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Riassunto esame Diritto Privato, prof. Morlotti, libro consigliato Diritto Privato di Zatti Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su rielaborazione di appunti personali e studio del libro consigliato dal docente Diritto Privato di Iudica Zatti.
Diritto deriva dal latino medioevale directus, che contiene la stessa radice delle parole latine rex, regere, regula -> legame tra la funzione di governare o indirizzare i comportamenti umani e le regole di cui il diritto consiste.
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Esame di Diritto Privato docente Prof. L. Morlotti Poletti

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ESTRATTO DOCUMENTO

La vendita di cose future può configurarsi come contratto commutativo (se la cosa non viene ad esistenza il contratto

è inefficace) o aleatorio (il compratore corre il rischio che la cosa non venga ad esistenza e compra la speranza ,

emptio spei). Il costruttore nell’acquisto di immobili, è tenuto a procurare alla controparte una fideiussione di importo

pari alle somme versate o da versare prima del trasferimento della proprietà, e una polizza assicurativa decennale a

copertura dei danni materiali e diretti all’immobile.

Si ha vendita di cosa altrui quando una persona vende (a nome proprio) una cosa di cui non è proprietario (1478) o di

cui non è interamente proprietario (1480). Essa è la normalità ad esempio nel mercato di borsa. La vendita di cose

altrui è valida, perché non manca nessun requisito essenziale del contratto; essa piuttosto manca di efficacia, poiché il

venditore non ha il potere di disporre (difetto di legittimazione), ma ha comunque l’obbligo di procurare l’acquisto

della proprietà. L’effetto traslativo si produce automaticamente quando il venditore acquista la proprietà dal titolare

della cosa venduta. Si distinguono due ipotesi di protezione del compratore:

 Se il compratore era a conoscenza dell’altruità della cosa la vendita di cosa altrui si regola come un comune

contratto obbligatorio; se il venditore non riesce a procurare l’acquisto si ha inadempimento, al quale può far

seguito la risoluzione.

 Se invece il compratore ignorava che la cosa non era di proprietà del venditore può chiedere

immediatamente la risoluzione, ottenendo anche il risarcimento del danno, salvo che nel frattempo, il

venditore non gliene abbia fatto acquistare la proprietà (1479).

Il venditore ha l’obbligo di garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa venduta. Si ha evizione quando un

terzo fa valere un diritto di proprietà o un altro diritto reale sulla cosa venduta e , vincendo, sottrae la cosa al

compratore o ne limita il godimento. Il pericolo di rivendica consente al compratore di sospendere il pagamento ( se

ignorava il pericolo); se l’evizione è totale il venditore è tenuto a risarcirlo del danno. La garanzia per evizione è un

effetto naturale del contratto di compravendita, ma i contraenti restano liberi di escluderla.

La garanzia per i vizi della cosa venduta protegge il compratore contro i vizi materiali della cosa, che la rendano

inidonea all’uso cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore (1490). La garanzia riguarda i vizi

occulti, ma anche quelli che conoscibili se il venditore aveva dichiarato che la cosa era esente da vizi. Anche la garanzia

per vizi è un effetto naturale del contratto, che non a bisogno di espressa pattuizione; diversa è la garanzia di buon

funzionamento (quella che riguarda ad esempio gli elettrodomestici, che comprende riparazione gratuita entro un

arco di tempo). L’effetto della garanzia è quello di consentire al compratore una scelta fra risoluzione del contratto

(se chiesta in giudizio, azione redibitoria) o la riduzione del prezzo (azione estimatoria); la scelta è irrevocabile quando

fatta con domanda giudiziale. Il compratore decade dal diritto di garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro otto

giorni dalla scoperta; fatta la denuncia c’è un anno di tempo dalla consegna per esercitare il diritto. La denuncia non è

necessaria se il compratore ha riconosciuto l’esistenza del vizio. La mancanza di qualità promesse, essenziali per l’uso

comporta risoluzione del contratto o risarcimento del danno.

Il principio di conformità al contratto, consente di ricondurre tutte le possibili difformità alla categoria normativa

unitaria del difetto di conformità, superando la distinzione tra vizi e mancanza di qualità. Inoltre in riguardo ai

contratti del consumatore si segnala:

 È bene di consumo qualsia bene mobile, anche da assemblare, fatte salve alcune eccezioni;

 L’art 129 del Codice del consumo fonda una presunzione semplice di conformità sulla base delle dichiarazioni

pubbliche, e in particolare sulla pubblicità o sull’etichettatura. Altri segnali di conformità sono l’idoneità

all’uso, la conformità della descrizione.

 La rilevanza del difetto di conformità è esclusa se, al momento della conclusione del contratto, il

consumatore ne era a conoscenza o avrebbe potuto esserlo usando l’ordinaria diligenza, oppure se il difetto è

conseguenze di istruzioni o materiali forniti dallo stesso consumatore.

 I rimedi a disposizione del consumatore se il difetto sussiste al momento della consegna sono riparazione o

sostituzione. La scelta tra i due rimedi viene meno quando il rimedio prescelto è oggettivamente impossibile

o eccessivamente oneroso.

 Nel caso in cui riparazione o sostituzione non siano possibili, si procede alla riduzione del prezzo o alla

risoluzione del contratto. 58

 Dopo che il consumatore ha denunziato il difetto di conformità, il venditore può proporre qualsia rimedio

disponibile; se il consumatore accetta viene meno l’eventuale proposta di rimedio che aveva fatto in

precedenza; se il consumatore non accetta dovrà, se non l’ha già fatto, proporre un rimedio in sostituzione.

 Al consumatore non è riconosciuto il diritto alla risoluzione quando tale difetto sia di lieve entità; al limite

dovrà accontentarsi della congrua riduzione del prezzo.

 Il difetto di conformità del bene determina la responsabilità del venditore soltanto se si manifesta entro due

anni dalla consegna. Inoltre il consumatore decade dalla tutela se non denunzia il vizio entro due mesi dalla

scoperta.

 La disciplina descritta si estende anche ai contratti di permuta e di somministrazione, nonché a quelli di

appalto, di opera ed a tutti gli altri contratti comunque finalizzati alla fornitura di beni di consumo da

fabbricare o produrre.

Per i contratti di vendita di merci tra soggetti che abbiano sede d’affari in Stati diversi, vige un diritto uniforme

stabilito dal Trattato di Vienna.

Una clausola particolare è quella che prevede il diritto di riscatto da parte del venditore (vendita con patto di

riscatto). Il venditore si riserva la facoltà di poter riacquistare la proprietà della cosa mediante dichiarazione

unilaterale comunicata al compratore entro un termine fissato o tramite restituzione del prezzo pagato (oltre ai

rimborsi per spese e riparazioni necessarie o utili); il compratore si trova in una situazione di mera soggezione.

Tale contratto si distingue dal patto di retrovendita, con cui compratore e venditore assumono l’obbligo di contrarre

una nuova compravendita (contratto preliminare). La vendita con patto di riscatto è talvolta usata a scopo di garanzia,

anche se si corre il rischio di violare il divieto di patto commissorio.

Nella vendita a rate con riserva di proprietà:

a) Concluso il contratto, la proprietà non passa immediatamente al compratore, ma rimane al venditore, fino al

pagamento dell’ultima rata.

b) La cosa viene però consegnata al compratore che ne acquista il godimento.

c) Il rischio per il perimento fortuito della cosa è a carico del compratore detentore, che lo acquista dal

momento della consegna.

d) L’inadempimento del compratore, determina la risoluzione del contratto (tranne se la rata non pagata non

supera l’ottavo del prezzo totale), con la restituzione delle rate, salvo il diritto ad un equo compenso.

Non tutte le vendite a rate sono con riserva di proprietà. Spesso la proprietà si acquista immediatamente, e si

promette di pagare il prezzo in rate successive. Questo tipo di vendita a efficacia reale immediata si applica spesso agli

immobili e mobili registrati in cui il venditore si garantisce tramite ipoteca.

Quando una parte si obbliga, verso un corrispettivo di un prezzo, ad eseguire prestazioni periodiche o continuate di

cose all’altra, si parla di somministrazione (art. 1559) (es energia, catering ecc.). Essa si distingue dalla vendita a

consegne differite, dove la periodicità è solo un modo di esecuzione e funzione dello contratto è lo scambio fra

l’intera cosa venduta e un prezzo globale. Anche la concessione di vendita, con la quale un’impresa si impegna ad

acquistare o vendere prodotti ad una determinata impresa, rientra nel caso della somministrazione.

La subfornitura è il contratto con cui un imprenditore (il subfornitore) si impegna ad effettuare per conto di

un’impresa (committente) lavorazioni sui prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente

medesima o si impegna a fornire all’impresa committente prodotti o servizi destinati ad essere incorporati nei suoi

processi produttivi. Si distingue dalla somministrazione o dall’appalto perché:

 Le parti devono avere qualità di imprenditore.

 L’oggetto del contratto è vario, in quanto può consistere sia in un dare sia in un fare (es. fabbrica automobili).

 Si crea una situazione di dipendenza economica del subfornitore nei confronti del committente.

 È richiesta la forma scritta pena nullità

 Devono sempre essere specificati nel contratto: i requisiti del bene o del servizio richiesto, il prezzo pattuito,

i termini e le modalità di consegna, collaudo e pagamento. 59

 È vietato l’abuso di dipendenza economico, quando si crea cioè un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi tali

da porre un’impresa nelle condizioni di approfittare di questo vantaggio.

 Le controversie riguardo il contratto di subfornitura vengono prima sottoposte ad un tentativo di

riconciliazione della Camera di commercio che successivamente esprime, con accordo delle parti, ad una

risoluzione arbitrale.

Il contratto estimatorio ha lo scopo di attribuire al commerciante la disponibilità materiale e il potere di vendere,

senza però trasferirgli senz’altro la proprietà della cosa, senza perciò imporgli il pagamento del prezzo. Il contratto si

conclude quando una aperte consegna all’altra una o più cose mobili e il consegnatario si obbliga a pagarne il prezzo

(esempio del libraio).

Il contratto di franchising ha a funzione di stabilire una rete di distribuzione con caratteristiche organizzative e segni

distintivi omogenei, ma gestita da imprenditori indipendenti dal produttore. Si avrà così una pluralità di imprese di

distribuzione (franchisee) che opera in base ad un contratto che le collega ad un produttore (franchisor) . Raccoglie gli

elementi causali del contratto di somministrazione della licenza di marchio e di insegna, e del patto di esclusiva. È

anche detto contratto di affiliazione commerciale, ed esige la forma scritta a pena di nullità, oltre ad avere durata

minima pari a tre anni.

Cessione dei crediti di impresa (factoring). Un imprenditore si accorda con un altro (factor) per cedere a quest’ultimo

la massa dei crediti via via derivanti dall’attività di impresa, dietro il pagamento di una determinata percentuale delle

somme da riscuotere. L’espressione con cui questi contratti vengono definiti è quella di cessione dei crediti di impresa.

Il cedente deve essere un imprenditore, mentre il cessionario deve essere una società o ente avente personalità

giuridica, con capitale pari a 1,2 milioni di euro. Possono essere ceduti anche crediti futuri, perché sorgano in un

periodo non superiore ai 24 mesi. L’attività dei factor è stata configurata come attività di intermediazione nel mercato

dei capitali e pertanto sottoposta alla vigilanza della Banca d’Italia, oltre che richiedere l’iscrizione ad un bando presso

quest’ultima. Il cedente garantisce la solvibilità del debitore (pro solvendo in genere). L’opponibilità si ottiene con il

pagamento ed opera verso aventi causa dal cedente, creditore del cedente che abbia pignorato il credito in data

successiva al pagamento, e fallimento del cedente dichiarato dopo la data del pagamento

I contratti di rendita si distinguono in contratti di:

 Rendita perpetua (1861): dove in cambio della cessione di un immobile o capitale, si esige la prestazione

periodica di una somma di denaro o di una certa quantità di cose fungibili. La legge prevede un diritto di

riscatto per il compratore debitore, che si libera pagando il valore delle somme future attualizzate.

