Riassunto esame Diritto Privato, docente Morlotti, libro consigliato Linguaggio e regole del diritto privato: Diritto Cap 1 5

Sunto Diritto Privato, docente Morlotti, libro consigliato Linguaggio e regole del

diritto privato CAPITOLO 1: L’ORDINAMENTO GIURIDICO

Diritto, dal latino directus la derivazione della parola sottolinea il legame dell’andare in direzione diritta e

à

governare o indirizzare i comportamenti umani secondo le regole di cui il diritto consiste.

La regola consente di capire ciò che è diritto (strumento usato dai muratori romani) e ciò che non lo è. Solitamente in

italiano è preferita la parola norma che sottintende una normalità nel seguire una certa regola.

In latino il diritto era detto ius, stessa radice del verbo giurare che è poi radice anche di altri nomi come

“giurisprudenza” che hanno la stessa connotazione nella maggior parte delle lingue neo-latine.

Lo scopo ultimo del diritto è di perseguire un’ideale giustizia ed impedire che ciascuno si faccia giustizia da sé, per

questo il diritto devo portare la giustizia da un criterio oggettivo ad uno condivisibile socialmente.

Una regola che non concorda con il senso comune di giustizia o anche non è più al passo con il pensiero dei tempi può

creare dei problemi.

Essenziale per il diritto è l’esistenza di un soggetto imparziale che ha il compito di decidere chi abbia ragione e chi

torno in una disputa.

Un sinonimo di diritto è legge, oppure leggi al plurale, corrispondono infatti tutti e due ad un insieme di regole

stabilite in un testo che hanno il carattere della legalità e della giuridicità.

“Legge” 3 significati: diritto, testo legislativo o regola.

à

Il diritto si può distinguere in due significati:

1) Diritto oggettivo complesso delle norme vigenti (insieme di leggi)

à

2) Diritto soggettivo diritto riconosciuto ad un soggetto e tutelato dall’ordinamento giuridico, ossia pu

à

essere fatto valere in tribunale (N.B ordinamento giuridico = diritto oggettivo).

es. diritto soggettivo = diritto di proprietà, art. 832 c.c

Il proprietario ha il diritto di godere e disporre di cose proprietà ma deve rispettare l’ordinamento giuridico nel loro

utilizzo.

Cos’è una regola?

È una proposizione che ha come funzione quella di rendere obbligatorio, vietato o lecito un comportamento. La regola

prescrive ossia indirizza verso qualcosa.

Una regola può essere:

a) Individuale riguarda il comportamento di uno o più individui determinati (Mario chiudi la porta!)

à

b) Concreta vale in una o più situazioni concretamente determinate (Mario, se esci, chiudi la porta)

à

c) Generale vale per tutti gli individui che si trovano in una determinata situazione (L’ultimo che esce chiuda

à

la porta)

d) Astratta vale ogni volta che si presenta una situazione simile o eguale a quella prevista (Quando la lezione

à

è finita l’ultimo che esce chiuda la porta)

Regola di diritto (norma giuridica) = regola che prescrive in modo generale ed astratto ciò che si può o si deve fare in

ogni situazione che corrisponda alla situazione-tipo prevista.

Le regole del codice civile ad esempio hanno, salvo eccezioni, carattere generale ed astratto.

Norma è sinonimo di regola ma fa passare meglio il concetto di “indirizzare i comportamenti verso qualcosa

considerato normale”.

Differiscono in:

- Norma precetto prescrizione di comportamento;

à

- Norma sanzione conseguenze negative per chi viola la norma-precetto. Le conseguenze possono essere:

à

civili (pagamento somma in denaro), penali (detenzione) o amministrative (ammenda).

Un sistema giuridico è un sistema di regole le quali concedono ad una persona detta “giudice” la facoltà di decidere

riguardo ad una disputa. Il giudice, per prendere una decisione, attingerà da:

- Fonti di cognizione del diritto ovvero tutto ciò che ci permette di conoscere l’esistenza di una norma

à

giuridica.

Diverse sono le:

- Fonti di produzione del diritto ovvero qualunque atto (approvazione di una legge) o fatto idoneo a

à

produrre una norma giuridica (es. una consuetudine ripetuta negli anni, come citato nel art. 8, preleggi c.c).

4. Ordinamento giuridico

Con ordinamento giuridico si intende un universo di regole di diritto che formano un insieme unitario e ordinato

perché sono prodotte in conformità ad un apparato di fonti legittimato da un unico fatto costitutivo.

Gli ordinamenti giuridici sono molti e diversi e ognuno è relativo alle proprie fonti, ad esempio il diritto dello Stato

Francese è diverso dal diritto dello Stato Italiano.

