunque soggetto; per il creditore non è rilevante né la sua identità, né le qualità

dei suoi dati personali;

si tratta dei casi contrari alle prime, ovvero in questi casi è

obbligazioni infungibili,

b) rilevante la qualità soggettiva del debitore.

Inoltre differenziamo:

le cioè quelle che hanno ad oggetto una sola prestazione che il

obbligazioni semplici,

- debitore dovrà eseguire per liberarsi dell’obbligazione;

le ovvero quelle che hanno ad oggetto più prestazioni, ma il

obbligazioni alternative,

- debitore si libera eseguendone per intero una sola (nel senso che non può costringe-

re il creditore a ricevere parte di una prestazione e parte dell’altra, artt. 1285 e

1286);

le ossia quelle che hanno ad oggetto una sola prestazione ma il

obbligazioni facoltative, o

- i t

debitore ha la facoltà di liberarsi eseguendone un’altra diversa.

d rba

La differenza fra le obbligazioni alternative e quelle facoltative è che nelle prime le

i

t

due prestazioni sono entrambe oggetto dell'obbligazione, laddove nelle seconde l’ogge- e

l

n

tto dell'obbligazione è solo una. Questa distinzione assume una decisiva importanza in

a e

u i

caso di perché se nelle obbligazioni alternative non è più possi-

impossibilità sopravvenuta, B

p

bile adempiere ad una delle obbligazioni, questa diventa una obbligazione semplice

M

a

p

(art. 1288); nel caso di obbligazione facoltativa se l’impossibilità riguarda la prestazione

esc

A le

principale l’obbligazione si estingue, se invece l’impossibilità riguarda la prestazione

oggetto della facoltà alternativa questa sopravvive come semplice. a

c u

Una particolare ipotesi di obbligazione, che è destinataria di una disciplina specifica,

n q

è quella delle ovvero quelle obbligazioni che hanno ad oggetto una

obbligazioni pecuniarie, a s

r

prestazione che consiste nel una somma di denaro. Le obbligazioni pecuniarie

dare Pa

F

vanno estinte mediante la moneta che ha corso legale nello Stato al tempo del paga-

) o con qualsiasi altro mezzo di pagamento.

1

mento (art. 1277 e

Come è noto la moneta non rappresenta un bene che per sé è capace di soddisfare i

bisogni dell’uomo, ma la sua utilità sta nel fatto che la moneta è un mezzo utilizzato

per acquistare beni e servizi con i quali soddisfare i propri bisogni. Da questo si può

" 87 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

dedurre che ciò che importa della moneta non è il suo ovvero il suo valo-

valore nominale,

re numerico, ma il suo cioè il suo potere di acquisto. Quest’ultimo è però

valore reale,

soggetto ad un continuo cambiamento nel tempo, quindi se ci troviamo di fronte ad

un’obbligazione pecuniaria che deve essere adempiuta dopo un intervallo di tempo dal

momento in cui è sorta il debitore dovrà adempiere pagando quanto pattuito in base al

valore nominale o al valore reale della moneta? L’articolo 1277 impone il principio nomi-

il debitore dovrà adempiere all'obbligazione pagando, alla scadenza, la mede-

nalistico:

sima quantità che era stata inizialmente fissata; quindi il rischio che il valore reale di-

minuisca (c.d. graverà sul creditore.

deprezzamento monetario)

Per tutelare il creditore da questo rischio, le parti possono concordare di indicizzare

l’oggetto della prestazione in base ad un parametro che tenga conto del cambiamento

delle condizioni economiche generali; si ricorrerà quindi all'utilizzo di clausole di indiciz-

(o ad esempio la clausola oro o la clausola

zazione monetaria rivalutazione monetaria),

ISTAT.

Le obbligazioni di cui abbiamo parlato sino ad ora sono dette obbligazioni di valuta,

ovvero quelle obbligazioni la cui prestazione si estingue secondo il principio nominali-

stico e che sin dall’origine consistevano nel dare una somma di denaro. Si distinguono

da queste e si sottraggono all'applicazione del principio nominalistico le obbligazioni di

ossia quelle obbligazioni che avevano ad oggetto una prestazione diversa dalla

valore,

consegna di una somma di denaro; in questo caso la moneta rappresenta solo un bene

o

i

sostitutivo della prestazione originaria (es. obbligazione risarcitoria). t

Una caratteristica particolare delle obbligazioni pecuniarie è che il loro oggetto è

d rba

i

una somma di danaro, considerato dalla giurisprudenza un bene fruttifero. I suoi frutti

t e

sono gli (art. 1282) che hanno un dell’obbligazione principale:

interessi carattere accessorio l

n a

il debitore è dovuto a pagare la prestazione pecuniaria più gli interessi maturati nel

e

u i

B

caso in cui l’obbligazione sia liquida (determinata nel suo ammontare) ed esigibile (sca-

p

duta). A seconda della fonte, gli interessi si distinguono in: M

a

p

se sono dovuti in forza di una previsione di legge (artt. 1499 e 1815);

legali, esc

- A le

se sono dovuti in forza di un accordo tra le parti.

convenzionali,

- a

Se si esamina la loro funzione distinguiamo: c u

quelli che hanno una funzione di corrispettivo del godimento di

interessi corrispettivi,

- n q

). Un esempio di capitale

3

capitali concesso a terzi (si tratta dei frutti civili, art. 820

a s

r

soggetto a interessi corrispettivi è il mutuo (art. 1815).

Pa

F

hanno una funzione compensativa nel senso che compensano il

interessi compensativi,

- creditore del danno sofferto a seguito di una determinata circostanza (c.d. obbligazioni

e

di valore). sono una vera e propria sanzione prevista dalla legge o dalle parti in

interessi moratori,

- ipotesi di ritardo dell’adempimento di un’obbligazione pecuniaria (art. 1224).

" 88 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Gli interessi di una obbligazione sono determinati in misura percentuale (saggio, o

proporzionalmente all'entità dell’obbligazione principale (capitale) e al

tasso di interesse)

in cui questi sono maturati. Il tasso è previsto dalla legge all'articolo 1284 (tasso

tempo e viene annualmente modificato con

legale), decreto del Ministro dell'Economia e delle Finanze.

Questo è applicato sia agli interessi legali, che a quelli convenzionali, corrispettivi,

compensativi e moratori. Tuttavia il tasso può essere fissato su accordo delle parti (tasso

nei casi in cui il tasso è superiore a quello legale, l’accordo richiede la

convenzionale): ). Sempre in

3

forma scritta; in difetto di questa sarà applicato il tasso legale (art. 1284

riferimento al tasso convenzionale, il nostro ordinamento prevede un principio genera-

le in forza del quale non si deve superare la stabilita dalla legge; nei casi

soglia antiusura

in qui questa soglia sia stata superata, il capitale non maturerà interesse.

Sugli interessi scaduti non maturano altri interessi per evitare un forte aggravio della

posizione del debitore. Siamo dinanzi al fenomeno dell'anatocismo (art. 1283) che è sog-

getto a regole ben precise. L’articolo 1283 evidenzia, inoltre, i limiti entro i quali il fe-

nomeno dell'anatocismo è ammesso nel nostro ordinamento: questa regola generale

vale per tutti i contratti, esclusi quelli bancari per i quali l’anatocismo è oggetto di una

normativa rigidissima. La normativa alla quale sono sotto posti i contratti bancari è il

frutto di vari problemi sorti fra le banche e i suoi clienti, in quanto le prime richiedeva-

no interessi anatocistici fuori dalla legge. o

i

Le modificazione dei soggetti del rapporto obbligatorio

1.4. t

d rba

Ai due soggetti originari del rapporto obbligatorio potrebbero, durante il corso di

i

t

questo, sostituirsi o aggiungersi degli altri. Saremo quindi dinanzi ad una modificazione e

l

n

questo può avvenire:

soggettiva del rapporto obbligatorio; a e

u

per (la modificazione riguarda tutti i rapporti che fanno

successione a titolo universale i

a) B

p

parte del patrimonio del dante causa); M

a

p

per (le modificazioni riguardano il singolo rapporto).

successione a titolo particolare

b) esc

A le

Tenendo in considerazione questa seconda ipotesi, dobbiamo distinguere le modifica-

a

e quelle

zioni nel lato attivo nel lato passivo del rapporto obbligatorio.

c u

n q

1.4.1. Le modificazioni nel lato attivo del rapporto obbligatorio

a s

r Pa

Le modificazioni nel lato attivo di un rapporto obbligatorio riguardano il soggetto

F

creditore e possono verificarsi in ipotesi di e

cessione del credito, delegazione attiva pagamento

con surrogazione. e

(artt. 1260-1267). Si tratta di un contratto bilaterale tra il creditore

Cessione di credito

- originario (cedente) e un terzo (cessionario) avente ad oggetto il trasferimento del diritto

" 89 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

di credito vantato nei confronti del debitore originario del rapporto (ceduto); per il

trasferimento non è richiesta l’accettazione da parte del debitore.

Il contratto di cessione potrebbe essere sia un contratto a quindi prevede

titolo oneroso,

che il cessionario paghi un somma di denaro o esegua un’altra prestazione a favore

del cedente, o a In entrambi i casi il cedente, quindi il creditore origina-

titolo gratuito. ); potrebbe,

1

rio, deve garantire al terzo l’esistenza del diritto (veritas art. 1266

nominis,

inoltre, garantire la solvibilità del credito con un apposito patto (bonitas art.

nominis,

): qualora il debitore ceduto sia inadempiente, il cedente dovrà restituire il cor-

1

1267

rispettivo della cessione (nei contratti a titolo oneroso) e risarcire i danni al cessiona-

rio. Potremmo quindi parlare, sul piano delle garanzia, più propriamente di cessione

quando il cessionario si assume tutti i rischi dell’inadempimento e quindi il

pro soluto,

cedente garantisce la sola e di nel momento in cui il

veritas nominis, cessione pro solvendo,

cedente abbia garantito non solo la ma anche la (la rego-

veritas nominis bonitas nominis

la presume che sia applicata la cessione pro soluto).

Può essere oggetto del contratto di cessione un qualsiasi credito (libera cedibilità dei

), salvo i casi in cui:

1

art. 1260

crediti,

il credito abbia carattere personale;

1. il trasferimento del credito sia vietato dalla legge (art. 1260);

2. la cessione sia stata esclusa dalle parti (art. 1260 ).

2

3.

Gli che sorgono tra le parti come conseguenza della cessione del diritto di cre-

effetti o

dito, si producono immediatamente nel momento in cui l’accordo si perfeziona. Af-

i t

finché invece il contratto di cessione produca effetti nei confronti del debitore, è ne-

d rba

i

cessario che il trasferimento venga a questo o sia lui ad sino a quel

notificato accettare;

t e

momento il debitore potrebbe ritenersi obbligato sempre del cessionario. Cedente e l

n a

cessionario devono provvedere alla cessione del diritto di credito per: e

u i

B

impedire che l’eventuale pagamento eseguito dal debitore al cedente abbia effica-

- p

). Se l’adempimento è avvenuto prima della notifica non

2

cia liberatoria (art. 1264 M

a

p

si può chiedere al debitore di eseguire una seconda volta la prestazione a favore

esc

A le

del cessionario; a

garantire al cessionario la prevalenza del suo diritto su eventuali terzi cessionari,

- c u

nel senso che se il cedente abbia trasferito lo stesso diritto a più persone fra questi

n q

prevale il contratto che per primo sia stato notificato al debitore ceduto (art.

a s

).

1

1265 r Pa

Sul piano strutturale possiamo dire che il contratto di cessione sia un contratto ad effetti

F

(art. 1376), in quanto ha ad oggetto il trasferimento di un diritto.

reali e

(non espressamente disciplinata dal codice). La delegazione attiva è

Delegazione attiva

- una modifica del rapporto obbligatorio che, appunto, riguarda il alto attivo. Il nostro

ordinamento non si occupa di disciplinare direttamente la delegazione attiva, bensì

" 90 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

disciplina quella passiva (art. 1268). Da quanto il codice dice a riguardo della dele-

gazione passiva, è possibile ricavare informazioni riguardanti la delegazione attiva.

La delegazione attiva è un accordo trilaterale tra creditore e debitore originario e un

terzo soggetto in forza del quale il creditore (delegante) delega al suo debitore (delegato)

ad effettuare la prestazione non a suo favore, ma a favore di un terzo (delegatario).

Per effetto della delegazione attiva, il delegato è responsabile sia nei confronti del

delegante che del delegatario, i quali entrambi potranno agire in giudizio contro di

lui nei casi di inadempimento (delegazione Se questa è la regola generale,

cumulativa).

le parti possono anche derogare a questa concordandosi per la liberazione del dele-

gato nei confronti del delegante (delegazione liberatoria).

Le differenze fra delegazione attiva e cessione sono:

la cessione è un contratto bilaterale, laddove la delegazione nasce inseguito ad un

a) accordo trilaterale;

nella cessione il ceduto è responsabile solo nei confronti del cessionario, nella de-

b) legazione il delegato ha una doppia responsabilità (nei confronti del delegante e

nei confronti del delegatario).

(artt. 1201-1205).

Pagamento con surrogazione

-

1.4.2. Le modificazioni nel lato passivo del rapporto obbligatorio o

Le modificazioni nel lato passivo di un rapporto obbligatorio sono modifiche che

i t

riguardano il debitore. Tali modifiche richiedono l’espressa volontà del creditore, in

d rba

mancanza di questa il debitore non è liberato. Le modifiche si verificano in ipotesi di:

i

t e

(artt. 1268-1271). La delegazione passiva si distingue in delegazio-

Delegazione passiva

- l

n a

ne a promettere e delegazione di pagamento. e

u i

B

La è un contratto trilaterale fra debitore, creditore e un terzo

delegazione a promettere

- p M

a

in forza del quale il debitore (delegante) delega ad un terzo (delegato) ad obbligarsi ad

p esc

effettuare la prestazione a favore del suo creditore (delegatario). Anche se il delegato

A le

assume l’obbligo di adempiere, il delegante non è liberato dall'obbligazione (re-

a

pertanto il creditore potrà agire contro ciascuno di essi seguen-

sponsabilità solidale) c u

), ossia ha l’onere di agire prima

2

do tuttavia un ordine (beneficium art. 1268

ordinis,

n q

nei confronti del delegato e solo successivamente nei confronti del delegante. Par-

a s

r

leremo in questo caso di Se questo è il normale effetto della

delegazione cumulativa.

Pa

F

delegazione, la legge non esclude che il creditore possa liberamente decidere

espressamente di liberare il delegante: saremo in questo caso dinanzi alla delega-

e

). La delegazione liberatoria comporta l’estinzione di tut-

1

(art. 1268

zione liberatoria

te le garanzie, a meno che non si dichiari espressamente di mantenerle (art.

1275). " 91 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

La è un contratto bilaterale fra il debitore e un terzo in for-

delegazione di pagamento

- za del quale il debitore (delegante) delega ad un terzo (delegato) di effettuare una de-

terminata prestazione a favore del creditore (delegatario). Questa ha funzione im-

mediatamente solutoria dell'obbligazione (art. 1269). Il pagamento effettuato dal

delegato ha validità sia nei rapporti tra delegato e delegante che in quelli fra de-

legatario e delegante; qualora il delegante abbia ordinato al delegato di pagare,

perché erroneamente pensava di essere debitore del delegatario, sarà il delegante ad

Nei casi in cui, invece, il delegato

avere il diritto di pretendere la restituzione dell'indebito.

paga il delegatario, perché questi pensava che il delegante fosse debitore del dele-

gante, l’azione di ripetizione spetta al delegato contro il delegante.

È chiaro che alla base della delegazione passiva ci sia anche una delegazione attiva.

Ciò significa che molto spesso il debitore delegante è sia debitore del delegatario sia

creditore del delegato. In sintesi, possiamo dire che la delegazione, passiva o attiva

che sia, nasce da un il fatto che questi rapporti vengano o meno presi

rapporto regresso;

in considerazione nel contratto di delegazione permette di distinguere due tipi diffe-

renti di delegazione sul piano dell’opponibilità delle eccezioni (strumenti che giusti-

ficano il rifiuto di eseguire la prestazione): la delegazione titolata e la delegazione

astratta.

La nasce da un contratto nel quale le parti fanno espresso rife-

delegazione titolata

- rimento ai rapporti sottostanti; in particolare possono fare riferimento ai rapporti di

o

ossia quelli intercorrenti tra delegante e delegato, o ai

i

provvista, rapporti di valuta,

t

ossia quelli tra delegante e delegatario, oppure ad entrambi. Nella delegazione

d rba

i

titolata sul piano delle eccezioni bisogna distinguere tre fattispecie:

t e

se il delegato ha promesso di pagare in base al rapporto fra lui e il delegante

1. l

n a

(rapporto di provvista) potrà opporre al delegatario tutte le eccezioni che

e

u i

B

);

2

avrebbe potuto opporre al delegante (art. 1271

p

se il delegato, invece, si impegna ad eseguire la prestazione in base al rapporto

2. M

a

p

di valuta, ossia si impegna a pagare quanto il delegante avrebbe dovuto pagare

esc

A le

al delegatario, questi può opporre tutte le eccezioni che il debitore delegante

a

);

3

avrebbe potuto opporre al delegatario (art. 1271

c u

se, infine, il delegato ha promesso di eseguire la prestazione a favore del dele-

3. n q

gatario in base al rapporto di valuta ma nei limiti del suo rapporto di provvista,

a s

potrà opporre sia le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante, sia

r Pa

quelle che quest’ultimo avrebbe potuto opporre nei confronti del delegatario.

F

La (o pura) nasce da un contratto nel quale le parti fanno

delegazione astratta non

- e

alcun riferimento ai rapporti sottostanti; ciò impedisce al delegato di opporre le

eccezioni relative sia al rapporto di provvista che al rapporto di valuta. L’unico

caso in cui potrà opporre le eccezioni relative al rapporto di provvista è in caso di

).

2

nullità o inesistenza del titolo (nullità art. 1271

della doppia causa,

" 92 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

(art. 1272). L’espromissione è un contratto bilaterale fra il creditore ed

Espromissione

- un terzo in forza del quale un soggetto terzo (espromittente) spontaneamente e senza

che vi sia alcuna delegazione da parte del debitore originario (espromesso), si impegna

ad eseguire la prestazione nei confronti del creditore (espromittente). L’accordo si per-

feziona nel momento in cui il creditore viene a conoscenza della volontà del terzo;

non è necessario nessun atto di accettazione.

La regola vuole che l’effetto dell’espromissione sia la fra il terzo

responsabilità solidale

ed il debitore originario (espromissione anche se non è escluso che il credi-

cumulativa),

tore originario liberi il debitore originario (espromissione liberatoria).

Anche in questo caso, si può attuare una distinzione sul piano dell’opposizione delle

eccezioni: avremo quindi una nel caso in cui nel contratto si fac-

espromissione titolata

cia espresso riferimento ai rapporti di valuta o di provvista, o ad entrambi e pertanto

ne consegue quanto detto per la delegazione sul piano delle eccezioni: saranno op-

ponibili solo quelle relative al rapporto a cui il contratto fa riferimento; parleremo di

nelle fattispecie in cui non si fa nessun riferimento ai rapporti sot-

espromissione astratta

tostanti, in questo caso, a differenza di quanto avveniva per la delegazione, l’esp-

romittente può opporre solo le eccezioni che erano previste nel rapporto di valuta

), mentre non potrà opporre quelle relative al rapporto di provvista (art.

3

(art. 1272

).

2

1272

Da quanto detto, rileviamo una sostanziale differenza tra espromissione e delega-

o

i

zione passiva: si ricorda, infatti, che il caso di delegazione astratta, il grado di astrat-

t

tezza riguarda anche il rapporto di valuta nel senso che il delegato non potrà oppor-

d rba

i

re alcuna eccezione salvo il caso della nullità della doppia causa.

t e

(art. 1273). L’accollo consiste in un accordo bilaterale tra il debitore origina-

Accollo l

n

- a

rio (accollato) e un terzo (accollante) in forza del quale il terzo assume a proprio carico

e

u i

B

l’onere di procurare al creditore originario (accollatario) il pagamento del debito del

p M

a

debitore originario. L’accollo può presentarsi in due diverse varianti: l’accollo inter-

p esc

no e quello esterno. A le

L’accollo è una fattispecie non espressamente disciplinata dal codice e si co-

interno

- a

stituisce nel momento in cui l’accordo stipulato fra terzo e debitore originario.

c u

Questo non attribuisce al creditore alcun diritto di pretendere l’adempimento

n q

dall'accollante. Pertanto il creditore non può:

a s

r

rivolgersi direttamente all'accollante per ottenere l’adempimento del credito;

- Pa

F

il terzo accollante risponde dell'inadempimento solo nei confronti del debitore

- accollato; e

il terzo accollante e il debitore accollato possono modificare in qualsiasi mo-

- mento l’accordo. " 93 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

si ha quando l’accordo fra le due parti sia rappresentato da un

Accollo esterno, con-

- cioè quando il terzo e il debitore originario, con un ac-

tratto a beneficio di un terzo,

cordo, attribuiscono al creditore il diritto di pretendere l’adempimento prima dal-

l'accollante e in seguito dall'accollato nelle ipotesi in cui si tratti di accollo cumulativo

); solo dall'accollante se il creditore ha liberato dall'obbligazione il debi-

3

(art. 1273 ).

2

tore originario (accollo art. 1273

liberatorio,

Nell'ipotesi dell’accollo liberatorio, il creditore originario va in contro a degli in-

convenienti:

sopporta il rischio dell'insolvenza del terzo accollante (art. 1274), salvo quanto

- disposto in via di deroga dalla stessa norma, ossia salvo i casi i cui il “nuovo”

debitore era già insolvente nel momento della stipulazione del contratto, o nei

casi in cui abbia fatto espressa riserva;

le garanzie che assistevano il credito si estinguono, ad eccezione delle ipotesi in

- cui non si abbia l’espresso consenso del garante (art. 1275);

qualora l’atto che ha dato origine all'accollo risulta invalido, rivive l’obbligazi-

- one che il creditore aveva con il debitore originario liberato, ma il creditore

non può valersi delle garanzie prestate da terzi (art. 1276).

Sul piano delle valgono le stesse regole dell’espromissione, ovvero: in caso di

eccezioni

l’accollante potrà opporre le eccezioni relative al rapporto di valuta tra

accollo astratto,

accollato e accollatario; nel caso di potrà opporre le eccezioni relative

accollo titolato, o

i

al rapporto rispetto al quale si fa riferimento nel contratto. t

Essendo, l’accollo, strutturalmente simile alla figura del contratto a favore del terzo

d rba

i

(art. 1411), si ritiene che anche in questo caso sia applicato il principio di cui all'arti-

t e

colo 1413, in base al quale il terzo, in questo caso l’accollante, potrà opporre al cre- l

n a ).

4

ditore accollatario le eccezioni fondate sul contratto di accollo (art. 1273 e

u i

B

p

2. L’estinzione dell’obbligazione M

a

p esc

A le

Il rapporto obbligatorio è un rapporto temporaneo e che quindi è destinato ad

estinguersi. La tipica fattispecie che estingue il rapporto obbligatorio è l'adempimento

a

c

(artt. 1176 e ss.), che consiste nella esecuzione, da parte del debitore, della prestazione

u

n

dovuta. q

a s

r Pa

L’adempimento

2.1. F

Come già detto, l’obbligazione è un rapporto giuridico nel quale il soggetto passivo,

e

nonché il debitore, è tenuto ad eseguire una determinata prestazione nei confronti del

soggetto attivo: il creditore. L’esatta è detta adempimento

esecuzione della prestazione dovuta

(o pagamento). " 94 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Al fine di poter eseguire esattamente la prestazione, e quindi garantire al creditore di

soddisfare il suoi interessi con il pagamento, il debitore deve comportarsi secondo la

nel senso che deve curare con attenzione sia i prepara-

diligenza del buon padre di famiglia,

tivi dell'adempimento sia l’esecuzione vera e propria della prestazione (art. 1176). Ov-

viamente il grado di diligenza richiesto cambierà a seconda dell’oggetto dell'obbliga-

zione e a seconda delle competenze del debitore; alla prestazione vengono aggiunte

anche delle che ad esempio troviamo agli articoli 1177 e

prestazioni di carattere accessorio,

1178, nei quali rispettivamente il debitore ha l’obbligo di custodire il bene nel caso di

prestazioni che consistono nella consegna di cose determinate (art. 1177), mentre ha

l’obbligo di consegnare cose che non vadano al di sotto della qualità media in caso di

obbligazione generica (art. 1178).

Se il debitore eseguisse un adempimento parziale, il creditore se vuole può rifiutarlo

sempre se il rifiuto non risulti in mala fede.

2.1.1. Colui che compie l’adempimento e il destinatario

L’ordinamento giuridico si occupa di disciplinare l’adempimento, considerato come

la fase terminale fisiologica di un rapporto obbligatorio nel senso che in seguito a que-

sto il credito si estingue, sul piano dei soggetti che compiono la prestazione ma anche

sul piano di coloro che la ricevono.

Analizzando la disciplina dell’adempimento in base ai soggetti passivi si osserva

o

i t

come questo è un pertanto la legge non richiede alcuna capacità in capo al

atto dovuto, d rba

soggetto che dovrà compierlo, nonché il debitore o soggetti terzi; non potrà quindi im-

i

t

pugnare l’adempimento se è stato compiuto in uno stato di incapacità (art. 1191). Nel e

l

n

caso di il creditore potrà rifiutare l’adempimento se la prestazio-

adempimento di un terzo, a e

u

ne è infungibile, in caso contrario non può rifiutarlo a meno che il debitore non abbia

i

B

p ).

2

comunicato al creditore la sua opposizione all'adempimento del terzo (art. 1180

M

a

p

Se, invece, passiamo ad analizzare la os-

disciplina in base al destinatario dell'adempimento,

esc

A le

sia i creditori, notiamo come è necessario che questi abbiano la in

capacità legale di riceve,

caso di incapacità sarà necessario che l’adempimento avvenga a favore del rappresen-

a

c

tante legale o di una persona stabilita dalla legge o dal giudice (art. 1190). Il pagamen-

u

n

to può avvenire a favore del creditore o di un altro soggetto legittimato a ricevere il pa-

q

a

gamento per conto del primo (art. 1188); se il debitore paga in buona fede a chi non è

s

r Pa

legittimato a ricevere, ma che appare essere il creditore (creditore o autorizzato

apparente)

F ). Il creditore apparente

1

a ricevere il pagamento, è liberato dall'obbligazione (art. 1189 ).

2

è tenuto a restituire quanto ricevuto al vero creditore (art. 1189

e

Qualora il debitore abbia eseguito il pagamento, può a sue spese richiedere al credi-

tore una dichiarazione scritta con la quale si attesta che l’adempimento è avvenuto, co-

" 95 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

siddetta La quietanza può essere usata dal debitore nell'ambito di un giudizio

quietanza.

per dimostrare l’avvenuto pagamento.

2.1.2. Il luogo dell'adempimento

Il codice stabilisce, anche, il luogo dove materialmente dovrà essere adempiuta la

prestazione. Il luogo può essere determinato nel titolo su accordo delle parti o deter-

minato in base alla natura della prestazione (art. 1182). Qualora il luogo non è stato

determinato da nessun principio stabilito dalla norma, bisognerà rispettare le regole

suppletive stabilite dal legislatore:

se l’obbligazione ha ad oggetto la consegna di una cosa certa e determinata, il luogo

- coincide con il luogo dove la cosa si trovava nel momento in cui è sorta l’obbligazi-

);

2

one (art. 1182

se è una questa va adempiuta al domicilio che ha il creditore al

obbligazione pecuniaria,

- );

3

tempo della scadenza (art. 1182

negli l’obbligazione va adempiuta al domicilio del debitore che ha al tempo

altri casi,

- ).

4

della scadenza (art. 1182

2.1.3. Il tempo dell'adempimento

Altro argomento di disciplina del codice è il tempo dell’adempimento, ovvero il

o

i

momento in cui la prestazione deve essere eseguita. Il legislatore non tollera che il ter-

t

d rba

mine non sia stabilito, poiché ciò significherebbe che le parti restino obbligate a vita e

i

quindi andrebbe a incidere costantemente sulla libertà del debitore ma anche sulla sfe-

t e

ra economica del creditore. Il termine del rapporto obbligatorio può essere stabilito l

n a e

dalle parti nel titolo (art. 1183), se questo non è stato determinato il creditore può esi-

u i

B

). Se il termine non è stato determinato

1

gere immediatamente la prestazione (art. 1183 p M

a

e per natura della prestazione è impossibile esigerla immediatamente, il termine dovrà

p esc

essere fissato dal giudice. Possiamo distinguere il termine a favore del debitore, del cre-

A le

ditore o a favore di entrambi. a

Qualora il termine sia stato fissato dalle parti senza

c

Termine fissato a favore del debitore.

- u

n

alcuna indicazione, questo si presume a favore del debitore (art. 1184). Ciò sta a si-

q

a

gnificare che il debitore è libero di eseguire la prestazione prima della scadenza o

s

r Pa

costituire in mora il creditore che rifiuti di ricevere la prestazione, mentre il creditore

F

non può esigerla prima del termine: parleremo dunque di prestazione eseguibile ma

non esigibile (art. 1185). Il termine fissato a favore del debitore è un vero e proprio

e

beneficio nei suoi confronti, infatti il creditore potrebbe rischiare l’insolvenza del

debito. La legge per cautelare il creditore da ciò gli garantisce la possibilità di agire

in giudizio come se il termine fosse già scaduto qualora il debitore abbia diminuito

" 96 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

le garanzie o sia divenuto insolvente; il creditore può con la decadenza del termine

esigere immediatamente la prestazione (art. 1186).

In questo caso il creditore può esigere la prestazione pri-

Termine a favore del creditore.

- ma della scadenza del termine, mentre il debitore non può offrire l’adempimento

prima del termine; parleremo di prestazione esigibile ma non eseguibile (è il caso, ad

esempio, del contratto di deposito, art. 1771).

Il creditore non potrà esigere e il debitore non potrà

Termine fissato a favore di entrambi.

- pretendere di eseguirla prima della scadenza del termine; la prestazione non sarà

quindi né esigibile né eseguibile.

2.1.4. Il pagamento con surrogazione

L’adempimento può anche dar luogo alla sostituzione, ossia alla del cre-

surrogazione,

ditore originario soddisfatto con un altro creditore surrogato: in questi casi l’obbligo

non si estingue, ma semplicemente si assiste ad una modifica del lato attivo del rappor-

to obbligatorio. Al contrario di quanto avviene nelle ipotesi di cessione di credito o de-

legazione attiva, il pagamento con surrogazione suppone che l’adempimento sia avve-

nuto e che quindi il creditore sia stato soddisfatto; negli altri casi (cessione e delegazio-

ne attiva) si suppone che l’adempimento debba ancora verificarsi.

Il fenomeno della surrogazione è un fenomeno che ha lo scopo di agevolare l’ade-

o

i

mpimento del creditore originario con l’attribuzione ad un terzo soggetto dei diritti che

t

d

inerivano al rapporto obbligatorio. rba

i

La surrogazione può avvenire: t e

il quale, a seguito del pagamento ricevuto da un soggetto terzo

per volontà del creditore, l

n

a) a

dichiara di voler far entrare quest’ultimo nei suoi diritti verso il debitore (art. 1201); e

u i

B

il quale, per pagare un debito che ha nei confronti del creditore,

per volontà del debitore, p

b) M

a

contrae un mutuo con un terzo. Il terzo, a particolari condizioni previste dall'artico-

p esc

lo 1202, viene surrogato nella posizione del creditore soddisfatto, diventando credi-

A le

tore del debitore originario. Un esempio di surrogazione per volontà del debitore,

a

introdotta nel 2007, è la ossia la possibilità che ha un debitore di

portabilità del mutuo, c u

estinguere il mutuo avente con la propria banca mediante la stipulazione di un nuo-

n q

vo contratto di mutuo con una nuova banca a condizioni più vantaggiose;

a s

r

(c.d. quella che ha luogo nei soli casi previsti

per volontà della legge surrogazione legale),

c) Pa

F

tassativamente dalla legge (art. 1203).

In tutti i casi di surrogazione esaminati, il creditore surrogato subentra nel diritto di

e

credito con tutte le garanzie che lo assistevano (art. 1204).

2.1.5. La prestazione in luogo di adempimento (datio in solutum)

" 97 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

La regola generale vuole che il creditore ha diritto alla esatta e totale esecuzione del-

la prestazione: può legittimamente rifiutare una prestazione diversa.

Una deroga a questo principio generale è la prestazione in luogo di adempimento: si

tratta di un contratto bilaterale con il quale le parti si accordano affinché l’obbligazione

si estingua adempiendo con una diversa prestazione da quella originaria (art. 1197).

L’obbligazione si estingue quando il debitore esegue la nuova prestazione.

La prestazione in luogo di adempimento non va confusa con la novazione, perché il

debitore resta sempre obbligato ad eseguire la prestazione originaria; se infatti il debi-

tore non esegue la prestazione in luogo di adempimento, il creditore potrà esigere la

prestazione originaria e il risarcimento del danno.

Se la prestazione in luogo di adempimento ha ad oggetto un credito, l’obbligazione

si estingue con la riscossione del credito (art. 1198); se invece consiste nel trasferire la

proprietà di una cosa determinata il debitore deve della cosa,

garantire per i vizi e l’evizione

con la conseguenza che, se la cosa trasferita è viziata, il creditore potrà chiedere o la

soluzione del contratto e il risarcimento del danno o potrà esigere la prestazione origi-

naria più il risarcimento del danno; in quest’ultimo caso non rivivranno le garanzie

prestate da terzi, che si estinguono con l’obbligazione originaria.