 Rendita vitalizia (1872): la cui funzione è essenzialmente previdenziale; cedendo un bene o un capitale ci si

assicura un reddito per il resto della propria vita. Poiché la durata della vita è in certa il contratto assume

connotazione di contratto aleatorio. In questo caso non è ammesso diritto di riscatto. 60

Capitolo 25: I CONTRATTI DI UTILIZZAZIONE

L’art. 1571 definisce la locazione come il contratto con il quale un parte (il locatore) si obbliga a far godere all’altra (il

conduttore) una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo. La locazione è un

genere di contratto all’interno del quale vanno distinti due tipi di contratto specifici: locazione (in senso stretto) e

affitto.

La disciplina che troviamo nel codice svolge una doppia funzione: essa ha piena applicazione solo per quei contratti

che non sono regolati da leggi speciali (come la locazione di beni mobili, immobili non urbani per abitazione, affitto di

aziende), o quando un problema non è diversamente regolato dalla legge speciale, o quando la legge stessa rinvia alle

norme generali.

Dalla locazione di cose mobili si deve distinguere il noleggio in senso tecnico (di nave o aeromobile), in cui il

noleggiante (armatore o esercente) conserva la disponibilità della cosa e si impegna a fare uso secondo le indicazioni

del noleggiatore.

I principali obblighi del locatore sono indicati nell’art. 1575:

 Obbligo di consegna in buono stato; non è adempiuto se la cosa è affetta da vizi che ne diminuiscono in

modo apprezzabile l’idoneità all’uso. Il conduttore può chiedere la risoluzione o la riduzione del prezzo, salvo

che si tratti di vizi conosciuti o facilmente riconoscibili. Il locatore risponde dei danni derivanti dai vizi a meno

che non dimostri la buona fede soggettiva.

 Obbligo di manutenzione impone al locatore di eseguire tutte le riparazioni necessarie, eccetto quelle di

piccola manutenzione, a carico del conduttore. Il conduttore deve avvisare il locatore della necessità di

riparazioni, eseguendole direttamente in casi urgenti e richiedendo successivamente il rimborso.

 Obbligo di garanzia riguarda le molestie di diritto, cioè quelle provocate da terzi che pretendono di avere

diritti sulla cosa e perciò limitano il godimento del conduttore. Per le molestie di fatto (es vicini rumorosi) il

locatore non garantisce. Garanzia significa che il locatore deve assumere la lite, se chiamato in causa nel

processo.

Gli obblighi del conduttore sono invece:

 Pagamento del corrispettivo come prestazione fondamentale (art. 1571);

 Prendere in consegna la cosa e osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene per l’uso

determinato nel contratto o che può desumersi altrimenti dalle circostanze (art. 1587).

 A locazione finita, deve restituire la cosa al locatore nello stato medesimo in cui l’ha ricevuta. Il conduttore è

responsabile della perdita o del deterioramento della cosa quando non provi che siano accaduti per causa a

lui non imputabile (1588). Il conduttore è responsabile verso il locatore convenuto da un terzo per il

risarcimento del danno, se non lo ha avvisato della necessità di riparazioni la cui mancanza ha determinato il

danno.

Salvo patto contrario, il conduttore ha facoltà di dare in sublocazione la cosa, mentre non può cedere il contratto

senza il consenso del locatore (1594). Il limite massimo assoluto della locazione, posto a tutela della libertà dei beni è

di trent’anni (1573). Nel caso di locazione a tempo determinato, questa cessa alla scadenza senza necessità di

disdetta, ma il contratto si intende tacitamente rinnovato se, scaduto il termine il conduttore è lasciato nella

detenzione della cosa locata. Nel caso di locazione senza determinazione convenzionale, il contratto cessa solo se,

prima della scadenza stabilita, viene comunicata la disdetta; la mancata disdetta viene intesa come rinnovazione tacita

del contratto (1597). Se la cosa locata viene alienata è opponibile al terzo acquirente, se ha data certa anteriore

all’alienazione (art. 1599).

La locazione di immobili urbani ha sempre posto il legislatore di fronte a problemi di natura sociale: la questione della

casa d’abitazione, da un lato, quella dei locali d’impiego produttivo dall’altro. La locazione è divenuta strumento per

intervenire sul mercato, per garantire il soddisfacimento di interessi sociali. Il 9 dicembre 1998 viene approvata la

legge n. 431 che riforma il settore della locazione abitativa. Per tutti i contratti i contratti di locazione immobiliare ad

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uso abitativo è richiesta la forma scritta pena nullità; lo scopo è quello di far emergere i contratti di locazione,

togliendo la possibilità di far valere un accordo verbale. I modi di stipulazione di un contratto sono:

1. Modalità privatistica: se il contratto è stipulato dalle due parti senza interventi di controllo, il contenuto

dell’accordo (canone) è rimesso all’autonomia dei contraenti salvi alcuni rilevanti limiti legali

a. durata minima del contratto di 4 anni

b. rinnovo automatico alla prima scadenza per ulteriori 4 anni, con facoltà di diniego del rinnovo da

parte del locatore in alcuni casi specifici. L’illegittimo esercizio della facoltà di diniego obbliga al

risarcimento del danno.

c. Il conduttore ha libera facoltà di diniego e può recedere dal contratto in qualsiasi momento, per

gravi motivi, con preavviso di sei mesi.

d. Il conduttore gode del diritto di prelazione in caso di alienazione dell’immobile, e del diritto al

ripristino del rapporto di locazione se il locatore, pur avendo esercitato il diritto di diniego, non lo

adibisca entro 12 mesi agli usi previsti per giustificare il suo diniego.

2. Modalità assistista che prevede:

a. La predeterminazione di condizioni contrattuali (es canone), in base ad accordi di tipo parasindacale

stipulati dalle organizzazioni della proprietà edilizia e degli inquilini, basati a loro volta su una

convenzione nazionale. Tale procedura si applica anche per contratti transitori o rivolti a studenti

universitari.

b. Durata del contratto non interiore a tre anni, con rinnovo per altri tre o, in caso di disaccordo tra le

parti, con proroga di diritto per altri due anni; il locatore può negare il rinnovo, ma solo se intende

vendere o eseguire le opere di ripristino ristrutturazione previste.

È nullo ogni patto diretto a stabilire un canone diverso dal contratto scritto e registrato. È nullo anche ogni patto volto

ad attribuire al locatore un canone superiore a quello previsto dai contratti-tipo, o a derogare i limiti di durata. Il

contratto in nero è nullo per mancanza di forma, anche se il rapporto può essere costituito giudizialmente.

In caso di morte del conduttore gli succedono nel contratto il coniuge, gli eredi, i parenti e affini con lui abitualmente

conviventi. In caso di separazione giudiziale o di divorzio, succede al conduttore i coniuge, se il giudice gli ha assegnato

l’abitazione. Ciò avviene anche in caso di convivenza di fatto. È nulla la clausola che prevede la risoluzione del

contratto in caso di alienazione della cosa locata.

Nel caso di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione l’interesse maggiormente tutelato è la continuità

dell’attività produttiva. Il canone è lasciato alla libera contrattazione e il conduttore ha diritto a una indennità per la

perdita dell’avviamento quando il rapporto contrattuale cessa per cause diverse dal suo inadempimento o recesso. La

durata della locazione non può essere di regola inferiore a 6 anni (fatta eccezione per alcuni casi particolari quali

l’attività alberghiera). Il conduttore può inoltre sublocare l’immobile e anche cedere il contratto a terzi senza il

consenso del locatore, se insieme dà in affitto o cede l’azienda; ha inoltre il diritto di prelazione. In caso di alienazione

il locatore deve darne comunicazione al conduttore tramite notificazione, in caso contrario quest’ultimo può riscattare

l’immobile dall’acquirente entro sei mesi dalla trascrizione del contratto.

Il leasing è un tipo di contratto che forza i limiti della locazione, ma che non è ancora disciplinato espressamente nl

diritto italiano. Contratto innominato manona atipico, perché trova menzione in qualche testo legislativo. La forma più

vicina a quella della locazione è il leasing operativo che è il contratto attraverso cui una parte concede all’altra, verso il

corrispettivo di un canone periodico e per tempo determinato, l’utilizzazione di un bene e si conviene che al termine

del contratto, i conduttore potrà scegliere se restituire la cosa o rinnovare il contratto sostituendo il bene o infine

acquistare la proprietà della cosa (contratto misto tra locazione e vendita con riserva di proprietà).

Di maggior rilievo è il leasing finanziario in cui rimano lo schema base della locazione, ma viene usato per realizzare

un’operazione di finanziamento del conduttore. Le parti sono tre: il concedente finanziatore, il conduttore e il

fornitore del bene il cui godimento è oggetto del contratto. Il finanziatore è proprietario del bene locato, e perciò è al

sicuro in caso di fallimento del conduttore (con un mutuo avrebbe corso il rischio di insolvenza). Il conduttore si

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assume il rischio per il perimento e deterioramento del bene e si obbliga in genere ad assicurarlo oltre che curarne la

manutenzione.

Una variante del leasing è l’operazione di “sale and lease back”: il proprietario di un bene lo vende ad una società di

leasing, che concede nuovamente il bene in leasing al proprietario (l’operazione può nascondere la concessione di un

mutuo accompagnata da patto commissorio vietato!)

La natura del bene che è oggetto distingue l’affitto dalla locazione. L’affitto ha per oggetto il godimento di una cosa

produttiva mobile o immobile; attribuisce all’affittuario il diritto di fare propri i frutti e gli altri proventi della cosa, ma

lo obbliga a curarne la gestione in conformità alla destinazione economica della cosa. L’affitto è il contratto con cui si

scambia il godimento di un’azienda con un soggetto che è sempre imprenditore. Il problema della gestione rende il

contratto legato ala fiducia del locatore nell’affittuario, che deve essere capace di gestire l’azienda. Il locatore può

controllare l’affittuario (1619), può richiedere la risoluzione se non è osservata la destinazione economica o altre

regole tecniche (1618); interdizione, inabilitazione, insolvenza dell’affittuario sono causa di risoluzione del contratto

(1626).

I contratti agrari sono quei contratti attraverso il quale il proprietario di un fondo agricolo ne cede l’utilizzazione ai fini

di impresa ad un soggetto terzo. Oggi l’unico contratto di nuova stipulazione ammesso è l’affitto che si costruisce

secondo lo schema causale del codice civile. I contratti di mezzadria e colonia non possono essere più stipulati anche

se contratti stipulati in tempi remoti possono ancora sopravvivere o essere convertiti in affitto.

Norme speciali regolano la materia dell’affitto di fondi rustici, avvantaggiando in parte il coltivatore diretto.

Innanzitutto a quest’ultimo viene garantito un equo canone stabilito secondo criteri indicati dalla legge. La durata del

contratto non può essere inferiore a 15 anni e alla prima scadenza essa è prorogata a richiesta per altri tre anni. Se poi

l’affittuario esegue miglioramenti ha diritto alla proroga del contratto per 12 anni.

Nasce qui la tendenza a far valere il diritto di prelazione: in caso di alienazione del fondo per atto tra vivi a titolo

oneroso, l’affittuario coltivatore diretto ha preferenza nell’acquisto a parità di condizioni. In caso di mancata notifica il

coltivatore può riscattare il fondo dal terzo acquirente entro un anno dalla trascrizione della compravendita (diritto

reale a carattere potestativo).