Il diritto internazionale che regola il rapporto tra stati ha anche lui le proprie fonti (soprattutto consuetudini e trattati

internazionali) e proprie norme che ogni Stato deve osservare (se uno Stato viola le norme internazionali la sua azione

è considerata illecita nell’ambito dell’ordinamento internazionale).

Tuttavia ciò che è illecito secondo una norma internazionale può essere lecito secondo una norma interna dello Stato

tuttavia molti stati, tra cui l’Italia, danno molta rilevanza al diritto internazionale conformandosi alle sue norme.

Il sistema delle fonti può selezionare le regole che entrano a far parte dell’ordinamento in modo più o meno rigido.

In linea generale gli ordinamenti che tendono a separare più nettamente il potere legislativo dal potere giudiziario si

caratterizzano come sistemi di fonti chiusi, nei quali non è concesso al giudice di produrre una determinata regola ma

questo potere è concesso solo agli organi legislativi. Tuttavia una parte delle regole del diritto è sempre creata

attraverso il precedente giudiziale.

Un sistema di fonti completamente chiuso non è quindi possibile poiché qualsiasi messaggio può essere interpretato

in modi diversi e cosi anche le leggi che compongono l’ordinamento giuridico.

L’interpretazione del giudice deriva dalle idee, giudizi e valori che egli porta con sé dalla sua esperienza e che raccoglie

dalla realtà sociale.

5. Le fonti del diritto italiano

La prima fonte del diritto italiano è la Costituzione della Repubblica promulgata il 27 dicembre 1947 ed entrata in

vigore il 1 gennaio 1948.

La Costituzione non si limita a dare la struttura dello Stato, le funzioni e i poteri degli organi costituzionali ma, già nei

primi articoli, specifica i diritti e i doveri dei cittadini non solo verso lo Stato ma anche verso gli altri cittadini (relazioni

orizzontali) specificando alcuni principi fondamentali.

Nella Costituzione non esiste una norma che specifichi le fonti del diritto, essa però è ripresa nel primo articolo delle

preleggi del codice civile.

Secondo l’art. 1, preleggi c.c vengono elencate in ordine di importanza le fonti di cognizione del diritto:

Leggi

o Regolamenti

o Norme corporative (abrogata)

o Usi

o

1) Leggi

Si intendono tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa secondo la nostra Costituzione, ovvero:

- Legge in senso formale atto che viene prodotto secondo le procedure previste dall’art. 70 e successivi

à

della Costituzione

L’iter per l’approvazione di una legge segue gli articoli da 70 a 74 della Costituzione:

- Art. 70: sono le due camere a svolgere la funzione legislativa

- Art. 71: le leggi possono essere proposte dal governo, dalle camere o da 150mila cittadini

- Art. 72: Iter approvativo (rileggi articolo).

- Atti legislativi sono prodotti seguendo un iter diverso ma hanno la stessa forza della legge e sono il decreto

à

legislativo (emanato dal Governo in base ad una legge delega) e il decreto legge (emanato in situazione di

necessità o urgenza).

Secondo l’art.76 Cost. può essere autorizzato il Governo a legiferare secondo una legge delega e il governo

emanerà un decreto legislativo. (es. per le direttive espresse dalla comunità europea)

Secondo l’art.77 Cost. il Governo può emanare un decreto legge ovvero una legge a tutti gli effetti valida solo

per 60 giorni (momenti di emergenza), deve però essere convertito poi in legge per mantenere la sua validità.

In alcuni casi la potestà legislativa può essere attribuita alle Regioni (art. 117 Cost.) in alcuni casi esclusiva in altri casi

concorrente con i principi fondamentali dettati dallo Stato a cui la Regione deve sottostare.

Nel caso di conflitto tra leggi regionali e statali deve intervenire la Corte Costituzionale.

2) Regolamenti

È una fonte subordinata alla legge e possono essere emanati dal Governo, dalla Regione, dalla Provincia e dal

Comune.

In genere essi intervengono per dettare norme applicative di una legge, ovvero come deve essere eseguita senza

naturalmente entrarne in contrasto.

I regolamenti possono essere dettati anche da autorità indipendenti (es. Consob).

3) Norme corporative abrogate

à

Avevano come fonti i contratti collettivi ed efficacia generale.

4) Usi

Sono una fonte di diritto sussidiaria le cui regole fanno parte dell’ordinamento a determinate condizioni:

- Richiamate da una delle fonti precedentemente citate

- Materie non regolate da altre fonti

Sono regolati dall’art.8 delle preleggi.

Uso = comportamento costante e ripetuto nel tempo a cui tutti devono adeguarsi a condizione che sia vincolante.

1) Elemento oggettivo: comportamento costante e ripetuto nel tempo a cui tutti

2) Elemento soggettivo: nella convinzione che sia vincolante

Es. Art.892 c.c.

