Riassunto esame diritto privato, docente Morlotti Poletti, libro consigliato " Linguaggio e Regole del diritto privato", Iudica-Zatti: L'ordinamento giuridico, le fonti del diritto italiano, concetti di norma, legge e diritto

L'ordinamento giuridico

Le parole del diritto

La parola diritto deriva dal latino medievale directus. La regula indicava originariamente uno strumento usato per verificare che una parte della costruzione fosse perfettamente dritta. Norma significa regola di comportamento. In latino, Ius indicava all'origine un pronunciamento sacro con cui si interpretava il volere degli Dei e quindi la giustizia.

Lo scopo ultimo del diritto è di perseguire un ideale di giustizia, in una certa comunità organizzata. In negativo, serve a impedire la violenza e la vendetta (ne cives ad arma ruant): per far ciò, il diritto deve riuscire a convogliare il bisogno individuale di giustizia verso un criterio che non sia oggettivo, ma condiviso socialmente. Gli antichi dicevano che i fini del diritto sono indurre i consociati a comportarsi lealmente gli uni con gli altri senza danneggiare il prossimo, riconoscendo a ciascuno ciò che gli spetta.

Oggi si usa guardare alla composizione di interessi e di valori confliggenti che la regola di diritto sempre tende a realizzare. La regola di diritto deve essere percepita come giusta, o almeno come accettabile ricerca di giustizia. Una regola iniqua apre un problema di riforma. Il legame ius-iustitia è anche il legame tra diritto e giudizio. È coessenziale alla natura del diritto l’esistenza di un soggetto imparziale (super partes) che abbia l’autorità di decidere chi abbia ragione e chi torto.

Legge viene da lex, che richiama a una convenzione solenne tra individui, con la caratteristica di essere scritta e promulgata. Ci sono tre connotazioni di legge:

• Legge equivale a "il diritto" e indica l’universo delle regole che hanno il carattere della legalità o giuridicità.
• Il termine può essere destinato ad indicare uno specifico universo di regole.
• "legge" è usata per indicare un testo legislativo o infine, nel termine legge si incrociano i significati di regola o norma come prescrizione di comportamento, dunque legge come regola o come norma in senso prescrittivo o descrittivo.

Il diritto come universo di regole

Il diritto è un universo di regole. Quando una regola impone a qualcuno un dovere, perciò stesso riconosce ad altri un potere o una libertà. La regola riconosce o attribuisce un diritto. Possiamo distinguere il diritto oggettivo, che indica un insieme di regole legali, e il diritto soggettivo, che indica una possibilità, una libertà, una posizione di vantaggio garantita da una legge legale.

Prescrizioni, regole, norme

Una regola è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento, cioè di qualificarlo come obbligatorio (che deve essere tenuto), vietato (che non deve essere tenuto) o lecito (che può essere tenuto). La regola non descrive, ma prescrive. Esistono diversi tipi di regola:

• Individuale, riguarda il comportamento di un individuo
• Concreta, la prescrizione vale in una o più situazioni concretamente determinate
• Generale, riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione
• Astratta, la prescrizione vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista

Nel mondo del diritto esistono tutti i tipi di prescrizione. Quando parliamo di regola di diritto intendiamo quelle regole che prescrivono in modo generale e astratto ciò che si può o si deve fare in ogni situazione che corrisponda alle situazioni-tipo previste dalle regole stesse. Hanno carattere generale ed astratto, salvo eccezioni, le regole contenute nei codici, nelle leggi o nei decreti, nei regolamenti.

Sinonimo di regola è norma. La funzione della norma in senso prescrittivo è proprio quella di indicizzare i comportamenti umani in modo che un certo modello di comportamento divenga normale. Una prescrizione di comportamento può essere resa efficace dal collegamento con una regola strumentale, che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione (sanzione). Possono essere civili (risarcimento danni), penali (detenzione), amministrative (ammenda).

Esistono due tipi di regole, quelle a carattere “legale” e quelle di diverso carattere. In alcuni casi non è facile differenziarle (parità dei sessi nel matrimonio). Bisogna tracciare un confine tra quel che è “diritto”- “legge”, regola “legale”- e quello che diritto non è: stabilire un criterio di riconoscimento della regola legale, che la distingua da tutte le altre. La questione si presenta in modo diverso a seconda che la si affronti da un punto di vista esterno al linguaggio giuridico, o interno.

Un antropologo può ritenere che la condizione sine qua non per l’esistenza del diritto in qualunque società sia l’uso legittimo della coercizione fisica da parte di un agente autorizzato: la regola legale sarebbe quella, la cui violazione viene contrastata con l’uso della forza da parte di un individuo. Esistono sistemi giuridici che non prevedono l’uso della forza materiale, ma sanzioni diverse. Una sanzione, d’altra parte viene inflitta anche per la violazione di regole che non riconosciamo come legali (disonore).

Secondo gli inglesi, un sistema giuridico è un sistema di regole la cui applicazione è affidata all’autorità di un giudice. È questo il connotato comune a qualsiasi apparato di norme che organizzi un gruppo sociale. Dal punto di vista interno, il giudice è chiamato a decidere chi ha ragione e chi ha torto ed è investito del potere di decidere: ma in base a quali regole?

In un’organizzazione primitiva, il potere può essere attribuito senza un criterio che imponga al giudice di attingere le regole di decisione solo ad una certa fonte: hanno molto peso tradizioni e opinioni dei saggi. Via via che la società si fa complessa, tende a formarsi un confine tra le regole che si possono applicare nel giudizio e quelle che hanno tale qualità. La tradizione giudiziale tenderà a prevalere. Potranno assumere le opinioni di chi ha esperienza. Potranno essere raccolte in raccolte ufficiali, potranno essere espressamente dettate da un’autorità.

In un sistema maturo, la libertà del giudice di scegliere la fonte cui attingere le regole del giudizio è sempre limitata. Il sistema giuridico si caratterizzano perché le sue regole sono formate da una gamma di modi di produzione. La regola del diritto è solo quella che si forma in uno dei modi di produzione previsti dallo stesso sistema.

L’idea di fonti del diritto

La fonte del diritto è qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato. Gli ordinamenti giuridici delle società mostrano una grande varietà di fonti. Bisogna distinguere le fonti scritte da quelle non scritte. Nei sistemi contemporanei è possibile segnalare la prevalenza di due tipi di fonti: il precedente giudiziario e l’atto legislativo.

Il precedente giudiziario consiste nella decisione già avvenuta di un caso, analogo a quello che si tratta di decidere: dalla decisione si ricava una regola, cioè un criterio di soluzione che può valere per ogni caso simile. L’atto legislativo è quel procedimento con cui un’autorità che ha il potere di legiferare produce un testo che contiene regole di diritto. Nei sistemi nati dalla fonte giurisprudenziale, ha acquistato importanza la fonte legislativa. Nei sistemi che si affidano alle fonti legislative, la giurisprudenza ha una notevole importanza per determinare l’evoluzione del diritto.

Le regole di diritto sono quelle prodotte da determinate fonti. Chi stabilisce quali fonti sono idonee alla produzione normativa? In ogni sistema esistono regole, che prevedono come si possano produrre le regole di quel sistema. In molti casi, si tratta di espresse previsioni normative (art. 1 Disposizioni Preliminari del Codice Civile).