Il comodato (art. 1803) è il contratto col quale una parte consegna all’altra una cosa mobile o immobile, affinché se ne

serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la cosa ricevuta. La funzione è quella di

realizzare una concessione gratuita dell’uso di una cosa (essenziale gratuità). Oggetto del comodato è una cosa che le

parti considerano infungibile, inconsumabile e che comunque va restituita nella sua integrità. Il comodato è un

contratto reale, che si conclude con la consegna della cosa. Dalla consegna della cosa nasce l’obbligo del comodatario

di custodire e conservare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia e di servirsene per l’uso determinato. È

escluso un subcomodato senza consenso del comodante. In caso di inadempimento il comodante può richiedere

l’immediata restituzione della cosa oltra al risarcimento del danno (1804). Ci può anche essere un termine a favore del

comodatario. Il comodante è tenuto al risarcimento dei danni derivanti dai vizi della cosa, se, conoscendoli, non n

abbia avvertito il comodatario (contratto unilaterale imperfetto).

Il mutuo è un prestito di consumo che ha lo scopo di ottenere la disponibilità di una certa somma di denaro o di altre

cose fungibili con l’obbligo di restituire altrettanto della stessa specie e qualità (1813). Il mutuo è un contratto reale,

che si perfezione con la consegna (solo l’accordo equivale a promessa di mutuo). La causa e l’oggetto del mutuo

hanno per logica la conseguenza l’efficacia reale del contratto; le cose si confondono con il patrimonio del mutuatario,

il quale ne acquista la proprietà, con l’obbligo di restituire altrettanto alla scadenza. Obbligo del mutuatario è anche

quello di pagare gli interessi; se stabilito un mutuo gratuito si parla di mutuo naturalmente oneroso. Dal punto di vista

economico è però un contratto a prestazioni corrispettive. Il mancato pagamento degli interessi dà diritto al mutuante

di chiedere la risoluzione del contratto (1820). Risoluzione si ha anche in caso di mancato pagamento di una sola rata

di restituzione. La responsabilità per i danni derivanti dai vizi delle cose è a carico del mutuante come nel comodato.

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Capitolo 26: I CONTRATTI DI PRESTAZIONE D’OPERA O DI SERVIZI

Il contratto d’appalto è lo scambio di un fare contro prezzo. L’art 1655 ci dice che nell’appalto una parte (appaltatore)

si obbliga al compimento di un’opera o di un servizio, e l’altra (committente) si obbliga a versare un corrispettivo in

denaro. Si ha appalto però, solo quando il compimento dell’opera è assunto con organizzazione dei mezzi necessari e

con gestione a proprio rischio. L’appaltatore è quindi un imprenditore, perché deve disporre di un’organizzazione e

perché si assume un rischio.

L’appalto è una figura molto ampia quanto ad oggetto al confine con altri contratti. Allo schema dell’appalto si può

ricondurre il contratto di engineering, nel quale una parte assume l’incarico di elaborare un progetto edilizio o

industriale o anche di realizzarlo chiavi in mano. La legge non stabile una particolare forma per l’appalto, ma la forma

scritta è l’ipotesi di fatto più frequente. L’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera se non è

autorizzato dal committente (1656)(contrariamente alle altre nazioni dell’UE). La fiducia in tal senso è l’elemento della

causa d’appalto, e questo dovrebbe legittimare tutte le forme di collaborazione.

In caso di morte dell’appaltatore (1674) il committente può recedere se gli eredi dell’appaltatore non danno

affidamento per la buona esecuzione dell’opera o del servizio. L’appaltatore è protetto contro l’eventualità he

circostanze sopravvenute alterino i termini economici dello scambio, chiedendo una revisione del prezzo (1664),

regola ormai sorpassata tramite la predisposizione di clausole di revisione dei prezzi. Gli interessi delle due parti sono

attentamente equilibrati anche riguardo al problema delle variazioni introdotte rispetto al progetto originario

(variazioni concordate, necessarie od ordinate). Il codice prevede infine un diritto di verifica dell’opera nel corso

dell’esecuzione; il committente può controllare lo svolgimento dei lavori ed intimare all’appaltatore di conformarsi,

entro un congruo termine, alle condizioni contrattuali. Il controllo finale che procede la consegna (1665) è detto

collaudo. L’appaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo quando l’opera è accetta, cioè quando il

committente riceve la consegna senza sollevare riserve, sia quando il collaudo è stato eseguito, sia quando non si è

proceduto alla verifica.

Se l’opera non corrisponde a quanto previsto dal contratto, l’appaltatore è tenuto a garanzia per difformità o vizi, se i

vizi non erano riconoscibili dal committente o sono stati dolosamente taciuti dall’appaltatore. La garanzia opera in

modo analogo alla vendita. Termini particolari valgono nel caso di rovina o di difetti dell’immobile: se il vizio si

manifesta entro 10 anni dalla consegna, il committente ha diritto a garanzia purché ne faccia denuncia entro un anno

dalla scoperta; l’azione si prescrive entro un anno dalla denuncia.

Da ricordare infine la tutela dei dipendenti dell’appaltatore (1676) che hanno azione diretta contro il committente,

per le somme loro dovute a titolo di retribuzione, fino a concorrenza di quanto il committente deve all’appaltatore (in

questo caso il contratto ha effetto anche verso terzi).

Se una parte si obbliga ad eseguire un’opera o un servizio in favore di un'altra verso corrispettivo, con assunzione di

rischio ma senza organizzazione di impresa si ricade nel caso di lavoro autonomo. In particolare il contratto d’opera

(2222) costituisce lo strumento negoziale tipico di una delle figure in cui si esplica ‘attività lavorativa del lavoratore

autonomo e del professionista. Le regole applicabili quando appaltante sia un consumatore e oggetto del contratto un

mobili di consumo saranno quelle che si sono descritte per la vendita.

Il trasporto è un appalto avente ad oggetto il servizio di trasportare. In particolare è il contratto con cui una parte (il

vettore) si obbliga, verso un corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo all’altro (1678). Nel caso di trasporto

di cose, il mittente affida le cose al vettore, che perciò ne assume la custodia e risponde quindi della perdita o

dell’avaria dal momento in cui le riceve al momento in cui le riconsegna (1693). Nel trasporto di persone la funzione di

custodia manca, ma si risponde dei danni eventualmente subiti dal trasportato, anche riguardo al suo bagaglio (1681).

Il contratto di trasporto è legato all’esercizio di servizi pubblici di trasporto da parte della azienda delle Ferrovie dello

Stato, di aziende comunali, o di imprese che operano per concessione amministrativi. In questi casi vale la regola della

parità di trattamento tra gli utenti, e l’obbligo a contrarre che prevede l’art. 1679. Il sinistro o la perdita del bagaglio,

determinano una responsabilità da inadempimento; il vettore deve dare la prova liberatoria (1681). La stessa

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responsabilità si ha anche nel trasporto gratuito. Un trasporto di cortesia (autostop) è regolato dalle norme sulla

responsabilità extracontrattuale.

Nel contratto di trasporto di cose il mittente stipula con il vettore la consegna delle cose a un destinatario. Le parti del

contratto sono le prime due, ma si tratta di un contratto a favore di terzi. (1411). Fino al momento in cui il

destinatario non richiede la consegna al vettore, il mittente può indicare un diverso destinatario, sospendere il

trasporto, o chiedere la restituzione. Per il trasporto di cose non è richiesta una forma particolare.

Regole particolare riguardano il trasporto marittimo e aereo. Il trasporto di persone richiede la forma scritta ai fini di

prova (396) e tale risulta dal biglietto che deve perciò indicare luogo e data di emissione, luogo di partenza e

destinazione, classe e prezzo.

 Nel trasporto marittimo di persone la responsabilità del vettore è aggravata rispetto a quella prevista dall’art

1681 CC. Il vettore deve provare che l’evento è derivato da causa a lui non imputabile.

 Nel trasporto aereo di persone, il vettore si libera provando che egli e i suoi dipendenti preposti hanno preso

tutte le misure necessarie e possibile, secondo la normale diligenza, per evitare il danno (942). Il limite

assoluto di risarcimento dovuto dal vettore è di 1007,09 euro.

 Nel trasporto marittimo di cose la responsabilità per perdita o avaria è accollata al vettore a meno che provi

che la causa del danno non è stata determinata da colpa sua o da colpa commerciale dei suoi dipendenti. Il

risarcimento è limitato a una cifra massima per unità di carico (103,29 euro).

 Nel trasporto aereo di cose, il vettore si libera provando di aver preso tutte le misure idonee a evitare la

perdita. Il vettore aereo è liberato anche se prova che la perdita o avaria è dovuta a colpa lieve di pilotaggio,

di condotta o navigazione.

Il mandato è il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto

dell’altra (mandante). L’oggetto della prestazione è compiere uno o più atti giuridici, ed elemento chiave di tale

contratto è la fiducia tra mandante e mandatario. Si spiega così la revocabilità del mandato (1722) e il carattere

personale del rapporto. L’interesse del mandante (dominus) governa l’esecuzione del contratto; ma l’interesse del

mandatario può essere importante sotto due punti di vista. Il mandato si presume oneroso e il mandante ha sempre il

potere di revocare il mandato, ma se non c’è giusta causa è costretto a risarcire il danno. Se invece esiste uno specifico

interesse del mandatario alla esecuzione del mandato , allora, se non c’è giusta causa, la revoca non estingue il

contratto.

Da non confondere il mandato con la procura; bisogna tenere distinti il rapporto tra l’interessato e il costituto e il

rapporto verso i terzi.

 Il mandato è il contratto co cui si dà e si assume l’incarico: il mandatario si obbliga al compimento di atti

giuridici per conto del mandante.

 Dal solo mandato non nasce un potere verso i terzi, cioè una rappresentanza;

 Questa deriva solo da una procura che accompagna il mandato, sul quale si basa. Solo in questo caso si parla

di mandato con rappresentanza.

Nel mandato senza rappresentanza, il mandatario agisce in proprio nome acquistando i diritti e assumendo gli obblighi

derivanti dagli atti compiuti con i terzi (anche se non hanno conoscenza del mandato) il mandatario generalmente

ritrasferisce al mandante quanto acquistato, come nel caso di beni immobili. Per i beni immobili la legge attribuisce al

mandante l’azione di rivendicazione. Il mandatario è obbligato a seguire la diligenza del buon padre di famiglia (1710)

(con minor rigore in caso di mandato gratuito); deve attenersi alle istruzioni ricevute ed ha il dovere di informare il

mandante di ogni novità rilevante per il mandato(1711-1712). Infine ha un dovere di custodia delle cose che riceve per

conto del mandante(1718). Quest’ultimo è tenuto a fornire i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato, a

rimborsare le spese e le anticipazioni a risarcire i danni che derivino al mandatario nell’esecuzione del mandato

(1719-1720). Il mandato si estingue anche per rinunzia del mandatario; se non c’è giusta causa questi ha l’obbligo di

risarcimento danni. 65

La commissione è un mandato che ha per oggetto l’acquisto e la vendita di beni per conto del committente e in nome

del commissionario (art. 1731). Quest’ultimo assume le obbligazioni proprie al mandatario e risponde nei confronti del

committente per l’esecuzione dell’affare (star del credere) anche nel silenzio delle parti se risulta dagli usi.

La spedizione (art. 1737) è un mandato con cui una parte (spedizioniere) assume l’obbligo di concludere in nome

proprio e per conto dell’altra parte (mandante) un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie. Non

bisogna confondere lo spedizioniere con il vettore. Lo spedizioniere che con mezzi propri assume in tutto o in parte

l’esecuzione del trasporto ha gli obblighi e i diritti del vettore (1741).

Fra i tipi contrattuale in cui è presente la funzione economica di intermediazione, particolare rilievo pratico ha

l’agenzia (art. 1742). Le parti del contratto sono l’agente e il preponente. L’agente si impegna a un fare, cioè ad

assumere stabilmente l’incarico di promuovere, per conto del preponente, la conclusione di contratti in una zone

determinata; il preponente si obbliga essenzialmente a una retribuzione che si chiama provvigione. L’agente è spesso

chiamato rappresentante, ma occorre specificare che solo se il rappresentante svolge la propria attività senza

subordinazione, assumendosi il rischio della organizzazione necessaria, si può qualificare come agente in senso

stretto. L’agente è un imprenditore che organizza un attività economica sulla base di un legame stabile con una o più

imprese di cui l’agente promuove gli affari

L’agente si limita a promuovere la conclusione di contratti, mettendo in contatto il cliente e il preponente; se viene

attribuito il compito di stipulare, allora l’agenzia si combina al mandato con rappresentanza. Per il contratto di agenzia

è prevista la forma scritta ai fini della priva (1742). Si caratterizza inoltre per il diritto di esclusiva (1743), che è un

effetto naturale del contratto; il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti e viceversa.