Gli usi entrano in gioco per ultimi a meno che non siano richiamati da leggi/articoli. Entrano per disciplinare

materie in cui la legge non esista o la legge imponga di usare gli usi.

N.B il giudice è tenuto a conoscere le leggi ma non gli usi

Gli usi si dividono in:

Normativi: consuetudine come fonte di diritto

• Contrattuali: prassi contrattuale diffusa

• Interpretativi

•

Con l’entrata in vigore dei trattati europei (es. Trattato di Roman nel 1957 e Trattato di Maastricht nel 1992) si è

venuta a creare un’organizzazione sovranazionale che ha necessitato la creazione di un nuovo ordinamento giuridico

con la propria struttura, i propri organi e le proprie fonti (i compiti sono cresciuti da un ambito strettamente

economico ad altri ambiti come la tutela dei diritti fondamentali).

I trattati della Comunità europea sono stati classificati come fonti di rango costituzionale le cui disposizioni vincolano l

legislatore italiano (principio della prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale).

Es. Carta dei diritti fondamentali dell’UE assume rango costituzionale e vincola il legislatore italiano a rispettarla.

à

Il Consiglio Europe può emanare:

- Regolamenti hanno immediata efficacia nel diritto interno degli stati membri e prevalgono sulle norme

à

vigenti negli stati;

- Direttive sono recepite a marzo di ogni anno attraverso un decreto legislativo ( D.lgs.) e solo dopo saranno

à

vincolanti. (da controllare)

6. Entrata in vigore delle norme

Affinché una norma sia parte integrante dell’ordinamento deve essere entrata in vigore ovvero deve essere

effettivamente applicabile.

L’entrata in vigore è subordinata a 2 momenti:

1) Pubblicazione della norma sulla Gazzetta Ufficiare della Repubblica (o Bollettino Ufficiale della Regione, o

affissione all’albo, a seconda che la norma sia statale, regionale o comunale).

La pubblicazione è necessaria per garantire la conoscibilità delle norme dell’ordinamento.

2) Deve trascorrere un periodo di vacatio legis (circa 15 gg. dalla pubblicazione).

Tuttavia esistono leggi che possono ridurre o addirittura sopprimere il periodo di vacatio.

“Ignorantia legis non excusat”

Una volta che è entrata in vigore la norma è vincolante ovvero che è applicabile a tutti senza distinzione tra chi

conosceva e chi non conosceva la legge.

7. Abrogazione

Fino a che le nuove norme non sono in contrasto con quelle preesistenti l’ordinamento giuridico viene solo ampliato,

quando però una nuova norma entra in conflitto con un’altra emanata in precedenza si può procedere con

l’abrogazione della precedente (N.B il contrasto può essere rilevato dall’interprete e non dal legislatore, in questo

caso, detto antinomia, è più complesso trovare una soluzione).

Il criterio per risolvere il conflitto è quello cronologico ovvero: una norma venuta dopo “vince” su una norma

preesistente.

Tuttavia il criterio gerarchico vince su quello cronologico, vale a dire che, nel caso ci sia un contrasto tra norme di

grado diverso, “vince” sempre quella di grado superiore anche se preesistente.

L’abrogazione è regolata dall’art.15 delle preleggi.

Un esempio di abrogazione con sostituzione è l’art. 144 sostituito poiché il precedente era misogino (“Il marito è il

capo della famiglia; la moglie segue la condizione civile di lui, ne assume il cognome ed è obbligata ad accompagnarlo

dovunque egli crede opportuno fissare la propria dimora.”).

L’abrogazione di una norma può avvenire in 2 modi distinti:

1) Espressa il legislatore abroga la legge;

à

2) Tacita sostituzione con una norma più recente o abrogata da una norma di grado giuridico superiore.

à

Un modo particola di abrogazione di una legge è il referendum popolare abrogativo che può essere richiesto da

150mila elettori o 5 Consigli Regionali ma non si può esprimere riguardo leggi tributarie, di bilancio, di indulto, di

amnistia o riguardanti trattati internazionali (art. 75 Costituzione).

Un ulteriore tipo di abrogazione tacita è la raccolta di leggi sparse in un testo unico, in questo modo tutte le leggi

sparse sono da considerarsi abrogate.

Art. 11 preleggi impone l’irretroattività delle leggi tuttavia questa norma può essere derogata da una pari-grado in

alcuni casi così da ammettere leggi con effetto retroattivo.

Altre questione sono le norme penali (ovvero che prevedono una pena incriminante), esse NON possono essere

retroattive. In questo caso è impedita anche la deroga poiché questa norma è descritta nell’art.25 Costituzione (che

segue il principio del nullum crime sine lege) e per questo motivo non può essere derogata se non da un’altra norma

costituzionale.

9. Illegittimità delle fonti