2.1.6. La mora del creditore

Normalmente il creditore ha l’onere di cooperare con il debitore affinché questo

o

i t

possa adempiere all’obbligazione, ma esistono delle ipotesi in cui sia proprio il credito-

d rba

re a rifiutare l’adempimento esatto e tempestivo senza alcun legittimo motivo (es. po-

i

t

trebbe voler sciogliere il contratto con il debitore originario per poterne stipulare un e

l

n

altro, avente ad oggetto lo stesso bene, più conveniente con un soggetto terzo).

a e

u

In questi casi, ovvero nel momento in cui il creditore rifiuta e

illegittimamente ingiustifi-

i

B

p

l’adempimento offertogli dal debitore, purché questo sia esatto e tempestivo, il

catamente M

a

p

debitore può mettere in mora il creditore facendo un’offerta della prestazione (art.

esc

A le

1206).

L’offerta consiste nella dichiarazione del debitore di volersi liberare della propria

a

c

obbligazione; questa può essere: u

n

quando è compiuta da un pubblico ufficiale (art. 1208). Se l’obbligazione è

solenne, q

- a s

pecuniaria il pubblico ufficiale è tenuto a portare con sé i beni così da poter eseguire

r Pa ); se l’oggetto dell'obbliga-

1

il pagamento se il creditore accetta (offerta art. 1209

reale:

F

zione è diverso dalla dazione di somme di danaro, l’offerta è fatta per intimazione

e ).

2

mediante atto notificato al creditore (offerta art. 1209

per intimazione:

Perché l’offerta sia valida è necessario che questa comprenda l’intera

secondo gli usi.

- , n. 3).

1

prestazione dovuta (art. 1208 " 98 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Affinché il debitore ottenga la liberazione dal rapporto obbligatorio è necessario il

dei beni oggetto dell'obbligazione (art. 1210) nei modi all'articolo 1212; nelle

deposito

ipotesi di beni immobili, la consegna di questi al sequestratario nominato dal giudice.

Se l’offerta ed i beni mobili non vengono accettati dal creditore sarà necessario far ese-

guire un giudizio di convalida di offerta formale.

Gli della mora del creditore, poiché a rendere impossibile l’adempimento è il cre-

effetti

ditore, non ricadono sul debitore; questi sono:

lo spostamento del rischio di impossibilità sopravvenuta per caso fortuito a carico del creditore moro-

- ), nel senso che è a carico del creditore il rischio che l’adempimento

1

(art. 1207

so

della prestazione divenga impossibile. Normalmente, quindi nelle ipotesi in cui non

è presente la mora del creditore, l’impossibilità sopravvenuta di una prestazione

estingue l’obbligazione (art. 1256); al contrario se il creditore è moroso questa non si

estingue in particolare nei casi delle obbligazioni a prestazioni corrispettive, mentre

il debitore è liberato dall'obbligazione il creditore è tenuto comunque ad eseguire la

controprestazione. In queste ultime ipotesi si parlerà di perpetuatio obligationis;

il che sono stati effettiva-

debitore non è tenuto a consegnare al creditore gli interessi e i frutti

- ), quindi il debitore è libera-

1

mente percepiti da questo (c.d. art. 1207

frutti percipiendi,

to da queste obbligazioni accessorie;

il creditore è tenuto al per il suo comportamen-

risarcimento dei danni procurati al debitore

- to e il rimborso di eventuali spese che da quest’ultimo sono state sostenute per con-

o

).

2

servare la cosa dovuta (art. 1207 i t

d rba

i

I modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall'adempimento

2.2. t e

l

n

La legge però, oltre all’adempimento, prevede alche altre ipotesi che ugualmente

a e

u

estinguono il rapporto obbligatorio, che prendono il nome di modi di estinzione delle obbli-

i

B

p

Questi sono:

gazioni diversi dall’adempimento. M

a

p

la (artt. 1241-1252);

compensazione

- esc

A le

la (artt. 1253-1255);

confusione

- la (artt. 1230-1235);

novazione

- a

c

la (artt. 1236-1240);

remissione

- u

n

l'impossibilità (artt. 1256-1259).

sopravvenuta

- q

a s

r Pa

2.2.1. Le compensazione F

L'istituto della compensazione si ha quando fra due soggetti intercorrono rapporti ob-

e

ovvero un soggetto è sia creditore che debitore dell'altro (art. 1241). Di

bligatori reciproci,

regola la compensazione si verifica per qualunque titolo di debito, salvo i casi espres-

samente previsti dalla legge all'articolo 1246.

" 99 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

La legge prevede tre tipi di compensazione:

la (art. 1243 ), che si ha allorquando i crediti reciproci sono

1

compensazione legale omoge-

- nel senso che hanno lo stesso oggetto, cioè sono determinati nel loro am-

nei, liquidi,

montare, ed ovvero suscettibili di poter essere fatti valere in giudizio (è sca-

esigibili,

duto il termine di adempimento);

la (art. 1243 ), che opera nel corso di un giudizio nel momento

2

compensazione giudiziale

- in cui sia invocato un credito liquido ed esigibile da una parte, mentre l’altra parte

oppone in compensazione un credito omogeneo ed esigibile che però non è ancora

liquido; il giudice può dichiarare l’estinzione per compensazione solo se quest’ulti-

mo credito sia di facile e pronta liquidazione;

la (art. 1252), che non richiede l’intervento di un giudice, ma

compensazione volontaria

- sorge in seguito ad un secondo il quale i soggetti si impegnano a ri-

accorto fra le parti

nunciare, in parte o totalmente, ai rispettivi crediti, anche nei casi in cui non siano

liquidi, omogenei ed esigibili.

Nei casi in cui opera sia la compensazione legale che quella giudiziale, l’estinzione

dei crediti si ha allorquando questi abbiano iniziato a coesistere, quindi opera sempre

Affinché possa parlarsi di compensazione è necessario che una parte ec-

retroattivamente.

cepisca in giudizio l’altra parte (opera in la compensazione non può es-

via di eccezione),

). Possono opporre compensazione anche i

1

sere rilevata di ufficio dal giudice (art. 1242

terzi garanti (art. 1247). o

i t

d rba

2.2.2. La confusione i

t e

Si ha la confusione quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella l

n a

stessa persona, in questo modo l’obbligazione si estingue (art. 1253). Un esempio di

e

u i

B

estinzione per confusione si potrebbe avere in caso di morte del creditore/debitore e

p M

a

questi lascia come suo unico erede il debitore/creditore.

p esc

Gli effetti della confusione naturalmente liberano anche gli eventuali terzi garanti,

A le

poiché le garanzie seguono le sorti dell’obbligazione. Eccezion fatta, però, per la fide-

a

iussione, ovvero se per una qualsiasi causa viene a mancare nel rapporto obbligatorio il

c u

debitore originario il suo posto sarà preso dal suo fideiussore, quindi l’obbligazione re-

n q

sta in vita (art. 1255). a s

r Pa

F

2.2.3. La novazione

La novazione è un contratto con il quale i soggetti di un’obbligazione sostituiscono il

e

rapporto obbligatorio originario con uno totalmente nuovo avente autonome situazioni

giuridiche rispetto al precedente. La novazione si distingue tra:

" 100 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

che si ha nel momento in cui il rapporto obbligatorio viene modi-

novazione soggettiva,

- ficato dal lato passivo; quindi si ha novazione in ipotesi di delegazione passiva,

espromissione e accollo (art. 1235). In tutti questi casi l’obbligazione non si estingue

ma, cambiando il soggetto, sorge una nuova obbligazione (artt. 1275 e 1276);

che si ha quando l’originaria obbligazione viene sostituita con una

novazione oggettiva,

- nuova avente oggetto o titolo diverso (art. 1230). Perché si abbia novazione oggettiva

è necessaria la presenza di due presupposti:

il quale consiste nell’espressa volontà delle parti di estinguere

elemento soggettivo,

1. l’obbligazione originaria e di sostituirla con una nuova (c.d. art.

animus novandi,

);

2

1230 il quale consiste nella modifica dell'oggetto o del titolo dell’origi-

elemento oggettivo,

2. nario rapporto obbligatorio (aliquid Non si verifica la novazione quando si

novi).

attua una modifica accessoria del rapporto giuridico, ad esempio l’apposizione

del termine (art. 1231).

Con la novazione si estingue il rapporto obbligatorio originario e con questo tutte le

garanzie prestate da terzi al debitore, salvo una decisione contraria delle parti (art.

1232).

Il contratto di novazione ha ad oggetto un rapporto obbligatorio: se il suo titolo ri-

sultasse o inesistente, la novazione non avrebbe alcuna causa e quindi anche la

nullo ); laddove in ipotesi di rapporto risultante da titolo

1

novazione sarà nulla (art. 1234 an-

o

i t

bisognerebbe distinguere le ipotesi in cui il debitore conosca o meno il vizio del

nullabile d rba

titolo: la novazione sarà valida solo nei casi in cui il debitore che assume la nuova ob-

i

t

bligazione è a conoscenza del vizio del titolo del precedente rapporto (applicazione del e

l

n ).

2

principio generale di convalida del contratto annullabile, art. 1234 a e

u

Da quanto fino ad ora detto a riguardo della novazione, è possibile riscontrare una

i

B

p

netta somiglianza con la prestazione in luogo di adempimento ma in realtà i due istituti

M

a

p

sono profondamente diversi, infatti: esc

A

nella si assiste ad una sostituzione di un’obbligazione originaria, che si

novazione le

- estingue con un’altra senza che vi sia alcun atto di adempimento;

a

nella si ha l’estinzione dell'obbligazione mediante

prestazione in luogo di adempimento c

- u

l’adempimento di una prestazione diversa da quella precedentemente pattuita (effetto

n q

a

In seguito all'adempimento non sopravvivrà alcuna obbligazione.

solutorio). s

r Pa

F

2.2.4. La remissione e

La remissione consiste in un atto unilaterale in forza del quale il creditore rinuncia,

totalmente o parzialmente, al suo diritto di credito. Nel momento in cui questa dichia-

razione è comunicata al debitore l’obbligazione si estingue, salvo i casi in cui non sia

" 101 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

proprio il debitore a rinunciare alla remissione, comunicandolo entro un congruo ter-

mine (art. 1236). La remissione può essere sia (art. 1236), che (art. 1237).

espressa tacita

Quest’ultima fattispecie si configura qualora il creditore restituisca al debitore il titolo

dal quale risulta il suo diritto di credito. Nei casi in cui si tratti di un atto pubblico, il

creditore dovrà consegnare una copia spedita in forma esecutiva. L’estinzione dell’ob-

bligazione per remissione importa automaticamente l’estinzione delle garanzie (art.

1239); se, invece, il creditore rinuncia solo alle garanzie, il rapporto obbligatorio non

sarà estinto (art. 1238).

2.2.5. L’impossibilità sopravvenuta

Si ha l’estinzione del rapporto obbligatorio per impossibilità sopravvenuta solo qua-

lora la Per tale si intende una situazione non prevedibi-

causa non sia imputabile al debitore.

le al momento della nascita del rapporto obbligatorio o una situazione che può essere

superata solo con uno sforzo superiore a quello che legittimamente può essere richiesto

al debitore (art. 1256). Il problema, per comprendere se è possibile superare questa si-

tuazione impeditiva, è individuare se la condotta sia esigibile o no dal debitore: nel

caso in cui la condotta sia esigibile, l’obbligazione permane e il debitore è tenuto ad

adempiere; nel caso contrario l’obbligazione si estingue.

L’impossibilità va, poi, distinta in: o

i

nel senso che la causa impeditiva è irreversibile e pertanto

impossibilità definitiva,

- t

d

);

1

l’obbligazione si estingue automaticamente (art. 1256 rba

i

dove situazione impeditiva transitoria determina l’estinzione

impossibilità temporanea,

- t e

dell’obbligazione solo se l’impossibilità permane sino al termine del contratto (art. l

n a

).

2

1256 e

u i

B

p

Ancora in: M

a

p

quando è impossibile eseguire la prestazione per il suo intero; se

impossibilità totale,

- esc

A le

questa è definitiva, si estingue l’obbligazione;

si ha quando solo una parte della prestazione non può essere

impossibilità parziale,

- a

c

adempiuta per causa non imputabile al debitore. In questo caso il debitore è tenuto

u

n

ad eseguire quella parte della prestazione che è rimasta possibile; il creditore non

q

a s

).

1

potrà rifiutare l’adempimento parziale (art. 1258

r Pa

F

3. L’ e

INADEMPIMENTO

Come già detto, il debitore è tenuto ad adempiere in modo esatto, totale e tempesti-

vo. Se così non fosse si deve parlare di inadempimento. Si ha quindi inadempimento

" 102 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

quando il debitore non esegue l’intera prestazione (c.d. o quando la

inadempimento totale)

esegue non utilizzando la diligenza, la perizia e la prudenza richieste o non rispettando

quanto pattuito dalle parti (c.d. o adempimento inesatto). Non

inadempimento parziale,

sempre però si può parlare di inadempimento qualora il debitore non esegua entro i

termini del contratto la prestazione: potrebbe infatti trattarsi di un semplice ritardo.

Ciò che è rilevante in questi casi è l’interesse del creditore ad un adempimento tardivo;

a tal proposito distinguiamo:

l’inadempimento qualora la prestazione non è stata adempiuta ed è escluso che

assoluto,

- possa essere effettuata in futuro, poiché è venuto a mancare l’interesse del creditore;

l’inadempimento qualora, invece, si tratta di un semplice ritardo e quindi il de-

relativo,

- bitore può adempiere anche in futuro, ma solo nella fattispecie in cui il creditore sia

d’accordo ad un adempimento tardivo.

In ogni ipotesi il debitore è tenuto al salvo i casi in cui questi

risarcimento del danno,

non provi che ciò deriva da un’impossibilità sopravvenuta per causa a lui non imputa-

bile (art. 1218); in questa ipotesi l’obbligazione si estingue e il debitore non è più tenuto

al risarcimento del danno. In tutti gli altri casi il debitore è sempre tenuto al risarci-

mento in caso di inadempimento.

In caso di alla prestazione originaria si sostituisce la prestazione

inadempimento assoluto

risarcitoria; in ipotesi di invece, la prestazione risarcitoria si ag-

inadempimento relativo,

giunge alla prestazione originaria. o

i t

Il creditore che agisce in giudizio per il risarcimento del danno è tenuto solo ad esi-

d rba

bire il titolo dal quale risulta che il suo diritto è esistente; grava sul debitore l’onere di

i

t

provare il suo adempimento o che la prestazione non può più essere eseguita per causa e

l

n

a lui non imputabile (art. 1218). a e

u i

B

A seconda dei casi, la responsabilità risarcitoria si distingue in:

p M

a

Il debitore è esente da responsabilità nei casi in cui dimostri

Responsabilità per colpa. p

- esc

che abbia impiegato la diligenza (es. uso della casa locata da parte del conduttore

A le

deve rispettare quanto stabilito dal contratto di locazione, art. 1587, n. 1), la pru-

a

denza e la perizia che gli sono state richieste per l’adempimento. Nel momento in

c u

cui non vengano usate la diligenza, la prudenza e la perizia il debitore sarà respon-

n q

sabile per colpa. a s

r

Il problema in questo caso sorge nel definire quale sia il grado di diligenza dovuto

Pa

F

dal debitore: il codice, ai sensi dell'articolo 1176, stabilisce che la diligenza cambia a

seconda della prestazione dovuta e delle competenze e qualifiche del debitore.

e

Il debitore è responsabile anche se nessuna colpa è a lui im-

Responsabilità senza colpa.

- putabile (es. art. 1693, il vettore è responsabile di perdita o avaria delle cose che

deve consegnare; responsabilità per le obbligazioni assunte da un imprenditore).

" 103 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Una analoga situazione la si riscontra nelle obbligazioni generiche (art. 1178), in

questo caso il rapporto non si estingue per impossibilità sopravvenuta in quanto

“genus ossia il genere non perisce mai.

numquam perit”,

Come già anticipato, il debitore deve, come conseguenza del suo inadempimento

assoluto o relativo che esso sia, Il nostro ordinamento prevede il risar-

risarcire il danno.

cimento in quanto mira a porre il creditore in una situazione giuridico-economica

equivalente a quella in cui si sarebbe venuto a trovare in ipotesi di corretto adempi-

mento. Per poter ottenere il risarcimento del danno il creditore deve dimostrare al giu-

dice che realmente ne ha diritto e che ha subito un danno immediatamente e direttamente

causato dall'inadempimento (c.d. art. 1223).

nesso di causalità,

Il danno deve essere composto dal:

ovvero le perdite e le spese che il creditore ha dovuto sostenere per

danno emergente,

- effetto dell'inadempimento;

cioè il mancato guadagno derivante dall'inadempimento o dal ritardo.

lucro cessante,

- Poiché il creditore ha l’onere di provare dinanzi al giudice il danno che ha subito,

questi potrebbe pattuire con il debitore, nel momento in cui si sta costituendo il diritto

di credito, una clausola penale nella quale le parti stabiliscono l’ammontare del danno

in caso di inadempimento (prevedibilità art. 1225). Nel momento in cui il credi-

del danno,

tore non ha fornito prove sufficienti per stabilire l’ammontare del danno, il giudice può

o

i

provvedere alla (art. 1226).

liquidazione con valutazione equitativa t

d

Relativamente alle le norme su citate sono derogate dall'articolo

obbligazioni pecuniarie, rba

i

1224: infatti il debitore, dal giorno della mora, è tenuto automaticamente a pagare, in

t e

aggiunta al capitale che avrebbe dovuto versare, gli interessi moratori. Gli interessi mo- l

n a

ratori possono essere calcolati in base ad un tasso convenzionale stabilito dalle parti o

e

u i

B

in proporzione al tasso legale; nel caso in cui il creditore sostiene di aver subito un

p

), saranno applicate le regole usuali secondo le quali il cre-

2

danno maggiore (art. 1224 M

a

p esc

ditore dovrà dimostrare il maggior danno per il quale chiede il risarcimento. Fattispecie

A le

diversa si avrà se nel contratto le parti avevano già stabilito un tasso di interesse da ap-

a

plicare in caso di inadempimento. c u

Qualora poi, l’inadempimento è stato determinato da un comportamento colposo

n q

del creditore, il risarcimento sarà diminuito in proporzione alla gravità della sua colpa

a s

(art. 1227). r Pa

F

Da quanto fin ora detto, emerge che la responsabilità risarcitoria del debitore è uno

strumento previsto dal legislatore a supporto della serietà e della forza vincolante dei

e

rapporti obbligatori, come infatti conferma il divieto di clausole contrattuali che esone-

rino il debitore da responsabilità per dolo (intenzione del debitore) o colpa grave (art.

1229). " 104 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

In ipotesi di ritardo del debitore, il creditore si trova dinanzi a due alternative:

se il creditore può chiedere la risoluzio-

non ha nessun interesse ad un adempimento tardivo,

- ne del contratto (art. 1453) e il risarcimento del danno;

se, invece, può mediante intimazione o per iscritto

ha interesse ad un adempimento tardivo,

- richiedere l’adempimento dell'obbligazione. Così agendo il creditore otterrà la mora

).

1

(art. 1219

del debitore

N.B.: non bisogna confondersi mai con la mora del creditore.

La mora del debitore ha i seguenti effetti:

la ossia il passaggio del rischio di impossibilità sopravvenuta per

perpetuatio obligationis,

- caso fortuito in capo al debitore moroso (art. 1221). Normalmente l’impossibilità

sopravvenuta è un rischio a carico del creditore e l’obbligazione si estingue; in caso

di debitore moroso, in deroga all'articolo 1256, l’obbligazione resta in vita e il debi-

tore è tenuto a risarcire il danno;

l’obbligo se trattasi di un’obbligazione pecuniaria.

di pagare gli interessi moratori,

- La responsabilità patrimoniale del debitore

3.1.

Come in tutte le fattispecie che sino ad ora sono state esaminate, nel momento in cui

un diritto non trova la sua attuazione spontanea mediante i soggetti che sono tenuti a

determinati comportamenti, sarà necessario far ricorso al giudice sempre rispettando il

o

i t

principio generale secondo il quale non ci si può far giustizia da soli. Al giudice sarà

d rba

richiesta la spettanza del diritto, nonché l’accertamento dell'esistenza di questo e una

i

t

sentenza con la quale si obbliga a tenere quel determinato comportamento che non si è e

l

n

tenuto in precedenza; ovviamente tale sentenza di condanna non sarà sempre possibile,

a e

u

pertanto il giudice ricorrerà ad una misura alternativa che sarà quella del risarcimento

i

B

p

del danno. M

a

p

Premesso questo, se in un rapporto obbligatorio il debitore non adempie la presta-

esc

A

zione, il creditore potrà promuovere un processo esecutivo sui beni del debitore. Ov-

le

viamente a seconda del tipo di prestazione non eseguita, si avrà un processo esecutivo

a

di carattere diverso: il creditore potrà ottenere l’esecuzione coattiva del suo credito in forma

c u

n

nel senso che il credito non potrà estinguersi adempiendo con una prestazione

specifica, q

a

diversa da quella precedentemente pattuita (es. l’obbligo di consegnare una cosa de-

s

r

terminata, l’obbligo di un fare fungibile ecc.); il creditore potrà promuovere l’espropr-

Pa

F

secondo le regole del codice di procedura civile (art. 2910), os-

iazione dei beni del creditore

sia è riconosciuto in capo al creditore il diritto di rifarsi sui beni del debitore richieden-

e

do l’espropriazione e la vendita di questi mediante asta pubblica governata dall'autori-

tà giudiziale o terzi delegati da questa e soddisfarsi sul ricavato.

" 105 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Quali sono i beni del debitore che possono essere espropriati? Ai sensi dell'articolo

2740, il debitore risponde dell'adempimento dell'obbligazione con tutti i suoi beni presenti e

quindi anche dei beni acquistati dopo il sorgere dell'obbligazione. Dunque l’inte-

futuri,

ro patrimonio del debitore costituisce una con l’avvertenza,

garanzia generica del creditore,

però, che se il bene fuoriesce dal patrimonio il creditore non ha alcun diritto di sotto-

porlo ad azione esecutiva.

Se è pur vero che ciascun soggetto ha un solo patrimonio, tuttavia la legge prevede

alcune deroghe, ossia stabilisce che taluni beni possano far parte di un patrimonio separato

(es. un insieme di beni che i coniugi destinano al soddisfacimento dei

fondo patrimoniale,

bisogni della famiglia: art. 167, o il ovvero un insieme di beni destinati ad un uni-

trust,

co scopo e amministrati da un in nome e per conto del beneficiario). Su questo

trustee

patrimonio separato possono agire solo i creditori indicati dal legislatore (nell'esempio

potranno agire sul fondo patrimoniale solo i creditori di un debito contratto per far

fronte ai bisogni della famiglia; sul potranno agire solo i creditori i cui crediti sono

trust

sorti nel perseguimento dello scopo a cui sono destinati i beni).

La garanzia del creditore sarà costituita solo per i e non quelli per-

diritti patrimoniali

sonali.

Se un soggetto è debitore di più creditori questi avranno egual diritto sul suo patri-

monio e quindi un egual diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita all'asta dei

beni, secondo il principio generale della (art. 2741). Se il ricavato

par condicio creditorum o

i t

della vendita dovesse essere insufficiente per soddisfare tutti i creditori, la regola gene-

d rba

rale stabilisce che tutti dovranno subire una proporzionale diminuzione del proprio

i

t

credito, ossia il fenomeno della c.d. falcidia. e

l

n

Tuttavia la legge prevede una eccezione alla Infatti assicura il

par condicio creditorum. a e

u

soddisfacimento dell’interesse di alcuni creditori, o meglio quei creditori ai quali rico-

i

B

p ); nei casi in cui ci siano

2

nosce una rispetto agli altri (art. 2741

causa legittima di prelazione, M

a

p

creditori ai quali sono riconosciute le cause legittime di prelazione, non riverifichereb-

esc

A

be il fenomeno della falcidia, poiché saranno prima soddisfatti questi e in seguito gli

le

altri creditori (che vengono detti ossia quelli muniti del solo documento del

chirografari, a

titolo privo di cause legittime di prelazione). c u

n q

a

4. L E CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE s

r Pa

F

Sono cause legittime di prelazione:

i (artt. 2745-2783);

privilegi

- e

il (artt. 2784-2807);

pegno

- l’ipoteca (artt. 2808-2899).

- " 106 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Il privilegio

4.1.

Il privilegio è una causa legittima di prelazione nel senso che la legge accorda, a suo

riguardo, una preferenza in considerazione della particolare natura del diritto di credi-

to che assiste (art. 2745).

Solitamente i crediti sui quali assistono i privilegi vengono considerati dal legislatore

come particolarmente meritevoli di una tutela: è per questa ragione che la legge assicu-

ra una causa legittima di prelazione; infatti si pensi che sono assistiti da privilegi i credi-

ti di carattere tributario (i crediti del fisco). I creditori privilegiati, ossia i creditori titola-

ri del diritto assistito dal privilegio, sono considerati con particolare favore dal legislato-

re e quindi vengono preferiti, nella distribuzione del ricavato della vendita forzata dei

beni, rispetto ai creditori chirografari.

La (art. 2745) è sempre e comunque la ossia questo non può

fonte del privilegio legge,

essere costituito da un accordo tra le parti. In alcuni casi, però, può essere richiesta la

convenzione delle parti per la sua costituzione (es. art. 2775: la costituzione del privile-

gio sui crediti che sorgono per opere di miglioramento e di bonifica è prevista dalla

legge ma subordinata alla convenzione delle parti) e talvolta può essere subordinata a

particolari forme di pubblicità (es. art. 2762: il venditore di macchine che ne ha vendu-

ta una ad un prezzo superiore i € 15,49, ha privilegio per il prezzo che non è stato pa-

gato; questo privilegio è subordinato alla trascrizione dei documenti nel apposito regi-

o

i

stro). t

d rba

In merito alla estensione del privilegio, questo può essere: i

t

(art. 2747 ), quando ha ad oggetto tutti i beni mobili del debitore. Il privile-

1

Generale

- e

l

n

gio generale non costituisce alcun diritto soggettivo, ma un modo di essere del credi-

a e

u

to. A differenza dei diritti reali, il privilegio non attribuisce lo con la con-

ius sequelae i

B

p

seguenza che può essere esercitato solo fin quando i beni mobili fanno parte del pa-

M

a

p

trimonio del debitore. Pertanto, se il bene è stato trasferito a terzi, il creditore non

esc

A le

può far valere il privilegio generale.

(art. 2747 ), quando rappresenta un vero e proprio che

2

Speciale diritto reale di garanzia

- a

c

ha avere ad oggetto beni mobili e immobili specialmente individuati, cioè determi-

u

n

nati. Il privilegio speciale allora attribuisce al creditore lo ovvero la facol-

ius sequelae,

q

a

tà di esercitare questo diritto anche sui terzi acquirenti: chi acquista il bene dopo la

s

r Pa

costituzione del privilegio deve subirlo.

F

In alcuni casi, l’esistenza del privilegio è subordinata alla condizione che il bene si

e stabilisce che il privilegio sui

2

trovi in un determinato luogo (ad esempio, l’art. 2757

frutti si può esercitare finché i frutti si trovano nel fondo); o può richiedere che il bene

sia in possesso del creditore (c.d. art. 2756).

privilegio possessuale,

" 107 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Poiché è possibile che esistano più cause di prelazione in capo a diversi creditori ma

sullo stesso bene, la legge stabilisce un ordine di preferenza: il pegno è preferito al privilegio

(art. 2748), salvo

speciale sui mobili mentre il privilegio speciale sugli immobili è preferito all'ipoteca

diversa disposizione di legge (es. art. 2772: i privilegi possono avere ad oggetto le impo-

ste indirette, questi in particolare hanno una priorità nei confronti delle altre cause le-

gittime di prelazione).

Il pegno e l’ipoteca: diritti reali di garanzia

4.2.

4.2.1. Caratteristiche generali e comuni

Le altre cause di prelazione sono il e l’ipoteca, che, come il privilegio speciale,

pegno

sono La loro appartenenza a questa categoria di diritti ci fa com-

diritti reali di garanzia.

prendere che come tali hanno ad oggetto una in particolare il pegno ha ad oggetto i

res

beni mobili, l’ipoteca i beni immobili. Logica conseguenza della diversità della natura

del bene è la disciplina che si applica ai due istituti, infatti per poter mettere i terzi nel-

la condizione di conoscere l’esistenza di questo diritto che grava sul bene sarà necessa-

rio lo spossessamento per il pegno e particolari forme di pubblicità per l’ipoteca.

Ulteriori caratteristiche dei diritti reali e che caratterizzano anche il pegno e l’ipote-

ca sono sicuramente l’inerenza, ossia quando un bene è gravato dal pegno o dall'ipoteca,

questo può essere fatto valere anche nei confronti dei terzi acquirenti del bene (infatti si

o

i

dice che al creditore è attribuito lo l'assolutezza, nel senso che qualsiasi terzo

ius sequelae); t

d

deve astenersi dal ledere l’interesse del titolare del diritto, nonché il creditore in questo

rba

i

caso. Dei dubbi sorgono sul carattere dell’immediatezza che caratterizza i diritti reali in

t e

generale ma che difficilmente potrebbe essere ravvisato in ipotesi di pegno ed ipoteca: l

n a

immediatezza sta a significare che il titolare del diritto può soddisfare i suoi interessi

e

u i

B

con un rapporto diretto con la senza la necessità che collabori un terzo soggetto; per

res p M

a

il pegno e l’ipoteca, il creditore titolare di questi diritti non può soddisfarsi direttamen-

p esc

te sul bene perché a lui è riconosciuta solo la facoltà di far espropriare i beni e farli

A le

vendere in un asta pubblica con l’ausilio di un’autorità giudiziaria; solo in seguito potrà

a

soddisfarsi in via preferenziale sul ricavato della vendita.

c u

Ovviamente i diritti di pegno ed ipoteca sono e vengono defi-

diritti reali su cosa altrui

n q

niti I diritti reali di garanzia si differenziano dai diritti reali di go-

diritti reali di garanzia. a s

r

dimento in quanto questi ultimi limitano il potere di godimento del proprietario, men-

Pa

F

tre i diritti reali di garanzia limitano la disponibilità del bene nel senso che rappresen-

tano un disincentivo per il terzo ad acquistare il bene gravano da pegno o ipoteca.

e

In sintesi, il diritto di pegno ed ipoteca attribuiscono al creditore:

lo ossia la facoltà di far espropriare il bene oggetto del diritto reale di

ius distraendi,

- garanzia e quindi di farlo vendere mediante procedura esecutiva. L’espropriazione

" 108 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

avviene secondo le norme del codice di procedura civile secondo il quale dovrà esse-

re attuata da un ufficiale giudiziario;

lo ossia il diritto di essere preferito rispetto agli altri creditori nella di-

ius prelazionis,

- stribuzione del ricavato della vendita del bene;

lo ossia il potere del creditore di potere di far espropriare il bene e il dirit-

ius sequelae,

- to reale di garanzia potrà essere fatto valere nei confronti dei terzi acquirenti. Si

tratta di un potere che si ricollega all’inerenza e deve fare i conti con le particolari

norme che disciplinano la circolazione dei beni oggetto dei diritti.

I diritti reali di garanzia, a differenza del privilegio generale, hanno sempre ad og-

getto beni determinati.

A differenza del privilegio speciale, che può costituirsi solo per via legale (nel senso

che si applica ai soli casi previsti dalla legge), il pegno e l’ipoteca richiedono un loro ti-

tolo costitutivo, ciò si spiega il perché possono essere anche concessi da un terzo (che

rappresenta una figura diversa dal garante del credito, in quanto il terzo datore di pegno o

risponde dell'inadempimento solo con il bene assistito dai diritti reali di garan-

ipoteca,

zia).

Il diritto di pegno e quello di ipoteca sono nel senso che presuppon-

rapporti accessori,

gono l’esistenza di un credito e ne garantiscono l’adempimento. Per questa loro carat-

teristica seguono la sorte del credito: se quindi perisce il bene assistito da pegno o ipo-

teca questi si estingueranno. o

i t

Da quello che emerge dall'articolo 2741, le cause legittime di prelazione sono un

d rba

principio di tipicità nel senso che, essendo una deroga al principio della par condicio cre-

i

t

le cause di prelazione si presentano in un numero limitato previsto dalla legge:

ditorum, e

l

n

è vietato alle parti costituire in via convenzionale altre cause legittime di prelazione

a e

u

(c.d. art. 2744). La legge sancisce espressamente la nullità di un patto

patto commissorio, i

B

p

con il quale le parti si accordano sul trasferimento della proprietà del bene ipotecato o

M

a

p

dato in pegno in caso di inadempimento andando contro il diritto del creditore di far

esc

A

espropriare il bene. Il divieto del patto commissorio non riguarda solo il patto avente

le

ad oggetto il bene ipotecato o dato in pegno, ma tutte le convenzioni con le quali, so-

a

stanzialmente, si sottrae un qualsiasi bene facente parte del patrimonio del debitore per

c u

n

attribuirlo ad un solo debitore; questo perché si vuole evitare che il bene sia sottratto

q

a

dall'azione esecutiva degli altri creditori. s

r Pa

F

4.2.2. Il pegno e

Il diritto di pegno è un vero e proprio diritto reale di garanzia avente ad oggetto

beni mobili non registrati, crediti, universalità di beni mobili o diritti reali mobiliari

). La legge ammette il che si ha quando le parti si accordano

2

(art. 2784 pegno rotativo,

" 109 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

sulla possibilità di sostituire con altri beni quelli originariamente costituiti in garanzia;

mentre vieta il ossia vieta di concedere in pegno un altro diritto di pegno (art.

suppegno,

2792).