Gli obblighi dell’agente sono simili a quelli del mandatario: oltre all’obbligo generale di tutelare gli interessi del

preponente e di agire con lealtà e buona fede anche quello di rispettare le istruzioni ricevute ed un dovere di

informazione. I diritti dell’agente riguardano soprattutto la provvigione che va corrisposta per tutti gli affari conclusi

dall’agente (1748). Anche il preponente deve agire con lealtà e buona fede nei rapporti con l’agente. Egli deve

mettere a disposizione dell’agente la documentazione relativa ai beni o servizi trattati e fornire allo stesso

informazioni necessarie all’esecuzione del contratto. Infine l’agente ha diritto ad un’indennità di fine rapporto,

qualora abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari. Per un eventuale

scioglimento del contratto può essere stipulato un patto di non concorrenza che non può avere durata superiore a

due anni e riguardare la zona, la clientela e i beni cui si riferiva il contratto di assicurazione. Una norma particolare è

scritta con riguardo degli agenti di assicurazione; le regole viste si applicano anche a loro se non derogate dalla

disciplina degli accordi collettivi, usi o dalla natura dell’attività assicurativa.

Mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna

di esse da rapporti di collaborazione di dipendenza o di rappresentanza (1754); il suo diritto di provvigione sussiste

verso ciascuna delle parti poste in relazione se l’affare è concluso per mezzo de suo intervento. Il diritto alla

provvigione nasce da una situazione di fatto; non è necessario un accordo preventivo tra ciascuna parte e il

mediatore. Decisivo per il sorgere del diritto è dunque il nesso di causalità tra l’opera del mediatore e la conclusione

del contratto. Il mediatore è un vero intermediario, una figura imparziale che assume delle responsabilità:

1. Dovere di informazione verso le parti, relativo a tutte le circostanze che possono influire sulla convenienza

dell’affare.

2. Risponde dell’autenticità della sottoscrizione delle scritture e dell’ultima girata dei titoli trasmessi.

3. Se non manifesta ad un contraente il nome dell’altro, risponde dell’esecuzione del contratto. Vi può essere il

caso in cui si stipula un contratto per persona da nominare dove avvenuta la nomina il mediatore esce dal

contratto e le parti son in diretto rapporto tra loro, ma il primo rimane sempre responsabile in solido con il

contraente nominato.

Il mediatore deve presentare dichiarazione di inizio di attività alla Camera di commercio che , dopo aver verificato il

possesso dei requisiti, procede con l’iscrizione del mediatore nel registro delle imprese ovvero nel repertorio delle

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notizie economiche e amministrative REA. Una figura particolare di mediatore è quella del broker di assicurazioni che

mette in relazione soggetti interessati alla copertura di rischi con imprese di assicurazione o riassicurazione.

L’art 1766 definisce il deposito come il contratto con il quale una parte riceve dall’altra una cosa mobile con l’obbligo

di custodirla e di restituirla in natura. Ha struttura reale, e si conclude solo con la consegna, momento in cui il

depositario assume l’obbligo di custodire e restituire la cosa. Il deposito vero e proprio è caratterizzato dal ricevere la

cosa presso di sé, in uno spazio di cui il depositario dispone e del quale ha controllo; riguarda cioè le cose mobili. Il

deposito è naturalmente gratuito, occorre espressa pattuizione del consenso (1767). L’oggetto del deposito è cosa

infungibile.

Obbligo del depositario è custodire la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1768); restituirla appena il

depositante ne faccia richiesta, salvo il caso in cui il contratto sia concluso anche nell’interesse del depositario (1771).

Obbligo del depositante è di rimborsare il depositario delle spese fatte per conservare la cosa, e tenerlo indenne dalle

perdite causate dal deposito; infine pagare il compenso se pattuito (1781).

Nel deposito irregolare oggetto del contratto è il denaro o quantità di cose fungibili. Al depositario viene attribuita la

facoltà di servirsi delle cose depositate (es deposito in banca), e quindi anche la proprietà come nel mutuo, con

l’obbligo di restituire le cose ricevute. A questo tipo di contratto si applicano le norme del mutuo per quanto possibile.

Gli artt. 1783 e ss. regolano il deposito in albergo. Il rapporto di deposito si costituisce anche per cose portate in

albergo (1783): la responsabilità è limitata al valore della cosa fino all’equivalente di cento volte il prezzo di locazione

dell’alloggio per una giornata. Se l’albergatore si rifiuta di custodire delle cose lasciate in custodia la responsabilità è

illimitata.

Esiste anche il deposito nei magazzini generali (1787), nei quali si conservano merci in transito talvolta anche

ammassate “alla rinfusa”. I magazzini generali sono gestite da imprese particolarmente attrezzate e trattandosi di un

servizio pubblico, esse hanno l’obbligo di contrattare in base a tariffe predeterminate.

Nel sequestro convenzionale due parti che sono in lite con riguardo ad una cosa o anche un intero patrimonio,

possono accordarsi tra loro per affidare il bene ad un terzo che si impegna a custodirlo finché la lite non sia risolta.

Richiama le norme del deposito e del mandato ed è naturalmente oneroso: la gratuità va pattuita espressamente

(1802). Si realizza in maniera convenzionale una funzione di tutela di diritti normalmente garantita tramite sequestro

giudiziario.

L’estendersi del consumo turistico ha favorito le organizzazioni capaci di offrire un pacchetto più o meno completo di

prestazioni, ciascuno oggetto di contratti tra il tour operator e i diversi prestatori. Si parla di vendita del pacchetto

turistico al consumatore-turista che compra un fascio di prestazioni (contratto nominato).

 Il contratto di vendita deve essere redatto in forma scritta ed in termini chiari e precisi (non prescritta ad

substantiam).

 Nella fase di formazione dell’accordo deve essere rilasciato un opuscolo informativo dal venditore.

 L’importo versato al momento della prenotazione è versato a titolo di caparra confirmatoria ma non vengono

prodotti gli effetti previsti dall’art 1385 in caso di fatto sopraggiunto.

 Il consumatore può cedere il contratto a terzi.

 La revisione del prezzo è ammessa quando sia espressamente prevista dal contratto.

 Nel caso in cui l’organizzatore annulli il contratto prima della partenza, il consumatore ha diritto ad un

pacchetto turistico alternativo oppure al rimborso della somma versata più il risarcimento danni,

 È istituito un fono nazionale di garanzia per consentire il rimborso del prezzo versato e il rimpatri del

consumatore in caso di fallimento del venditore. 67

Capitolo 27: I CONTRATTI PER LA SOLUZIONE DI CONTROVERSIE

La transazione è un particolare tipo di contratto, che svolge la funzione indicata nell’art. 1965: porre fine a una lite già

incominciata fra le parti o prevenire una lite che può sorgere tra loro, tramite reciproche concessioni, quando

entrambe le parti sostengono un sacrificio. Le reciproche concessioni possono riguardare rapporti diversi da quello

che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti (1965). La funzione pacificatoria della

transazione si giustifica sulla base della disponibilità degli interessi sui quali si transige. Le parti devono avere la

capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite (1966); non può transigere un minore, e i genitori devono

chiedere l’autorizzazione del giudice tutelare.

È nulla la transazione che abbia ad oggetto diritti indisponibili (1966), oltre quella che riguarda un contratto illecito. La

transazione deve essere provata per iscritto pena di nullità se riguarda ad esempio la proprietà o diritti reali su beni

immobili. Conclusa la transazione le parti non possono riaprire la controversa davanti al giudice. Questo effetto

preclusivo è rafforzato dalla legge che esclude la stessa possibilità di impugnare la transazione per errore di diritto. La

transazione può inoltre essere annullata per errore di fatto (sul titolo, per falsità di documenti, esistenza di una

sentenza precedente ecc.).

Un tempo si considerava tra i contratti tipici anche il compromesso, accordo con cui le parti di una controversia si

obbligano a far decidere da arbitri la lite tra loro insorta. In generale nell’ambito della convenzione d’arbitrato

rientrano:

 Compromesso: contratto con cui le parti si obbligano a far decedere da arbitri la lite tra loro insorta, riguarda

cioè controversie già insorte;

 Clausola compromissoria, riguarda la deferibilità della decisione delle controversie che potranno sorgere dal

contratto;

 Convenzione d’arbitrato in materia non contrattuale è quell’accordo con cui le parti possono stabilire che

siano decise da arbitri le controversie future relative a uno o più rapporti non contrattuali determinati, quali

ad esempio, le controversie in materia di restituzioni o risarcimento danno.

Tutte e tre le modalità devono riguardare diritti disponibili e richiedono la forma scritta pena la nullità.

Una persona gravata dai debiti, per evitare l’esecuzione forzata dei suoi beni può stipulare un contratto con il quale

incarica i suoi creditori o alcuni di essi di liquidare tutte o alcune sue attività e di ripartirne tra loro il ricavato in

soddisfacimento dei loro crediti (1977). È sempre necessaria la forma scritta pena nullità (1978). Il debitore perde la

disponibilità dei beni ceduti ma conserva un potere di controllo sulla gestione, e ha diritto al rendiconto; può sempre

recedere dal contratto offrendo il pagamento dei debiti con gli interessi (1985).

I creditori assumono l’amministrazione dei beni (1979) e non possono agire su altri beni prima di avere liquidati quelli

ceduti. Fatto il riparti tra i creditori, il debitore è liberato nei limiti di quanto i creditori hanno ricevuto (1984). 68

Capitolo 28: ATTI E FATTI DIVERSI DAL CONTRATTO

Gli articoli dal 1987 al 2042 raccolgono tutti gli altri fatti o atti leciti che sono fonti di obbligazione secondo l’art. 1173.

Il titolo X del Libro IV disciplina invece i fatti illeciti.

Le promesse unilaterali (Titolo IV) sono fonti tipiche di obbligazione, rispetto alle quali non esiste quella libertà di

invenzione di atti diversi dai tipi previsti dalla legge (come nei contratti). Sono promesse unilaterali solo quelle

regolare in questa zona del codice:

 Promessa di pagamento e ricognizione di debito sono due semplici dichiarazioni unilaterali, con cui il

dichiarante promette di pagare una determinata somma, o si riconosce debitore di una determinata somma.

Il loro effetto non è quello di far nasce un debito che non esisteva; al contrario l’effetto è quello di

dispensare colui, a favore del quale è fatta la dichiarazione, dall’onere di provare il rapporto fondamentale,

cioè il titolo di credito. Spetta all’altra parte debitrice, dimostrare che la causa manca o è illecita (astrazione

processuale della causa), con una conseguente inversione dell’onere della prova.

 Promessa al pubblico è una dichiarazione unilaterale rivolta al pubblico con cui una persona promette una

prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione (1989). La

promessa è vincolante appena è resa pubblica. Una revoca è possibile, ma solo per giusta causa e in ogni caso

non ha effetto se la situazione prevista nella promessa si è verificata (1990). Il promittente si trova esposto

alla possibilità che la situazione prevista si avveri e nasca un debito.

Chiara è la differenza con l’offerta al pubblico, che può assumere il carattere di proposta contrattuale,

revocabile fino ad accettazione, o con l’invito ad offrire dal quale non nasce nessun vincolo.

 Titoli di credito che hanno struttura di promessa.

Di regola una persona non può ingerirsi di sua iniziativa negli di affare di un’altra neppure per procurarne un

vantaggio. Esiste però un’ingerenza legittima che si concretizza nella tradizione della gestione di affari altrui. L’art.