Caratteristiche del pegno, che caratterizzano anche il diritto di ipoteca sono:

la nel senso che il diritto di pegno non può essere diviso: se il bene dato

indivisibilità,

- in pegno subisce un frazionamento, il pegno grava su ogni singola parte (art. 2799);

la perché il diritto di pegno grava sempre su beni determinati.

specialità,

- Il diritto di pegno può essere costituito a favore del creditore mediante apposito ac-

cordo contrattuale dal debitore o da un terzo. L’accordo si perfeziona con la consegna

) o ad un terzo (art. 2786 ). La consegna nel pegno è

1 2

della cosa al creditore (art. 2786

necessaria affinché si possa rendere visibile ai terzi il vincolo posto su un determinato

bene, proprio perché, per la caratteristica dell’inerenza, il pegno può essere fatto valere

anche nei confronti dei terzi acquirenti.

Oltre la consegna, per la costituzione del pegno è necessario osservare una serie di

che variano a seconda della tipologia del bene su cui grava e sul suo valore

formalità

economico, questo per assicurare al creditore lo Infatti:

ius prelazionis.

il contratto costitutivo deve risultare da atto scritto avente data certa, qualora il bene

- ). In particolare se l’oggetto del pe-

3

garantito eccede la somma di € 2,58 (art. 2787

gno è un credito, è necessaria la notifica al debitore della costituzione o la sua accet-

tazione con un atto avente data certa (art. 2800); o

i t

dall’atto costitutivo devono risultare specificatamente il credito garantito e il suo

- d rba

ammontare, o il bene costituito in pegno; i

t

ci deve essere la permanenza del possesso del bene in capo al creditore o al terzo

- e

l

n

). É per questa ragione che per la costituzione del pegno è previsto lo

2

(art. 2787 spos-

a e

u

del bene, ossia la consegna della cosa al creditore.

sessamento i

B

p

Gli della costituzione del pegno sono:

effetti M

a

p esc

il diritto del creditore di trattenere il bene oggetto di pegno e l’obbligo di custodirla

- A le

(art. 2790). Tale custodia non ha conseguenze solo nel proprio interesse, perché

a

mantenendo integro il valore del bene dato in pegno si assicura che, in caso di ven-

c u

dita forzata, si possa ricavare un prezzo massimo che servirà non solo per soddisfare

n q

il suo credito ma anche quello degli altri creditori; ma la custodia ha anche un van-

a s

taggio nei confronti del debitore, perché, una volta estinto il debito, la cosa dovrà

r Pa

F

essere riconsegnata nelle stesse condizioni in cui il creditore l’ha ricevuta. Se il credi-

tore perdesse il possesso, questo potrebbe esperire le azioni possessorie o anche l’azi-

e

one di rivendicazione (art. 2789);

il creditore non può usare o disporre della cosa senza il consenso del debitore (art.

- 2792). Il creditore che viola queste disposizioni potrebbe subire il sequestro della

" 110 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

cosa stessa (art. 2793). Il creditore può fare suoi i frutti, se si tratta di un bene frutti-

fero, utilizzandoli prima per le spese e gli interessi ed inseguito per il capitale (art.

2791). Quindi in caso di pegno avente ad oggetto un credito, il creditore potrà ri-

scuotere gli interessi (art. 2802);

il pegno ha la figura di una garanzia nel senso che sia il creditore che il debitore non

- sono tenuti ad utilizzare il bene; si tratta di un vincolo che perdura sino alla soddi-

sfazione del credito: una volta soddisfatto il creditore dovrà restituire il bene (art.

2794);

se il debitore risulta inadempiente, il creditore può chiedere che il bene sia venduto

- ai pubblici incanti (artt. 2796 e 2797) o può richiedere al giudice l’assegnazione del

bene dato in pegno (art. 2798). Se l’oggetto del pegno è un diritto di credito e questo

scade, il creditore ha il diritto di riscuotere gli interessi del credito (art. 2803, prima

parte); se è scaduto il diritto di credito assistito dal pegno il creditore può riscuotere

il credito oggetto del pegno sino alla soddisfazione del suo interesse (art. 2803, se-

conda parte).

4.2.3. L’ipoteca

L'ipoteca è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di espro-

priare il bene ipotecato e di soddisfare il suo interesse sul ricavato della vendita dello

). In quanto tale, il diritto di ipoteca attribuisce al creditore lo

1

stesso bene (art. 2808 ius

o

i t

lo e lo Il diritto di ipoteca può avere ad oggetto beni

distraendi, ius prelazionis ius sequelae. d rba

immobili, mobili registrati, le rendite dello Stato e i diritti reali immobiliari, ad ecce-

i

t

).

2

zione delle servitù (art. 2810 e

l

n

Come già detto, il diritto di ipoteca, così come il diritto di pegno, presenta alcuni

a e

u

caratteri come: i

B

p

l’indivisibilità, nel senso che il diritto grava per intero sopra tutti i beni vincolati e so-

- M

a

p )

2

pra ciascuna parte se il bene è stato diviso. (art. 2809

esc

A

la in quanto possono essere vincolati solo beni determinati e l’ipoteca deve

specialità, le

- essere determinata nel suo ammontare così da permettere ai terzi di conoscere la

a

sua entità e quindi si rende riconoscibile il limite massimo entro il quale il creditore

c u

potrà far valere il suo diritto. n q

a s

Una caratteristica che distingue l’ipoteca dal pegno, proprio per la natura diversa

r Pa

F

dei beni oggetto del diritto di pegno ed ipoteca, è che la costituzione dell'ipoteca è su-

bordinata ad un sistema di pubblicità: l’ipoteca ha ad oggetto beni per i quali sono

e

previsti dei sistemi di trascrizione nei pubblici registri, pertanto lo stesso diritto di ipo-

teca deve essere pubblicizzato pena la sua costituzione per tale ragione si parla di pub-

).

2

(art. 2808

blicità costitutiva " 111 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

In base alla fonte del diritto di ipoteca, ossia il titolo dal quale deriva il diritto pote-

stativo di iscrivere l’ipoteca nei registri immobiliari, possiamo distinguere:

Si parla di ipoteca legale quando la legge consente a determinati sog-

L’ipoteca legale.

- getti di procedere all’iscrizione dell’ipoteca in considerazione della causa del credito,

senza che occorra la volontà del debitore (art. 2817). L’ipoteca legale spetta:

all'alienante a garanzia del pagamento dell'acquirente di quanto pattuito;

a) ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti a garanzia del pagamento delle somme

b) dovute da chi ha ricevuto un bene nella divisione che ha un valore maggiore ri-

spetto alla quota che gli spettava.

L’ipoteca legale viene nel momento in cui in seguito all'atto di aliena-

iscritta d’ufficio

zione o divisione, viene presentata la trascrizione del bene, a meno che non vi sia

espressa da parte del creditore (art. 2834): nel momento in cui si aliena un

rinuncia

immobile nell’atto di compravendita ci sarà sempre una clausola che riguarda la ri-

nuncia dell'ipoteca legale per evitare che il conservatore (colui che iscrive nei pubbli-

ci registri l’ipoteca) non si accorga della rinuncia e pertanto si viene a creare un vin-

colo sull’immobile che potrebbe causare problemi ai successivi acquirenti.

L’ipoteca non è costituita se non quando questa viene iscritta nei pubblici registri.

La regola generale vuole che il creditore non abbia alcun diritto

L’ipoteca giudiziaria.

- di chiedere unilateralmente l’iscrizione dell'ipoteca a carico dei beni del debitore a

garanzia del suo credito. Tuttavia il legislatore concede al creditore la possibilità di

o

i t

costituire un’ipoteca solo dopo aver ottenuto una che condanna il debitore

sentenza d rba

ad eseguire la prestazione, o altri (art. 2819). La sentenza sarà il

provvedimenti giudiziari i

t

titolo in base al quale si procederà all'iscrizione dell'ipoteca (art. 2828). e

l

n

È l’ipoteca più diffusa ed è quella concessa in forza di un atto ne-

L’ipoteca volontaria. a

- e

u i

goziale tra vivi, sia contratto che atto unilaterale, con il quale il debitore o un terzo

B

p

datore di ipoteca consentono al creditore di procedere all’iscrizione dell'ipoteca (art.

M

a

p

2821). Si esclude il testamento. esc

A le

L’atto dal quale risulta la dichiarazione di volontà deve avere la forma scritta pena la

nullità, in particolare per poter iscrivere l’ipoteca nei registri immobiliari è necessa-

a

c

ria la forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata (forma Nel-

ad substantiam).

u

n

l'atto devono essere contenute tutte le indicazioni necessarie per poter individuare

q

a s

l’immobile su cui si concede l’ipoteca (art. 2826).

r Pa

F

Come già detto, la pubblicità nel diritto di ipoteca ha funzione costitutiva. Dalla na-

tura costitutiva della pubblicità deriva un’importante conseguenza: l’ordine di prefe-

e

renza tra diverse ipoteche su uno stesso bene a favore di più creditori è determinato

dall’iscrizione e non dalla priorità del titolo. In altre parole, ad ogni iscrizione viene as-

sociato un numero d’ordine che corrisponde al che assume importanza

grado dell'ipoteca,

" 112 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

qualora su uno stesso immobile ci siano più ipoteche (art. 2852); il conflitto fra più ipo-

teche è risolto in base al grado dell’ipoteca. Quindi il debitore che per primo ha iscritto

la sua ipoteca prevarrà sugli altri creditori. La pubblicità ipotecaria si attua mediante:

L’iscrizione, ossia l’atto con il quale prende vita l’ipoteca. L’iscrizione si esegue presso

- l’ufficio dell'Agenzia dell'entrate del luogo in cui si trova l’immobile. L’atto deve ri-

sultare da atto pubblico. In questo caso è necessario che sia consegnata una copia

dell'atto, o della scrittura privata autenticata (art. 2827). L’iscrizione viene effettuata

mediante una nella quale vengono riassunti, in forma sintetica, i contenuti del

nota

titolo costitutivo dell’ipoteca; in particolare deve contenere tutte le informazioni di

cui all’articolo 2839.

La utilizzata per rendere pubbliche le vicende circolatorie del credito as-

annotazione,

- sistito da ipoteca. Pertanto, nel caso in cui si voglia trasferire un credito assistito da

ipoteca, è necessario registrare nei registri immobiliari la modifica del vincolo (art.

2843). Anche l’annotazione, che si esegue a margine dell’iscrizione, ha un’efficacia

costitutiva: finché non avviene l’annotazione, la trasmissione non ha alcun effetto.

L’annotazione ha la funzione di rendere conoscibile ai terzi che da quel momento il

soggetto avente diritto di prelazione non è il creditore originario, ma il creditore al

quale è stato trasferito.

La l’ipoteca ha durata massima di vent’anni dalla data di iscrizione,

rinnovazione,

- quindi al termine di questi il diritto di ipoteca si estingue. Tuttavia il creditore ha la

o

i t

possibilità, prima che trascorra il ventennio, di rinnovare l’iscrizione nel registro

d rba

immobiliare mantenendo sempre lo stesso grado (art. 2847). Se il creditore non

i

t

provvede alla rinnovazione, può al più procedere ad una nuova iscrizione ipotecaria e

l

n

che, però, prenderà un nuovo grado in base al momento della sua iscrizione (art.

a e

u i

2848). B

p

La è una causa estintiva dell'ipoteca (art. 2878 ) e si ha allorquando

1

cancellazione, M

a

- p esc

concorra all'estinzione un atto di consenso alla cancellazione (art. 2882). La cancel-

A le

lazione può essere consentita o dal creditore con un atto di consenso che dovrà ri-

a

spettare tutte le formalità richieste dalla legge, o dal giudice con una sentenza passa-

c u

ta in giudicato. Ovviamente la cancellazione non è la sola causa estintiva dell’ipote-

n q

ca ma è, insieme al decorso del ventennio, una causa che dà la certezza che l’ipoteca

a s

sia fuori dal mondo del diritto. Negli altri casi, come ad esempio l’adempimento,

r Pa

F

potrebbero presentare dei vizi che causerebbero la re-iscrizione dell'ipoteca avente

lo stesso grado di quella originaria. e

Il diritto di ipoteca in quanto diritto reale di garanzia è caratterizzato, come già det-

to in precedenza, dall’inerenza e quindi dallo del creditore, pertanto potrà

ius sequelae

essere fatto valere anche nei confronti dei terzi acquirenti. Il terzo acquirente di un bene ipo-

" 113 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

dovrà rispondere non con tutti i suoi beni, ma solo con il bene su cui grava l’ipo-

tecato

teca; pertanto sarà costretto a subire le pretese dei creditori. Per tale ragione la legge lo

ritiene meritevole di considerazione, infatti gli concede di evitare l’espropriazione del

bene mediante una delle seguenti facoltà (art. 2858): acquistando conseguentemente un

pagare i crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca,

a) diritto di credito nei confronti del debitore ipotecario (si tratta di un fenomeno ri-

conducibile alla surrogazione o all’adempimento effettuato da terzi);

rilasciare il bene ipotecato ai creditori;

b) ossia la

liberare l’immobile dall'ipoteca mediante un procedimento di purgazione delle ipoteche,

c) possibilità di pagare ai creditori il prezzo stipulato per l’acquisto (art. 2889).

Le dell'ipoteca sono quelle indicate dall'articolo 2878. Oltre quelle

cause di estinzione

già citate della cancellazione e del passaggio del ventennio, l’ipoteca si estingue con

l’estinzione dell’obbligazione garantita, con il perimento del bene garantito o mediante

rinuncia del creditore.

5. I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Come già detto, il patrimonio del debitore è una garanzia generica dei creditori se-

condo quanto stabilito dal principio generale dell'articolo 2740, pertanto questi hanno

interesse affinché venga mantenuto nella sua consistenza. Se durante la vita del rappor-

o

i

to obbligatorio il debitore inizi a compiere atti che portano al depauperamento del suo

t

d rba

patrimonio (non ha rilevanza se si tratti di attività a carattere negativo o positivo), di

i

conseguenza sarà danneggiata la garanzia dei creditori: per far fronte a questo rischio

t e

la legge riconosce al creditore alcune tutele volte ad assicurare la conservazione della l

n a

garanzia patrimoniale (cc.dd. Questi

mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale). e

u i

B

mezzi sono: p M

a

l’azione (art. 2900);

surrogatoria

- p esc

l’azione (artt. 2901-2904);

revocatoria

- A le

il (artt. 2905 e 2906).

sequestro conservativo

- a

c u

L’azione surrogatoria

5.1. n q

a s

Generalmente al creditore non è concesso di sindacare sulla gestione che il debitore

r Pa

fa del suo patrimonio, ma è pur sempre vero che spesso questa gestione può portare

F

alla costituzione di pregiudizi della garanzia. Infatti il debitore potrebbe trascurare i

e

suoi diritti mediante il mancato intervento della garanzia patrimoniale (es. non riscuote

un credito che ha nei confronti di terzi), o in termini di depauperamento del suo pa-

trimonio (es. non impedisce l’usucapione di terzi sui suoi beni). Difronte a tali ipotesi,

" 114 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

al creditore è concesso di agire sostituendosi al debitore espedendo l’azione surrogato-

ria.

Si ha azione surrogatoria solo nei casi in cui sussistano i seguenti presupposti:

del debitore nel far valere un suo diritto o un’azione nei confronti di terzi;

inerzia

- sui creditori, nel senso che l’inerzia causa una concreta compromissione

pregiudizio

- sul patrimonio del debitore.

La legge (art. 2900) consente ai creditori di agire (sostituendosi) al credi-

surrogandosi

tore inattivo per esercitare il diritto (es. sono i creditori che riscuotono il debito che ha

il debitore nei confronti dei terzi) o le azioni (es. sono i creditori che agiscono in giudi-

zio per impedire a terzi di usucapire il bene del debitore).

È importante sottolineare che le azioni e i diritti per i quali la legge prevede l’azione

surrogatoria devono avere in quanto solo i diritti patrimoniali con-

contenuto patrimoniale

corrono a costituire la garanzia del creditore.

L’effetto dell'azione surrogatoria andrà a vantaggio del patrimonio del debitore e non

direttamente al creditore che ha agito per suo conto (es. il denaro riscosso nell’esercizio

del credito confluisce nel patrimonio del debitore); si avrà quindi la conseguenza che

l’effetto dell’azione surrogatoria sarà un vantaggio non solo per il creditore che ha agi-

to, ma per tutti i creditore del debitore.

L’azione revocatoria

5.2. o

i t

Il debitore potrebbe pregiudicare le ragioni dei suoi creditori non solo attraverso

d rba

l’inerzia dei suoi diritti e delle sue azioni, ma anche compiendo che

atti di disposizione

i

t

rendono più difficile il soddisfacimento dei loro diritti. Gli atti di disposizione sono e

l

n

quegli atti di alienazione che provocano una modifica della consistenza patrimoniale

a e

u

non solo dal punto di vista (es. il debitore dona a suo figlio i suoi beni), ma

quantitativo i

B

p

anche dal punto di vista (es. il debitore vende un immobile, in questo caso il

qualitativo M

a

p

denaro che riceve in cambio è, come noto, a maggior rischio di dispersione e occulta-

esc

A le

mento rispetto agli immobili).

Al creditore è concesso di esperire l’azione revocatoria solo nei casi in cui ricorrono i

a

c

seguenti presupposti: u

n

un cioè il debitore deve aver compiuto un atto negoziale in forza

atto di disposizione,

- q

a

del quale il suo patrimonio si modifica; questo può consistere in un trasferimento (es.

s

r Pa

donazione o compravendita di beni) o nell'assunzione di obblighi nei confronti dei

F

terzi, i quali diventeranno, pertanto, creditori concorrenti del creditore originario;

l’eventus ovvero che gli atti dispositivi compiuti dal debitore devono arrecare

damni,

- e

un pregiudizio per il creditore ossia con tale atto il patrimonio diviene insufficiente

per il soddisfacimento coattivo del credito o questo diviene più difficile. Se il debito-

re paga un debito non ancora scaduto preferendolo, senza una giusta causa, agli

" 115 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

atri, questo sarà suscettibile di revocatoria; non creerà pregiudizio un debito già sca-

);

3

duto e pertanto non sarà soggetto all’azione revocatoria (art. 2901

la del debitore, ossia il debitore deve essere a conoscenza del pregiudi-

scientia fraudis

- zio che arreca l’atto che sta compiendo. Per poter espedire l’azione revocatoria biso-

gnerà distinguere se l’atto è a titolo gratuito o oneroso: nel primo caso sarà necessa-

ria solo la conoscenza del debitore; nel secondo caso, invece, sarà espedita l’azione

revocatoria solo nelle ipotesi in cui il terzo sia in mala fede e quindi anch’esso sia a

conoscenza del pregiudizio.

Sarà soggetto a revocatoria non solo l’atto compiuto successivamente al sorgere del

credito, ma anche quello compiuto In questo caso non sarà necessaria

anteriormente.

la ma il ossia la consapevolezza che l’atto comporterà

scientia fraudis, consilium fraudis,

un pregiudizio alle ragioni del futuro creditore (dolosa preordinazione). In questo

caso non basta la consapevolezza del debitore, ma anche quella del terzo acquirente

ove si tratti di acquisto a titolo oneroso.

Sul piano degli l’azione revocatoria non elimina l’atto di disposizione compiu-

effetti,

to dal debitore, bensì lo rende inefficace nei soli confronti del creditore che ha agito in

giudizio permettendo a quest'ultimo di compiere quelle azioni conservative o esecutive

che avrebbe potuto compiere qualora il bene fosse rimasto nel patrimonio del debitore

), a meno che non si tratti di un atto a titolo oneroso in buona fede (art.

2

(art. 2902

) per i quali la legge tutela il terzo acquirente. Pertanto, a differenza dell'azione

4

2901 o

i t

surrogatoria che beneficia, anche se indirettamente, tutti i creditori, quella revocatoria

d rba

beneficerà il solo creditore che ha agito. Per gli altri creditori l’atto resterà valido e effi-

i

t

cace con conseguente impossibilità di aggredire i beni oggetto dell'atto di disposizione. e

l

n

Il terzo acquirente che ha acquistato il bene con un atto a titolo gratuito o oneroso

a e

u

in mala fede, qualora dovesse subire la perdita del bene a seguito dell'azione revocato-

i

B

p

ria potrà far valere le sue ragioni nei confronti del debitore; concorrerà pertanto, come

M

a

p

tutti i creditori, sul ricavato della vendita forzata dei beni ma solo dopo che il creditore

esc

A

).

2

revocante sia stato soddisfatto (art. 2902 le

L’azione revocatoria è soggetta ad un termine di prescrizione breve, quindi di cin-

a

que anni (art. 2903), ciò per garantire la sicurezza delle relazioni giuridiche e della cer-

c u

tezza dei diritti. n q

a s

r Pa

Il sequestro conservativo

5.3. F

Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare che può chiedere il

e

creditore al giudice nel momento in cui abbia un fondato timore che, con il passare del

tempo, possa perdere le sue garanzie patrimoniali. Il giudice autorizzerà il sequestro

conservativo solo quanto concorreranno i seguenti presupposti:

" 116 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

cioè la dimostrazione al giudice della sussistenza di elementi che con-

fumus boni iuris,

- sentano di affermare l’esistenza del diritto di credito di cui la parte ricorrente si di-

chiara titolare; cioè la dimostrazione che con il periodo di tempo necessario per far

periculum in mora,

- valere le ragioni del creditore sorga il rischio che il debitore depauperi il suo patri-

monio compromettendo la soddisfazione del rischio (es. il debitore aliena a terzi i

suoi beni).

Gli del sequestro conservativo sono analoghi a quelli dell'azione revocatoria: gli

effetti

atti dispositivi compiuti dal debitore sui beni sequestrati non avranno alcun effetto sul

creditore sequestrante; potrà quindi aggredire i beni come se questi si trovassero anco-

ra nelle disponibilità del debitore. Qualora invece si vuole richiedere il sequestro con-

servativo di beni che sono già usciti dal patrimonio del debitore sarà necessario espedi-

re l’azione revocatoria ed in seguito a questa il sequestro per anticipare i suoi effetti

(art. 2906).

Ovviamente tutte le regole sino ad ora citate dovranno fare i conti con le vicende

circolatorie del bene: se si tratta di un bene immobile sarà necessaria la trascrizione

della domanda giudiziale, se si tratta di un bene mobile bisognerà valutare se potrà es-

sere applicato il principio possesso vale titolo, che escluderà una qualsiasi azione revo-

catoria in quanto è un acquisto a titolo originario. o

i t

d rba

i

t e

l

n a e

u i

B

p M

a

p esc

A le

a

c u

n q

a s

r Pa

F e

" 117 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

PARTE QUARTA - I CONTRATTI

1. I CONTRATTI IN GENERALE

Nozione

1.1.

Il negozio giuridico è una sottocategoria dell’atto giuridico che definiamo come

quell’atto di volontà idonea a produrre degli effetti giuridici mediante un atto di auto-

nomia, ossia le parti sono libere di regolare i loro interessi. La più importante figura di

negozio giuridico è quella del definito come l’accordo tra due o più parti per

contratto,

costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321).

Dalla definizione è semplice cogliere come il contratto sia uno strumento utilizzato

dalle parti per realizzare determinati interessi attraverso la produzione di effetti giuri-

dici. Il rapporto giuridico che si viene a creare fra questi è disciplinato dalle regole che

dettano le stesse parti, nel senso che nel momento in cui si stipula un contratto le parti

si accordano sulla regolamentazione dei loro comportamenti; il nostro ordinamento

conferisce a tali regole una forza di legge tra i soggetti (art. 1372). Si parlerà a tale ri-

guardo di (art. 1322): le parti sono libere di determinare il contenu-

autonomia contrattuale

to del contratto, ovvero hanno la possibilità di determinare le che regoleranno il

clausole ). Inoltre

1

loro rapporto giuridico, ma sempre nei limiti imposti dalla legge (art. 1322

possono scegliere il “tipo” di contratto da stipulare: le parti non devo necessariamente

attenersi ai modelli contrattuali disciplinati dalla legge (c.d. ma possono

contratti tipici), o

i t

anche concludere contratti che non hanno alcuna disciplina specifica (c.d. contratti atipi-

d rba

che sono pur sempre meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art.

ci) i

t

).

2

1322 e

l

n

È importante sottolineare che il contratto ha sempre e comunque ad oggetto la co-

a e

u i

stituzione, la regolamentazione o l’estinzione di un ossia

rapporto giuridico patrimoniale,

B

p

che il rapporto ha sempre i caratteri della giuridicità e della patrimonialità. Ricordia-

M

a

p

mo che quest’ultimo carattere, in base a ciò che abbiamo detto nell'ambito delle obbli-

esc

A le

gazione (art. 1174), sta ad indicare che la prestazione oggetto del contratto deve essere

suscettibile di e non può trattarsi di una prestazione di carattere

valutazione economica a

c

personale. Ancora una volta, vediamo come il legislatore non si occupa di disciplinare

u

n

tutto ciò che attiene la sfera morale, in quanto una prestazione di carattere personale

q

a s

non ha alcuna valutazione economica, ma soprattutto perché in caso di inadempimen-

r Pa

to sorgerebbe il problema di comprendere quale sia l’entità del danno da risarcire.

F e

La classificazione dei contratti

1.2.

Possiamo distinguere i contratti sul piano della disciplina giuridica, come già antici-

pato in: " 118 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

i che sono figure contrattuali alle quali il legislatore dedica una discipli-

contratti tipici,

- na specifica (es. la compravendita);

i ovvero contratti per i quali non è prevista alcuna disciplina specifica,

contratti atipici,

- che sorgono per volontà delle parti purché questi siano validi, efficaci e meritevoli di

tutela (es. Questi tipi di contratti, pur non essendo previsti dalla

contratto di leasing).

legge vengono spesso definiti “socialmente in quanto molto diffusi nella colletti-

tipici”,

vità. In alcuni casi i contratti atipici sono divenuti, solo dopo la loro diffusione, og-

getto di una disciplina giuridica, si pensi al contratto di franchising.

Un contratto, come ci dice la stessa definizione, può sorgere dall'accordo di due o

più parti (non può mai trattarsi di un atto unilaterale), possiamo al tal proposito distin-

guere:

i cioè quelli che sorgono dall'accordo di due parti;

contratti bilaterali,

- i ossia quei contratti che sorgono dall'accordo di più parti. In

contratti plurilaterali,

- questi contratti il vizio che potrebbe colpire la partecipazione di un solo soggetto

non colpisce le altre solo nel caso in cui la sua partecipazione non sia essenziale.

Possiamo ancora distinguere:

i che si hanno quando entrambe le parti sopportano un sacrifi-

contratti a titolo oneroso,

- cio economico-giuridico (es. la compravendita). Tali contratti vengono anche definiti

ossia sono dei contratti a prestazioni corrispettive: in questi casi

contratti sinallagmatici, o

i

i sacrifici economico-giuridici a carico di ciascuna parte sono legate da un nesso di

t

d

reciprocità o con la conseguenza che le prestazioni corrispettive seguono

sinallagma, rba

i

una sorte comune; t e

i i quali si hanno quando solo una parte sopporta un sacrificio

contratti a titolo gratuito,

- l

n a

economico giuridico (es. la donazione). Nell'ambito dei contratti a titolo gratuito, sul

e

u i

B

piano della causa bisognerà distinguere quei contratti che vengono stipulati per per-

p

seguire un interesse patrimoniale e quelli che invece non perseguono alcun interesse

M

a

p esc

patrimoniale. In quest’ultimi rientra la donazione che è caratterizzata da uno spirito

A le

di liberalità (animus La differenza verrà rilevata soprattutto sul piano dell'ac-

donandi). a

cordo fra le parti. c u

n

In base allo distinguiamo:

scopo del contratto q

a

i che sono quei contratti in cui la prestazione di ciascuna parte va

contratti di scambio, s

- r Pa

a vantaggio della controparte. Si realizza pertanto una situazione che vede contrap-

F

poste due parti; i conflitti che potrebbero sorgere trovano una regolamentazione

contrattuale solo nel momento in cui il contratto è concluso;

e

i che sono quei contratti in cui la prestazione di ciascuna parte è

contratti associativi,

- diretta ad un unico scopo sia patrimoniale che non patrimoniale.

" 119 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

In base al che il contratto potrebbe comportare, si distinguo-

rischio economico-giuridico

no:

i cioè quelli in cui le parti che stipulano questo tipo di contratto

contratti commutativi,

- sono a conoscenza sin dall'inizio dei vantaggi e dei sacrifici reciproci che questo

comporta, fatta salva però la rischiosità che comporta ogni singolo contratto;

i che sono quei contratti in cui o una sola parte o entrambi non co-

contratti aleatori,

- noscono l’entità del rischio, appunto fanno riferimento all'alea (rischio), economico

giuridico che le parti potrebbero sopportare (es. il contratto di assicurazione).

In base al possiamo distinguere:

momento in cui il contratto viene eseguito

i che sono tutti quei contratti in cui la prestazione vie-

contratti ad esecuzione istantanea,

- ne eseguita in un dato momento. A loro volta questi si distinguono in contratti ad ese-

quando la prestazione viene eseguita nello stesso momento in cui si

cuzione immediata,

costituisce il contratto, e quando invece la prestazione

contratti ad esecuzione differita,

viene eseguita in un unico momento successivo alla costituzione del contratto;

i che sono tutti quei contratti in cui la prestazione è continuata nel

contratti di durata,

- tempo o si ripete periodicamente.

In base al (o perfeziona) possiamo distinguere:

momento in cui si conclude un contratto

i ovvero i contratti che si perfezionano con il semplice accordo tra

contratti consensuali,

- le parti, ossia con l’incontro tra proposta ed accettazione; o

i

i cioè i contratti che si perfezionano non solo con il consenso delle parti

contratti reali,

- t

d

ma anche con la consegna del bene (es. il pegno). rba

i

t

In base agli distinguiamo:

effetti che producono i contratti e

l

n

i (art. 1376), che sono quei contratti che hanno ad oggetto il

contratti a efficacia reale

- a e

u

trasferimento o la costituzione dei diritti reali o di altri diritti. Questi contratti rag-

i

B

p

giungono automaticamente il risultato da perseguire grazie al solo consenso delle

M

a

p

parti; esc

A le

i ossia i contratti che danno vita ad un rapporto obbliga-

contratti a efficacia obbligatoria,

- torio tra le parti. a

c u

n

Gli elementi essenziali del contratto

1.3. q

a s

r

Per elementi essenziali del contratto si intendono quelli che la legge definisce come

Pa

F

requisiti che debbano presentarsi affinché una manifestazione di volontà possa definirsi

un contratto. Se anche un solo elemento viene a mancare nella manifestazione di vo-

e

lontà, il contratto è nullo (art. 1418). I di un contratto sono (art. 1325):

requisiti essenziali

l’accordo delle parti;

- " 120 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

la causa;

- l’oggetto;

- la quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

forma,

-

1.3.1. L’accordo delle parti

Come emerge dalla definizione, il contratto è un accordo fra due o più parti e può

definirsi perfezionato nel momento in cui si in un

manifesta il consenso di entrambe le parti

unico contesto di luogo e di tempo (anche se ciò diventa più difficoltoso nel momento

in cui le trattative vengono svolte in tempi successivi e fra soggetti lontani). In altre pa-

role si ha la conclusione dell'accordo quando proposta e accettazione si incontrano (art.

1326).

La proposta è l’atto con il quale si avvia la formazione del contratto, l’accettazione è

l’atto con il quale si conclude il contratto. Entrambi sono dichiarazioni di volontà individua-

e nel senso che singolarmente non sono idonei a produrre gli effetti giuri-

li pre-negoziali

dici che si intende far produrre al contratto, ma che nel momento in cui alla proposta

segue l’accettazione questi formeranno un’unica volontà (art. 1334): la volontà contrattua-

le. La è l’atto unilaterale recettizio con il quale il proponente manifesta la vo-

proposta

lontà di stipulare un determinato contratto; l’atto deve contenere gli elementi essenziali

o

i

del contratto e deve prevedere un termine entro il quale l’oblato (destinatario della

t

d

proposta) dovrà accettare la proposta. rba

i

L’oblato dovrà accettare la proposta mediante un anch’esso un atto

atto di accettazione,

t e

unilaterale recettizio il cui contenuto è conforme alla proposta sia sotto il profilo for- l

n a ), sia

4

male, nel senso che deve rispettare la forma richiesta dal proponente (art. 1326 e

u i

B

sotto il profilo sostanziale, ossia che non contenga variazioni delle condizioni indicate

p M

a

nella proposta. Se l’atto non è conforme a ciò, equivarrà ad una nuova proposta che

p esc

).

5

questa volta il primo proponente dovrà accettare (art. 1326

A le

L’atto di accettazione dovrà essere presentato al proponente entro il termine da que-

a ). Nei casi in

2

st’ultimo stabilito, altrimenti la proposta perderà la sua efficacia (art. 1326

c u

cui l’accettazione giunga al proponente dopo il termine stabilito, questi potrà decidere

n q ).

3

se ritenerla efficace o meno, purché notifichi la sua decisione all’oblato (art. 1326

a s

r

Si ha quindi quando l’accettazione perviene al proponente en-

conclusione del contratto Pa

F ). Ovviamente se le parti si trovano nello stesso

1

tro i termini da lui stabiliti (art. 1326

luogo non si presentano problemi che invece potremmo riscontrare nel caso in cui le

e

parti comunicano a distanza. In quest’ultimo caso, si potranno individuare dei criteri

secondo i quali si potrà individuare la manifestazione di volontà; in materia contrattua-

le il legislatore si rifarà al ossia la manifestazione di volontà sarà

principio della cognizione,

" 121 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

efficace nel momento in cui proponente viene a conoscenza dell'accettazione, ma poi-

ché questo potrebbe affermare di non aver avuto cognizione dell'accettazione la legge

stabilisce una presunzione generale (art. 1335): la proposta e l’accettazione si reputano

conosciute non appena giungono all'indirizzo del destinatario. Pertanto sarà necessario

che l’accettazione giunga all'indirizzo del proponente perché possa dirsi concluso un

contratto (presunzione Si tratta di una presunzione relativa in quanto non

di conoscibilità).

si esclude che il proponente possa dimostrare di essersi trovato, senza sua colpa, nel-

l'impossibilità di averne notizia.

Non sempre però, per la conclusione del contratto è necessaria un’espressa accetta-

zione, infatti i contratti possono anche concludersi dando diretta esecuzione al contrat-

to, quindi con un (art. 1327). In questi casi è necessario che il

comportamento concludente

proponente abbia specificatamente richiesto che il contratto venga eseguito senza alcun

atto di accettazione, sempre se ciò lo permette la natura dell'affare. L’accettante deve,

).

2

in tal caso, notificare l’iniziata esecuzione al proponente (art. 1327

Una disciplina differente si ha per i contratti con obbligazioni a carico del solo pro-

ponente: in questo caso non sarà necessario alcun atto di accettazione, bensì sarà suffi-

ciente il mancato rifiuto perché il contratto possa dirsi concluso (art. 1333). I contratti

che si concludono con il mancato rifiuto sono tutti i contratti a titolo gratuito ad eccezio-

poiché per questa la legge prevede che l’accettazione venga fatta me-

ne della donazione,

diante atto pubblico. La differenza tra la regola generale della conclusione del contrat-

o

i

to e quella dei contratti a carico del solo proponente è che nel momento in cui l’oblato

t

viene a conoscenza della proposta questa diviene irrevocabile. d rba

i

t

La revoca della proposta e dell’accettazione. e

l

n

Entrambi gli atti possono essere ritirate e private di effetto mediante un atto uguale

a e

u

e contrario detto revoca (art. 1328). Il legislatore ha trattato distintamente la revoca

i

B

p

della proposta e quella dell'accettazione pertanto si avrà che: M

a

p

la (art. 1328 ) può essere compiuta allorquando il contratto non

1

revoca della proposta

- esc

A

sia stato ancora concluso; se l’accettante abbia in buona fede iniziato l’esecuzione

le

del contratto, il proponente dovrà indennizzare l’accettante delle spese e delle perdi-

a

te subite; c u

la (art. 1328 ) avrà effetto solamente nei casi in cui giunga al

1 n

revoca dell’accettazione

- q

a

proponente prima che questi venga a conoscenza dell'accettazione, quindi prima

s

r

che il contratto si concluda. Se la revoca giunge successivamente all'accettazione, il

Pa

F

contratto potrà essere sciolto con un’altra manifestazione di volontà delle parti.

La proposta e l’accettazione perdono automaticamente efficacia quando il propo-

e

nente o l’accettante o Se questa è la regola generale, tuttavia

muoiano divengano incapaci.

essa subisce delle eccezioni, ovvero la legge prevede la possibilità che il proponente

possa formulare una ossia preclude la facoltà di revoca per un de-

proposta irrevocabile,

" 122 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

terminato periodo (art. 1329). Il codice esige che sia indicato un termine perché non

accetta impegni di carattere perpetuo. A differenza della regola generale, in caso di

morte o incapacità sopravvenuta del proponente, la proposta irrevocabile non perde i

suoi effetti. Una situazione analoga la si riscontra in ipotesi di proposta o accettazione

fatta da un imprenditore (non piccolo), in quanto si tende ad oggettivare tali dichiara-

zioni poiché si intendono attinenti all'esercizio dell'attività e non al soggetto (art. 1330).

Se di regola la proposta è diretta ad un soggetto determinato, tuttavia è possibile che

venga fatta una proposta al pubblico: l’offerta (art. 1336). In questo caso la

al pubblico

proposta è diretta a soggetti indeterminati; la conclusione del contratto si ha con la sola

dichiarazione di accettazione dell'offerta. L'offerta, ovviamente, deve contenere i carat-

teri essenziali del contratto che si intende stipulare.

È anche possibile che una volta concluso il contratto ci sia la possibilità che possano

aderirvi terzi. Solitamente si tratta di contratti che tendono a realizzare organizzazioni

di carattere associativo e vengono definiti La manifestazione di volontà di

contratti aperti.

questi contratti è disciplinata dai contratti stessi, qualora non sia disposto nulla l’artico-

lo 1332 prevede che l’adesione deve essere diretta all'organo costituito per dare attua-

zione al contratto.

La fase delle trattative.

La fase della stipulazione del contratto è preceduta da una fase delle trattative nella

quale le parti possono negoziare sul contenuto degli accordi e svolgere gli accertamenti

o

i t

tecnici per valutare la convenienza dell'affare. Durante la fase delle trattative, le parti

d rba

sono libere di scegliere se concludere o meno il contratto, avendo però l’obbligo di com-

i

t

(art. 1337). Le parti che violano questo loro obbligo incorrono

portarsi secondo buona fede e

l

n

in quella che viene definita responsabilità precontrattuale. a e

u

Alcune delle fattispecie in cui le parti violano il loro dovere di comportarsi secondo

i

B

p

buona fede sono: M

a

p

una delle parti interrompe la fase delle trattative

abbandono ingiustificato della trattativa:

- esc

A

senza giusta causa in un momento in cui queste avevano raggiunto un punto tale da

le

creare affidamento sulla conclusione del contratto; a

ciascuna delle parti è tenuta a

mancata informazione sulle cause di invalidità del contratto:

c

- u

informare l’altra dell'esistenza di eventuali cause di invalidità del contratto, in caso

n q

a

di mancato informazione dovrà ricorrere nella responsabilità precontrattuale (art.

s

r

1338); Pa

F si ha quando una parte co-

influenza illecita sulla determinazione negoziale della controparte:

- stringe l’altra a stipulare un contratto traendolo in inganno.

e si ha quando una

induzione della controparte alla stipulazione di un contratto pregiudizievole:

- parte trae in inganno l’altra inducendola ad accettare condizioni diverse da quelle

che avrebbe accettato in assenza dell'inganno (dolo incidente).

" 123 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

La responsabilità precontrattuale.

La giurisprudenza riconduce la responsabilità precontrattuale a quella extracontrat-

tuale (art. 2043), cioè essa incorre nei soli casi in cui una parte nella fase delle trattative

viola l’obbligo di comportarsi secondo buona fede. Una parte della dottrina, però, af-

ferma che la responsabilità precontrattuale è riconducibile alla responsabilità per ina-

dempimento del contratto, nel senso che le parti nel momento in cui si comportano

scorrettamente nella fase delle trattative si rendono inadempienti del loro obbligo di

condotta.

Come nella responsabilità per inadempimento, anche la responsabilità precontrat-

tuale comporta il risarcimento del danno, ma a questo punto è necessario distinguere il

danno che sarà risarcito nel primo caso e nel secondo.

In caso di il danno risarcibile è relativo all'interesse positivo,

inadempimento del contratto

ossia aveva lo scopo di creare, in via compensativa, quella situazione economica giuri-

dica nella quale si sarebbe trovato una parte se l’altra avesse adempiuto; per tale ragio-

ne andava a coprire il danno emergente (le perdite conseguenti all’inadempimento) e il

lucro cessante (il guadagno che la parte avrebbe avuto se l’altra avesse adempiuto).

In caso di il risarcimento del danno è relativo all'interesse

responsabilità precontrattuale

negativo, nel senso che la parte che ha violato il suo obbligo di buona condotta dovrà

risarcire l’altra parte sia per il danno emergente, determinato dalle perdite subite du-

rante la fase delle trattative, che per il lucro cessante, che però in questo caso è deter-

o

i

minato in base alla perdita del vantaggio che la parte avrebbe potuto conseguire se in-

t

vece di dedicarsi alla trattativa fallita si fosse dedicata ad altre contrattazioni.

d rba

i

t e

1.3.2. La causa del contratto l

n a e

u

Affinché possa essere stipulato un contratto non è solo necessario l’accordo delle

i

B

p

parti, ma occorre che questo abbia una funzione economica meritevole di tutela da parte dell'or-

M

a

p

La funzione che il contratto persegue è la sua causa, il secondo requi-

dinamento giuridico. esc

A le

sito essenziale dei contratti, che in sua assenza provoca la nullità del negozio (artt. 1325

).

2

e 1418 a

c

Il nostro ordinamento giuridico, affinché possa concedere efficacia al volere delle

u

n

parti, attua un controllo all’atto di autonomia privata; in altre parole il legislatore ritie-

q

a

ne meritevoli di tutela solo quei contratti dotati di una causa che presenti i seguenti ca-

s

r Pa

ratteri: F

ovvero è necessario che i contratti perseguano una causa meritevole di

meritevolezza,

- protezione giuridica; e

ossia è necessario che la causa che il contratto persegue sia lecita, cioè non sia

liceità,

- contraria alle norme imperative (norme che contengono un ordine per i soggetti di

una collettività, e che non concedono alcuna deroga), all’ordine pubblico (i princìpi

" 124 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

espressi dall'ordinamento giuridico) e al buon costume (i princìpi di carattere etico

morale di una collettività).

A seconda del periodo storico che consideriamo, la funzione economica presa in

considerazione dall’ordinamento giuridico per poter effettuare il controllo sull’atto

cambia, in particolare la disciplina tradizionale prende in considerazione la funzione

economico-sociale, la più recente disciplina attua il controllo sulla funzione economico-

individuale. Da quanto detto sorgono due teorie che comportano significative differen-

ze soprattutto nel campo pratico.

La causa è la tipicamente svolta da

Teoria della causa astratta. funzione economico-sociale

- un particolare modello di contratto a cui appartiene il negozio di cui si sta effet-

tuando il controllo. In questo senso, tutti i contratti di una categoria hanno una stes-

sa causa ed in particolare se si prendono in considerazione i contratti tipici è ovvio

che la loro causa è lecita (proprio perché è prevista dalla legge). Per tale ragione, se si

prende in considerazione la teoria della causa astratta, il controllo si dovrebbe effet-

tuare solo per i contratti atipici.

La causa è la svolta dal singolo

Teoria della causa concreta. funzione economico-individuale

- contratto. In questo caso la funzione risulta connotata e arricchita delle singole clau-

sole che compongono il contratto per volontà dei contraenti, quindi la causa varia a

seconda del contratto che si prende in considerazione, a prescindere dal modello a

cui questo appartiene. Nel momento in cui, quindi, si dovrà effettuare il controllo

o

i

sulla liceità e sulla meritevolezza della causa non solo andranno controllati i contrat-

t

ti atipici, ma anche i contratti tipici. d rba

i

Come già anticipato, la contrapposizione di queste due teorie ha risvolti soprattutto

t e

nella pratica, perché qualora si tenesse conto della teoria della causa astratta, se è pur l

n a

vero che i contratti tipici hanno sempre una funzione lecita, tuttavia le parti potrebbero

e

u i

B

utilizzare tale contratto per perseguire finalità illecite stipulando quello che viene defi-

p

nito laddove nel caso in cui si tenesse conto della teoria della

contratto in frode alla legge; M

a

p

causa concreta, qualora la causa non sia conforme alla legge, si dovrà parlare di contrat-

esc

A le

to illecito. a

Il contratto in frode alla legge. c u

n

Si definisce contratto in frode quel contratto che apparentemente rispetta alla lettera

q

a

quanto prescritto dall'ordinamento giuridico, ma in realtà quanto dettato da una

elude

s

r

norma imperativa, ossia è uno strumento utilizzato dalle parti per raggiungere risultati

Pa

F

che praticamente sono equivalenti a quelli che la legge vieta (art. 1344). Se ad esempio

due soggetti di un rapporto obbligatorio stipulano un contratto di compravendita, que-

e

sti stanno stipulando un contratto in fronde alla legge poiché elude del divieto di stipu-

lare un patto commissorio (art. 2744); ora se è pur vero che tale norma vieta che il cre-

ditore pignoratizio o ipotecario diventi proprietario del bene oggetto di questi due di-

" 125 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

ritti, se la si interpreta in maniera estensiva ci si renderà conto che in linea generale

vieta che il creditore si appropri dei beni del debitore qualora il suo diritto di credito

non sia stato adempiuto.

Il contratto illecito.

Diversamente, qualora si aderisca alla tesi della causa concreta, poiché la funzione

che il contratto intende perseguire non coincide con il modello che le parti utilizzano,

va sempre verificata pur se si tratti di contratto tipico in base agli scopi effettivamente

perseguiti dalle parti. Quindi qualora la causa del contratto sia contraria alle norme

imperative, al buon costume e all'ordine pubblico il contratto sarà illecito (art. 1343).

Sia che si tratti di contratto in frode alla legge, sia che si tratti di contratto illecito la

conseguenza sarà sempre quella della nullità del contratto.

I motivi del contratto.

La causa va sempre tenuta distinta dai motivi, ossia gli scopi individuali che spinge

ciascun contraente a stipulare il contratto. In più il motivo che porta ciascuna parte a

porre in essere il contratto, non viene comunicato alla controparte pertanto resta del

tutto nel senso che la sua mancanza o insoddisfazione non inci-

irrilevante giuridicamente,

de sulla validità o sull’efficacia del contratto.

Tuttavia un motivo può risultare qualora questo venga oggetti-

giuridicamente rilevante

vato nel contratto mediante un apposita clausola condizionale (artt. 1353 e ss.). o

i

Esistono comunque dei casi in cui la legge riconosce la rilevanza dei motivi, un

t

d

esempio lo abbiamo all'articolo 1345: il motivo assume rilevanza giuridica allorquando

rba

i

entrambe le parti si siano concordate di concludere un contratto per un motivo illecito

t e

comune ad entrambe ed esclusivo (determinante del consenso). Altri esempi nei quali il l

n a

motivo assume rilevanza giuridica sono: il testamento (art. 626) se infatti alla base del

e

u i

B

testamento c’è un motivo illecito, la disposizione testamentaria è nulla; la donazione

p

(art. 788) per la quale è sufficiente che il motivo illecito sia del donante. M

a

p esc

È ovvio che l’area dei motivi si va restringendo qualora si aderisca alla tesi della cau-

A le

sa concreta e allargando ove si aderisca a quella della causa astratta, in quanto in que-

a

st’ultimo caso tutto ciò che esula dalla funzione economico-sociale tipicamente perse-

c u

guita dal contratto dovrà essere considerato un motivo con conseguente irrilevanza sul

n q

piano giuridico. a s

r Pa

F

1.3.3. L’oggetto del contratto

Si definisce oggetto del contratto la prestazione (o le prestazioni) alla quale le parti

e

sono tenute in forza del contratto; la sua mancanza provoca la nullità del contratto (art.

), in particolare affinché possa dirsi esistente l’oggetto di un contratto è necessario

2

1418

che questo soddisfi i seguenti requisiti: " 126 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

ossia la prestazione deve essere materialmente suscettibile di esecuzione; la

possibile,

- possibilità va esaminata in sé per sé e non in base al soggetto che dovrà compierla;

ossia l’oggetto non deve essere contrario alle norme imperative, all'ordine

lecito,

- pubblico e al buon costume;

ovvero è necessario che l’oggetto sia indicato con precisione

determinato o determinabile,

- altrimenti si ricadrebbe nel rischio di dover stabilire entro quali limiti le parti sono

tenute ad una prestazione. È necessario quindi indicare con estrema chiarezza in

cosa consiste la prestazione o per lo meno le parti dovranno fornire dei criteri che

permettano la sua determinazione (oggetto determinabile).

Nulla esclude che il contratto abbia ad oggetto dei beni futuri, a meno che questo

non sia espressamente vietato dalla legge (art. 1348). Un esempio di ipotesi in cui

l’oggetto del contratto non può essere una cosa futura è la donazione, questo perché la

legge mira ad evitare che il donante doni un oggetto di cui non conosce l’onerosità (art.

771).

La determinazione dell’oggetto ad opera di un terzo.

Le parti possono anche accordarsi che la determinazione o l’individuazione dell'og-

getto venga fatta da un soggetto terzo. Ci troviamo in questi casi dinanzi al fenomeno

dell'arbitraggio, il cui terzo soggetto è detto (art. 1349). Il fenomeno dell'arbi-

arbitratore

traggio può presentarsi in due diverse varianti.

(art. 1349 ). Si tratta della regola generale che il terzo

1

Arbitraggio per equo apprezzamento

- o

i t

dovrà seguire nella determinazione dell'oggetto del contratto: questi è tenuto a indi-

d rba

viduare l’oggetto del contratto sulla base di criteri oggettivi che li sono stati forniti

i

t

dalle parti. Nel momento in cui la sua determinazione è iniqua o erronea, le parti e

l

n

possono rivolgersi al giudice il quale provvederà lui stesso a determinare l’oggetto.

a e

u

(art. 1349 ). In questa ipotesi le parti affidano la

2

Arbitraggio rimesso al mero arbitrio

- i

B

p

completa discrezionalità al terzo riponendo in costui una particolare fiducia. In que-

M

a

p

sto caso la determinazione dell'oggetto non potrà essere impugnata dalle parti se

esc

A

non nel momento in cui si riesca a provare la del terzo; in caso di mancata

mala fede le

determinazione il contratto è per mancanza dell'oggetto.

nullo a

c u

n

1.3.4. La forma del contratto q

a s

r

La forma è la modalità con la quale si dà espressione alle volontà individuali delle

Pa

F

parti. La volontà può essere esternata verbalmente, con comportamenti concludenti o

in alcuni casi anche il silenzio (c.d. Per i contratti la forma rientra tra i

silenzio assenso).

e

solo quando questa è espressamente richiesta dalla legge a pena di nul-

requisiti essenziali

lità (ad se la legge nulla dice a riguardo della forma di quel modello

substantiam actus); " 127 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

contrattuale le parti sono libere di utilizzare una qualsiasi modalità per esprimere le

loro volontà.

La forma che la legge più frequentemente richiede è quella scritta, si pensi ad esem-

pio ai contratti che hanno ad oggetto i diritti reali immobiliari di cui all'articolo 1350, o

si pensi alla donazione per la quale è prevista la forma di atto pubblico ad substantiam

(art. 782). Se le parti non rispettano quanto dettato dalle norme, il contratto è nullo.

Tuttavia ci sono delle ipotesi in cui la legge non prevede alcuna forma necessaria per

esprimere la volontà delle parti ma è necessaria una particolare forma solo ai fini pro-

cessuali, ossia che l’atto potrà costituire la prova in giudizio solo se rispetta una deter-

minata forma (ad è il caso della transazione per la quale la legge ri-

probationem tantum):

chiede la forma scritta per consentire la prova di quel determinato atto (art. 1967).

La legge ammette, inoltre, che le parti possano con un apposito accordo scritto pat-

tuire di utilizzare una determinata forma per la conclusione del contratto con lo scopo

di assicurare maggiore certezza a questo (forma art. 1352). In questo caso

convenzionale,

l’ordinamento presume che la pattuizione riguardante forma sia convenuta ad substan-

ossia ai fini della validità dell'accordo (quindi da un fatto noto, la decisione delle

tiam,

parti di adottare quella forma, si deduce un fatto ignorato, è necessaria quella forma

per ottenere la validità del contratto).

Il contratto preliminare ed i vincoli a contrattare

1.4. o

i t

1.4.1. Il contratto di opzione d rba

i

Come detto in precedenza è un atto negoziale unilaterale caratterizzato dalla revo-

t e

cabilità, ma se il proponente si obbliga a tener ferma per un periodo di tempo quella l

n a

proposta, ossia si obbliga a non revocarla, ci troveremo dinanzi ad una proposta irrevo-

e

u i

B

cabile (art. 1329). Ricordiamo ancora una volta che nella è necessa-

proposta irrevocabile

p M

a

rio che il proponente indichi il periodo di tempo nel quale questa sia irrevocabile, per-

p esc

ché il legislatore non accetta, nelle situazioni di vincolo delle circostanze, che durino

A le

all’infinito altrimenti queste creerebbero delle situazioni di incertezza e limiterebbero

a

troppo l’autonomia privata del contraente. Con la proposta irrevocabile, il contratto si

c u

conclude quando il contraente accetta la proposta entro il termine stabilito.

n q

Qualora la proposta irrevocabile sia oggetto di un vero e proprio contratto, ci trove-

a s

r

remo dinanzi al contratto di opzione. Pa

F

Il è un contratto con il quale il concedente propone irrevocabil-

contratto di opzione

mente all’opzionario di concludere un determinato, ulteriore, contratto detto contratto

e

finale. " 128 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

La differenza tra contratto di opzione e proposta irrevocabile è una differenza solo

sul piano strutturale: l’opzione ha una struttura contrattuale che può prevedere o no un

corrispettivo (art. 1331); la proposta che invece è un atto unilaterale.

In ogni caso, sia in ipotesi di opzione che in ipotesi di proposta irrevocabile, l’effetto è

sempre quello di attribuire al beneficiario (o opzionario) il diritto potestativo di conclu-

dere il contratto finale con la semplice accettazione della proposta.

Come per la proposta irrevocabile, anche per il contratto di opzione è necessario

fissare un termine di efficacia, se non è stato stabilito dal proponente potrà essere stabi-

).

2

lito dal giudice (art. 1331

1.4.2. Il contratto di prelazione

La è un contratto con il quale il concedente non formula alcuna proposta

prelazione

irrevocabile bensì assicura al beneficiario il diritto di prelazione ossia il diritto di essere

preferito a qualsiasi terzo a parità di condizioni nel caso in cui il concedente intenda

stipulare un determinato contratto.

Proprio per questa ragione il contratto di prelazione differisce da quello di opzione:

con il contratto di prelazione il concedente non è vincolato nella stipulazione del con-

tratto poiché ha formulato una proposta irrevocabile, come nell'opzione; infatti il con-

cedente è libero di scegliere se stipulare o meno quel determinato contratto, l’unico li-

mite che si impone è quello di preferire un determinato soggetto ai terzi a parità di

o

i t

condizioni contrattuali. d rba

Nel momento in cui il concedente decida di stipulare il contratto dovrà, prima di

i

t

stipularlo con un terzo, notificare al titolare della prelazione gli elementi essenziali del e

l

n

contratto che intende stipulare attraverso un atto cosiddetto se il beneficiario

denuntiatio: a e

u

accetta ci troveremo dinanzi a due possibilità: i

B

p

se la rappresentava una vera e propria proposta contrattuale, il semplice

denuntiatio

a) M

a

p

esercizio della prelazione rappresenterà la conclusione del contratto;

esc

A le

se, invece, la non era una proposta contrattuale e il beneficiario accetta le

denuntiatio

b) condizioni del contratto, il contraente resterà sempre libero di decidere se vendere e

a

c

quindi stipulare il contratto definitivo secondo le condizioni notificate, oppure no.

u

n

Se il contraente intende modificare i termini di condizione del contratto, dovrà

q

a

sempre notificarli al soggetto titolare di prelazione sino alla scadenza del diritto di pre-

s

r Pa

lazione. F

Il diritto di prelazione può avere fonte: e

qualora venga concesso con un accordo tra le parti. Se il concedente non

volontaria,

- adempie alla prelazione volontaria, la conseguenza sarà quella della responsabilità ri-

" 129 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

nel senso che la prelazione non si può opporre nei confronti dei terzi acqui-

sarcitoria

renti; qualora la prelazione sia accordata da una norma di legge. In caso di inadem-

legale,

- pimento di prelazione legale da parte del concedente, il prelazionario può opporre il

suo diritto a terzi nel senso che può I casi in cui in-

riscattare il bene dal terzo acquirente.

contriamo la prelazione legale sono casi in cui il legislatore ha ritenuto opportuno

intervenire per la realizzazione di finalità ritenute di interesse generale. Un esempio

di prelazione legale è quella riconosciuta a favore dei coeredi: nel caso in cui un coe-

rede intenda alienare la sua quota di comunione ereditaria a un terzo dovrà preferi-

re gli altri coeredi evitando così l’ingresso di estranei nella comunione (art. 732).

1.4.3. Il contratto preliminare

Il contratto preliminare è un contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare

un successivo contratto definitivo. Si tratta di un e non reali,

contratto ad effetti obbligatori

infatti da questo deriva l’obbligo di entrambe le parti (contratto o di

preliminare bilaterale)

una sola parte (contratto di stipulare il contratto definitivo in base a

preliminare unilaterale)

ciò che avevano pattuito sul suo contenuto durante la stipulazione di quello prelimina-

re. N.B.: attenzione a non confondere il contratto preliminare unilaterale con il contratto di opzione: quest’ultimo, infatti

o

i

richiede per il suo perfezionamento la sola accettazione da parte dell'opzionario; nel contratto preliminare unilaterale occor-

t

rerà sempre e comunque una manifestazione di consenso di entrambe le parti. d rba

i

Il contratto preliminare è un contratto che ha ampissima diffusione nella prassi in

t e

particolare per la stipulazione dei contratti ad effetti reali, ossia quei contratti che pre- l

n a

vedono il trasferimento di diritti reali o altri diritti. In particolare è utilizzato per la sti-

e

u i

B

pulazione dei contratti ad effetti reali nel campo immobiliare. Poiché si tratta di un

p

contratto che in un certo senso rinvia la stipula del contratto definitivo, non deve essere

M

a

p esc

mai confuso con un contratto definitivo con le quali le parti si impegnano a rinviare

A le

una documentazione formale: ad esempio le parti potrebbero concludere un contratto

a

di compravendita immobiliare con una semplice scrittura privata, e si impegnano suc-

c u

cessivamente a far autenticare questa da un notaio per la trascrizione. La differenza fra

n q

i contratti definitivi con patto di rinnovazione formale e il contratto preliminare è, so-

a s

r

stanzialmente, legata all’effettiva intenzione delle parti: nel primo, infatti, il contratto

Pa

F

definitivo produce i suoi effetti, ciò che si rinvia è la sua stipulazione in una forma so-

lenne; laddove i secondi rinviano proprio la stipulazione del contratto definitivo che

e

pertanto non avrà esecuzione se non quando si passa alla sua stipulazione.

Ma perché le parti decidono di stipulare un contratto preliminare piuttosto che

provvedere direttamente alla stipula del definitivo? In linea generale, il contratto preli-

" 130 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

minare “prenota” la stipula di quel determinato contratto definitivo senza che il promit-

tente acquirente perda l’occasione di affare e permette, ancora, a quest’ultimo di riser-

varsi un periodo di tempo (quello intercorrente tra la stipula del preliminare e quella

del definitivo) nel quale potrà effettuare un In buona sostanza

controllo sulle sopravvenienze.

il contratto preliminare offre l’opportunità al promittente acquirente di valutare non

solo la convenienza dell’affare, ma anche di accertarsi che ci siano tutte le condizioni

necessarie per soddisfare i suoi interessi contrattuali (es. l’ottenimento di un mutuo, o

ancora che il bene promesso in vendita non sia viziato, ecc.).

Se, invece di stipulare il preliminare, le parti decidessero di stipulare direttamente il

definitivo ma prima di far ciò di effettuare il controllo sulle sopravvenienze, l’acquire-

nte potrebbe perdere il suo affare in quanto il venditore potrebbe trovare un nuovo ac-

quirente. Per evitare ciò potrebbe prima stipulare il contratto ed inseguito effettuare il

controllo sulle sopravvenienze, ma la situazione cambierebbe radicalmente: l’acquire-

nte, in questo caso, sarebbe diventato proprietario del bene e se dopo si accorgesse di

un vizio dovrà agire in giudizio; su di lui ovviamente graverà l’onere della prova. Da

ciò si deduce che l’utilità di scindere l’operazione negoziale in due fasi (una preliminare

e una definitiva) è legata da una parte alla necessità di garantirsi un periodo di tempo

per effettuare il controllo, dall’altra di prenotare l’occasione dell’affare senza perdere la

priorità acquisita.

L’inadempimento di un contratto preliminare, oltre che ad avere effetti sul piano

o

i

della responsabilità risarcitoria, permette, ai sensi dell'articolo 2932, alla parte interes-

t

sata alla conclusione del contratto di utilizzare l’esecuzione Ciò

forzata in forma specifica.

d rba

i

significa che la parte interessata a dare esecuzione al contratto preliminare, potrà chie-

t e

dere al giudice una sentenza (costitutiva) che produca gli stessi effetti che avrebbe dovu- l

n a

to produrre il contratto definitivo se fosse stato concluso. L’esecuzione forzata in forma

e

u i

B

specifica potrà essere utilizzata solo se sia materialmente possibile e se questa non sia

p

esclusa dal titolo. M

a

p esc

A le

1.4.4. I requisiti essenziali del contratto preliminare a

c

Proprio perché si tratta di un vero e proprio contratto, è possibile individuare, così

u

n

come per tutti i contratti, i suoi elementi essenziali. q

a

La regola generale vuole che l’accordo delle parti si concluda nel

Accordo tra le parti. s

a) r Pa

momento in cui proposta e accettazione si incontrano; se questo è l’accordo definito

F

a struttura pesante che rappresenta la regola (art. 1326), tuttavia è possibile che

l’accordo si presenti nella sua variante leggera di cui all'articolo 1333.

e

Il medesimo ragionamento può essere fatto per il contratto preliminare, nella quale

a decidere qual è l’accodo tra le parti che perfeziona il contratto è la presenza o

meno di un corrispettivo: se si tratta di un sarà richiesta la

contratto preliminare bilaterale

" 131 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

struttura prevista dall’articolo 1326, perché è previsto per entrambe le parti un sa-

crificio economico-giuridico; qualora invece si tratti di un contratto preliminare unilatera-

questo si perfezionerà secondo l’accordo a struttura leggera in quanto l’obbligazi-

le,

one grava su una sola parte. Ovviamente qualora si tratti di un contratto prelimina-

re unilaterale bisognerà distinguere due fattispecie: quella dell'obbligo assunto con

l’intento di perseguire un interesse patrimoniale (semplice contratto a titolo gratuito)

e quelle in cui il contratto non abbia interesse patrimoniale; in quest’ultimo caso ri-

cadremmo nell’ambito delle per le quali occorrerà sempre e comunque

donazioni,

l’accettazione.

Si tratta della funzione del contratto preliminare che ancora una volta dipen-

Causa.

b) derà dalla presenza o meno del corrispettivo: se questo è previsto si tratterà di un

contratto sinallagmatico, e quindi a titolo oneroso; diversamente se non previsto sarà

un contratto a titolo gratuito. Riconosciuta l’assenza del corrispettivo si dovrà anco-

ra verificare se alla base della promessa ci sia un interesse di carattere patrimoniale;

nel caso in cui sia una promessa liberale parleremo di donazione.

In sostanza, il contratto preliminare è caratterizzato da una causa variabile nel senso

che questa dipende da come le parti hanno strutturato l’operazione negoziale: in

questo caso il legislatore non tipizza la causa ma lo schema.

L’oggetto del contratto preliminare è la prestazione con la quale le parti si

Oggetto.

c) obbligano che consiste nel perfezionare un contratto definitivo. Sarà il contratto de-

o

i t

finitivo a produrre gli effetti che erano stati programmati dalle parti.

d rba

Come già visto, nel nostro ordinamento vige il principio di libertà della forma

Forma. i

d) t

nel senso che non è prevista nessuna forma particolare per i contratti, salvo però al- e

l

n

cune eccezioni. a e

u i

Per il contratto preliminare la disciplina, prevede una norma specifica che impone

B

p

l’uso della forma che sarà poi usata per la stipula del contratto definitivo (art. 1351).

M

a

p

Pertanto se la legge prevede la forma scritta a pena di nullità, questa dovrà essere

esc

A le

rispettata anche nella stipulazione del contratto preliminare a

Il contratto preliminare, nella sua maggior diffusione, precede un contratto ad effetti

c u

reali quelli che, come già detto, trasferiscono dei diritti (art. 1376). Questo tipo di con-

n q

tratto è retto dal consenso traslativo nel senso che non appena il contratto è concluso

a s

r

immediatamente si trasferisce il diritto con tutto ciò che ne consegue, la consegna del

Pa

F

bene è un elemento esecutivo del contratto e non uno perfezionativo (es. contratti di

compravendita, art. 1476). e

Con il trasferimento del diritto sarà, quindi, anche trasferito il rischio di perimento

per caso fortuito del bene indipendentemente se questo sia stato o meno consegnato al

nuovo proprietario, secondo il principio generale Dinanzi a ciò il nuovo

res perit domino.

" 132 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

proprietario dovrà agire in giudizio nelle vesti di attore e sarà quindi gravato dall'onere

della prova.