2028 prevede che una persona, senza esservi obbligata, assuma scientemente la gestione di un affare altrui, e dispone

che questa persona sia tenuta a continuare e a condurre a termine la gestione finché l’interessato non sia in grado di

provvedervi da se stesso. Situazioni di impedimento si hanno ad esempio in caso di lontananza, malattia, temporanea

interdizione. Gli obblighi a carico dell’interessato sorgono solo se l’opera è stata utilmente iniziata, e non sia avvenuta

contro il divieto dello stesso. La gestione è fonte di obbligazioni che sono simili a quelle che derivano dal mandato.

L’interessato deve adempiere le obbligazioni assunte in nome di lui dal gestore, oltre a rimborsargli tutte le spese.

Ogni spostamento di ricchezza deve essere giustificato, deve esserci cioè la giusta causa dell’attribuzione

patrimoniale; se questa manca si ha un arricchimento a spese altrui, che il diritto non ammette (obbligo di

restituzione). L’espressione “pagamento dell’indebito” si riferisce a tutti i casi in cui una prestazione eseguita non è

dovuta. Gli artt. 2033 e ss. distinguono

1. Indebito oggettivo: la situazione in cui il pagamento avviene a favore di un soggetto che non ha ha diritto a

riceverlo, poiché non esiste nessun rapporto obbligatorio a giustificarlo.

2. Indebito soggettivo: quando si paga per errore un debito altrui (2936). Il debito c’è e la prestazione è

oggettivamente dovuta, ma non da chi paga, perché il debito non è suo. Il pagamento deve essere dovuto ad

errore scusabile. In caso contrario prevale la tutela dell’affidamento del creditore, che ha ricevuto e si ritiene

estinto il debito.

In entrambi i casi nasce per il percipiente un obbligo di restituzione. Tuttavia il creditore che riceve una prestazione

soggettivamente non dovuta non è obbligato alla restituzione se si è privato in buona fede del titolo e delle garanzie

del credito. In caso di cose fungibili il percipiente deve restituire l’equivalente e in caso di mala fede, deve frutti e

interessi dal giorno del pagamento; in buona fede, solo dal giorno della domanda (2033-2036). Nel caso di cosa

determinata il ricevente è obbligata a restituirla e risponde anche del perimento fortuito se l’ha ricevuta in mala fede;

se l’ha consumata in buona fede, risponde soltanto nei limiti del suo arricchimento (stessa cosa nel caso di

alienazione). Il ricevente di buona fede che ha alienato il bene deve restituirne il corrispettivo. Se invece vi era

malafede nell’alienazione l’obbligo restitutorio ha per oggetto la cosa in natura o il suo valore (anche il corrispettivo se

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è maggiore). In caso di alienazione gratuita il primo a risponderne è l’alienante ed in seguito l’acquirente. Non ci sono

norme che regolino la prestazione non dovuta di fare.

L’art 2034 stabilisce che non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato ine esecuzione di

doveri morali e sociale, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace (obbligazioni naturali). Tutte quelle

relazioni tra persone che, secondo un comune apprezzamento fanno nascere doveri non sono irrilevanti per il diritto; i

vincoli morali e sociali non si traducono in obblighi giuridici, ma sono considerati dal diritto comune come idonei a

giustificare spostamenti patrimoniali. Esempi sono il debito prescritto, il debito derivante da giuoco o scommessa leciti

ma non “autorizzati”. Si hanno obbligazioni naturali anche nelle famiglie di fatto.

Altro caso in cui non c’è ripetizione è quello della prestazione non dovuta perché contraria al buon costume (2035)

(esempio di tentata corruzione che non porta alla restituzione di quanto ricevuto)

L’arricchimento senza giusta causa (2042) riguarda il caso una persona che, senza una causa che lo giustifichi, si

arricchisce a spese di un’altra, ed è quindi tenuta ad indennizzare chi si è impoverito, nei limiti dell’arricchimento. Tra

l’impoverimento di una parte e l’arricchimento dell’altra deve sussistere una derivazione causale diretta. Qualcuno

interpreta la mancanza di giusta causa come la mancanza di un titolo che renda la prestazione dovuta al soggetto

arricchito, altri come mancanza di valutazione equitativa. L’obbligazione ha ad oggetto un indennizzo e non il

risarcimento, perché la fattispecie non consiste in un illecito; l’indennizzo è limitato al vantaggio economico

conseguito dalla parte che si è arricchita, anche se il pregiudizio subito dall’altra è superiore.(es fidanzato che in vista

del matrimonio esegue lavori alla futura casa coniugale, ma poi il matrimonio non si verifica). 70

Capitolo 29: I TITOLI DI CREDITO

Il credito è un bene giuridico e le sue principali caratteristiche sono incorporazione, letteralità e autonomia.

Incorporazione significa che per far valere un diritto di credito bisogna materialmente possederne il documento, dal

quale il diritto non è scisso. Si applica al credito il noto principio del possesso vale titolo (1153): chi acquista in buona

fede il possesso del titolo ne diviene titolare. Il debitore deve pertanto pretendere la restituzione del titolo al

momento del pagamento per evitare di essere costretto a ripetere la prestazione. Ci possono essere casi in cui la

titolarità del titolo di credito ed il suo possesso non coincidano. Il debito che senza colpa paga chi è possessore del

titolo viene automaticamente liberato. Il possesso del titolo conferisce legittimazione all'esercizio del diritto di credito,

in modo da garantire una circolazione rapida e sicura del credito.

Letteralità significa che il contenuto del diritto di credito è esattamente quello che risulta dal tenore letterale del

titolo che lo incorpora (non si può mettere in discussione ciò che è scritto nel titolo). la letteralità può essere

completa, come nella cambiale dove è specificato ogni dettaglio, o incompleta, come nelle azioni di società, che

richiamano altri documenti per approfondimenti.

Autonomia: Chi acquista un titolo di credito non succede nella posizione del suo dante causa, ma acquista a titolo

originario. il terzo acquirente è messo così al riparo da tutte le possibili eccezioni personali che il debitore avrebbe

potuto ricevere.

Nei titoli astratti non si fa alcun riferimento alla causa che ha generato l'obbligazione (cambiale). I titoli causali invece

fanno riferimento alla causa di emissione del titolo. In base al modo di circolazione del titolo si distinguono:

 Titoli al portatore: che circolano semplicemente con la consegna del titolo (trasferimento del possesso).

 Titoli all'ordine che si trasferiscono con la consegna del titolo accompagnata dalla girata. la girata è l'ordine con il

quale il girante impartisce al debitore di effettuare la prestazione a favore del soggeto al quale viene trasferito il

titolo detto giratario. il possessore del titolo all'ordine è legittimato solo in base ad una serie continua di girate

(girata piena). La girata può essere in bianco quando consiste nella semplice apposizione della firma del girante

senza l'indicazione del giratario. La girata per l'incasso si limita a legittimare il giratario ad incassa in nome e per

conto del girante; la girata a titolo di pegno attribuisce al giratario la legittimazione all'esercizio del titolo, ma non

gli consente di girare a sua volta il titolo.

 Titoli nominativi sin dall'origine intestati ad un certo soggetto, la cui intestazione è contenuta nel titolo e in un

registro nelle mani dell'emittente.

I titoli di credito possono essere inoltre distinti in :

 Titoli di credito in senso stretto, titoli nei quali il diritto incorporato consiste nella prestazione di denaro

 Titoli di credito in senso ampio dei quali si ricordano:

 Titoli rappresentativi di merci, che incorporano il diritto alla consegna delle merci specificate nel

titolo stesso. Esempi sono la fede di deposito, la polizza di carico, la lettera di vettura ecc.

 Titoli di partecipazione che attribuiscono diritti e poteri di diversa natura, conferendo al titolare un

vero e proprio status giuridico come quello di socio in una s.p.a. Sempre in quest’ambito si

distinguono titoli pubblici, emessi dallo stato, dai titoli privati.

Le eccezioni che il debitore può opporre al possessore de titolo possono essere:

 Eccezioni reali, che si possono opporre a qualunque possessore

a) Relative alla forma del titolo

b) Fondate su contesto letterale del titolo

c) Di falsità della firma, di difetto di capacità o rappresentanza

d) Mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione.

 Eccezioni personali che riguardano i rapporti tra debitore e possessore

In caso di smarrimento, sottrazione o distruzione del titolo, esso viene privato della sua efficacia ed in capo all’ex

possessore viene riconosciuta la legittimazione ad esigere la prestazione dal debitore. L’ex possessore deve presentare

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un ricorso al Presidente del Tribunale che deve pronunciare decreto di ammortamento, pubblicato sulla Gazzetta

Ufficiale e notificato al debitore.

Negli ultimi anni si è sviluppato un fenomeno che ha riguardato i titoli di massa. Per ottenere una circolazione più

rapida e sicura si è ricorso sempre più spesso alla registrazione elettronica delle operazioni di trasferimento, senza

necessità che abbia luogo una consegna materiale del documento tra i soggetti che partecipano all’operazione. Tutte

le operazioni avvengono tramite ordini elettronici. Si è parlato quindi di smaterializzazione dei titoli tipico aspetto

della new economy.

I titoli atipici sono quei titoli che non corrispondono a nessuna delle figure espressamente previste e disciplinate dal

legislatore. L’emissione di titoli al portatore che prevedono il pagamento di una somma di denaro deve essere

espressamente prevista dalla legge (vincolo di legalità), per evitare che si venga a cerare una moneta parallela. Tra i

contratti atipici si ricordano i certificati dei fondi comuni.

I documenti di legittimazione servono ad indentificare il soggetto che abbia diritto ad una determinata prestazione

(biglietto del cinema, teatro…). I titoli impropri sono documenti che servono a rendere più spedita la circolazione del

diritto in quanto non richiedono le formalità della cessione del credito, comportando gli stessi effetti del

trasferimento.

La cambiale è il titolo di credito che vanta le più antiche origini. Nel nostro ordinamento esistono due tipi di cambiale,

quella tratta ed il vaglia cambiario (pagherò cambiario).

Nella cambiale tratta un soggetto (traente) ordina ad un altro (trattatario) di pagare ad un terzo soggetto una

determinata somma di denaro. Lo schema triangolare è analogo a quella della delegazione, così che anche qua si

distingue tra rapporto di valuta e rapporto di provvista. Nel vaglia cambiario, un soggetto promette di pagare una

somma di denaro al prenditore o al soggetto al quale sia stato trasferito il titolo di credito.

La cambiale è dotata della letteralità completa, del requisito dell’autonomia e dell’astrattezza. La cambiale può

essere emessa anche senza che il traente voglia divenire debitore del primo prenditore. Inoltre essa è un titolo

all’ordine, esecutivo e formale.

I requisiti della cambiale sono: denominazione, ordine o promessa di pagare, nome del trattatario, nome del

prenditore, data di emissione e sottoscrizione del traente o emittente. Importante è anche la scadenza che può essere

a giorno fisso (scade in un giorno preciso), a certo tempo data (scade dopo un periodo determinato), a vista (quando

è pagabile in ogni momento), o a certo tempo vista (scade dopo un certo periodo di tempo a partire dal momento in

cui è stata presentata al debitore).

Al momento dell’emissione è sufficiente che il documento contenga la denominazione di cambiale e la sottoscrizione

del traente o dell’emittente, che abbia cioè la forma di cambiale in bianco. L’eccezione di abusivo riempimento della

cambiale, non può essere opposta al portatore della cambiale a meno che costui abbia acquistato la cambiale i mala

fede con colpa grave. Il diritto di riempimento della cambiale in bianco a termine di decadenza pari a tre anni.

La valida assunzione di un’obbligazione cambiaria è sottoposta alle note regole sulla capacità; in particolare l’atto va

inquadrato tra quelli di straordinaria amministrazione. Chi sottoscrive una cambiale in veste di rappresentante

essendo privo del relativo potere o eccedendo i poteri che gli siano stati conferiti, è obbligato cambiariamente come

se avesse firmato in proprio.