Proprio per questa ragione l’acquirente è interessato nello scindere l’operazione ne-

goziale in due momenti: la stipulazione del contratto preliminare e la stipulazione del

contratto definitivo; è ovvio che il secondo è conseguenza del primo nel senso che sarà

stipulato solo nel caso in cui il controllo sulle sopravvenienze abbia un esito positivo. Si

rivela, pertanto, l’utilità del contratto preliminare relativo ai contratti ad effetti reali;

utilità che si perderebbe se questo fosse utilizzato per altre tipologie di contratto. La

legge, però, non esclude la possibilità di stipulare un contratto preliminare per contratti

diversi da quello che sino ad ora si è parlato, ma nonostante ciò la dottrina discute sul-

l’ammissibilità del preliminare per i contratti donativi e per i contratti reali.

1.4.5. Il contratto preliminare e la donazione

Il contratto preliminare è un contratto che crea un vero e proprio obbligo di stipula-

re un contratto definitivo, quindi, se fosse applicato al contratto donativo, si perderebbe

la spontaneità che caratterizza l’animus Infatti, essendo le parti obbligate a sti-

donandi.

pulare un contratto donativo non si avrebbe più la volontà libera e spontanea di bene-

ficiare il donatario, ma verrebbe stipulato solo per dare esecuzione all'obbligo che è

sorto in sede di contratto preliminare.

A questo tipo di obiezione, la più recente giurisprudenza, risponde riprendendo la

o

i t

definizione del contratto di donazione che ha dato il legislatore all'articolo 769, nel

d rba

quale la donazione si presenta in due diverse varianti: la prima è l’ipotesi in cui il do-

i

t

nante dispone a favore del donatario un diritto; la seconda è invece l’ipotesi in cui il e

l

n

donante assume un’obbligazione nei confronti del donatario. Se quest’ultima ipotesi è

a e

u

vera allora il contratto preliminare di donazione non è il contratto con il quale il pro-

i

B

p

mittente donante assume l’obbligo di stipulare un futuro contratto di donazione quanto

M

a

p

è già un che ha ad oggetto un obbligo di dare il

contratto definitivo di donazione obbligatoria esc

A le

bene oggetto di donazione al donatario. a

c

1.4.6. Il contratto preliminare e i contratti reali u

n q

Ancora una volta la ritiene che non sarebbe possibile stipulare un

dottrina tradizionale

a s

r

contratto preliminare relativo ai contratti reali. Si ricorda che i contratti reali sono quei

Pa

F

contratti che si perfezionano non solo con il consenso delle parti ma con la materiale

consegna del bene, proprio per questa loro caratteristica la dottrina tradizionale affer-

e

ma che il contratto preliminare in questo caso sarebbe suscettibile di esecuzione in

non

forma specifica, perché la sentenza del giudice potrebbe sì sostituire il consenso delle

parti ma non la consegna del bene. " 133 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Si pensi ad esempio al contratto di mutuo che si perfeziona con la consegna del de-

naro al mutuato (art. 1816). Se le parti decidessero di stipulare un contratto prelimina-

re di mutuo e questo restasse inadempiuto questo non sarebbe suscettibile di esecuzio-

ne in forma specifica in quanto la sentenza del giudice non sarebbe in grado di produr-

re gli stessi effetti del contratto definitivo.

Le afferma che anche i contratti reali possono essere stipulati in

legislazione più recente,

forma preliminare, proprio perché l’esecuzione in forma specifica, considerata dalla

dottrina tradizionale un elemento impeditivo dell’utilizzo del preliminare per i contrat-

ti reali, è un proprio secondo quanto stabilisce l’articolo

rimedio tipico ma non essenziale

2932. Pertanto, ben può aversi un contratto preliminare che non è suscettibile di ese-

cuzione in forma specifica: un esempio è la promessa di mutuo (art. 1822).

1.4.7. La trascrizione del contratto preliminare

Il contratto preliminare che ha ad oggetto la compravendita immobiliare, se è pur

vero che dal punto di vista della sua forma è richiesta la forma scritta, dal punto di vi-

sta della pubblicità la dottrina non ha mai ritenuto che il contratto fosse assoggettabile

a trascrizione nei registri immobiliari. Se infatti si esamina l’elenco degli atti che vanno

trascritti (art. 2643), tra questi sicuramente non figurerà il contratto preliminare.

Come è già noto, la trascrizione ha la funzione di nel senso che

pubblicità dichiarativa, o

i

consente di rendere opponibile a terzi l’acquisto e di risolvere i conflitti che potrebbero

t

d

sorgere tra più aventi causa dello stesso autore di diritti tra loro incompatibili (es. se il

rba

i

proprietario di un bene immobile trasferisce la proprietà a due diversi soggetti non

t e

prevarrà chi per primo ha stipulato il contratto ai sensi dell'articolo 1376, e ancor più l

n a

in generale secondo il principio ma prevarrà chi per primo ha trascritto

nemo plus iuris, e

u i

B

l’acquisto nei registri immobiliari: art. 2644). Non trascrivendo il contratto preliminare

p

il promittente alienante ha la facoltà di vendere ad un soggetto diverso il bene con con-

M

a

p esc

tratto definitivo (e quindi trascrivibile), così facendo il promittente acquirente è obbli-

A le

gato ad agire in giudizio per ottenere una sentenza costitutiva. a

Per ovviare a questi inconvenienti dal 1997 è stata introdotta nel nostro ordinamen-

c u

to la solo per i contratti definitivi di cui ai primi quattro

trascrizione del contratto preliminare n q

numeri dell'articolo 2643. Il contratto preliminare potrà essere trascritto solo se risulta

a s

r ); in particolare anche la

da o (art. 2645-bis sentenza

1

atto pubblico scrittura privata autenticata Pa

F

potrà essere trascritta.

di esecuzione in forma specifica

La trascrizione del contratto preliminare svolge la sua funzione in stretta correlazio-

e

ne con la trascrizione del contratto definitivo: si dice, infatti, che ha una funzione prenota-

); lo stesso articolo, infatti, dispone

degli effetti del contratto definitivo (art. 2645-bis

2

tiva

che nel caso in cui il contratto preliminare sia stato trascritto, questo prevale su una

" 134 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

qualsiasi trascrizione avvenuta successivamente ed eseguita contro il promittente alie-

nante.

In altre parole, la trascrizione del contratto preliminare l’opponibilità ai ter-

anticipa

zi, degli effetti traslativi del contratto definitivo fin dalla data in cui questa è stata ese-

guita. Il promissario acquirente è in questo modo tutelato dall'eventuale rischio che il

promissario alienante venda il bene ad un terzo prima della stipula del definitivo.

Se ciò è vero, la prevalenza della trascrizione del contratto preliminare non può du-

rare all'infinito altrimenti inciderebbe sulla libera circolazione dei beni; per tale ragione

essa opera solo se la trascrizione del contratto definitivo avviene entro dalla tra-

tre anni

).

3

scrizione del preliminare (art. 2645-bis

La trascrizione del preliminare, però, ha anche un importante effetto nei casi di

mancata esecuzione del contratto: il promittente acquirente acquista un diritto di cre-

dito nei confronti del promittente alienante relativo alla restituzione del prezzo che era

stato pagato anticipatamente. Questi diritti di credito sono assistiti da privilegio specia-

le avente ad oggetto il bene immobile promesso in vendita (art. 2775-bis); qualora,

quindi, il promittente acquirente non sia più interessato all'acquisto, potrebbe richiede-

re, per ottenere il recupero del diritto di credito, la vendita forzata del bene sul cui ri-

cavato dovrà soddisfarsi in via preferenziale. Al contrario della regola generale secondo

), mentre il privilegio specia-

2

la quale il privilegio prevale sempre sull’ipoteca (art. 2748

le che assiste i diritti di credito del promittente acquirente soccombe rispetto alle ipote-

o

che iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare (es. le ipoteche concesse a

i t

garanzia di mutui erogati allo stesso promittente acquirente per l’acquisto dell'immobi-

d rba

i

le o, ancora, le ipoteche concesse a garanzia di un mutuo fondiario che il promittente

t e

acquirente si sia accollato per acquistare l’immobile, art. 2825-bis). l

n a

Quando si intende procedere alla trascrizione del contratto preliminare è ovvio che

e

u i

B

il documento deve contenere delle informazioni riguardanti (art. 2659):

p

le ossia le informazioni personali dei soggetti coinvolti nella con-

generalità soggettive,

- M

a

p

trattazione immobiliare; esc

A le

i ossia i dati relativi al contratto con il quale si intende trasferire il diritto

dati del titolo,

- a

le solitamente il notaio, che assicura l’atto;

generalità del pubblico ufficiale,

- c u

la secondo quanto disposto dall'articolo 2826, ossia i dati

natura e la situazione dei beni,

- n q

catastali del bene. a s

Proprio a riguardo di quest’ultima informazione richiesta, dei problemi sorgono nel

r Pa

momento in cui il contratto preliminare ha ad oggetto un il nostro

immobile da costruire:

F

ordinamento giuridico impone che qualora ci si trovi in questa situazione bisognerà

e

indicare i dati di identificazione catastale del terreno su cui si intende costruire e la su-

perficie sulla quale si estenderà l’immobile e la parte che spetta all'acquirente espressa

). In questo caso la trascrizione è eseguita con riferimento al

4

in millesimi (art. 2645-bis ).

5

bene immobile per la quota determinata (art. 2645-bis

" 135 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

1.4.8. La tutela degli acquirenti di immobili da costruire

Prima del 1997, i contratti preliminari aventi ad oggetto un bene immobile da co-

struire, qualora fosse intervenuto un fallimento dell'impresa costruttrice, risultavano

inopponibili al fallimento e il prezzo anticipato dal promissario acquirente diveniva un

semplice credito chirografario. Una prima disciplina, come già detto, si è avuta con

l’introduzione dell'articolo 2645-bis, il quale al comma 6 dà una prima definizione di

immobile da costruire: “si Que-

intende esistente l’edificio nel quale sia stato eseguito il rustico”.

sta prima disciplina, però, tutela il promissario acquirente solo ai fini della trascrizione,

nel senso che rende opponibile a terzi la trascrizione del contratto preliminare ma non

lo tutela in ipotesi di fallimento del costruttore.

La tutela è stata dunque ampliata con l’introduzione del decreto legislativo

122/2005 che si applica non solo in caso di contratto preliminare, ma anche in caso di

un qualsiasi altro contratto che preveda il trasferimento non immediato di diritti reali

immobiliari relativi a immobili da costruire.

A differenza dell'articolo 2645-bis, il D.Lgs. 122/2005 definisce esistente l’edificio che

che come è noto può essere rilasciata

sia in uno stato tale da consentire il rilascio dell'agibilità,

solo ad opera ultimata (art. 1, lettera a, D.Lgs. 122/2005). Al fine di poter applicare le

norme di questo decreto, è necessario che sussistano:

ovvero che il contratto deve essere stipulato tra un “acquirente”

presupposti soggettivi,

- persona fisica (art. 1, lettera a, D.Lgs. 122/2005) e un “costruttore” che può essere sia

o

i t

una persona fisica che una persona giuridica, sia se questi ha dato in appalto a terzi

d rba

la costruzione dell'immobile (art. 1, lettera b, D.Lgs. 122/2005);

i

t

cioè che il contratto deve avere ad oggetto il trasferimento non

presupposti oggettivi,

- e

l

n

immediato di beni immobili da costruire (art. 1, lettera d, D.Lgs. 122/2005). Il con-

a e

u

tratto preliminare, o qualsiasi altro contratto che abbia questo oggetto dovrà conte-

i

B

p

nere la descrizione dell’immobile e le sue caratteristiche, i termini massimi di esecu-

M

a

p

zione e le penali in caso di ritardo; in particolare qualora si tratti di contratto preli-

esc

A 1

minare dovranno essere allegati i progetti dell'opera che si intende realizzare (art. 6

le

D.Lgs 122/2005).

e 2 a

c u

La particolarità dell'applicazione delle norme di questo decreto legislativo è che pre-

n q

vedono una serie di a favore dell'acquirente, in particolare:

tutele supplementari a s

obbligo del costruttore di apprestare una garanzia fideiussoria, rilasciata da una

r

- Pa

F D.Lgs

1

banca o da una assicurazione a pena di nullità del contratto (artt. 2 e 3

122/2005). Tale fideiussione deve essere rilasciata a garanzia della restituzione degli

e

importi che l’acquirente ha pagato anticipatamente. In caso di crisi o fallimento del

costruttore, l’acquirente potrà pretendere la restituzione degli importi che aveva an-

ticipato (art. 3 D.Lgs 122/2005); " 136 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

al momento del trasferimento del diritto di proprietà, ossia quando l’immobile potrà

- dirsi esistente, il costruttore dovrà consegnare all'acquirente una polizza assicurativa

a copertura dei danni che potrebbero verificarsi sull’immobile nei

decennale postuma

dieci anni successivi all'acquisto (art. 1669);

nelle ipotesi in cui il costruttore abbia contratto un mutuo per procedere alla costru-

- zione dell'immobile, quando si stipulerà il contratto sarà necessario suddividere il

finanziamento in quote. Pertanto bisognerà frazionare l’ipoteca iscritta sull'immobile.

Sappiamo che il principio generale dell'ipoteca è quello dell’indivisibilità (art.

), ma in questo caso, il detto decreto permette di derogare a questo così da ga-

2

2809

rantire all’acquirente di accollarsi, o estinguere, la propria quota di mutuo e la rela-

tiva ipoteca che afferiscono alla parte di immobile che ha acquistato evitando che un

eventuale inadempimento da parte degli altri condomini possa comportare l’esp-

ropriazione anche della sua unità immobiliare. Per rispettare questa deroga, il decre-

to impedisce al notaio di stipulare un contratto di compravendita se non si è prima

preceduto alla suddivisione del finanziamento o al frazionamento dell'ipoteca che

grava sull'immobile (art. 8 D.Lgs 122/2005);

qualora l’immobile sia stato consegnato all'acquirente, e questo l’abbia adibito a sua

- abitazione principale, in ipotesi di vendita forzata di questo a costui è riconosciuto

D.Lgs 122/2005). Tale diritto dovrà essere

1

un (art. 9

diritto di prelazione nell'acquisto D.Lgs 122/2005).

2 e 3

esercitato entro dici giorni dalla ricezione dell'offerta (art. 9 o

Poiché si tratta di un diritto di prelazione legale, non è prevista alcuna facoltà di ri-

i t

D.Lgs 122/2005);

5

scatto (art. 9 d rba

i

in ipotesi di atto a titolo oneroso avente ad oggetto l’immobile da costruire con il

- t e

quale l’acquirente si impegna a trasferire la sua residenza entro dodici mesi dall'ac- l

n a

quisto, se questo è posto in essere al “giusto prezzo”, non è consentita la revocatoria

e

u i

B

fallimentare. p

Dal complesso di tutte le disposizioni del D.Lgs 122/2005 emerge come le norme

M

a

p

sono poste a tutela di un soggetto acquirente che è giuridicamente considerato debole,

esc

A le

poiché sopporta degli esborsi ma senza che acquisti alcun diritto reale sull'immobile in

a

quanto in ipotesi di compravendita di beni futuri l’acquirente diventa titolare del diritto

c u

reale solamente quando il bene viene ad esistenza (art. 1472).

n q

a s

Le condizioni generali di contratto

1.5. r Pa

F

Il procedimento di conclusione del contratto che si è visto quando si è parlato di ac-

cordo delle parti, non può essere sempre utilizzato in quanto molte imprese concludo-

e

no un contratto con un gran numero di persone ovviamente tutti con oggetti diversi.

Solitamente queste imprese predispongono moduli o formulari prestampati nei quali

inseriscono clausole uniformi che il nostro codice definisce come condizioni generali di

" 137 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

contratto; in questo caso il cliente può accettare o rifiutare la proposta, ma non potrà

discutere con il proponente per una eventuale modifica.

Già il legislatore del ’42 aveva previsto una disciplina che tutelasse il contraente più

debole in tutte le ipotesi di contratti predisposti unilateralmente per concludere una

serie indefinita di operazioni, proprio perché erano già molto diffusi. In particolare il

legislatore aveva previsto che:

le condizioni generali di contratto sono efficaci solo se la parte che le ha predisposte,

- quindi l’impresa, abbia fatto in modo che la controparte le conoscesse o che quanto

) utilizzando

1

meno fosse in grado di conoscerle (condizione art. 1341

di conoscibilità,

l’ordinaria diligenza. Quando, però, ci si trova dinanzi a clausole particolarmente squili-

ossia quelle clausole che concedono dei vantaggi del soggetto predisponente e

brate,

riconoscono degli svantaggi a carico della parte aderente (cosiddette clausole

affinché possano essere efficaci è necessaria la loro approvazione per iscrit-

vessatorie), ).

2

to (art. 1341

nei contratti conclusi mediante moduli o formulari prestampati, le clausole aggiunte

- prevalgono su quelle del modulo con le quali sono incompatibili (art. 1342). Il legi-

slatore ha voluto dare più importanza alle clausole aggiunte in quanto queste si pre-

sume che siano oggetto di una trattativa individuale dei contraenti.

La tutela appena illustrata, però, è limitata al poiché non è in grado di

piano formale,

proteggere in modo sostanziale il contraente debole. Si è arrivati a considerare questa

o

i

disciplina insufficiente in quanto con gli anni sono stati creati degli strumenti che elu-

t

dono le norme appena citate inserendo nei contratti delle clausole riassuntive finali con

d rba

i

le quali in sostanza si afferma che il contraente è a conoscenza di tutte le clausole del

t e

contratto soddisfacendo il requisito richiesto dall'articolo 1341. In realtà questa norma l

n a

era stata emanata dal legislatore con l’intento di mettere a conoscenza la parte aderen-

e

u i

B

te di tutti gli obblighi che assume nel momento in cui conclude quel determinato con-

p

tratto. La disciplina è stata pertanto incrementata con nuovi articoli nel 1996 (artt.

M

a

p

1469-bis ss.) dando attuazione ad una del 1993; successivamente gli

e direttiva comunitaria

esc

A le

stessi articoli sono stati abrogati, ma la disciplina che dettavano è confluita nel codice

a

del consumo (D. Lgs. 206/2005). c u

Il codice del consumo è caratterizzato da una profonda differenza con la disciplina

n q

del 1942: infatti il decreto non ha abrogato gli articolo 1341 e 1342 (che si continua ad

a s

applicarli in tutte le ipotesi in cui si trova dinanzi a contratti predisposti unilateralmen-

r Pa

te per una serie infinita di operazioni), ma prende in considerazione, a differenza di

F

questi, una qualificazione soggettiva nel senso che le sue norme potranno essere appli-

e

cate solo a quei contratti conclusi tra un professionista e un consumatore.

Il codice del consumo definisce il come una persona fisica che agisce fuori

consumatore

dall'attività imprenditoriale o professionale che eventualmente svolge (art. 3, lettera a,

D.Lgs. 206/2005) e il come la persona fisica o giuridica che agisce nell'e-

professionista " 138 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

sercizio della propria attività imprenditoriale o professionale (art. 3, lettera c, D.Lgs.

206/2005).

Particolare attenzione è posta da questa disciplina sul contenuto del contratto che

viene concluso tra consumatore e professionista, in particolare delle clausole vessatorie,

ossia quelle clausole che determinano a carico del consumatore uno squilibrio di diritti

ed obblighi che derivano dal contratto; si tratta quindi di clausole particolarmente fa-

vorevoli al professionista ma sfavorevoli al consumatore. Nell'ambito delle clausole ves-

satorie dobbiamo distinguere:

le clausole salvo prova contraria (c.d. art. 33

2

che si presumono vessatorie, lista grigia,

a) D.Lgs. 206/2005). Sono clausole che non necessariamente bisogna considerare ves-

satorie in quanto è permesso al professionista di dimostrare il contrario, e quindi

dovrà dimostrare che:

lo squilibrio determinato da tale clausola risulti essere eliminato da altre clausole

- dello stesso contratto, o contratti a questo collegati, favorevoli al consumatore

D.Lgs. 206/2005);

1

(art. 34

la clausola nonostante sia squilibrata riproduce il disposto di leggi o convenzioni

- D.Lgs. 206/2005);

3

internazionali (art. 34

la clausola è il frutto di una trattativa individuale con il consumatore (art. 34

4

- D.Lgs. 206\2005);

le ossia la legge non ammette la prova contra-

clausole che si considerano sempre vessatorie,

b) o

i t

D.Lgs. 206/2005). Le clausole vessatorie presenti nella li-

2

ria. (c.d. art. 36

lista nera: d rba

sta nera sono clausole che limitano la responsabilità del professionista in caso di

i

t

morte o danno al consumatore, o limitano le azioni del consumatore in caso di ina- e

l

n

dempimento da parte del professionista o, ancora, rendono efficaci clausole contrat-

a e

u

tuali di cui il consumatore non è a conoscenza. i

B

p

Sempre nell'ambito dell'articolo 33 D.Lgs. 206/2005, il professionista risulta gravato

M

a

p esc

da obblighi di caratteri informativi; in particolare dall'obbligo nel senso che

di trasparenza,

A le

i contratti stipulati da un imprenditore devono essere redatti in modo chiaro e com-

a

prensibile così da permettere al consumatore di valutare consapevolmente l’atto (art.

c u

35 D.Lgs. 206/2005). n q

Le clausole che la legge considera vessatorie sono alla nullità delle clausole ves-

nulle;

a s

satorie non si applica l’articolo 1419 che tratta della nullità parziale dei contratti.

r Pa

F

Quando parliamo di nullità delle clausole vessatorie del contratto del consumatore par-

liamo di una nel senso che la nullità non si estende a tutto

nullità necessariamente parziale, e

D.Lgs. 206/2005), e ossia l’unico legittimato ad agire per la

1

il contratto (art. 36 relativa, D.Lgs. 206/2005) al contrario di quan-

3

declaratoria di nullità è il consumatore (art. 36

" 139 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

to stabilisce invece la regola generale all'articolo 1421 (tutti gli interessati al contratto

potranno agire in giudizio e non solo uno dei contraenti).

Nella disciplina del D.Lgs. 206/2005 si parla anche di ovvero clausole

clausole abusive,

in contrasto con il principio della buona fede; per ottenere l’inibitoria di tali clausole è

concessa la legittimazione attiva alle associazioni dei consumatori (art. 37 D.Lgs.

206/2005).

Gli elementi accidentali del contratto

1.6.

Gli elementi accidentali del contratto si contrappongono ai già citati elementi essen-

ziali perché, a differenza di quest’ultimi, non sono indispensabili ai fini della validità

del contratto, ma sono semplici strumenti messi a disposizione delle parti per realizzare

al meglio i loro interessi. Questi sono:

la condizione;

- il termine;

- il modus.

-

1.6.1. La condizione

La condizione è una clausola con la quale le parti subordinano l’efficacia (condizione

o lo scioglimento (condizione di un determinato contratto, al verificar-

sospensiva) risolutiva) o

i

si di un evento futuro e incerto (art. 1353). Per si intende un evento

evento futuro ed incerto t

d rba

che deve ancora avverarsi e di cui le parti non hanno la certezza che questo si avvererà

i

o meno. È chiaro dalla definizione che la condizione può presentarsi in due diverse ti-

t e

pologie: l

n a e

se al verificarsi di un evento sono subordinati gli effetti del con-

u

condizione sospensiva,

- i

B

tratto, fin quando non si verificherà il contratto non produrrà effetti.

p M

a

se al verificarsi di un evento si fa dipendere l’eliminazione dell'ef-

condizione risolutiva, p

- esc

fetto, nel senso che il contratto produrrà immediatamente effetti quando sarà con-

A le

cluso ma cesserà di produrli quando si verificherà l’evento condizionante.

a

Non tutti i negozi giuridici tollerano l’apposizione della condizione (es. non può es-

c u

sere apposta ai negozi di diritto familiare); questi negozi sono detti actus legitimus.

n q

a s

La condizione, sia sospensiva che risolutiva, può distinguersi in base alla natura del-

r Pa

l'evento in: F

se il verificarsi dell'evento non dipende né dalla volontà delle parti

condizione casuale,

- né dalla volontà dei terzi; e

se il verificarsi dipende dalla volontà delle parti o di un terzo;

condizione potestativa,

- se in parte dipende dalla volontà delle parti e in parte no.

condizione mista,

- " 140 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Non può mai trattarsi di ossia quando l’efficacia del

condizione meramente potestativa,

contratto si fa dipendere dalla discrezionalità di una sola delle parti; la condizione me-

ramente potestativa rende il contratto a cui è apposta (art. 1355).

nullo

L’evento futuro ed incerto dal quale si fa dipendere l’efficacia del contratto deve

sempre essere lecito e possibile:

l’evento sarà se è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon

illecito

- costume. In questo caso il contratto è considerato se la condizione è apposta ad

nullo

), si considera come se invece si tratta di un

1

un atto (art. 1354 non apposta

inter vivos

atto questo perché la giurisprudenza tende ad attribuire maggior effica-

mortis causa

cia alla volontà del testatore (art. 634);

l’evento sarà se consiste in un avvenimento irrealizzabile. In questo caso si

impossibile

- avrà sempre come per gli atti (art. 634) mentre per gli atti

non apposta mortis causa inter

bisognerà distinguere tra condizione sospensiva e condizione risolutiva: nei

vivos ). An-

2

primi casi il contratto sarà nei secondi si avrà come (art. 1354

nullo, non apposta

che qui la differenza fra atti e deriva dall’intento di preservare

inter vivos mortis causa

l’efficacia della volontà testamentaria; l’ulteriore differenza fra le diverse tipologie di

condizione per gli atti invece, si spiega con la considerazione che se l’eve-

inter vivos,

nto è irrealizzabile nella condizione sospensiva non si avranno mai effetti, mentre

nella condizione risolutiva gli effetti che il contratto aveva già prodotto dalla sua

conclusione non potranno mai essere rimossi. o

i t

La fase di pendenza della condizione. d rba

In un contratto in cui è apposta una condizione è necessario distinguere due mo-

i

t

menti: e

l

n

in cui l’evento non si è ancora verificato ma potrà ancora

fase di pendenza del contratto,

1. a e

u

verificarsi; i

B

p

in cui l’evento si è verificato o è certo che non potrà più verificarsi.

fase di avveramento,

2. M

a

p

La differenza principale fra le due fasi è sicuramente la presenza di una situazione di

esc

A

incertezza della prima fase, poiché l’evento non si è ancora verificato le parti non san-

le

no se il contratto acquisterà o perderà la sua efficacia. In questa prima fase ci saranno,

a

però, sempre due posizioni contrapposte in cui una esercita un diritto mentre l’altra è

c u

titolare di una aspettativa, in particolare: n q

a

sono titolari di una l’acquirente sotto condizione sospensiva e il venditore

aspettativa

- s

r

sotto condizione risolutiva. I titolari di un’aspettativa, come già è noto, diventeranno

Pa

F

titolari del diritto solo quando l’evento si sarà verificato;

sono titolari del diritto precario il venditore sotto condizione sospensiva e l’acquire-

- e

nte sotto condizione risolutiva. I titolari del diritto precario possono, durante la fase

di pendenza, esercitare il loro diritto.

" 141 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

I titolari di un’aspettativa sono soggetti che si trovano in una situazione di incertezza

poiché non sanno se acquisteranno o meno il diritto; per tale ragione il legislatore ha

previsto una particolare tutela, ossia ha riconosciuto loro la facoltà di compiere atti con-

nel caso in cui vengano compiuti atti che pregiudicano la conservazione del

servativi ). D’altra parte il titolare del diritto precario ha l’obbligo di comportar-

2

bene (art. 1356

si correttamente, perché esercitando il diritto di cui resta titolare medio tempore po-

trebbe ledere le aspettative della controparte; lo stesso obbligo grava anche sui titolari

dell’aspettativa che devono rispettare gli interessi contrattuali della controparte (art.

1358).

Se le parti non rispettano questo obbligo, oltre che la facoltà di compiere atti con-

servativi, la legge prevede anche una misura straordinaria: se una parte ha un compor-

tamento tale da far venir meno l’avveramento della condizione, la condizione dovrà

considerarsi come avverata, ovviamente solo se la controparte ha ancora interesse ad

acquistare il diritto (finzione art. 1359).

di avveramento,

Durante questo periodo, chi è titolare di un diritto sottoposto a condizione può an-

che disporne purché questo venga alienato sempre subordinato alla condizione, ciò in

applicazione del principio nemo plus iuris.

Le parti possono limitare questa situazione di incertezza stabilendo un termine en-

tro il quale dovrà verificarsi l’evento.

L’avveramento della condizione. o

i t

La fase dell'avveramento della condizione si ha quando l’evento si è verificato in

d rba

particolare il contratto inizierà a produrre effetti se si tratta di una condizione sospen-

i

t

siva, o cesserà di produrli laddove si tratti di condizione risolutiva. La condizione inci- e

l

n

de in maniera determinante sul contenuto del contratto perché opera retroattivamente.

a e

u

Ciò significa che se si avvera la condizione sospensiva si considera che il contratto ha

i

B

p

prodotto effetti sin dal momento in cui era stato concluso, mentre se si avvera la condi-

M

a

p

zione risolutiva si considera che il contratto non ha mai prodotto degli effetti (art.

esc

A

1360). le

La dottrina definisce la retroattività della condizione come una nel

retroattività reale,

a

senso che gli effetti del contratto si considerano verificati o caducati dal momento in

c u

n

cui questo è stato concluso, e ciò anche nei confronti dei terzi.

q

a

Se quella all'articolo 1360 è la regola generale, tuttavia questa subisce delle in

deroghe

s

r

tre casi particolari. Pa

F

(art. 1360 ). Tali contratti essendo ad esecuzione continuata o pe-

2

I contratti di durata

- riodica, hanno avuto nel periodo di pendenza una loro regolare esecuzione produ-

e

cendo degli effetti. Gli effetti che sono stati prodotti restano a chi ne ha tratto van-

taggio. " 142 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

(art. 1361 ). Se medio tempore, il titolare del diritto precario ha

1

Gli atti amministrativi

- compiuti atti amministrativi, questi restano validi proprio perché questi atti tendono

alla conservazione della cosa o del diritto condizionato.

(art. 1361 ). I frutti che il titolare del diritto precario ha percepito durante il

2

I frutti

- periodo di pendenza restano di sua proprietà; dovrà consegnare solo i frutti che ha

percepito dal giorno in cui si è avverata la condizione. In questo caso si parla di de-

roga, perché, se è vero che gli effetti del contratto retroagiscono dal momento della

sua conclusione, il soggetto che nel periodo di pendenza era titolare di un’aspettati-

va ora è considerato titolare del diritto precario sin dal momento in cui il contratto è

stato concluso; se così fosse allora, applicando la disciplina generale dei frutti (se-

condo cui questi sono di proprietà del proprietario del bene fruttifero), i frutti perce-

piti nella fase di pendenza dovrebbero essere di sua proprietà.

1.6.2. Il termine

Il termine è anch’esso un elemento accidentale molto simile alla condizione, ma si

differenzia da questa perché consiste in un avvenimento dal quale (termine

futuro e certo

o fino al quale (termine debbono prodursi gli effetti del negozio giuridico.

iniziale) finale)

Se l’avvenimento è certo, ciò che potrebbe essere incerto nel termine è il momento

in cui questo avverrà, a tal proposito distinguiamo:

il quando è stabilito nel contratto dalle parti;

termine determinato,

- o

i t

il quando l’evento è certo ma le parti non conoscono il giorno in

termine indeterminato,

- d rba

cui questo evento si verificherà (es. giorno della morte). i

t

Come per la condizione, anche per il termine ci sono atti che non tollerano la sua e

l

n

apposizione e che prendono il nome di actus legitimi. a e

u

Gli Anche in relazione al termine, possiamo distinguere due mo-

effetti del termine. i

B

p

menti: il primo che è quello di durante il quale però non potranno essere eser-

pendenza M

a

p

citati i diritti, poiché lo scopo del termine è proprio quello di differirli; il secondo è

esc

A le

quello della che si ha quando l’evento si verifica.

scadenza

Ulteriore differenza con la condizione è che il termine non opera mai retroattivamente.

a

c u

n

1.6.3. Il modus q

a s

r

Il modus, o anche chiamato onere, è un elemento accidentale che può essere appo-

Pa

F

sto solo ai (art. 793) o ai (art. 647) con lo scopo di limita-

contratti a titolo gratuito testamenti

re l’arricchimento del beneficiario (della donazione o del testamento) imponendogli un

e

Il beneficiario della donazione o del testamento non è mai tenuto ad adempiere

obbligo.

all'obbligo oltre il valore della cosa che forma oggetto del negozio (artt. 671 e 793)

" 143 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Il dunque, genera una vera e propria e per tale ragione l’adempi-

modus, obbligazione e 648 ). L’ina-

3 1

mento dell'obbligo può essere richiesto da ogni interessato (artt. 793

dempimento dell'onere ha come conseguenza la del contratto o del testamen-

risoluzione

to solo se il disponente (donante o testatore) lo abbia espressamente previsto nel nego-

e 648 ); in particolare nelle ipotesi in cui nel testamento l’onere ha costi-

4 2

zio (art. 793

tuito il solo motivo determinate della disposizione allora il giudice può pronunciare la

risoluzione (art. 648).

Anche il modus deve essere e se è illecito e impossibile si ha per non

possibile lecito:

apposto, ma se risulta essere stato un motivo determinante, allora si avrà un riverbero

e 794).

3

sulla validità del testamento o del contratto (artt. 647

L’interpretazione del contratto

1.7.

Così come la legge è soggetta a interpretazione con lo scopo di ricercare il significa-

to precettivo che il legislatore ha voluto dare alla norma, allo stesso modo possiamo

parlare di interpretazione del contratto.

L’interpretazione ha lo scopo di determinare il significato giuridicamente

del contratto

rilevante delle clausole di un contratto che, come è noto, hanno forza di legge tra le

parti ossia si vuole individuare qual è la regola secondo la quale le parti si sono vincola-

te. Per poter eseguire un’interpretazione del contratto è necessario utilizzare dei criteri

imposti dal legislatore agli articoli 1362 e seguenti. I criteri di interpretazione possiamo

o

i t

distinguerli in: d rba

che sono diretti a ricercare l’intento comune dei sog-

criteri di interpretazione soggettiva,

- i

t

getti del contratto (artt. 1362-1365); e

l

n

che intervengono qualora non si riesca ad attribuire al

criteri di interpretazione oggettiva,

- a e

u

contratto un significato facendo ricorso alle norme di interpretazione soggettiva

i

B

p

(artt. 1367-1371). M

a

p

Il punto di riferimento dell'attività dell’interprete è il testo della dichiarazione nego-

esc

A le

ziale ma non bisogna limitarsi al suo significato letterale, bensì occorre ricercare la co-

mune intenzione dei contraenti (art. 1362); per poter far ciò è necessario valutare il

a

c

comportamento delle parti sia prima della conclusione del contratto sia dopo questa

u

n

).

2

(art. 1362 q

a

Il testo della dichiarazione va letto in base ad una nel senso

interpretazione sistematica,

s

r Pa

che bisognerà interpretare le sue clausole le une per mezzo delle altre (art. 1363).

F

Quando nel testo contrattuale le parti utilizzano delle espressioni di carattere generale,

queste non vanno mai interpretate in maniera estensiva, perché si potrebbe incorrere

e

nel rischio che si vada oltre la volontà delle parti: andranno quindi interpretate tenen-

do conto degli oggetti specifici a cui si riferisce la comune volontà dei contraenti (art.

1364). Un ragionamento opposto va fatto per le che si hanno

indicazioni esemplificative

" 144 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

qualora le parti, nell’ambito di una loro pattuizione, hanno operato un’esemplificazio-

ne non menzionando alcune fattispecie; in questi casi, bisognerà adoperare una inter-

pretazione estensiva ricomprendendo anche quelle fattispecie non menzionate alle

quali ragionevolmente si può estendere la volontà delle parti (1365).

Lo stesso principio di ragionevolezza si coglie laddove si richiede un’interpretazione

secondo buona fede oggettiva, ossia in base all’obbligo di correttezza reciproca che ca-

ratterizza la condotta dei contraenti (principio art. 1366).

dell’affidamento,

Se nonostante il ricorso ai princìpi di cui sino ad ora si è parlato il significato del

contratto non appare chiaro si applicherà il (art.

principio della conservazione del negozio

1367): qualora un contratto sia suscettibile di diverse interpretazioni, di cui alcune lo

ritengono efficace e altre no, bisognerà prediligere il caso in cui si possa prevedere

qualche effetto.

Altri princìpi sussidiari, che vanno applicati man mano che il significato del contrat-

to resti ancora oscuro, sono:

gli (art. 1368), il contratto andrà interpretato in base agli usi di un de-

usi interpretativi

- terminato contesto economico sociale corrispondente al luogo in cui il contratto si è

concluso, o per l’imprenditore nel luogo in cui ha sede la sua impresa;

l’espressioni (art. 1369), sono espressioni che hanno più di un significato,

polisemantiche

- sarà preso in considerazione quello che più si attiene alla tipologia contrattuale uti-

lizzata; o

le i

clausole predisposte nelle condizioni generali di contratto o di moduli e formulari prestampati,

- t

vanno interpretate a favore del soggetto debole, ossia colui che agisce passivamente

d rba

i

al testo contrattuale (art. 1370); t e

le (art. 1371), qualora l’interprete abbia applicato tutti i criteri interpreta-

regole finali

- l

n a

tivi ma non si è ancora colto il significato del contratto, il legislatore ha stabilito che

e

u i

B

vengano rispettate delle regole finali che rappresentano l’estrema ratio dell'interpre-

p

tazione. In particolare è stabilito che in un negozio a titolo gratuito il contratto va in

M

a

p

teso nel senso meno gravoso per la unica parte che sopporta il sacrificio; in un nego-

esc

A le

zio a titolo oneroso, il contratto va interpretato con lo scopo di realizzare una situa-

a

zione più equa possibile per i contraenti. c u

n q

Gli effetti del contratto

1.8. a s

r Pa

Durante la fase delle trattative di un contratto, le parti possono decidere se conclu-

F

derlo o meno; ma una volta che il contratto è stato perfezionato le parti sono obbligate

a rispettare le regole, frutto della loro autonomia negoziale. Il nostro ordinamento giu-

e

ridico esprime questo obbligo affermando che il contratto ha tra le parti

forza di legge

(art. 1372). " 145 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Tuttavia le parti sono libere di modificare o addirittura sciogliere un contratto con-

cluso mediante un ossia con una nuova manifestazione di volontà di en-

mutuo consenso,

trambi i contraenti atta a stipulare un nuovo contratto che estingua il precedente (art.

1372). La norma fa salvi i casi in cui la legge stabilisce che basta la volontà di un solo

contraente per sciogliere il contratto: è ciò che accade in caso di recesso.

Il è un atto unilaterale recettizio con il quale uno dei contraenti può esercitare

recesso

la facoltà che gli spetta per legge (recesso o per apposito atto (recesso

legale) convenzionale),

con la quale scioglie il vincolo contrattuale senza la necessità del consenso della con-

troparte. Il recesso può essere esercitato prima che abbia inizio l’esecuzione del con-

): tale regola trova una giustificazione nel fatto che quando il contratto

1

tratto (art. 1373

ha avuto una sua esecuzione si forma un’affidamento delle parti circa la sua perma-

nenza in vita, il recesso andrebbe a ledere questo affidamento della controparte. La

norma, però, non esclude i casi contrari, ossia i casi in cui, solo se espressamente previ-

sto, le parti possono recedere dal contratto anche se questo ha prodotto degli effetti.

Un esempio è il contratto di durata in cui l’effetto si sviluppa durante l’esecuzione di

un periodo più o meno lungo, il recesso può avvenire anche successivamente ma que-

sto non pregiudica le prestazioni già eseguite.

Spesso la facoltà di recesso è pattuita a fronte di un corrispettivo nei confronti della

controparte che solitamente è rappresentato dalla consegna di una somma di denaro.

Se la parte che intende recedere paga il corrispettivo nel momento in cui esercita la sua

o

); in questo caso il contrat-

3 i

facoltà, ci troveremo dinanzi alla (art. 1373

multa penitenziale t

).

4

to si scioglie quando il corrispettivo è stato pagato, salvo patto contrario (art. 1373

d rba

i

Se, invece, il corrispettivo è pagato nel momento in cui si conclude il contratto, si

t e

parlerà di (art. 1386), che va tenuta ben distinta dalla multa peniten-

caparra penitenziale l

n a

ziale. Nel caso della multa penitenziale sorge un vero e proprio obbligo di pagare la

e

u i

B

somma di denaro quando si decide di recedere dal contratto, nel caso della caparra

p

penitenziale siamo difronte ad una clausola che ha una in quanto si perfe-

struttura reale M

a

p

ziona con la consegna della somma di denaro nel momento in cui si conclude il con-

esc

A le

tratto. In quest’ultima ipotesi, qualora si decida di recedere dal contratto bisogna di-

a

stinguere se a recedere è il soggetto che ha pagato, che perderà la caparra, o il soggetto

c u

che l’ha ricevuta, che dovrà restituire alla controparte il doppio del corrispettivo.

n q

Ritornando agli effetti del contratto, le parti possono anche prevedere una clausola,

a s

con la quale si del diritto o del bene che forma oggetto del negozio per

vieta l’alienazione r Pa

un periodo di tempo (art. 1379). In particolare, poiché si tratta di un vincolo che limita

F

la disponibilità dei privati, è necessario che la clausola rispetti dei limiti rigorosi stabiliti

e

dallo stesso legislatore e cioè:

previsione di determinati limiti di tempo;

- esistenza di un interesse da una delle parti a che il bene non venga alienato (non

- deve trattarsi di un capriccio delle parti);

" 146 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

il divieto avrà effetto solo tra le parti, nel senso che se una parte viola il divieto di

- alienazione vendendo il bene a terzi, la controparte potrà opporsi solo alla parte che

ha venduto e non al terzo che ha acquistato.

Come già detto, il contratto ha forza di legge tra le parti: da qui si deduce che ha

effetto solo tra i contraenti e non produce effetti nei confronti dei terzi, salvo i casi in

).

2

cui non è disposto diversamente dalla legge (art. 1372

Non rappresenta un caso in cui il contratto produce effetto nei confronti dei terzi

quanto disposto dall'articolo 1381: si tratta della promessa dell’obbligazione o del fatto del ter-

ossia con una precisa clausola contrattuale una parte promette al suo contraente

zo,

che un soggetto terzo assumerà una obbligazione o compirà un determinato atto. Non

si tratta di un effetto nei confronti dei terzi in quanto il contratto è stato stipulato fra le

due parti e gli effetti che questo produrrà non avranno alcuna rilevanza nella sfera giu-

ridico-economica del terzo; ma qualora il terzo non dovesse adempiere il promittente

assumerà il rischio dell'inadempimento.

Gli effetti prodotti tra le parti sono, in linea di principio, quanto contenuto nel testo

contrattuale. Per determinare il loro significato è necessaria l’interpretazione del con-

tratto ma occorre, anche, che il contratto sia stato qualificato ed integrato. Per qualifica-

si intende l’assunzione del contratto sotto una fattispecie legale appropriata, ossia

zione

è stato individuato il modello contrattuale che le parti hanno adoperato. Il contratto

non solo produce gli effetti che sono stati perseguiti dalle parti ma anche quelli che

o

i

sono stati disposti dalla legge (art. 1374): si parla a tal proposito di in quanto

integrazione t

qualora il contratto dovesse presentare delle lacune queste sarebbero colmate da norme

d rba

i

o ancora qualora ci dovesse essere una pattuizione contraria illecita questa

dispositive, t e

potrà essere annullata grazie alla che ha la legge. Particolarmente

funzione imperativa l

n a

importanti potrebbero apparire le imposte dal legislatore: oggi si

limitazioni di prezzo e

u i

B

tende a liberalizzare i prezzi, ma la legge impone un prezzo massimo che se superato

p

permette a colui che ha pagato è concessa la facoltà di richiedere la restituzione del

M

a

p

prezzo (art. 1419); allo stesso modo la legge prevede una durata minima di determinati con-

esc

A le

(es. contratto di locazione), se la durata pattuita è inferiore a questa la legge impli-

tratti a

ca che il termine sia protratto sino a quanto stabilito dalla legge.

c u

n q

La clausola penale e caparra confirmatoria

1.9. a s

r Pa

In caso di inadempimento, il creditore ha diritto ad essere risarcito dei danni che ha

F

subìto ma, ha anche l’onere di provare il danno che gli è stato arrecato come conse-

guenza dell'inadempimento. e

Si tratta di una prova che non facilmente è dimostrabile, è per questo che spesso nei

contratti vengono stabilite delle clausole con le quali le parti stabiliscono, nel momento

in cui perfezionano il loro accordo, quanto il debitore inadempiente dovrà pagare a

" 147 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

titolo di penale. Si tratta della che obbliga la parte inadempiente ad ese-

clausola penale

guire una determinata prestazione (solitamente il pagamento di una somma di denaro)

senza che il creditore debba necessariamente dimostrare il danno subito. La penale

può essere prevista sia nei casi di che nei primi casi il credi-

inadempimento assoluto relativo:

tore potrà pretendere solo il pagamento della penale e non che venga anche eseguita la

prestazione principale; nei secondi, invece, il creditore potrà pretendere la penale (che

corrisponderà al danno subito per il ritardo) e la prestazione oggetto del contratto (art.

1383).

In altre parole la clausola limita il risarcimento alla prestazione pattuita, quindi il

creditore non può pretendere più di quanto stabilito se il danno risulta maggiore (art.

). Tuttavia le parti possono prevedere che il creditore abbia diritto a pretendere

2

1382

l’eventuale danno maggiore purché, però, dimostri l’effettivo danno subito.

Se la penale pattuita risulta eccessiva o sproporzionata oppure nei casi in cui il debi-

tore ha in parte eseguito la prestazione principale, questa può essere ridotta in base ad

una valutazione secondo equità con una sentenza del giudica (art. 1384).

Diversa dalla clausola penale è la che rappresenta una clausola a

caparra confirmatoria

struttura reale, nel senso che nel momento in cui si perfeziona l’accordo, una parte è

tenuta a consegnare all’altra una somma di denaro che dovrà essere restituita, o impu-

). Qualora una delle parti si rendesse ina-

1

tata a titolo di acconto sul prezzo (art. 1385

dempiente, l’altra parte può decidere se: o

recedere dal contratto (recesso e trattenere la caparra ricevuta o esigere il dop-

i

legale)

- t

);

2 e 3

pio se l'ha data (art. 1385 d rba

i

chiedere l’adempimento della prestazione principale o la risoluzione del contratto se

- t e

ha subito un danno superiore all'ammontare della caparra. l

n a e

u i

B

La rappresentanza

1.10. p M

a

p

Ci sono dei casi in cui la volontà contrattuale non è espressa direttamente dall’inte-

esc

A le

ressato, ma da un soggetto terzo che è stato a ciò incaricato. È il fenomeno della rappre-

che si ha qualora un soggetto terzo è stato incaricato (o per legge o per volontà

sentanza a

c

dell'interessato) di sostituire il soggetto interessato nel compimento di un’attività giuri-

u

n

dica. La rappresentanza può presentarsi in due varianti: q

a

rappresentanza (art. 1388), dove il rappresentante agisce in nome e per conto di

diretta s

- r Pa

un determinato soggetto. È necessario che nel momento in cui sta compiendo un

F

atto, il rappresentante dichiari che sta agendo in nome e per conto dell’interessato

(c.d. spendita del nome). e

Gli effetti dell'attività giuridica che esegue saranno diretti alla sfera giuridica del

soggetto che ha rappresentato; " 148 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

nella quale il rappresentato agisce per conto di un soggetto de-

rappresentanza indiretta,

- terminato, ma in nome proprio. In questo caso gli effetti del negozio giuridico com-

piuto si verificheranno nella sfera giuridica del rappresentante; occorrerà un ulterio-

re atto affinché gli effetti vengano trasferiti a favore del soggetto per cui ha agito

).

2

(mandato senza rappresentanza, art. 1706

È ovvio che il soggetto rappresentante per agire deve averne il potere, in quanto nes-

suno ha il potere giuridico di disporre dei diritti di un terzo. A seconda della fonte del

potere di rappresentanza, distinguiamo:

la nella quale il potere rappresentativo deriva dalla legge e si ha

rappresentanza legale,

- nei casi di incapacità dei soggetti (es. i minori di età);

la dove il potere rappresentativo che deriva dall'appartenenza

rappresentanza organica,

- ad un ente, solitamente questo spetta agli amministratori di un organo;

la dove il potere rappresentativo è conferito dallo stesso inte-

rappresentanza volontaria,

- ressato mediante la procura.

La procura

1.11.

Come appena detto, è possibile che il potere rappresentativo sia conferito ad un

soggetto (rappresentante) da un soggetto interessato a concludere uno o più atti (rappresen-

L’atto con il quale si conferisce ad un soggetto il potere di rappresentanza è detto

tato). o

i

per tale ragione il rappresentante può anche essere definito procuratore. La

procura, t

d

procura è un atto che ha lo scopo di rendere noto a terzi il potere che

unilaterale recettizio rba

i

ha il rappresentante. Per questo atto non occorre l’accettazione da parte del procurato-

t e

re, è necessario solo che ne sia venuto a conoscenza. l

n a

Come ogni dichiarazione di volontà, anche la procura può essere o os-

espressa tacita, e

u i

B

sia risultante da fatti concludenti; di regola la legge non richiede alcuna forma ad sub-

p M

a

per l’atto, salvi i casi in cui tale forma sia richiesta per l’atto da concludere in

stantiam p esc

questo modo la procura dovrà avere la stessa forma (art. 1392; es. come è noto per la

A le

vendita o l’acquisto di immobili è necessario l’atto scritto, in questo caso è necessaria la

a

forma scritta per la procura). c u

Perché il negozio concluso sia valido è necessaria la e

capacità di agire del rappresentato

n q

quella di (art. 1389). Il procuratore, però, potrà agire

intendere e di volere del rappresentante

a s

r

solo nei dei poteri che gli sono stati conferiti in forza della procura (art. 1388).

limiti Pa

F

Proprio perché il terzo ha interesse a conoscere se chi si afferma essere rappresentante

lo è realmente, e se esistono dei limiti al suo potere di agire, può chiedere che gli venga

e

esibita la procura e, se questa risulta da atto scritto, che gli venga consegnata una copia

(art. 1393). " 149 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

1.11.1. Il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato

Oltre la capacità del rappresentante e del rappresentato richiesta per poter conclu-

dere l’atto negoziale, un secondo requisito richiesto per la procura è l’assenza del con-

flitto di interessi:

si ha conflitto di interessi nelle situazioni di incompatibilità tra gli interessi del rap-

- presentante e quelli del rappresentato solitamente quando i due sono legati da un

vincolo di affari o di affetto incompatibile (conflitto In questo caso

di interessi indiretto).

l’atto negoziale concluso può essere annullato dal rappresentato solo se il conflitto

era conosciuto, o quanto meno poteva essere conosciuto, dal terzo con l’ordinaria

diligenza (art. 1394);

si ha conflitto di interessi anche qualora il rappresentante venda a sé stesso, soddi-

- sfacendo un suo interesse e sacrificando quello del suo rappresentato (conflitto di inte-

In questo caso il negozio è annullabile salvo i casi in cui il rappresentato

ressi diretto).

non abbia autorizzato espressamente la conclusione del contratto o il rappresentato

aveva determinato il contenuto del contratto (art. 1395).

1.11.2. I vizi della volontà e stati soggettivi del negozio rappresentativo

Nel momento in cui il rappresentate stipula un contratto in nome e per conto del

rappresentato, manifesta una sua volontà frutto della sua attività negoziale che risulta

o

i

essere indipendente ed autonoma rispetto alla volontà del rappresentato. t

d

Proprio per questa ragione eventuali vizi della volontà e gli stati di buona o mala

rba

i

fede, vanno valutati con riferimento alla posizione del rappresentante (artt. 1390 e

t e

1391); ovviamente questo discorso non vale nei casi in cui il rappresentante si limita ad l

n a

essere un ossia un mero portavoce; in quest’ultimo caso andranno valutati con

nuncius, e

u i

B

riferimento al rappresentato. Se il vizio o l’anomalia si riferiscono ad un elemento pre-

p M

a

determinato dal rappresentato, in questo caso saranno valutati in suo riferimento.

p esc

A le

1.11.3. La modifica e revoca della procura, rappresentanza senza potere a

c

Il rappresentato può legittimamente modificare o addirittura revocare la procura,

u

n

purché queste siano portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. È necessario pub-

q

a s

eventuali modifiche o revoche in quanto il terzo potrebbe fare affidamento su

blicizzare r Pa

un rappresentante la cui procura è stata revocata; se manca la pubblicità, un eventuale

F

contratto concluso dal rappresentante è valido (principio Per sfuggire a

dell’affidamento).

questa conseguenza, il rappresentato dovrebbe provare che il terzo era venuto a cono-

e

scenza della revoca per altra fonte (art. 1396).

Il caso appena citato è detto ed è una vera e propria deroga

rappresentanza apparente

alle disposizioni dettate dall’ordinamento in materia di rappresentanza senza potere.

" 150 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Si ha il fenomeno della qualora un soggetto eserciti un’atti-

rappresentanza senza potere

vità negoziale in nome e nell’interesse di un altro senza che gli siano stati conferiti, pre-

cedentemente, dei poteri di rappresentanza. Lo “pseudo-rappresentante” è detto falsus

il negozio da lui concluso, poiché è stato compiuto senza averne il potere (di-

procurator; o eccedendo i limiti della facoltà che gli è stata conferita (eccesso è

fetto di potere) di potere),

(art. 1398). Tuttavia il rappresentato potrebbe ratificare il contratto concluso

inefficace

dal se lo ritiene conveniente (art. 1399). La è una dichiarazione di

falsus procurator ratifica

volontà che svolge la funzione di una procura successiva, nel senso che ha lo scopo di

sanare l’iniziale assenza del potere rappresentativo. La ratifica può essere espressa o

tacita e deve rivestire la forma che la legge prevede per la conclusione del contratto;

essa ha effetto retroattivo nel senso che il contratto si considera efficace sin dal momen-

).

2

to in cui è stato concluso (art. 1399

Il terzo che ha concluso il contratto con il si trova in una situazione di

falsus procurator

poiché dipenderà dalla ratifica dell’interessato l’efficacia del contratto. Per

incertezza,

ridurre il tempo di incertezza, il terzo potrebbe invitare l’interessato a ratificare il ne-

gozio entro un certo limite di tempo, qualora non lo faccia varrà il tacito rifiuto (art.

).

4

1399

Se il rappresentato non ratifica il contratto resta inefficace e il terzo potrà richiedere

il risarcimento del danno, solo però se è in buona fede. Ulteriore possibilità che il legi-

slatore dà al terzo è quella di accordarsi con il per lo scioglimento del

falsus procurator o

).

3 i

contratto senza aspettare la ratifica (art. 1399 t

d rba

i

Il contratto per persona da nominare

1.12. t e

l

n

Un esempio del fenomeno rappresentativo lo riscontriamo nell'ambito del contratto

a e

u

per persona da dominare (artt. 1401 e ss.). Si tratta di uno schema generale di contrat-

i

B

p

to nel senso che può essere applicato ad una qualsiasi tipologia di contratto. M

a

p

Il è un accordo tra promittente e stipulante, il quale

contratto per persona da nominare esc

A le

ultimo si riserva la facoltà di nominare un terzo soggetto nella cui sfera giuridica il ne-

gozio produrrà i suoi effetti (art. 1401): insomma, in un momento successivo alla stipu-

a

c

lazione del contratto lo stipulante potrà nominare un terzo che acquisterà in sua vece

u

n

la posizione contrattuale. q

a

Poiché si possa parlare di contratto per persona da nominare, è necessario che lo sti-

s

r Pa

pulante faccia una dichiarazione di nomina entro un termine che può essere o fissato

F

dalle parti o, in mancanza di questo, stabilito dalla legge; il termine stabilito dalla legge

entro il quale lo stipulante può avvalersi o meno della facoltà di nomina è di tre giorni

e

(art. 1402).

La dichiarazione di nomina è valida nei confronti del terzo soggetto solamente se

questo abbia prestato il consenso a tale nomina così da poter “sostituire” lo stipulante

" 151 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

nel rapporto contrattuale. Il consenso può consistere o in una procura a favore dello

), in

2

stipulante o una dichiarazione di accettazione successiva alla nomina (art. 1402

quanto il terzo subentra in una situazione contrattuale molto complessa poiché è com-

posta da diritti e da obblighi.

Analogamente a quanto avviene per la procura ai sensi dell'articolo 1392, la dichia-

razione di nomina e anche quella di accettazione devono rivestire la stessa forma del

contratto che è stato stipulato tra promittente e stipulante (art. 1403); se il contratto è

sottoposto a pubblicità anche la dichiarazione di nomina, con l’indicazione dell'accet-

).

2

tazione o della procura, devono essere pubblicizzati (art. 1403

La dichiarazione di nomina ha effetto retroattivo nel momento in cui il terzo l’acce-

tta: ciò significa che il terzo acquista la posizione di contraente dal momenti in cui il

contratto è stato stipulato (art. 1404), questa sua caratteristica distingue il contratto per

persona da nominare con la cessione del contratto.

Se la nomina non è accettata dal terzo o manca uno dei presupposti di validità, il

contratto produrrà gli effetti direttamente nei confronti dello stipulante originario (art.

1405); questa caratteristica distinguerà il contratto per persona da nominare dal con-

tratto a favore di un terzo.

La cessione del contratto

1.13.

Nei contratti a prestazioni corrispettive, qualora queste non siano state ancora ese-

o

i t

guite, è possibile assistere al fenomeno della cessione del contratto, un fenomeno che

d rba

possiamo paragonare a quello della cessione del diritto di credito.

i

t

Si ha cessione di un contratto quando una parte (cedente) di un contratto originario, e

l

n

stipula con un terzo (cessionario) un apposito contratto con il quale si accordano per tra-

a e

u

sferire al cessionario il contratto originario, nel senso che il terzo subentra nel rapporto

i

B

p

contrattuale con il ceduto al posto del cedente (art. 1411). M

a

p

A differenza di quanto avveniva per la cessione dei diritti di credito (nel qual caso la

esc

A le

posizione del ceduto non si modificava), nella cessione del contratto il subentro nella

posizione contrattuale del cessionario altera la condizione del contraente ceduto in

a

c

quanto questi cambia il suo interlocutore contrattuale e quindi non soltanto è obbligato

u

n

ad eseguire le prestazioni nei suoi confronti, ma ha anche il diritto di ricevere la presta-

q

a

zione corrispettiva; ecco spiegato il perché è il consenso del ceduto, mentre

indispensabile

s

r Pa

non occorreva nell’ipotesi di cessione del diritto di credito (art. 1406). Il consenso può

F

essere dato come atto unilaterale, separato dal contratto, e può essere rilasciato preventi-

in quest’ultimo caso si ristabilisce un regime analogo a quello della cessione di

vamente: e

credito, ossia la cessione diventa efficace solamente quando viene notificata al ceduto, o

viene da lui accettata (art. 1407). " 152 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

1.13.1. I rapporti tra ceduto e cedente

Per effetto della cessione del contratto, il cessionario subentra definitivamente nella

posizione contrattuale del cedente; conseguentemente il cedente è libero dalle sue ob-

bligazioni e responsabilità nei confronti del ceduto in caso di inadempimento (art.

). Tuttavia la legge non esclude il caso in cui il ceduto dichiarando il consenso alla

1

1408

cessione dichiari che non intende liberare il cedente, che mantiene in questo caso una

).

2

posizione di garante del buon fine del contratto oggetto di cessione (art. 1408

1.13.2. I rapporti tra ceduto e cessionario

La cessione del contratto non deve peggiorare la situazione del ceduto, nel senso che

questa modificazione di carattere soggettivo della titolarità della posizione contrattuale

non incide sul regime delle eccezioni che il ceduto poteva opporre nei confronti del ce-

dente. Quindi, le stesse eccezioni potranno essere opposte al cessionario, salvo quelle

che hanno carattere strettamente personale a meno che il ceduto non ne abbia fatto

espressa riserva (art. 1409).

1.13.3. I rapporti tra cedente e cessionario

Nel momento in cui il cedente cede la sua posizione contrattuale al cessionario ga-

o

rantisce solo il ossia la validità del contratto pertanto non è responsabile

nomen verum i t

qualora il ceduto non adempia ai suoi obblighi. Tuttavia il cedente può garantire la

d rba

solvibilità del ceduto, nel senso che risponderà in solido con il ceduto dell'adempimen-

i

t e

to delle obbligazioni, qualora ci sia un precisa previsione contrattuale (art. 1410). l

n a e

u

In sostanza, sia nei contratti per persona da nominare che nella cessione del contrat-

i

B

p

to si ha una modifica di una posizione contrattuale con l’unica differenza che i primi

M

a

p

hanno efficacia retroattiva, i secondi producono i loro effetti, invece, dal momento in

esc

cui subentra il terzo nel rapporto contrattuale.

A le

a

Il contratto a favore di terzi

1.14. c u

n q

Il contratto a favore di terzi, si differenzia dalle figure contrattuali viste precedente-

a s

mente, poiché questo non prevede alcuna successione nella posizione contrattuale ben-

r Pa

F

sì è la volontà di due contraenti di attribuire gli effetti del contratto nella sfera giuridica

di un soggetto terzo. e

Si tratta di uno schema generale e che pertanto può essere applicato a qualsiasi tipo-

logia contrattuale; in particolare si tratta di un contratto stipulato tra stipulante e pro-

" 153 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

mittente i cui effetti vengono deviati a favore di un terzo soggetto che avrà il diritto di

pretendere l’adempimento del contratto (art. 1411).

Il terzo non acquista nessuna posizione contrattuale, ma semplicemente acquista un

diritto di ottenere la prestazione oggetto del contratto. Si tratta di uno dei casi previsti

, secondo il quale un contratto produce effetti solo tra le parti, salvo

2

all'articolo 1372

diverse disposizioni di legge.

La disciplina fondamentale del contratto a favore del terzo è:

il terzo acquista il diritto dal momento in cui il contratto è stato stipu-

immediatamente

- lato senza che occorra il suo consenso, tuttavia però, qualora il terzo lo ritenga op-

portuno, può rifiutarlo, ossia può impedire il consolidamento dell'acquisto nella sua

). Finché sussiste la possibilità di da parte del terzo, lo

2

sfera giuridica (art. 1411 rifiuto

stipulante può modificare o revocare il contratto;

l’accettazione da parte del terzo di approfittare del diritto non serve per consentire

- l’acquisto di questo che avviene direttamente, piuttosto viene preclusa la facoltà di revo-

). Da questa sua caratteristica, è possibile nota-

3

(art. 1411

ca e di modifica dello stipulante

re una differenza con il contratto per persona da nominare: nelle ipotesi di contratto

per persona da nominare, con la mancata validità della nomina, il contratto produ-

ceva i suoi effetti nella sfera dello stipulante.

chi ha promesso la prestazione, quindi, il promittente, può opporre al terzo tutte le

- fondate sul contratto in questione, ma non quelle fondate su altri rapporti

eccezioni o

tra promittente e stipulante (art. 1413). i t

Il contratto a favore del terzo, come già detto, può essere applicato ad un qualsiasi

d rba

i

modello contrattuale e dal quale deriva la sua nonostante ciò può dirsi che ne

causa, t e

esiste una seconda causa, ossia l’ulteriore giustificazione giuridico-economica della de- l

n a

viazione degli effetti dell'accordo tra i contraenti a favore di un terzo soggetto, come

e

u i

B

appunto ci segnala l’articolo 1411. p

Esiste la possibilità che il contratto a favore di un terzo produca i suoi effetti dopo la morte dello

M

a

p

(art. 1412). In questa particolare ipotesi la facoltà di revoca non viene preclusa

stipulante esc

A le

con la semplice accettazione del terzo, come avveniva nella fattispecie dell'articolo

a

1411, ma può essere esercitata ugualmente a meno che non ci sia un espressa rinuncia

c u

da parte dello stipulante. Il contratto a favore di un terzo che produce i suoi effetti

n q

dopo la morte non rappresenta una deroga al principio generale del divieto dei patti

a s

successori (art. 458): questo stabilisce che qualora un soggetto voglia disporre dei suoi

r Pa

beni dopo la sua morte potrà farlo solo tramite testamento, quindi non è in alcun

F

modo ammessa la possibilità di stipulare contratti aventi ad oggetto una successione

e

non ancora aperta e quindi il rinvio dell'acquisto del diritto dopo la morte dello stipu-

lante. Il contratto a favore di terzi non è una deroga perché, se analizziamo l’articolo

, notiamo che qualora il terzo muoia prima dello stipulante il diritto che avrebbe

2

1412

acquistato con il contratto a suo favore passa ai suoi eredi; ciò ci fa comprendere che il

" 154 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

diritto è stato acquistato immediatamente nel momento in cui il contratto è stato stipu-

lato, ciò che si rinvia è l’esecuzione dello stesso. Un’importante applicazione del con-

tratto a favore di terzi da eseguirsi dopo la morte dello stipulante è quella dell'assicura-

zione sulla vita: si stabilisce che la compagnia di assicurazione esegua la prestazione a

beneficio del soggetto indicato come beneficiario dopo la morte di colui che ha stipula-

to il contratto e che ha pagato il premio assicurativo.

La simulazione

1.15.

Esistono delle fattispecie, come quella già incontrata della rappresentanza apparen-

te, in cui l’ordinamento giuridico prevede che sia applicato il principio dell'affidamento

(principio dell'apparenza): tale principio è stato elaborato con lo scopo di tutelare i ter-

zi in buona fede che fanno affidamento su una situazione apparente, diversa dalla real-

tà dovuta al comportamento, doloso o colposo che sia, di un soggetto. In questi casi la

legge dispone che l'apparenza prevalga sulla realtà; se quindi un terzo aveva stipulato

un contratto facendo affidamento su una situazione apparente, il suo contratto resterà

valido.