L’ordine di pagare una certa somma ad un terzo non obbliga il trattatario nei confronti dei prenditori neppure nel caso

in cui egli sia già debitore del traente. È necessario che il trattatario esprima la sua accettazione, che deve essere

incondizionata. Se viene rifiutata il portatore può agire con azione di regresso nei confronti del traente e degli

eventuali giranti senza dovere attendere la scadenza.

La cambiale, essendo un titolo all’ordine, circola mediante girata, che non può essere condizionata. La girata può

essere piena o in bianco, ma è nulla quella parziale. Più la cambiale circola più si rafforza il credito ,in quanto ala

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responsabilità del debitore originario si somma quella di altri soggetti giranti (il girante può tuttavia escludere la

propria responsabilità con una clausola) se il traente abbia apposto sulla cambiale la formula “non all’ordine” essa

assume i metodi di circolazione simili a quelli dei generali tipi di credito. La girata successiva al protesto produce gli

effetti di una cessione ordinaria.

L’obbligazione cambiaria può essere garantita on una particolare garanzia personale denominata avallo. L’avallo

produce un’obbligazione di garanzia, che ha natura di obbligazione cambiaria. Se manca l’indicazione dell’avallato, la

legge prescrive che l’avallo si intende dato per il traente. L’avallante risulta essere obbligato in solido con l’avallato.

Sono obbligati principali: trattatario che abbia accettato, l’emittente del vaglia cambiario, e gli avallanti del trattatario

accettante o dell’emittente. Sono obbligati in via di regresso il traente, i giranti e gli avallanti del traente o del girante.

Nel caso di mancato pagamento, il portatore della cambiare può agire nei confronti di un obbligato in via di regresso.

Si distinguono:

 L’azione cambiaria diretta, esercitata nei confronti degli obbligati principali.

 L’azione cambiaria di regresso, promossa contro un obbligato in via di regresso.

Il regresso può essere esercitato prima della scadenza se il trattatario ha rifiutato in tutto o in parte l’accettazione. Per

esercitare l’azione di regresso è necessario che si sia prima proceduto alla levata del protesto, con la quale di

constata in forma solenne il rifiuto del pagamento o dell’accettazione della cambiale. L’azione cambiaria si prescrive in

tra anni dalla data della scadenza.

Si può anche utilizzare l’azione causale, basata sul rapporto sottostante l’emissione o alla trasmissione della cambiale.

Essa è subordinata a determinate condizioni:

1. Se è stato levato il protesto per mancato pagamento o accettazione;

2. Il portatore ha offerto la restituzione del titolo e ha depositato la cambiale presso la cancelleria del giudice;

3. Il portatore ha compiuto le formalità necessarie per conservare al debitore le azioni di regresso che possano

competergli.

Ne caso in cui non si possa nemmeno ricorrere all’azione causale esiste l’azione di ingiusto arricchimento, agendo

contro il traente per la somma di cui questi si siano ingiustamente arricchiti a suo danno.

Le cambiali finanziarie sono titoli emessi in serie da società che si trovano in possesso di determinati requisiti e che

abbiano necessita di un finanziamento a breve termine (es. commercial paper).

L’assegno è un titolo di credito che contiene un ordine o una promessa di pagamento; a differenza della cambiale che

è uno strumento di credito, l’assegno è un mezzo di pagamento. La cambiale è in genere emessa per dilazionare un

pagamento, mentre l’assegno è destinato all’incasso pressoché immediato ed è quindi diretto a far conseguire senza

alcuna dilazione una somma di denaro al portatore. Con l’avvento delle carte di credito e dei mezzi elettronici di

pagamento l’assegno si è gradualmente avviato verso il declino.

Nell’assegno cambiario il sottoscrittore (traente) ordina ad una banca (trattario) di pagare una certa somma a favore

di un determinato soggetto. L’assegno bancario può essere emesso all’ordine o al portatore e tra banca ed il traente

deve sussistere un rapporto di provvista, il traente deve cioè possedere fondi presso la banca. Se non esiste la

provvista l’assegno è a vuoto e la banca può rifiutare il pagamento. L’assegno è pagabile a vista ed ogni disposizione

contraria si ha per non iscritta. Spesso si trasforma l’assegno in uno strumento di credito emettendolo postdatato. La

banca trattaria non può non accettare l’assegno. L’obbligazione che grava sulla banca è un’obbligazione extra

cartolare che deriva dalla convenzione di assegno. L’assegno può essere inoltre non trasferibile, sbarrato, o da

accreditare.

L’assegno circolare è un titolo all’ordine (mai al portatore) che contiene la promessa incondizionata di una banca di

pagare a vista una somma determinata. L’assegno può essere emesso unicamente per le somme che la banca abbia

disponibili al momento dell’emissione. Obbligato è una banca, ed è spesso preferito all’assegno bancario perché più

sicuro. 73

Capitolo 30: FATTI ILLECITI E RESPONSABILITA’ CIVILE

Di fronte ad un danno concreto che capita di subire bisogna stabilire:

1. Se qualcuno deve pagare; fissare se il danno è risarcibile perché corrispondente a danno ingiusto.

2. Chi deve pagare; in base a criteri di imputazione dell’illecito, della responsabilità oggettiva e soggettiva.

3. Quanto dovrà essere pagato; problema della causalità e della valutazione del danno.

Il risarcimento del danno ha da sempre un’evidente funzione riparatoria che lo distingue dalla pena: la pena è lieve o

grave a seconda che la violazione del diritto sia lieve o grave; il risarcimento è più o meno rilevante a seconda che il

danno sia piccolo o grande. In passato tuttavia la funzione riparatoria era quasi sovrastata dalla funzione

sanzionatoria, in base al quale il danno doveva essere risarcito se era frutto di una condotta antigiuridica e colpevole.

Lo spostamento graduale del nostro sistema verso una prevalente funzione riparatoria si osserva sotto due punti di

vista:

a) Responsabilità fondata, non più sull’illeceità della condotta, ma sull’illiceità della lesione provocata;

b) Responsabilità fondata, non più sulla colpa (responsabilità soggettiva), ma su criteri diversi dalla colpa

(responsabilità oggettiva).

La responsabilità civile può infine svolgere una funzione preventiva, determinando una dissuasione dai

comportamenti nocivi e una spinta verso comportamenti virtuosi. Cruciale è la misura dei risarcimenti.

Nel nostro sistema, la fonte primaria di responsabilità per danni è l’illecito civile, che consiste in un atto o fatto lesivo

di un interesse protetto da una norma giuridica, e dal quale derivi un pregiudizio per il soggetto leso. Si distinguono

due fattispecie di illecito:

 Inadempimento dell’obbligazione, regolato agli artt. 1218 e ss. che disciplinano il caso in cui:

 Esista tra due parti un rapporto obbligatorio;

 Si verifichi un inadempimento imputabile al debitore;

 Dal quale derivi un danno al credito.

 Fatto illecito, regolato agli artt. 2043 e ss. definito come “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad

altri un danno ingiusto”. La responsabilità non nasce da un rapporto già sussistente ma dal fatto dannoso.

Le due fattispecie fondamentali sono indicate come illecito contrattuale (fonte di responsabilità contrattuale o

aquiliana) e illecito extracontrattuale (fonte di responsabilità extracontrattuale). A queste si aggiunge anche l’illecito

precontrattuale, che si tratta della violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nelle trattative

contrattuali (1337); non c’è però un’obbligazione vera e propria e si propende ad applicare in questo caso le regole sui

fatti illeciti.

Secondo l’art. 2043 è risarcibile il danno ingiusto legato al fatto commesso da un nesso di causalità. La responsabilità

del danno è accollata a chi ha commesso il fatto con dolo (colpevolezza e volontà) o con colpa (negligenza), a

condizione che fosse capace di intendere e di volere (imputabilità: art. 2046). I tradizionali elementi dell’illecito sono

quindi:

 Elementi oggettivi: (che riguardano il fatto e le sue conseguenze), danno ingiusto e nesso di causalità;

 Elementi soggettivi: (che riguardano il soggetto responsabile), imputabilità e colpevolezza.

L’espressione “danno ingiusto”, dell’art 2043, si presta a diverse interpretazioni:

 Significato tradizionale: ciò che comporto violando il diritto altrui e non in base ad un mio diritto. Danno ingiusto

fa riferimento all’antigiuridicità, poiché contrario alla legge.

 Antigiuridicità della lesione. Nella concezione tradizionale l’antigiuridicità del comportamento supponeva la

lesione di un dovere. In particolare ciò che interessa non è l’esistenza di una condotta riprovevole ma l’esistenza

di una situazione che lede ingiustificatamente un interesse altrui

 Ampliamento dell’area del “danno ingiusto”, attraverso:

o Tutela aquiliana del credito. Un soggetto terzo rispetto al rapporto creditore-debitore può determinare

con la sua condotta la lesione del creditore. Il creditore, leso da un terzo nella possibilità di esigere una

74

prestazione infungibile può chiedere un risarcimento al danneggiante a titolo di responsabilità

extracontrattuale, se da prova del nesso causale.

o Tutela aquiliana di situazioni diverse dal diritto soggettivo. La risarcibilità di un interesse legittimo non

riguarda solo i rapporti tra privati, ma anche quelli che vedono coinvolta l’amministrazione pubblica. Il

risarcimento spetta anche in caso di lesione di interessi diffusi (es. tutela ambiente), di beni che non sono

oggetto di proprietà pubblica ne privata. È prevista inoltre una tutela delle aspettative legittime, cioè

nella perdita di prestazioni su cui il soggetto leso potesse legittimamente confidare. Infine anche la

lesione del possesso. È stata ritenuta costituire danno ingiusto.

In realtà spesso la valutazione dell’antigiuridicità è il risultato di un confronto tra due interessi entrambi protetti.

Tuttavia spesso anche gli interessi più sicuramente protetti, cedono di fronte all’esistenza di una causa di

giustificazione: nel caso di legittima difesa (2044) il danno è giustificato dall’esistenza di un pericolo di offesa ingiusta

attuale, e se la reazione è proporzionata all’offesa; si ha stato di necessità (2045) quando il comportamento lesivo sia

l’unico modo di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, non determinato dall’altrui

aggressione.

L’art 2056 fa rinvio all’art. 1223, scritto in materia di inadempimento dell’obbligazione che richiede, per la risarcibilità

del danno derivante da inadempimento, un nesso di causalità tra l’illecito e il pregiudizio. Il danno deve essere cioè

essere conseguenza immediata e diretta dell’illecito e rispondere ad un criterio di causalità adeguata. In caso di danno

causato da più soggetti vige un regime di solidarietà nel debito (2055).

Elementi soggettivi. Per attribuire ad un soggetto le sue azioni (imputabilità) egli deve possedere dei requisiti minimi

di coscienza e volontà. Secondo l’art 2046 non risponde delle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità

di intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso. Non è imputabile quindi chi non possiede la capacità di

fatto (naturale, da verificare caso per caso); possono essere imputati perciò anche un minore o un interdetto.

L’incapacità non esclude imputabilità quando è dovuta a colpa del soggetto (es uomo che si ubriaca). Inoltre la legge

prevede la responsabilità indiretta di chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace salva la prova di non aver potuto

impedire il fatto (2047). Se chi ha subito il danno non può ottenere il risarcimento anche in questo caso (es mancanza

di un rappresentante), il giudice può condannare l’autore del danno a un’equa indennità, tenuto conto della

condizione economica delle parti.

L’art. 2043 collega la responsabilità ad un atto doloso o colposo. Sono le due modalità possibili di colpevolezza, cioè di

un rapporto tra l’autore dell’illecito e il fatto stesso. È considerato colposo un evento dannoso che si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti ordini o discipline; doloso è invece

l’evento dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione. La diligenza adottata

assume quindi ruolo chiave nell’identificare la soglia minima oltra la quale si parla di danno colposo o doloso.