La più significativa applicazione di questo principio la si trova nell'istituto della simu-

disciplinata dagli articoli 1414 e seguenti.

lazione,

Si dice che un contratto è simulato qualora le parti pongono in essere una dichiara-

zione contrattuale volta a far apparire una situazione di fronte ai terzi; ma le parti sono

o

i t

d’accordo tra loro che il contratto non debba produrre alcun effetto o che il contratto

d rba

ne dissimuli un altro. i

t

Da quanto appena detto, potrebbe risultare strano che il legislatore disciplini questo e

l

n

fenomeno ma, in realtà, questa disciplina indica una resa del legislatore di fronte alla

a e

u

continua proliferazione di accordi simulatori nella prassi: ecco spiegato perché il legi-

i

B

p

slatore non vieta la stipulazione di questi accordi, ma stabilisce quali potrebbero essere

M

a

p

le conseguenze tra le parti, nei confronti dei terzi e dei creditori.

esc

A le

Dalla definizione di contratto simulato, vediamo come questo istituto può presentar-

si in due diverse varianti: a

c

qualora due contraenti abbiano concluso un contratto simulato,

simulazione assoluta,

1. u

n

ma con il loro stabiliscono che questo non dovrà produrre effetti tra

accordo simulatorio q

a

loro. L’intento è quello di lasciare immutata la situazione giuridica preesistente;

s

r Pa

nel caso in cui i contraenti concordano con un accordo simulato-

simulazione relativa,

2. F

rio che assumerà rilevanza un contratto diverso da quello che effettivamente hanno

stipulato: il c.d. in questo caso la situazione giuridica preesistente

contratto dissimulato; e

è modificata secondo il contratto dissimulato, purché questo rispetti tutti i requisiti

formali e sostanziali (art. 1414). Si pensi, ad esempio, al fatto che due contraenti

possono stipulare una compravendita per coprire la donazione; ciò nonostante la

" 155 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

compravendita è stipulata per atto pubblico e alla presenza di due testimoni proprio

per soddisfare i requisiti richiesti per la donazione.

In sostanza quello che caratterizza il fenomeno della simulazione è l’accordo simulato-

ossia l’intesa tra i simulanti che il contratto “simulato” sia inidoneo a produrre gli

rio,

effetti a cui appare preordinato (quindi crea una situazione del tutto apparente). L’ac-

cordo simulatorio deve sempre o deve essere alla stipulazione del

precedere concomitante

contratto; nei casi in cui avvenga in modo contrario il contratto stipulato produce gli

effetti prima che le parti si accordino tra loro.

Segue, quindi, all'accordo simulatorio, il che produrrà effetti diversi

contratto simulato

a seconda se si tratta delle parti o dei terzi.

1.15.1. Gli effetti della simulazione tra le parti ); pertanto il

1

La non produce nessun effetto tra le parti (art. 1414

simulazione assoluta

soggetto che con il negozio simulato trasferisce dei diritti all'altro contraente potrà agi-

re in giudizio qualora quest’ultimo voglia esercitare il diritto trasferito “apparentemente”.

L’azione simulatoria in questo caso mira ad accertare quale situazione giuridica effetti-

vamente esiste tra le parti. In questo caso il contratto è dichiarato nullo, e l’azione è

imprescrittibile (art. 1422)

Laddove, nella il contratto simulato non produrrà effetto tra le

simulazione relativa, o

i

parti, mentre il contratto dissimulato avrà effetto solamente quando sussistano i requisi-

t

d

ti di forma e di sostanza. Le azioni volte ad ottenere l’adempimento del contratto dis-

rba

i

simulato sono suscettibili di prescriversi. t e

l

n a e

1.15.2. u

Gli effetti della simulazione rispetto ai terzi i

B

p

Quando si parla degli effetti della simulazione rispetto ai terzi è necessario distin-

M

a

p

guere due categorie di soggetti. esc

A le

(aventi causa del simulato acquiren-

I terzi interessati a far prevalere l'apparenza sulla realtà

- te). Il contratto stipulato tra un terzo e il titolare apparente per l’acquisto del bene

a

c

oggetto del contratto simulato, applicando il principio non produce

nemo plus iuris,

u

n

effetti. In realtà, in deroga a questo principio e applicando quello sull'affidamento, la

q

a s

simulazione non può essere opposta ai terzi che hanno acquistato in buona fede i

r Pa

). La buona fede si presume e basta che que-

1

diritti dal titolare apparente (art. 1415

F

sta vi sia stata al momento dell'acquisto (art. 1147).

I terzi che hanno interesse a far prevalere la realtà sull'apparenza creata dal contratto simulato

e

- (aventi causa del simulato alienante). I terzi pregiudicati dal contratto simulato pos-

sono farne accertare l’inefficacia, sono quindi legittimati ad agire in giudizio (art.

).

2

1415 " 156 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

1.15.3. Gli effetti della simulazione nei confronti dei creditori

Anche in questo caso la giurisprudenza distingue due categorie di soggetti.

Hanno interesse a far prevalere l’apparenza sulla realtà

I creditori del simulato acquirente.

- in quanto con la simulazione il patrimonio del loro debitore è nettamente cresciuto.

Questi prevalgono nei rapporti con le parti e nei confronti dei creditori del simulato

alienante, salvo i casi di cui si parlerà successivamente.

Hanno interesse a far prevalere la realtà sull'apparenza

I creditori del simulato alienante.

- in quanto la simulazione pregiudica il loro diritto. su questi prevalgono i creditori

del simulato acquirente, tuttavia in deroga a questo principio generale, l'articolo

, questi prevalgono sui primi qualora ci siano le seguenti condizioni:

2

1416

i creditori del simulato acquirente sono meramente chirografari;

a) il creditore ha acquistato il suo diritto di credito nei confronti del simulato alie-

b) nante prima che questi stipulasse il negozio simulato.

1.15.4. La prova della simulazione

Come precedentemente detto, la simulazione si fonda su un accordo tra le parti che

resta riservato: proprio per questa ragione sorge un problema di prova della simulazio-

ne stessa. Ancora una volta è necessario fare una distinzione tra la posizione delle parti

e quella dei terzi, che in questo fenomeno appare in modo evidente essere differente. o

i

L’accordo simulatorio è un patto tra le parti avente un contenuto diverso da quello

t

d

del contratto simulatorio; se così fosse sul piano probatorio andrà applicata la norma

rba

i

contenuta nell’articolo 2722: la testimonianza è vietata per provare l’accordo simulatorio in quan-

t e

Le parti per poter provare la simu-

to costituisce un patto contrario al contenuto di un documento. l

n a

lazione del contratto dovranno produrre una controdichiarazione scritta (art. 1417). e

u i

B

La prova per testimoni è ammessa per le parti solo qualora queste vogliano dimo-

p M

a

strare l’illiceità del contratto dissimulato. p esc

I possono utilizzare qualsiasi mezzo di prova, quindi anche quella per testimoni

terzi A le

e per presunzioni, le più usate nella prassi. a

Gli eredi dei contraenti subentrano nella loro posizione e quindi subiscono gli stessi

c u

limiti sul piano probatorio con l’eccezione che i legittimari che agiscono per la reinte-

n q

grazione della quota di riserva fanno valere un loro diritto e quindi in questo caso li si

a s

r

considera come se fossero dei terzi. Pa

F

L’invalidità ed inefficacia del contratto

1.16. e

L’ordinamento giuridico conferisce ai privati il potere della cosiddetta autonomia

privata, ossia la capacità di stipulare dei negozi giuridici; tuttavia tali negozi hanno effi-

cacia giuridica solamente nei casi in cui questi rispettino i limiti imposti dal legislatore.

" 157 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Si definisce, quindi, un negozio giuridico che è affetto da vizi che lo rendono

invalido

inidoneo ad acquistare pieno valore giuridico; le figure di invalidità del contratto sono

la e la

nullità, l’annullabilità rescissione

Da non confondere con l’invalidità è l'inefficacia, ciò sta ad indicare che il contratto è

inidoneo a produrre gli effetti, questo non comporta necessariamente la sua invalidità:

si pensi ad esempio ad un testamento prima della morte del testatore, il negozio è vali-

do sottoposto alla condizione sospensiva.

La nullità del contratto

1.17.

La nullità del contratto è la più grave sanzione prevista dalla legge per un contratto

invalido: infatti un contratto nullo, ossia affetto da vizi già presenti al momento della

conclusione del contratto, è inidoneo a produrre i suoi effetti; sarà vana qualsiasi tenta-

tivo delle parti di rimediare alla nullità.

Distinguiamo due diverse ipotesi di nullità del contratto, ai sensi dell'articolo 1418:

(art. 1418 ), si ha qualora il contratto è contrario alle norme imperati-

1

contratto illegale

- ve; (art. 1418 ), che si ha qualora la causa (art. 1343), o i motivi (art.

2

contratto illecito

- 1345), o l’oggetto (art. 1346) sono contrari a norme imperative, all’ordine pubblico e

al buon costume. Per questi casi è preclusa ogni tipologia di recupero del contratto.

Infatti è inapplicabile l’istituto della conferma (art. 799), quello della conversione

o

i t

(art. 1424) ed è parimenti esclusa l’applicazione dell'articolo 2126.

d rba

i

Le cause di nullità del contratto possiamo distinguerle in tre grandi categorie:

t e

a) che consiste nella nullità di un determinato contratto è sancita

nullità testuale, l

n a

);

3

espressamente da una legge (art. 1418 e

u i

B

b) allorquando il contratto non presenti tutti i requisiti essenziali di

nullità strutturale, p M

a

).

2

cui all'articolo 1325 (art. 1418 p esc

c) ovvero nullità del contratto quando è contrario a norme imperati-

nullità virtuale, A le

).

1

ve, salvo diversa disposizione di legge (art. 1418 a

c

In particolare, il vizio che determina la nullità del contratto può investire l’intero

u

n

negozio (nullità o solamente una o più clausole (nullità In caso di nullità

totale) parziale).

q

a s

parziale, se la clausola viziata è stata determinante alla conclusione del contratto nel

r Pa

senso che la clausola è essenziale (l’essenzialità va valutata obiettivamente sulla base

F

delle volontà dei contraenti), allora la nullità si estende all'intero contratto (art. 1419).

Talora alcune leggi speciali prevedono delle ipotesi espressamente ipotesi in cui la

e

nullità parziale sia espansiva oppure no; è il caso della pre-

nullità necessariamente parziale

vista dal codice del consumatore in materia di clausole vessatorie.

" 158 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Esistono tuttavia delle ipotesi in cui la legge la clausola

sostituisce “automaticamente”

nulla con clausole imposte dal legislatore: ad esempio i casi in cui la legge impone dei

prezzi da rispettare per la vendita di determinati beni. Qualora nel contratto il bene

venga venduto ad un prezzo diverso, la clausola nulla viene sostituita con quella impo-

).

2

sta dalla norma, impedendo il carattere espansivo della nullità parziale (art. 1419

Il discorso sino ad ora fatto rispetto alla nullità parziale riguarda il piano oggettivo,

ma allo stesso modo può essere fatto sotto un profilo soggettivo: la nullità che colpisce

la partecipazione di uno solo dei contraenti di un negozio plurilaterale si estende all’in-

tero contratto solamente nei casi in cui tale partecipazione era essenziale (art. 1420).

Se si vuole risolvere una controversia circa la nullità di un contratto, sarà necessario

esperire l’azione Tale azione presenta delle caratteristiche, quali:

di nullità. in quanto chiunque ne abbia interesse può esperire l’azi-

legittimazione attiva assoluta,

- one, sia i contraenti sia i terzi estranei al contratto (art. 1421). Alla regola generale

dell'assolutezza, fanno eccezione i casi in cui la legge prevede una legittimazione relati-

come ad esempio nei contratti dei consumatori;

va per il fatto che l’azione di nullità non è soggetta prescrizione (art.

imprescrittibilità,

- 1422). Questa è la differenza più significativa tra nullità e annullabilità; la necessità

di rendere imprescrittibile l’azione di nullità è dovuta al fatto che il legislatore inten-

de eliminare dalla circolazione giuridica un contratto viziato gravemente. Tuttavia,

restano salvi gli effetti dell'usucapione e della prescrizione dell'azione di ripetizione; o

poiché il contratto nullo non può essere convalidato (art.

i

inammissibilità della convalida,

- t

1423). Tale regola generale, può essere derogata da specifiche disposizioni di legge.

d rba

i

Ad esempio è ammessa la conferma di testamenti nulli (art. 590) o di donazioni nul-

t e

le (art. 799); infatti in questi casi, attraverso un atto di esecuzione volontaria, si potrà l

n a

far valere il testamento e la donazione; e

u i

B

perché l’azione di nullità è un’azione di mero accertamento

azione di mero accertamento,

- p

in quanto non modifica la situazione giuridica preesistente. M

a

p esc

A

Se è pur vero che un contratto nullo non può essere convalidato, la legge ammette,

le

talvolta, un fenomeno di trasformazione o limitazione di quanto hanno pattuito le par-

a

ti attraverso la (art. 1424). Per poter attuare una conversione è necessario

conversione c u

che: n q

a

il contratto nullo presenti tutti i di un contratto diverso

requisiti di forma e di sostanza

s

1. r

da quello viziato; Pa

F

le parti la causa della nullità e avrebbero accettato di concludere il con-

conoscessero

2. tratto il contratto “diverso” da quello effettivamente stipulato;

e

il vizio non comporti l’illiceità.

3. La nullità di un contratto ha effetto non solo tra le parti ma anche nei confronti dei

che hanno acquistato dei diritti dipendenti dall'atto nullo.

terzi " 159 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

La annullabilità del contratto

1.18.

Ulteriore ipotesi di invalidità del contratto, ma sicuramente meno grave, è quella

dell'annullabilità. Le cause generali di annullabilità, previste dal nostro codice civile

sono: (art. 1427), che sono l’errore, il dolo e la violenza.

presenza di uno dei vizi della volontà

a) (art. 1425), in quanto un con-

incapacità sia legale che naturale di uno dei soggetti contraenti

b) tratto concluso da un soggetto incapace di intendere o di volere o di agire può essere

considerato annullabile se non sono state rispettate le forme di rappresentanza ri-

chiesta. In caso di incapacità di intendere e di volere, quindi incapacità naturale,

non solo è richiesto lo stato di invalidità di un contraente ma è richiesta anche la

malafede della controparte (art. 428).

1.18.1. L’errore

L’errore è una rappresentazione della realtà: parliamo di Il soggetto

falsa errore-vizio.

contraente, in questo caso, ha accertato e valutato i presupposti e le circostanze del

contratto che intendeva concludere in modo sbagliato e, quindi, creando in sé la con-

vinzione di una realtà che effettivamente non è quella. Diversamente dall'errore-vizio,

l’errore è un errore commesso nella dichiarazione di volontà, nel senso che un

ostativo

contraente ha esposto in modo sbagliato la sua volontà (art. 1433). In entrambi i casi

o

i

l’errore è un vizio che comporta l’annullabilità del contratto solamente nei casi in cui

t

d

questo sia rilevante (art. 1428); il legislatore ha imposto questo limite nella rilevanza ai

rba

i

fini dell’annullabilità in quanto intende tutelare sia la parte che ha commesso l’errore,

t e

sia la parte che ha fatto affidamento sul contratto stipulato qualora questa sia in buona l

n a

fede (se infatti si era accorta dell'errore, non è degna di tutela dell'ordinamento giuridi-

e

u i

B

co). Un errore è solo nei casi in cui questo è essenziale e riconoscibile.

rilevante p M

a

L’errore è essenziale qualora questo assume un rilievo nel con-

Essenziale. apprezzabile

- p esc

tratto. L'articolo 1429, definisce essenziali gli errori che ricadono sulla natura del

A le

contratto, sul suo oggetto, su uno dei contraenti. È essenziale l’errore quando

di diritto

a

questo rappresenta l’unica o principale ragione del contratto (si tratta di un errore

c u

circa l’interpretazione di una norma o circa la sua vigenza). Non sono essenziali gli

n q

errori che ricadono sui motivi se non in materia di donazione e di testamento, pur-

a s

r

ché risultino dall'atto e siano determinanti. Pa

F

L’errore deve essere riconoscibile dall'altro contraente; tale riconosci-

Riconoscibilità.

- bilità va valutata secondo un canone di diligenza media che si può pretendere da

e

quel determinato contraente. Per tale ragione la riconoscibilità va valutata caso per

caso. " 160 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

1.18.2. La violenza

La violenza psichica è la minaccia di un male ingiusto rivolta ad un soggetto al fine

di convincerlo a stipulare un determinato contratto. Dalla violenza psichica va tenuta

distinta la violenza fisica che si ha quando manca del tutto la volontà di concludere un

contratto e la controparte costringe mediante atto fisico a stipulare un contratto; in

questo caso il contratto è nullo.

La violenza che, invece, si rileva ai fini dell'annullabilità è la violenza psichica, indi-

pendentemente se a porla in essere è la controparte o un terzo (art. 1434). Il soggetto

vittima di violenza, terminata questa, può decidere se agire per l’annullamento oppure

no.

Perché la violenza sia tale da rendere il contratto annullabile è necessario che:

la minaccia impressioni una persona media. Per poterla valutare bisogna avere ri-

- guardo delle situazioni socio-economiche, ma anche culturali del soggetto vittima

(art. 1435);

il male minacciato deve essere e e deve riguardare la vittima stessa, i

ingiusto notevole

- suoi beni, il suo coniuge o i suoi ascendenti e discendenti; la legge non esclude che la

minaccia possa colpire altre persone, ma in questo caso sarà il giudice a doverla va-

lutare (art. 1436);

la minaccia deve essere il frutto di un comportamento positivo e attivo da parte del

- contraente o da parte di terzi. Diverso è il caso del che si ha qualora

timore reverenziale o

i t

non vi sia alcuna azione intimidatrice; il timore è l’intenso rispetto che si nutre verso

d rba

determinate persone (es. il datore di lavoro, i genitori), si tratta quindi di uno stato di

i

t

soggezione psicologica che induce il soggetto a stipulare quel contratto (art. 1437). e

l

n

In questo caso il contratto è annullabile. a e

u

Il male minacciato, come già detto, deve essere ingiusto ciò non si riscontra nel caso

i

B

p

in cui la controparte il contratto non sarà pertanto an-

minaccia di far valere un suo diritto, M

a

p

nullabile (art. 1438). Il contratto sarà annullabile solo nei casi in cui si minaccia di far

esc

A

valere un diritto al fine di conseguire dei vantaggi ingiusti. le

a

c

1.18.3. Il dolo u

n q

Il dolo che viene considerato ai fini dell’annullabilità va tenuto distinto dal dolo di-

a s

r

sciplinato nel diritto penale, nel qual caso consiste nell'intenzione di compiere un de-

Pa

F

terminato reato.

Nel diritto civile, il dolo è o il volto ad indurre la parte a contrarre il

l’inganno raggiro

e

contratto. Per l’annullabilità del contratto è necessario che:

l’inganno sia un’azione idonea a far credere alla controparte che il contratto com-

- porterà determinati benefici quando in realtà così non è (art. 1439);

" 161 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

il dolo sia ossia che il contraente vittima del dolo non avrebbe concluso

determinante,

- il contratto senza la presenza di tali benefici;

il dolo sia e non da terzi. La legge riconosce inoltre i raggiri

esercitato dalla controparte

- di terzi nei confronti della controparte solo nei casi in cui questi fossero noti alla

controparte e questa ne abbia tratto vantaggio (art. 1439).

Dal dolo determinante si distingue il si tratta di un raggiro che non è

dolo incidente:

stato determinante per la stipula del contratto, in quanto la vittima lo avrebbe in ogni

caso stipulato ma a condizioni diverse; in questo caso l’atto non è annullabile e la con-

seguenza è la responsabilità risarcitoria (art. 1440).

Sotto il profilo processuale, l’azione presenta diversi caratteri dall'azio-

di annullamento

ne di nullità, in particolare: che spetta solo alle parti (art. 1441). Esistono tuttavia delle

legittimazione attiva relativa,

- eccezioni di annullabilità assoluta come ad esempio in materia testamentaria;

perché l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione, di

prescrizione dell’azione,

- regola di cinque anni (art. 1442). Il termine inizia a decorrere dal giorno in cui è

cessata la causa che ha dato luogo al vizio, o, in altri casi, dal giorno in cui il contrat-

to è stato concluso. L’eccezione non è soggetta a prescrizione, pertanto può essere

sollevata in ogni momento;

in quanto un contratto annullabile è suscettibile di essere

ammissibilità della convalida,

- o

i t

convalidato (art. 1444). La convalida è un atto con il quale il soggetto, legittimato

d rba

attivo, rinuncia a proporre l’azione di annullamento e dichiara di voler far valere il

i

vizio, rendendo così valido il contratto. È necessario che il soggetto conosca il vizio

t e

l

che colpisce il negozio. n a e

u

La convalida può essere: i

B

p

quando il legittimato attivo, mediante una dichiarazione, rende valido il

espressa,

- M

a

contratto rinunciando all'azione di annullabilità;

p esc

nel momento in cui il legittimato attivo, volontariamente, dà esecuzione al

tacita,

- A le

contratto pur conoscendo il vizio. a

Perché la convalida sia valida è necessario che il soggetto sia in condizioni che gli

c u

permettono di concludere validamente un contratto, ciò significa che la causa del-

n q

l'annullabilità sia venuta meno; a s

r Pa

in quanto modifica la situazione giuridica preesistente.

azione costitutiva,

- F

L’annullamento ha effetto nel senso che si considera come se il negozio non

retroattivo e

avesse mai prodotto effetti. La retroattività opera solamente tra le parti. I diritti dei ter-

zi sono fatti salvi solo qualora questi siano in buona fede ed abbiano acquistato in buo-

" 162 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

na fede (art. 1445). Ovviamente bisogna tener presente, in caso di contratti aventi ad

oggetto diritti reali immobiliari, degli effetti della trascrizione.

La rescissione del contratto

1.19.

Un’ulteriore figura di del contratto è la rescissione. La rescissione si verifica

invalidità

qualora un soggetto che si trova in particolare situazioni è costretto ad accettare la sti-

pula di un determinato contratto a condizioni pregiudizievoli; in tali casi la legge con-

cede l’azione di rescissione.

In tema di rescissione il nostro ordinamento disciplina due particolari ipotesi di

quelle che abbiamo definito “particolari situazioni”, ossia:

la (art. 1447);

rescissione per contratto concluso in istato di pericolo

- la (art. 1448).

rescissione per contratto concluso in istato di bisogno

- In entrambi casi, quindi, si può esperire l’azione che presenta i seguenti

di rescissione

caratteri: poiché l’azione di rescissione può essere prescritta in un anno

prescrizione dell’azione,

- dalla conclusione del contratto (art. 1449). Se sussiste un reato il termine della pre-

scrizione coincide con la durata della prescrizione del diritto penale. A differenza di

quanto avveniva per l’annullabilità, in questo caso la prescrizione dell’azione com-

porta anche la prescrizione in via di eccezione; o

i

in quanto alla rescissione non possono essere applicate le

inammissibilità della convalida:

- t

d

regole della convalida (art. 1451). L’unico mezzo ammesso dalla legge per eliminare

rba

i

la sproporzione è una per ricondurlo ad equità, ossia un

modificazione del contratto t e

equilibrio fra le due prestazioni (art. 1450). Si tratta di un rimedio manutentivo con l

n a

il quale si tende a paralizzare l’esperimento dell’azione; e

u i

B

perché l’azione di rescissione non ha effetto retroattivo (art.

irretroattività dell’azione,

- p M

a

1452). Sono fatti salvi i diritti acquistati dai terzi.

p esc

A le

1.19.1. La rescissione per contratto concluso in istato di pericolo a

c

Per poter esperire l’azione di rescissione in situazioni di pericolo è necessario che

u

n

sussistano i seguenti presupposti: q

a s

uno dei contraenti deve trovarsi in una situazione di pericolo attuale tale da causare un dan-

- r Pa

e la controparte richiede, in questa situazione, la stipula di un

no grave alla persona F

contratto (presupposto soggettivo);

lo stato di pericolo deve essere (presupposto soggettivo).

noto alla controparte

e

- il contratto deve essere stato concluso a ossia a condizioni spropor-

condizioni inique,

- zionate per le quali, però, la legge non ci indica a quanto devono corrispondere

(presupposto oggettivo). " 163 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

1.19.2. La rescissione per contratto concluso in stato di bisogno

Anche in questo caso il codice concede l’azione di rescissione solo quando sussistano

i seguenti requisiti:

uno dei contraenti deve trovarsi in una ciò sta a significare che

situazione di bisogno,

- questa si trovi in una situazione di difficoltà economica anche momentanea che co-

stringa la parte a concludere il contratto (presupposto soggettivo);

la controparte ne deve aver per trarne dei vantaggi;

approfittato dello stato di bisogno

- il contratto deve presentare una sproporzione fra le due prestazioni (presupposto

- oggettivo); in questo caso l’ordinamento quantifica la sproporzione imponendo una

prestazione ecceda della metà del valore della controprestazione (ultra In

dimidium).

ipotesi di contratto di divisione la sproporzione è ridotta ad un quarto (art. 763.).

Non tutti i contratti sono rescindibili in caso di stato di pericolo, infatti non è ammessa

) e per il contratto di transazio-

4

l’azione di rescissione per i contratti aleatori (art. 1448

ne (art. 1970).

La risoluzione del contratto

1.20.

La risoluzione del contratto non è una causa di invalidità del contratto, ma è una

causa di estinzione del vincolo contrattuale; si parla di risoluzione per i soli contratti

sinallagmatici. o

i t

La risoluzione del contratto è lo del vincolo e quindi la cessazione dei

scioglimento d rba

suoi effetti causato da patologie funzionali: il contratto è valido, ma venendo meno una

i

t

prestazione (risoluzione o questa diventa impossibile (risoluzione

per inadempimento) per im- e

l

n

o diventa eccessivamente onerosa (risoluzione si

possibilità sopravvenuta) per eccessiva onerosità)

a e

u

crea un disquilibrio del sinallagma tale da richiedere lo scioglimento del contratto. Il

i

B

p

soggetto che subisce l’inadempimento per le cause prima citate è detto contraente fedele.

M

a

p esc

A le

1.20.1. La risoluzione per inadempimento a

Sappiamo che nei contratti sinallagmatici il sacrificio che subisce una parte trova la

c u

sua giustificazione nella controprestazione che dovrà essere eseguita dalla controparte;

n q

qualora una delle due prestazioni fosse inadempiuta, il contraente detto fedele (colui

a s

r

che subisce l’inadempimento) può decidere se (art. 1453):

Pa

F

insistere sull’adempimento anche tardivo;

del contratto

- esercitare il diritto potestativo di chiedere la ovvero chiedere

risoluzione del contratto,

- e

che il contratto venga sciolto e considerato come mai concluso. In questo caso potrà

richiedere la restituzione della sua prestazione, qualora l’abbia già eseguita, e il ri-

sarcimento del danno. " 164 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Esiste una netta fra le due facoltà messe a disposizione del contraente fede-

differenza

le, infatti se questi decide di insistere sull'adempimento della prestazione, accortosi che

questa non sarà mai eseguita, potrà richiedere la risoluzione del contratto; nel caso in

cui, invece, chieda direttamente la risoluzione non potrà successivamente chiedere

). Dal momento in cui è stata chiesta la risolu-

2

l’adempimento del contratto (art. 1453

zione, la parte inadempiente non potrà più rimediare con un adempimento tardivo

), infatti la controparte potrà legittimamente rifiutare la prestazione.

3

(art. 1453

Per ottenere la risoluzione è necessario rivolgersi dal giudice: la sentenza avrà natura

costituiva poiché modifica la situazione preesistente estinguendo il contratto che era

stato stipulato. Il contraente fedele, sia nel caso in cui richieda l’adempimento sia nel

caso in cui richieda la risoluzione, deve provare l’esistenza del contratto. Spetta, invece,

alla parte inadempiente dimostrare che ha, invece, adempiuto.

La risoluzione ha nel senso che non soltanto il contratto diventerà

efficacia retroattiva,

inefficace ma bisognerà anche restituire tutte le prestazioni che erano già stato eseguite

(art. 1458). Tale principio non opera per i contratti ad esecuzione continuata o perio-

).

1

dica (art. 1458

La retroattività ha effetto solo tra le parti, sono salvi i diritti acquistati dai terzi (art.

).

2

1458

Il nostro ordinamento ha messo a disposizione delle parti dei nel

sistemi di autotutela,

senso che le parti possono porre in essere dei rimedi senza la necessità di dover ricorre-

o

re al giudice: sono clausole che le parti possono accordare di inserire nel contratto nel

i t

momento in cui questo viene stipulato; alcune di queste prevedono la risoluzione di di-

d rba

i

ritto altre, invece, tutelano il contraente fedele. I sistemi di autotutela riconosciuti dal

t e

nostro ordinamento, in particolare, sono: l

n a

(art. 1456). È una clausola contrattuale con la quale le parti

Clausola risolutiva espressa e

u

- i

B

prevedono che il contratto dovrà essere risolto automaticamente qualora una pre-

p M

a

stazione non venga adempiuta. p esc

La risoluzione, in vista della clausola risolutiva espressa, avrà effetto non quando si

A le

verificherà l’inadempimento, bensì quando il contraente fedele comunichi all’altra

a

parte che vuole avvalersi della clausola. c u

In questo caso quindi le parti hanno stabilito anteriormente la valutazione dell'ina-

n q

dempimento. a s

r

(art. 1454). Qualora le parti non abbiano incluso nel contratto

Diffida ad adempiere Pa

- F

una clausola risolutiva espressa, il contraente fedele potrebbe ottenere la risoluzione

del contratto di diritto mediante una diffida, ossia intima la controparte ad adem-

e

piere entro un determinato termine (non può, per legge, essere inferiore a quindici

giorni). Se la prestazione non venga eseguita entro quel termine, automaticamente il

contratto si considera risolto per legge.

" 165 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

(art. 1457). Le parti potrebbero decidere di porre nel contratto una

Termine essenziale

- clausola nel quale venga indicato, sin dal momento della sua stipulazione un termi-

ne entro il quale si dovrà adempiere. Qualora la prestazione non venga eseguita en-

tro il termine, il contratto si risolve di diritto. Se il contraente fedele è però disposto

ad accettare un adempimento fedele, dovrà notiziare la sua scelta all’altra parte evi-

tando che il contratto venga risolto.

(art. 1460). Tale sistema di autotutela mira proprio a tutela-

Eccezione di inadempimento

- re il contraente fedele. L’eccezione di inadempimento è una facoltà concessa al con-

traente che rischia l’inadempimento di rifiutarsi di eseguire la sua prestazione se

l’altra parte non adempie per prima o contemporaneamente a lui; tale facoltà rispet-

ta il principio Il rifiuto ad eseguire la propria presta-

inadimplenti non est adimplendum.

zione va giustificato non solo con l’inadempimento ma anche con la buona fede.

(art. 1461). Il nostro ordinamento

Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti

- tutela inoltre i casi in cui uno dei contraenti di un contratto sinallagmatico si trovi

dinanzi al pericolo di inadempimento a causa del peggioramento delle condizioni

patrimoniali della controparte. In questi casi la legge permette di sospendere l’ese-

cuzione delle proprie prestazioni e di modificare il contratto richiedendo un’idonea

garanzia (art. 1462). Inserendo una clausola nel contratto, il

Clausola solve et repete solve et repete

- contraente che rischia l’inadempimento può assicurarsi una particolare protezione

o

i t

al fine di ricevere l’adempimento della prestazione che gli spetta: è una deroga al

d rba

principio generale della corrispettività. Infatti le parti si obbligano a non opporre

i

t

eccezioni. Le parti dovranno prima adempiere ed inseguito agire in giudizio se ri- e

l

n

tengono che sia necessaria la restituzione di quanto pagato. La clausola solve et repete

a e

u

deve però essere applicata nel rispetto dei imposti dal legislatore, quali:

limiti i

B

p

non ha effetto per le eccezioni di nullità, annullabilità e rescissione del contratto;

a) M

a

p

il giudice può sospendere la condanna all'adempimento se sussistono gravi moti-

b) esc

A

vi. le

a

c

1.20.2. La risoluzione per impossibilità sopravvenuta u

n q

La risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta, ricorda un causa d’est-

a s

r

inzione dell'obbligazione qualora la prestazione diveniva impossibile per una causa

Pa

F

non imputabile al debitore.

In tema contrattuale, in particolare quando parliamo di contratti sinallagmatici,

e

l’impossibilità sopravvenuta ha come conseguenza la in quanto

risoluzione del contratto,

non solo una delle prestazioni viene meno ma si perde anche il nesso causale che opera

tra questa e la controprestazione: sappiamo che nei contratti sinallagmatici una presta-

" 166 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

zione è la giustificazione della controprestazione; venuta meno una delle due viene

meno, di conseguenza, il vincolo contrattuale (art. 1463). In sintesi, l’impossibilità di

una prestazione libera sia il debitore che la controparte dall'obbligo che era sorto con

la stipula del contratto.

Qualora la prestazione sia solo parzialmente divenuta impossibile (c.d. impossibilità

art. 1464) non si verifica la risoluzione del contratto bensì si riduce la contro-

parziale,

prestazione ristabilendo l’equità del sinallagma; laddove, invece, la parte divenuta im-

possibile era determinante ai fini del contratto, alla controparte è riconosciuta la facol-

tà di recedere dal contratto (recesso legale).

1.20.3. La risoluzione per eccessiva onerosità

La risoluzione per eccessiva onerosità si verifica quando degli eventi straordinari, impre-

al momento della stipula, modificano il di una delle

vedibili sacrificio economico giuridico

parti rispetto a quello concordato in modo eccessivo. Anche in questo caso la conse-

guenza è la risoluzione del contratto (art. 1467).

Si ha, pertanto, risoluzione del contratto per eccessiva onerosità qualora:

sia dalla stipula del contratto alla sua esecuzione;

decorso un intervallo di tempo

- una se pur possibile,

prestazione, diviene eccessivamente onerosa;

- l’eccessiva Non è ammessa la

onerosità sia causata da un evento straordinario e imprevedibile.