Il nostro codice conosce altri criteri di imputazione della responsabilità, tutta una serie di norme che rendono in varia

misura irrilevante la colpa e realizzano una responsabilità oggettiva. È necessaria quindi una previsione legale, una

clausola generale al di fuori della quale si cade in un sistema di casi tipici. Alcune norme possono essere raggruppate

non secondo il criterio della colpa ma del rischio.

È il caso di padroni e committenti (2049) che sono responsabili dei danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e

commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti; è la regola più generale della responsabilità del datore di

lavoro. Altro caso è quello di chi esercita attività pericolose(2050) che ha l’obbligo di risarcire i danni che ne derivano e

che può liberarsi solo provando di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno. Infine il Codice cita il caso

del danno cagionato da cose in custodia (2051) o da animali (2052). Nel primo caso il fondamento della responsabilità

è il potere sulla cosa; nel secondo la proprietà o l’utilizzazione dell’animale.

Nella rovina di edificio o di altra costruzione (2053) il rischio è legato alla proprietà; il proprietario si libera solo

dimostrando che la rovina non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione.

Nel caso della circolazione di veicoli la responsabilità del conducente è sostanzialmente oggettiva; non solo è a suo

carico la prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno, ma risponde anche se il danno deriva da difetto di

costruzione o manutenzione. 75

Per il principio di responsabilità del produttore quest’ultimo risponde dei danni cagionati da difetti del prodotto e in

ispecie per la morte o le lesioni di integrità fisica, la distruzione o il deterioramento di cosa diversa dal prodotto stesso.

Il danneggiato deve solo provare il danno, il difetto e il nesso di causalità tra difetto e danno. Il produttore può

liberarsi solo provando che le circostanze escludono il nesso di causalità, che il difetto è dovuto all’osservanza di una

norma imperativa, che il prodotto non poteva essere considerato difettoso date l’attuale livello di conoscenze

scientifiche. Quando il produttore non sia individuato è sottoposto alla responsabilità il distributore.

L’interesse del danneggiato è protetto talvolta accollando la responsabilità non soltanto all’autore dell’illecito, ma ad

un soggetto diverso che risponde di responsabilità indiretta, di una forma di responsabilità oggettiva legata alla

posizione del responsabile. È questo il caso del datore di lavoro, del proprietario di veicolo, dei genitori e tutori (si

liberano dimostrando di aver dato un’educazione conveniente al minore e di aver vigilato), a colui che è obbligato alla

vigilanza di una persona incapace di intendere o di volere (2047).

Nel linguaggio giuridico il termine “danno” è usato col significato di lesione di interesse o di pregiudizio. Nella

valutazione del danno si guarda al danno come pregiudizio economico, mentre l’art. 2059 dispone che il danno non

patrimoniale possa essere risarcito solo nei casi stabiliti dalla legge. Per danno non patrimoniale si intende il danno

morale, cioè la sofferenza psicofisica subita dalla vittima. In passato le caratteristiche fondamentali del danno

risarcibile erano la patrimonialità (non tanto dell’interesse leso ma delle conseguenze del danno) e la differenza tra lo

stato patrimoniale del soggetto leso prima e dopo l’illecito. Adesso si è affermata anche la risarcibilità della lesione

dell’integrità fisica o psichica in sé e per sé considerata, cioè del danno biologico. A questo si aggiunge il risarcimento

del danno esistenziale come pregiudizio che ostacola le attività realizzatrici della persona umana.

Il risarcimento del danno non patrimoniale è possibile, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, ogni volta che il danno sia

conseguenza della lesione di diritti inviolabili della persona umana. Quindi per danno non patrimoniale deve

intendersi non soltanto il danno morale oggettivo, ma ogni conseguenza non patrimoniale di cui deve essere fornita la

prova in sede di giudizio.

Un caso analogo all’esperienza extracontrattuale si ha con il diritto inviolabile della persona del creditore, che porta

quest’ultimo ad essere tutelato dal danno patrimoniale e non, causato dal debitore. Caso particolare di figura di danno

è quella di danno ambientale, inteso come qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di

una risorsa naturale, sanzionando chiunque con comportamenti negligenti, illeciti, imprudenti, arreca danno

all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo; il risarcimento può essere in forma specifica o per

equivalente patrimoniale. La lesione riferita all’ambiente può riguardare beni dello Stato o di privato.

Il risarcimento può avvenire:

 Per equivalente: somma di denaro tale da riparare il pregiudizio patrimoniale risento dal danneggiato;

 In forma specifica: il cui scopo è ripristinare la situazione così come sarebbe se l’illecito non ci fosse stato;

Il risarcimento può essere determinato solo sulla base di una valutazione del danno sofferto dal soggetto leso. L’art

2056 fa rinvio agli artt. 1223, 1226 e 1227 specificando che il risarcimento è proporzionale alle perdite patrimoniali e

al mancato guadagno e deve essere calcolato con valutazione equitativa, tenendo conto anche della condotta del

danneggiato (concorso o meno). Il lucro cessante è sempre rimesso alla valutazione equitativa del giudice. Il danno

non patrimoniale deve essere allegato e provato secondo criteri standard e sulla base di prove testimoniali e

documentali.

La liquidazione dl risarcimento può essere convenzionale o giudiziale. Il debito nascente dal fatto illecito è un debito

di valore; diviene debito di valuta al momento della liquidazione.

Quanto al risarcimento in forma specifica si distinguono due sottospecie:

1. Reintegrazione in forma specifica, che consiste nel materiale ripristino dello stato di cose alterato dall’illecito

(ricostruire un muro, restituire una cosa ecc.)

2. Risarcimento pecuniario in forma specifica, che consiste nel pagamento di una somma di denaro,

corrispondente alla somma necessaria a ripristinare la situazione materiale alterata dall’illecito (2058). 76

Una particolare forma di riparazione pecuniaria è prevista in caso di diffamazione, in seguito alla quale il danneggiato

riceve il risarcimento per danni patrimoniali e morali commisurato alla gravità dell’offesa e alla sua diffusione.

L’indennità è invece una prestazione che ha lo scopo di compensare il pregiudizio patrimoniale sofferto dal

danneggiato, ma non deve corrispondere esattamente al danno subito. Si parla di indennizzo anche nell’arricchimento

ingiustificato (2041).

Le principali differenze di disciplina tra la responsabilità aquiliana ed extracontrattuale sono:

 L’onere della prova. Nell’illecito contrattuale l’autore deve provare di avere il titolo e la scadenza del debito;

il debitore deve provare di aver adempiuto diligentemente o di non aver adempiuto per cause a lui non

imputabili. Nella responsabilità extracontrattuale, fatto costitutivo dell’obbligazione è illecito e il danneggiato

prova il danno, il dolo e la colpa del danneggiante. Tale differenza si offusca nei casi di responsabilità

oggettiva.

 Prescrizione, che nell’inadempimento è decennale, mentre nel fatto illecito è 5 anni (2 anni per i veicoli).

 Norma sula reintegrazione in forma specifica, che riguarda solamente fatti illeciti. Tuttavia le legge prevede

l’esecuzione forzata in forma specifica degli obblighi di dare, fare ecc.

Le due responsabilità in alcuni casi possono anche concorrere.

Capitolo 31: L’IMPRENDITORE E L’IMPRESA

L’imprenditore è il protagonista dell’iniziativa economica. È colui che organizza i fattori della produzione (natura,

capitale, lavoro) per produrre beni o servizi, nuova ricchezza per il mercato. Egli esercita una attività essenzialmente

rischiosa, nel senso che il successo dell’impresa, dipende da tanti fatto che l’imprenditore cerca di prevedere (in parte

dipendono da lui e in parte no).

La Costituzione considera l’imprenditoria privata all’art. 41, dichiarando che l’iniziativa economica privata è libera. Si

afferma cioè il principio dell’autonomia imprenditoriale, il potere di decidere se e quando, dove e come produrre, nei

limiti della legge e della tutela delle libertà altrui.

L’art 2082, definisce l’imprenditore come colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzativa

diretta alla produzione o allo scambio di beni o di servizi. L’impresa indica l’attività esercitata dall’imprenditore; una

serie di atti, coordinati e diretti alla produzione di nuova ricchezza. Lo scopo di lucro non è tuttavia carattere

essenziale a differenza di quello della professionalità, cioè della natura stabile e duratura dell’impresa (imprese

possono essere anche attività stagionali). Si collega quindi l’art 2082 all’art 2555 che definisce l’azienda come il

complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa; non può esserci impresa senza azienda.

Non sono imprese le attività di puro godimento.

L’attività dell’imprenditore è regolata dallo statuto generale dell’imprenditore, l’insieme organico delle norme che

qualificano la posizione di certi soggetti nell’ordinamento giuridico, e in particolare le prerogative di cui godono. Tra le

norme che si applicano ad ogni imprenditore anche quelle che derogano ai criteri generali di disciplina dei contratti

(1330, 1368, 1722, 1824). È normale che l’esercizio dell’impresa sia subordinato ad autorizzazione o concessione

amministrativa (2084). È inoltre obbligo dell’imprenditore di adottare tutte le misure necessarie per la tutela

dell’integrità fisica e della personalità morale dei dipendenti (2087).

Anche l’imprenditore è illimitatamente responsabile, con tutti i suoi beni presenti e futuri, per l’adempimento delle

obbligazioni che assume nell’esercizio dell’impresa (2740). Questa regola della responsabilità illimitata è sempre

operante nel caso di impresa individuale, mentre nel caso di impresa esercitata collettivamente è derogata in favore al

principio della responsabilità limitata, vigente per tutte le società di capitali.

Statuti particolari dettano leggi speciali per diversi settori economici. Particolare rilievo assume la distinzione tra

impresa agricola e commerciale. 77

 L’impresa agricola è l’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento di animali e

alle attività connesse. Si tratta di attività diretta alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase

necessaria del ciclo stesso, vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque.

Si intendono connesse le attività diretta alla manipolazione, conservazione, trasformazione,

commercializzazione e valorizzazione che abbiano oggetto i prodotti ottenuti da tali attività

 L’impresa commerciale è quella dedita ad attività commerciali quali:

 Attività industriale, diretta alla produzione di beni o servizi;

 Attività intermediaria nella circolazione dei beni;

 Attività di trasporto per terra, acqua o aria;

 Attività bancaria o assicurativa;

 Attività ausiliarie alle precedenti (mediatore, agente ecc.).

Solo le imprese commerciali sono soggette all’obbligo di tenuta delle scritture contabili (2214) e alle procedure

concorsuali. Alle imprese agricole è stata riconosciuta l’efficacia dell’iscrizione al Registro delle Imprese come

pubblicità legale.

La legge inoltre attribuisce la qualità di piccoli imprenditori a coloro che esercitano un’attività organizzata

prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia (2083). È necessario esercitare in prima

persona l’attività imprenditoriale, o quantomeno l’attività personale, coadiuvata da quella dei parenti, deve avere

getto all’obbligo di iscrizione nel Registro delle Imprese,

carattere permanente. Il piccolo imprenditore non è sog

è esonerato dalla tenuta dei libri contabili obbligatori, ed in caso di insolvenza non può essere sottoposto

alle procedura concorsuali.

Una particolare figura di impresa è quella dell’impresa familiare, dove i familiari di un imprenditore

prestano continuativamente e di fatto la loro attività lavorativa nell’ambito dell’impresa. In questo caso le

decisioni strategiche dovranno essere adottate dall’imprenditore con il consenso della maggioranza dei

familiari coinvolti nell’impresa.

Capitolo 32: I BENI DELL’IMPRENDITORE

I beni che vengono gestiti, amministrati, coordinati e organizzati dall’imprenditore hanno una destinazione unitaria,

sono una universitas, sono cioè la sua azienda (2555). L’appartenenza di un bene all’azienda non dipende dal fatto che

sia non sia di proprietà dell’imprenditore, ma dalla sua destinazione economica. Nel caso di cessione dell’azienda, si

viene a creare un potenziale conflitto tra le ragioni della proprietà e quelle dell’impresa. In realtà il legislatore detta

una disciplina di favore per l’impresa attribuendo a quest’ultima:

 Cessione dei contratti: nel caso di contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda il cessionario subentra

automaticamente nel contratto (non richiede il consenso del ceduto), salvo la facoltà del contraente di

recedere per giusta causa entro tre messi dalla notizia del trasferimento (eccettuati anche i contratti di

carattere personale).