- risoluzione per i ossia i contratti che per loro natura sono caratteriz-

contratti aleatori, o

i t

zati dal rischio economico giuridico (art. 1469). d rba

È ovvio che in questi casi, il problema si riduce alla proporzionalità fra la prestazio-

i

t

ne e la controprestazione: la legge, per tale ragione, ammette che la controparte può e

l

n

evitare la risoluzione del contratto modificando equamente la controprestazione (offerta

a e

u

). In questi casi si parla di

3

art. 1467 revisione del contratto.

di riduzione del contratto, i

B

p M

a

p

La presupposizione

1.21. esc

A le

La presupposizione è un fenomeno giurisprudenziale, nel senso che non è previsto

a

dal codice civile e va tenuto distinto dalla risoluzione per eccessiva onerosità. La pre-

c u

supposizione è considerata una del rapporto contrattuale in

causa eccezionale di risoluzione

n q

quanto si verifica solo nelle ipotesi in cui venuto meno l’avveramento di un evento ine-

a s

r

spresso nel documento, ma che le parti consideravano determinante. L’esempio classi-

Pa

F

co è quello dell'ipotesi in cui Tizio affitta il suo balcone di casa a Caio per una giorna-

ta, in tale contratto non viene assolutamente menzionato che Caio vuole affittare il

e

balcone per assistere da una posizione privilegiata al passaggio di una manifestazione.

Qualora la manifestazione per un evento straordinario non dovesse più passare, è ovvio

che il contratto dovrebbe considerarsi sciolto.

" 167 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Una presupposizione non si ha nei casi in cui le parti hanno concordato di apporre

una condizione con la quale il motivo che ha spinto le parti alla stipula del contratto

acquisisce rilevanza causale: qualora l’evento contenuto nella condizione si verifica, il

contratto avrà efficacia; in caso contrario il contratto sarà automaticamente considera-

to sciolto.

2. I SINGOLI CONTRATTI

Il contratto di compravendita

2.1.

La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà, o

di altro diritto, relativi ad una cosa, dietro il corrispettivo di un prezzo (art. 1470).

Da quanto detto nella definizione si deducono i caratteri essenziali del contratto di

compravendita, cioè: la compravendita è un contratto che si perfeziona con il semplice

contratto consensuale,

- consenso delle parti; non è necessaria la consegna del bene.

non è richiesta alcuna particolare forma per il contratto, salvo i

contratto non formale,

- casi in cui la legge la preveda espressamente;

si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive in quanto il

contratto sinallagmatico,

- compratore è tenuto a pagare un prezzo, mentre il venditore è tenuto alla consegna

del bene. In particolare il codice esclude che la compravendita possa essere effettua-

o

i

ta da taluni soggetti, sia se questi compaiono nella veste di compratore che di vendi-

t

d rba

tore (art. 1471). Pertanto possono essere considerati venditori:

i

un che colloca i suoi beni direttamente sul mercato o presso rivenditori;

produttore, t

a) e

un che può esercitare la vendita direttamente

intermediario nella circolazione dei beni, l

n

b) a

nei confronti dei consumatori (vendita al dettaglio) o tramite dei rivenditori (ven-

e

u i

B

dita all'ingrosso); p M

a

un ossia un venditore che occasionalmente vende, solita-

venditore non professionale, p

c) esc

mente, dei beni già usati. A le

a

La vendita può avere effetti reali o effetti obbligatori, in particolare: si parla di com-

c u

qualora il trasferimento del diritto compravenduto avviene con

pravendita ad effetti reali n q

riferimento ad un contratto avente ad oggetto un la

bene determinato; compravendita ad effet-

a s

r

invece, si verifica quando sorge come conseguenza del contratto del

ti obbligatori, l’obbligo

Pa

F

venditore di procurare l’acquisto del bene al compratore. Le figure più importanti di

compravendita obbligatoria sono: e

la nella quale è necessario che le parti si accordino, e quindi

vendita di cose generiche,

- determinino, sulla quantità da trasferire e da consegnare (art. 1378);

" 168 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

la dove il trasferimento si verifica solo quando sia stata effettuata la

vendita alternativa,

- scelta tra i beni che erano oggetto dell'obbligazione (art. 1285);

la nella quale il trasferimento del diritto è subordinato all'esisten-

vendita di cosa futura,

- za della cosa: di verificherà solamente quando il bene sarà venuto ad esistenza. Nei

casi in cui la cosa non venga ad esistenza il contratto è nullo;

la che è il contratto con il quale si trasferisce un diritto di cui non

vendita di cosa altrui,

- si è titolari non è considerato né nullo né annullabile, ma genera l’obbligo del vendi-

tore di acquistare la cosa da legittimo proprietario per trasmetterla al compratore in

buona fede. Il compratore in buona fede che venga successivamente a conoscenza

dell'altruità della cosa può richiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del

).

1

danno (art. 1479

2.1.1. Gli obblighi del venditore e del compratore

La conclusione di un contratto di compravendita genera degli obblighi non solo per

il venditore ma anche per il compratore.

I principali sono (art. 1476):

obblighi del venditore Come precedentemente detto se il con-

Far acquistare la proprietà della cosa al compratore.

- tratto ha effetti reali il trasferimento della proprietà avviene automaticamente.

Consegnare la cosa al compratore. La consegna può avvenire in un momento diver-

- o

i

so da quello del trasferimento del diritto e deve avvenire nel tempo e nel luogo stabi-

t

d

lito dalle parti, in mancanza dovranno essere rispettate le disposizioni di legge.

rba

i

t

La legge obbliga il venditore a garantire per l’evizi-

Garantire il compratore dall’evizione.

- e

l

n

one il compratore, in quanto intende tutelarlo nei casi in cui questo venga privato

a e

u

del godimento del bene acquistato o ne subisca una limitazione. La garanzia per

i

B

p

evizione è l’assunzione del rischio da parte del venditore in caso di limitazione e pri-

M

a

p

vazione del godimento del bene da parte del compratore. In tema di evizione biso-

esc

gna distinguere: A le

l’evizione che si verifica quando il compratore sia stato chiamato in giudizio

totale,

1. a

da un terzo che intende rivendicare il diritto di proprietà sul bene oggetto di

c u

compravendita, viene, in altre parole, privato del godimento del bene. In questo

n q

a

caso sarà necessario chiamare in causa il venditore che dovrà dimostrare che il

s

r

diritto del terzo è infondato; se il compratore non lo chiama in giudizio perde la

Pa

F

garanzia (art. 1485). In altro modo, perde la garanzia se riconosce il diritto af-

).

2

fermato dal terzo (art. 1485 e

Se, invece, il compratore subisce l’evizione e questi non era a conoscenza dell’al-

truità della cosa al momento della conclusione del contratto, il venditore è tenuto

a risarcire il danno subito, a restituire il prezzo, a rimborsare le spese effettuate

" 169 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

per il contratto e il valore dei frutti che il compratore ha dovuto restituire al terzo

(art. 1483);

l’evizione qualora l’evizione sia parziale, ossia il godimento del bene sia

parziale,

2. limitato da diritti reali o di godimento di terzi (art. 1484), il compratore può ri-

chiedere la risoluzione del contratto qualora dimostri che non avrebbe acquistato

il bene senza la parte per la quale ha subito l’evizione (art. 1480.), o, altrimenti,

può ottenere la riduzione del prezzo.

Le parti possono modificare o rinunciare alla garanzia. In caso di rinuncia il vendi-

tore è sempre tenuto per l’evizione che derivi da fatto suo proprio (art. 1487).

Quando la garanzia è esclusa il compratore può pretendere dal venditore solo la re-

stituzione del prezzo e il rimborso, salvo diversa pattuizione delle parti (art. 1488).

Per vizi della cosa si intendono imperfezioni o alterazio-

Garantire il compratore dai vizi.

- ni dovute alla produzione alla sua conservazione. La garanzia a cui è tenuto il vendi-

tore riguarda solo vizi che rendono il bene inidoneo all’uso a cui è destinato o ridu-

cono il suo valore (art. 1490); la garanzia non è tenuta se il compratore conosceva i

vizi nel momento in cui ha concluso il contratto. Tale limitazione cade quando il

venditore dichiari che il bene viziato è esente da vizi (art. 1491).

La validità della garanzia dei vizi è soggetta a termine di decadenza: il compratore

deve far valere la garanzia entro otto giorni che decorrono dalla consegna del bene

se si tratta di vizi apparenti, ossia quei vizi che utilizzando i criteri dell'ordinaria dili-

o

i

genza possono essere riconosci, o dalla scoperta del vizio se si tratta di (art.

vizi occulti t

d rba

1495). La denuncia non è necessaria quando il venditore riconosce i vizi.

i

Nei casi in cui il compratore voglia far valere la garanzia può a sua scelta richiedere:

t e

la (actio art. 1492): in questo caso dovrà restituire il

risoluzione del contratto redhibitoria, l

n

a) a

bene e gli dovrà essere risarcito il prezzo pagato; e

u i

B

la (actio art. 1492), salvo il risarcimento del danno.

riduzione del prezzo quanti minoris, p

b) M

a

Qualora la scelta del compratore fra i due tipi di azione sia stata fatta con una do-

p esc

).

2

manda giudiziale, questa diviene (art. 1492

irrevocabile

A le

Il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto quando la cosa è perita in con-

a

seguenza dei vizi; se invece è perita per caso fortuito o per colpa del compratore o

c u

questi l’ha alienata o trasformata, sarà esperibile solo l’azione di riduzione del prez-

n q

zo. a s

r

Entrambe le azioni sono soggette al termine di prescrizione pari a un anno dal mo-

Pa

F ), è imprescrittibile l’eccezione, ossia il

2

mento della consegna della cosa (art. 1495

compratore convenuto in giudizio per l’esecuzione del contratto può far valere i vizi

e

della cosa, purché siano stati denunciati entro otto giorni e prima dell’anno dalla

consegna.

Se il bene non corrisponde alle qualità promesse dal venditore, il compratore potrà

" 170 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

ottenere la risoluzione del contratto (art. 1497).

Dalla garanzia dei vizi va tenuta distinta l’ipotesi della cosiddetta consegna aliud pro

ossia la consegna di un bene diverso da quello pattuito in termini socio econo-

alio,

mici, in questo caso il compratore potrà esperire l’azione di risoluzione del contratto

che non sarà soggetta né prescrizione né a decadenza. Così come la garanzia per

evizione allo stesso modo la garanzia dei vizi può essere modificata in via conven-

zionale.

Il principale è quello di

obbligo del compratore pagare il prezzo pattuito nel termine e nel luogo

(art. 1498). Se il pagamento non avviene nel momento della conse-

stabiliti nel contratto

gna questo deve essere effettuata al domicilio del venditore. Il prezzo deve sempre esse-

re determinato o determinabile, nel caso in cui non sia stato stabilito dalle parti la leg-

ge prevede delle regole integrative quali:

se il contratto ha ad oggetto cose che il venditore abitualmente vende, il prezzo si

a) );

1

presume quello normalmente praticato (art. 1474

se il contratto ha ad oggetto un bene avente valore di borsa, si presume che le

b) parti abbiano voluto riferirsi a tale prezzo.

Quando non ricorrono i presupposti delle regole integrative, il prezzo dovrà essere

determinato da un terzo nominato dal presidente del tribunale del luogo dove il con-

).

3

tratto è stato concluso (art. 1474 o

i t

Le parti possono, con apposita clausola, demandare la determinazione del prezzo

d rba

ad un soggetto terzo. Qualora il prezzo non sia né determinato e né determinabile,

i

poiché manca uno dei requisiti essenziali, il contratto è nullo.

t e

l

Il compratore è tenuto a corrispondere gli sul prezzo, anche se

n

interessi compensativi a e

u

non ancora esigibile, qualora il bene venduto produce frutti o altri proventi (art. 1499).

i

B

p M

a

p

2.1.2. I particolari contratti di compravendita esc

A le

Il nostro codice civile disciplina specificatamente alcuni particolari contratti molto

a

diffusi nella prassi. c u

È un particolare tipo di contratto con il quale le parti

La vendita con patto di riscatto.

- n q

attribuiscono al venditore la facoltà di riacquistare il diritto di proprietà del bene

a s

r

venduto entro un certo limite di tempo mediante la restituzione del prezzo pagato

Pa

F

dal compratore (art. 1500). In altre parole, il contratto di compravendita produce

tutti i suoi effetti, ma vengono eliminati se il venditore dichiara di voler riscattare la

e

cosa venduta restituendo il prezzo e le spese per la vendita.

Basta la dichiarazione di voler esercitare il diritto potestativo di riscatto e la restitu-

zione del prezzo a far riacquistare la proprietà del bene.

" 171 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Qualora il venditore decida di far valere la sua facoltà di riscatto, questa avrà effetto

pertanto avrà effetto anche nei confronti dei terzi subacquirenti (art. 1504).

retroattivo,

L’esercizio del diritto è sottoposto ad un termine di decadenza pari a due anni per i

beni mobili e a cinque anni per i beni immobili.

Dalla vendita con patto di riscatto bisogna tener distinte:

il il quale ha effetti obbligatori e si verifica qualora il comprato-

patto di retrovendita,

a) re si obbliga a stipulare un nuovo contratto di vendita, ossia si obbliga a rivendere

al venditore; è una clausola con la quale si stabilisce che la vendita conclusa non

in diem addictio,

b) produce i suoi effetti entro un certo termine, nel quale il venditore potrebbe tro-

vare un nuovo acquirente a condizioni migliori.

Si tratta del caso più frequente di compravendita, per la quale

La vendita di cose mobili.

- l’ordinamento giuridico dedica numerose norme (art. 1510 e ss.).

Innanzitutto la legge si occupa di disciplinare il luogo dove la cosa dovrà essere con-

segnata al compratore, se le parti non hanno previsto diversamente:

il luogo della consegna coincide con il luogo dove la cosa si trovava nel momento

1. );

1

in cui il contratto è stato concluso (art. 1510

se il bene dovrà essere trasportato, il venditore si libera della sua obbligazione

2. consegnando il bene al vettore: la merce “viaggia” a rischio e pericolo del com-

).;

2

pratore, che per altro dovrà anche pagare le spese di trasporto (art. 1510 o

i

se si tratta di un dovranno essere applicate le norme del

commercio internazionale, t

3. d rba

diritto internazionale. Tale diritto prevede l’apposizione di determinate clausole

i

che regolano la distribuzione dei rischi e dei costi: t e

(cost, insurance, freight), le spese per il caricamento, per il trasporto

clausola cif l

n

a) a

e per l’assicurazione sono a carico del compratore; il venditore ha solo l’obbl-

e

u i

B

igo di consegnare la polizza assicurativa e l’assunzione del rischio da parte del

p M

a

compratore; p esc

(free on board), il venditore si assume le spese per trasportare il bene

clausola fob

c) A le

dal luogo in cui si trova sino al mezzo di trasporto. Le spese di trasporto e

a

l’assicurazione restano a carico del compratore.

c u

Una particolare disciplina in materia di compravendita di beni mobili, riguarda

n q

l’inadempimento, in particolare: a s

r

se il compratore non si presenta a ricevere la cosa venduta, il venditore potrà de-

- Pa

F

positarla in un locale di pubblico deposito a spese del compratore (art. 1514);

se il creditore è inadempiente, ossia non paga il prezzo dovuto, il venditore può

- e

far vendere il bene a spese del compratore per mezzo di un ufficiale giudiziario

(vendita art. 1515);

in danno del compratore, " 172 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

qualora inadempiente fosse il venditore, invece, laddove il contratto ha per ogget-

- to beni fungibili aventi un valore di mercato, il compratore potrà comprare il

bene a spese del venditore sempre per mezzo di un commissario. Acquistato il

bene avrà diritto al maggior costo sostenuto e al risarcimento del danno (compera

art. 1516);

in danno,

se uno dei contraenti rifiuta la prestazione dell'altro, anche se questa rispettava

- quando pattuito, e non adempie, il contratto si risolverà di diritto. Si verificherà la

risoluzione solo nel caso in cui il “contraente fedele” dichiari di volersi avvalere

entro otto giorni dalla scadenza del termine (art. 1517).

Particolari sono:

figure di vendita mobiliare

In sostanza rappresenta un’opzione, l’unico ad essere

Vendita con riserva di gradimento.

1. vincolato è il venditore. Il contratto si perfeziona quando il compratore comunica

al venditore che il bene è di suo gradimento entro un certo termine. Se il termine

non è stabilito e il bene si trova presso il compratore, si presume che questo sia di

suo gradimento (art. 1520).

È un contratto sottoposto a condizione sospensiva, nel senso che il

Vendita a prova.

2. contratto si conclude solo se il bene presenti le qualità pattuite e sia idoneo all’uso

a cui era destinato (art. 1521).

Il contratto è concluso solo quando il bene rispetti le qualità

Vendita su campione.

3. del campione; se la qualità non è rispettata il compratore può richiedere la risolu-

o

zione del contratto. Dalla vendita su campione si distingue la i

vendita su tipo di cam-

t

per la quale la risoluzione si attua solo se la qualità del bene ha una notevo-

pione, d rba

i

le differenza con il campione; in questo caso, infatti, il campione serve solo per

t e

indicare in modo approssimativo la qualità (art. 1522). l

n a

Il soggetto che possiede il documento può ottenere la conse-

Vendita su documenti.

4. e

u i

B

gna del bene e può disporre di questo. In altre parole, la consegna del bene av-

p

viene consegnando i semplici documenti (art. 1527). Se fra i documenti consegna-

M

a

p

ti compare anche la polizza assicurativa, il compratore assume i rischi del traspor-

esc

A le

to (art. 1529). a

Alla consegna dei documenti il compratore è tenuto a pagare il prezzo, anche se il

c u

bene è perito o deteriorato durante il trasporto, in quest’ultimo caso dovrà essere

n q

risarcito dalla compagnia assicuratrice (art. 1528).

a s

Si tratta delle contrattazioni che avvengono in

Vendita a termine di titoli di credito.

r

5. Pa

borsa. F

La disciplina della compravendita di cose mobili, si è re-

Vendita di beni di consumo.

6. e

centemente arricchita, come già precedentemente detto, di una nuova disciplina

che riguarda i contratti tra consumatore e professionista, che ritroviamo nel Co-

dice del Consumo (D.Lgs. 206/2005). In particolare sarà definito consumatore il

compratore, e professionista il venditore. La vendita di riguarda tut-

beni di consumo

" 173 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

ti quei beni mobili, anche da assemblare, che non rappresentano (acqua,

utilities

gas, energia, ecc.). La differenza che troviamo tra la semplice compravendita di

beni mobili, e la vendita di beni di consumo riguarda la disciplina dei vizi. Difatti

in questo caso parleremo di il venditore ha l’obbligo di conse-

difetto di conformità:

gnare al compratore un bene conforme a quanto pattuito nel contratto; la con-

formità si presume quando il bene rispetta la descrizione del venditore, è dotato

delle qualità e delle prestazioni che abitualmente caratterizzano quel bene ed è

idoneo all'uso che il compratore dovrà fare (art. 129 D.Lgs. 206/2005). La garan-

zia appena citata, non potrà essere applicata se il compratore conosceva il vizio o

poteva conoscerlo con l’ordinaria diligenza.

Qualora, un bene sia viziato il compratore può (art. 130 D.Lgs. 206/2005):

richiedere entro un certo termine; se tale ri-

la riparazione o la sostituzione del bene

a) parazione o sostituzione risulta eccessivamente onerosa il venditore può rifiu-

tarsi di compierla. Si tratta quindi di una esecuzione in forma specifica che il

legislatore ha imposto per favorire la conservazione degli effetti del contratto;

richiedere la qualora la sostituzione

risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo

b) e la riparazione risultino eccessivamente onerose; o qualora il venditore non

abbia provveduto a sostituire o riparare il bene entro un certo termine o quan-

do la sostituzione e la riparazione abbiano arrecato notevoli inconvenienti al

compratore. o

i

La garanzia del consumatore ha una validità pari a due anni dalla consegna del

t

bene, anche se è noto come rispetto alla disciplina generale questo termine sia

d rba

i

stato ampliato (art. 132 D.Lgs. 206/2005). Le azioni a sua tutela possono essere

t e

D.Lgs. 206/2005). Il

2

espedite entro due mesi dalla scoperta del vizio (art. 132 l

n a

consumatore, inoltre, non è tenuto a provare i vizi presenti sul bene se questi si

e

u i

B

D.Lgs. 206/2005).

3

manifestano entro sei mesi dalla consegna del bene (art. 132

p

L’azione si prescrive in ventisei mesi dalla consegna del bene, mentre l’eccezione

M

a

p

è imprescrittibile. esc

A le

La disciplina fa salva una (art. 133 D.Lgs. 206/2005), e ri-

garanzia convenzionale a

manda al codice civile per quanto non disposto dalla legge speciale (art. 135

c u

D.Lgs. 206/2005). n q

(o vendita a rate). Le caratteristiche principali della ven-

Vendita con riserva di proprietà

- a s

r

dita con riserva di proprietà (art. 1523) sono: Pa

F

il compratore versa il prezzo in maniera frazionata con rate prefissate nel loro

a) ammontare e nella loro scadenza; e

il compratore acquista la proprietà, non al momento della conclusione del con-

b) tratto, ma quando pagherà l’ultima rata.

" 174 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

Quindi, il venditore pur concedendo il potere di godere del bene al compratore si

riserva la proprietà sottoponendo il contratto alla condizione sospensiva del pagamento in-

tegrale.

Il compratore che abbia acquistato a rate un bene, non può alienarlo finché non ha

acquisito la proprietà; qualora dovesse venderlo, il terzo acquista la proprietà del

bene di cose mobili se ha ricevuto il possesso in buona fede (art. 1153).

La riserva di proprietà è opponibile ai creditori del compratore solo se il diritto di

). Per quanto concerne la

1

credito risulta da atto scritto avente data certa (art. 1524

vendita di macchinari è richiesta una particolare forma di pubblicità qualora questi

superino il valore di € 15,49. Pertanto la vendita con riserva di proprietà, se rego-

).

2

larmente trascritta, sarà opponibile ai terzi (art. 1524

I relativi alla cosa venduta passano dal venditore al compratore al momento

rischi

della consegna della cosa anche se l’effettiva proprietà sarà acquistata con il paga-

mento dell'ultima rata, in deroga al principio generale secondo cui il rischio grava

sempre sul proprietario.

In caso di la legge stabilisce che, qualora il compratore

inadempimento del compratore,

non abbia pagato una o più rate, il venditore potrà richiedere la risoluzione del con-

tratto solo se quanto non pagato superi un ottavo del prezzo stesso; in caso contrario

il venditore potrà pretendere solo il pagamento di tutte le rate ancora a scadere (art.

1525). Se il contratto viene risolto per inadempimento, e il compratore aveva già

o

i

pagato delle rate, il venditore dovrà restituire quanto già riscosso salvo il diritto di

t

percepire un equo compenso per l’uso della cosa, oltre al risarcimento del danno

d rba

i

(art. 1526). t e

La vendita avente ad oggetto beni immobili o mobili registrati

La vendita immobiliare. l

n

- a

va fatta per iscritto (art. 1350) ed è soggetta a trascrizione (art. 2643, n. 1). In base

e

u i

B

alla possiamo distinguere:

determinazione del prezzo p M

a

a. la grazie alla quale le parti determinano il prezzo in proporzione

vendita a misura, p esc

ad una unità di misura. Se la misura risulta errata le parti hanno diritto ad un

A le

adeguamento del prezzo. a

b. la attraverso la quale le parti fissano un prezzo per l’intero immobi-

vendita a corpo, c u

le; in questo caso se nel contratto le parti indicano la misura dell'immobile il

n q

prezzo potrà essere diminuito o aumentato solo la misura reale superi un vente-

a s

r

simo rispetto a quella indicata nel contratto (art. 1538).

Pa

F

Sono nulli i contratti che non contengono il permesso di costruire o il permesso rila-

sciato in sanatoria; sono altrettanto nulli i contratti che hanno ad oggetto il trasferi-

e

mento di un diritto reale relativo ad un immobile che non contengono i dati catasta-

li dell'immobile. " 175 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

La permuta

2.2.

Il contratto di permuta è un accordo fra due parti avente ad oggetto il trasferimento

della proprietà di un bene o di altri diritti dietro il trasferimento di un altro bene (art.

1552); si tratta di un contratto molto simile a quello di compravendita l’unica differen-

za è che questo non prevede il pagamento di un prezzo, si potrebbe dire molto simile

all’antico baratto.

Qualora il permutante abbia subito l’evizione può decidere se richiedere la restituzio-

ne della cosa data o il valore della cosa evitta (art. 1553).

Le riguardanti il contratto, e altre spese accessorie, sono a carico di entrambi i

spese

contraenti salvo patto contrario (art. 1554).

Le ipotesi non previsti specificatamente per la permuta, saranno disciplinate dalle

norme sulla vendita, in quanto compatibili (art. 1555).

La locazione e l’affitto

2.3.

2.3.1. La locazione

La è il contratto con il quale una parte, detta o si obbliga a

locazione locatore concedente,

far utilizzare ad un altro soggetto, detta o un bene per un determina-

conduttore inquilino,

to periodo di tempo in cambio di un determinato corrispettivo (art. 1571).

In tema di locazione possiamo poi distinguere: o

i t

la in particolare di beni mobili registrati. Dalla locazione va

locazione di beni mobili,

- d rba

tenuto distinto il noleggio, ossia un contratto con il quale il conduttore non utilizza

i

t

direttamente il bene ma questo resta nelle disponibilità e responsabilità del conce- e

l

n

dente; a e

u

la (es. fabbricati rurali), si tratta del contrat-

i

locazione di beni immobili urbani e non urbani B

- p

to più diffuso al quale il legislatore ha anche previsto una disciplina separata di cui

M

a

p

se ne parlerà successivamente; esc

A le

la per i quali si parla più propriamente di

locazione di beni produttivi, affitto.

- a

c

Nonostante negli anni la locazione sia stata oggetto di sempre nuove leggi, il codice

u

n

civile dedica un’ampia disciplina a questa; disciplina che oggi consideriamo come rego-

q

a s

la generale qualora le leggi speciali non dispongono diversamente. Sono qui di seguito

r Pa

riportate le norme dedicate alla locazione:

F

Il contratto di locazione può essere un contratto a tempo deter-

Termine del contratto.

- e

minato che non superi un certo limite di tempo stabilito dalla legge (la regola gene-

rale stabilisce che il limite massimo sia di trent’anni); qualora tale limite non dovesse

essere rispettato il contratto si intende stipulato per il limite massimo di durata (art.

" 176 di 213

"

Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

1573). Possiamo anche incontrare contratti a tempo indeterminato ma solo in parti-

colari fattispecie previste dal codice all'articolo 1574.

Il locatore ha l’obbligo di consegnare il bene in buono stato di

Obblighi del locatore.

- manutenzione, e di mantenerla nello stato che garantisca il suo uso (art. 1757). Per

poter mantenere il bene in buono stato è necessario che il locatore esegua le ripara-

zioni necessarie, ad eccezione di quelle di piccola manutenzione che invece sono a

carico del conduttore (art. 1576). Qualora il bene necessiti di riparazioni, il condut-

tore dovrà darne avviso al locatore; se urgenti potrà eseguirle a sue spese, salvo il

rimborso e l’avviso al locatore (art. 1577).

In caso di vizi anche sopravvenuti che ostacolano il godimento della cosa, il condut-

tore ha il diritto di risolvere il contratto o chiedere la restituzione del canone (art.

1578). Il conduttore ha l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso al

Obblighi del conduttore.

- quale è stata destinata e con il criterio della normale diligenza (art. 1587): al temine

del contratto dovrà consegnare la cosa così come l’ha ricevuta, non ha diritto a delle

indennità per i miglioramenti apportati alla cosa locata (art. 1592) e ha diritto di to-

gliere eventuali addizioni, salvo il caso in cui il proprietario preferisce tenerle pa-

gando al conduttore un prezzo (art. 1593). Il conduttore ha, inoltre, l’obbligo di pa-

gare il canone di locazione.

Se il locatore aliena il bene ad un terzo, il contratto di loca-

Alienazione dell’immobile. o

- i t

zione non è sciolto (art. 1599). d rba

i

Salvo patto contrario, il conduttore può il bene in tutto o in

Sublocazione. sublocare

- t e

parte ma non può cedere il contratto senza il consenso del locatore (art. 1594). l

n a e

u

Qualora la locazione sia a tempo determinato, il contratto si

Scioglimento del contratto.

- i

B

p

scioglie automaticamente alla scadenza del termine. Si ha per rinnovato, qualora

M

a

scaduto il termine il conduttore continua a detenere la cosa (artt. 1596 e 1597). Se la

p esc

locazione è a tempo indeterminato, il contratto potrà essere cessato da una delle

A le

parti dando disdetta prima del termine massimo stabilito dalla legge.

a

c u

2.3.2. L’affitto n q

a s

L’affitto rappresenta un particolare contratto di locazione che il codice disciplina

r Pa

F

separatamente per via della natura del bene oggetto di locazione. Si tratta di un con-

tratto avente ad oggetto un bene produttivo, mobile o immobile, che stabilisce l’obbligo

e

dell’affittuario di curarne la gestione secondo la sua destinazione economica; a questi

spettano i frutti e le altre utilità derivanti dalla cosa (art. 1615). Se il conduttore non

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Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

rispetta le regole stabilite, il locatore può richiedere la risoluzione del contratto (art.

1618).

L'affittuario può aumentare il reddito della cosa, purché ciò non comporti degli ob-

blighi del locatore (art. 1620).

2.3.3. La locazione di immobili urbani

La locazione di immobili urbani è stata oggetto di continui interventi di leggi specia-

li con lo scopo di proteggere i conduttori, considerati soggetti “deboli”. Una prima di-

sciplina dettata in questa materia fu la c.d. (l. 27 luglio 1978, n. 392)

legge dell’equo canone

che limitava fortemente l’autonomia delle parti; la legge distingueva gli immobili destinati

– per i quali il canone era fissato dalla legge e il contratto doveva avere

ad uso abitativo

una durata minima di quattro anni rinnovabili alla scadenza per lo stesso tempo – e

immobili ad uso non abitativo.

Nel 1992 si attuò una modifica con la l. 8 agosto 1992 n.359, consentendo una de-

roga alla legge dell'equo canone riguardante la fissazione del canone per gli immobili

la cui ultimazione era successiva all'entrata in vigore; per gli immobili ultimati prima

dell'entrata in vigore, le parti avevano la possibilità di concordare il canone in deroga

alla legge precedente (accordi in deroga).

Tra gli immobili distinguiamo quelli a uso abitativo e quelli non a uso abitativo. o

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Un'ulteriore, ed ultima, modifica si ebbe con la l. 431\1998

Immobili ad uso abitativo.

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riguardante i soli immobili ad uso di abitazione. La nuova disciplina distingue due

i

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tipologie di contratti: e

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nei quali la determinazione del canone di locazione può essere libe-

contratti liberi,

1. a e

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ramente accordata tra le parti. La durata del contratto deve essere almeno di otto

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B

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anni (quattro anni il termine del contratto, più un rinnovo di altri quattro anni

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a

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prima della scadenza), salvo disdetta prima della scadenza;

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attraverso i quali le parti aderiscono ad un contratto tipo le cui condi-

contratti tipo, A le

2. zioni sono stabiliti medianti accordi stipulati in sede locale fra le organizzazioni

a

della proprietà edilizia e le organizzazioni dei conduttori più rappresentative; la

c u

durata del contratto non deve essere inferiore ai tre anni con proroga di diritto di

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a

altri due anni. s

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Per entrambi i contratti è richiesta la forma scritta Nonostante sia en-

ad substantiam.

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trata in vigore la nuova disciplina, alcune disposizioni del 1978 sono ancora oggi

applicate, quali: e

divieto del conduttore di cedere il contratto o di sublocare il bene;

a) diritto del conduttore di recedere dal contratto per gravi motivi dando un preav-

b) viso di sei mesi; " 178 di 213

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Appunti di Francesca Barbato e Pasquale Miele

un ritardo di venti giorni nel pagamento del canone comporta la risoluzione del

c) contratto;

il diritto del coniuge, degli eredi, dei parenti e affini conviventi di subentrare nel

d) contratto in caso di morte del conduttore.

I contratti aventi ad oggetto la locazione di immobili ad

Immobili ad uso non abitativo.

- uso non abitativo rispettano le direttive della l. 392/1978. I princìpi più importanti

sono i seguenti. Il contratto non può avere una durata inferiore a sei anni, o a

Durata della locazione.

a) nove anni se adibiti ad attività alberghiera. Il conduttore può recedere dal con-

tratto anche prima della scadenza, qualora ci siano dei gravi motivi.

Il contratto si rinnova tacitamente alla sua scadenza, salvo il

Rinnovo del contratto.

b) caso in cui una delle due parti abbia inviato una disdetta.

Il canone può essere liberamente deciso dalle parti per il primo anno; per

Canone.

c) gli anni successivi il locatore potrebbe richiedere un aumento del canone che ri-

spetti il limite del 75% della variazione dell'indice dei prezzi al consumo.

In caso di cessazione del rapporto, non causata dall'ina-

Scioglimento del contratto.

d) dempimento del conduttore, il conduttore ha diritto ad una indennità per la per-

dita dell'avviamento commerciale.

Qualora il locatore voglia alienare l’immobile, il conduttore

Vendita dell’immobile.

e) ha il diritto di prelazione per l’acquisto. o

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Ci tengo particolarmente al tuo commento ed alla tua valutazione di questo documento.

Riassunto per l'esame di Istituzioni di Diritto Privato e del prof. Confortini basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di diritto privato, Torrente, Schlesinger. Gli argomenti trattati sono quelli indicati dal programma del prof. Confortini, fatta eccezione di alcuni singoli contratti (come l'appalto e la fideiussione).