 Cessione di crediti: ha effetto dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel Registro delle Imprese, anche

in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione (2559).

 Successione nel debito: è sempre richiesto il consenso del creditore ceduto. L’art 2560 dispone che

l’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se

non risulta che i creditori vi hanno consentito.

È necessario tuttavia che in caso di alienazione separata di taluni cespiti, essi non siano tali da far venire meno

l’idoneità dei beni rimanenti a consentire la continuazione dell’impresa. A tutela dell’acquirente è previsto il divieto di

concorrenza a carico dell’imprenditore cedente, per una durata massima di cinque anni (2557)(o anche diversamente

se stabilito dalle parti). Il contratto di cessione deve essere provato per iscritto (2556), e ai fini della pubblicità nel

78

Registro delle Imprese, deve avere forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata (forma ad substantiam – pena

nullità).

I segni distintivi dell’imprenditore il cui uso esclusivo è garantito per legge sono (2569):

 Marchio: il segno che viene esposto sui prodotto e servizi offerti dall’imprenditore, per marcarne la

provenienza e può consistere in un emblema, in una denominazione o in una combinazione di entrambi. Il

diritto all’uso esclusivo si acquista con la registrazione presso l’ufficio italiano brevetti e marchi, solo se il

marchio presente il carattere della novità ed è dotato di capacità distintiva (no denominazione generica del

prodotto). Non possono essere registrati i marchi contrari alla legge, al buon costume, all’ordine pubblico o

fuorvianti. All’imprenditore è riconosciuto anche una tutela del preuso, cioè dell’utilizzo del marchio prima

che altri lo registrassero.

 Ditta: è il nome sotto il quale opera l’imprenditore; deve contenere il cognome o la sigla dell’imprenditore

individuale. Può essere trasferito per atto tra vivi e si trasmette al successore in caso di morte (senza bisogno

di cambiare nome). L’imprenditore ha diritto esclusivo alla ditta da lui prescelta (2563). Sono vietati i nomi

utilizzati per la ditta volti a creare confusione con altri prodotti, come nei casi di omonimia.

 Insegna: contraddistingue i locali in cui si svolge l’impresa, con funzione di immediato richiamo della

clientela, e pertanto fondamentale per le imprese che operano a diretto contatto con il pubblico.

Elemento essenziale di ogni invenzione industriale è l’idoneità dell’invenzione ad avere un’applicazione industriale

(2585). Spesso non sono frutto dell’attività di ricerca di singoli uomini, ma richiedono ingenti investimenti in attività di

ricerca e sviluppo. All’inventore è garantito il diritto esclusivo di utilizzazione e sfruttamento economico della propria

invenzione, limitato nel tempo, che si attua attraverso il brevetto. Lo sfruttamento economico avviene attraverso la

concessione di licenza dal titolare, dietro pagamento di un corrispettivo una tantum o percentuale. La durata del

brevetto è pari a venti anni, ma si perde per non uso prolungato per tre anni. Dopo la scadenza l’invenzione diventa di

pubblico dominio; pertanto l’inventore può decidere di non brevettarla, mantenendone il segreto.

Per le invenzioni del prestatore di lavoro, il legislatore detta un regime particolare: occorre distinguere tra aspetto

patrimoniale (sfruttamento economico) e morale (diritto di paternità). Al datore di lavoro spetta di fatti il diritto di

sfruttamento economico, mentre al prestatore è riconosciuto il secondo.

Oggetto di brevetto possono essere anche i cosiddetti modelli di utilità, innovazioni tecniche in grado di conferire a

invenzioni già esistenti una particolare efficacia o comodità di impiego. Per i modelli e disegni (che attengono al

campo estetico) (2593) è previsto uno specifico diritto di registrazione distinto dal brevetto; inoltre in questi casi la

protezione del diritto d’autore vale solo in caso di opere di disegno industriale aventi carattere creativo e valore

artistico.

Il Codice nel Titolo IX del Libro V regola la tutela delle opere di ingegno, letterarie e artistiche, che attiene alla qualità

di autore, cioè di protagonista di un’attività creativa. Si è ala presenza di un diritto morale e patrimoniale riassunti nel

diritto di autore. Secondo l’art 2575 esso riguarda le opere di ingegno di carattere creativo che appartengono alle

scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, o qualunque ne

sia il modo o la forma di espressione. Il diritto sull’opera si acquista con la creazione (2576).

Da un lato l’autore ha un diritto morale alla paternità dell’opera. Tale diritto è imprescrittibile, inalienabile,

irrinunciabile, personalissimo. Fa parte del diritto morale di autore il diritto di inedito (diritto di vietare la

pubblicazione dell’opera), e quello di ritirare l’opera dal commercio per gravi ragioni morali. Il diritto morale non si

trasmette agli eredi, anche se la tutela post mortem è affidata al coniuge e ai figli dell’autore. In caso di opere

collettive il diritto d’autore spetta a chi organizza o dirige l’opera.

Il diritto patrimoniale d’autore consiste nel diritto esclusivo a pubblicare l’opera e ad utilizzarla economicamente nei

modi consentiti dalla natura dell’opera (2577). Questo diritto è commerciabile e richiede per il trasferimento la forma

scritta ai fini di prova. La durata dopo la morte di tale diritto è pari a 70 anni. Non sono invece tutelate le idee. 79

Nella scienza economica si suole designare con il termine conoscenza o informazione l’insieme dei valori immateriali

costruiti sulla specificità della storia e dei problemi che la singola impresa ha affrontato e deve affrontare. Sotto il

profilo giuridico l’insieme dei fattori immateriali ricompresi nella nozione economica di conoscenza è concetto più

ampio rispetto a quello di know-how (che comprende sia invenzioni che segreti di fabbrica). La conoscenza in realtà

rappresenta parte del patrimonio culturale, sociale, e organizzativo dell’azienda, e dovrà annoverarsi tra i beni

immateriali di quest’ultima, oltre che essere dotata dei caratteri della trasmissibilità.

Capitolo 33: LA CONCORRENZA

Il termine concorrenza indica la presenza sul mercato di diversi operatori in competizione tra loro. Sebbene sia fuori

discussione l’interesse generale all’affermazione di una economia di mercato, talvolta è la stessa libertà di

concorrenza ad esigere l’apposizione di limiti incisivi all’iniziativa economica privata, o addirittura l’introduzione di

divieti legali alla stessa concorrenza. Le limitazioni sono imposte per impedire per esempio la formazione di cartelli,

atti a rendere notevolmente più oneroso l’ingresso sul mercato ad altri imprenditori o a contrastare quelli che già vi

operano. L’Antitrust si oppone agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese, fatta eccezione per

alcune particolari imprese pubbliche in condizione di monopolio legale.

La previsione di un limite di durata massima (cinque anni) del patto che limita la concorrenza rappresenta una forma

di tutela del singolo imprenditore, finalizzata a non precludergli per un periodo eccessivamente lungo, l’esercizio di

attività imprenditoriale. La concorrenza tra imprenditori deve tuttavia essere sempre corretta e leale.

Sono atti di concorrenza sleale:

1. Quelli idonei a produrre confusione tra i nomi o segni distintivi utilizzati dall’imprenditore per distinguere i

propri prodotti o la propria attività;

2. Gli atti di denigrazione consistenti nella diffusione di notizie sui prodotti o sull’attività di un concorrente,

idonei a determinarne il discreti (pubblicità negativa).

3. Ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale in quanto idoneo a danneggiare

l‘altrui azienda, come nello storno dei dipendenti, o nel boicottaggio.

Negli atti di concorrenza sleale si presume la colpa, ed è prevista la possibilità del danneggiato di esercitare azione

inibitoria (2599) o azione di rimozione (distruzione delle cose in cui la concorrenza sleale si è sostanziata), oltre che

ordine del giudice di pubblicare la sentenza di condanna.

Il principale mezzo con il quale l’imprenditore può conquistare il mercato è quella della pubblicità. Essa deve avere

come limiti principali quello della tutela della concorrenza e della correttezza verso i destinatari (es è vietata la

pubblicità negativa). La pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta. È vietata la pubblicità ingannevole, in

quanto idonea a indurre in errore i destinatari. È oggetto di specifica regolamentazione anche la pubblicità

comparativa, che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni e servizi offerti da un concorrenti; è

lecita quando presenta determinati requisiti di oggettività. Quando il ricorso alla pubblicità ingannevole o comparativa

sia qualificabile come atto di concorrenza sleale possono trovare applicazione gli artt. 2598 e ss. del codice civile.

Sotto il profilo della tutela del consumatore è fondamentale, tra gli indici di conformità al contratto, la circostanza che

i beni presentino la qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore può

ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene e, se del caso, delle dichiarazioni pubbliche sulle

caratteristiche specifiche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in

particolare nella pubblicità o sull’etichettatura. (vedi codice del consumo, e il Codice di autodisciplina pubblicitaria.) 80

Capitolo 34: LE SOCIETA’ IN GENERALE

Oggi la forma più diffusa di gestione dell’impresa è quella societaria, dove il rischio di impresa è condiviso da tutti i

partecipanti. Il livello più elementare di organizzazione è quello dell’impresa familiare, ed è stata recentemente

introdotta anche la società unipersonale. Il rapporto di collaborazione ed organizzazione per l’esercizio di un’attività

economica comune nasce da una scelta libera e volontaria tramite un atto di autonomia dei soggetti privati. Sono

eccezionali i casi di società legali, imposte per legge.

L’art. 2247 stabilisce che la società è un contratto con cui due o più persone conferiscono beni o servizi, per l’esercizio

in comune di un’attività economica, allo scopo di dividerne gli utili; anche se la società a responsabilità limitata e la

società per azioni possono nascere anche da atto unilaterale. I soci devono inizialmente conferire od apportare alla

società quei beni o servizi (attività lavorativa) che servono per avviare e poi esercitare l’impresa. Una volta conferiti i

beni formano un fondo comune fra i soci, denominato patrimonio sociale, che è tendenzialmente autonomo rispetto

al patrimonio dei soci, e vincolato all’attività economica dell’impresa (tali caratteristiche variano a seconda del tipo di

società). Al momento dello scioglimento ciascun socio avrà diritto, non a riprendersi il bene conferito, bensì ad una

quota dell’attivo residuo.

Altro requisito essenziale alla nozione di società è l’esercizio in comune dell’attività economica prescelta (oggetto

sociale). Tutti i soci possono partecipare, secondo le regole del tipo sociale prescelto, alla gestione dell’impresa

sociale, contribuendo, direttamente o indirettamente , a determinarne ed attuarne le scelte e gli indirizzi.

L’impresa esercitata dalla società, si dice impresa collettiva. Sotto questo profilo la nozione legislativa di impresa è più

ampia di quella di società, perché l’impresa può anche essere individuale e perseguire più o meno fini lucrativi. Inoltre

la società a differenza dell’impresa, può essere costituita per l’esercizio occasionale, ossia non professionale o

sistematico, dell’attività economica. Tali società occasionali saranno sottoposte alle norme sulla società.

Lo scopo di lucrativo, cioè lo scopo della divisione degli utili, distingue le società dagli enti che non hanno finalità di

profitto disciplinati dal Libro I del codice civile. Possono anche esistere imprese collettive non societarie, come

fondazioni o associazioni, che organizzando i fattori della produzione, erogano beni e servizi (Bocconi). Nelle società di

persone ciascun socio (2262) ha un vero e proprio diritto all’integrale decisione annuale degli utili così come è sempre

esposto pro quota alle perdite; è vietato il patto (leonino) con cui un socio è escluso da ogni utile o perdita (2265).

Nelle società di capitali (2433) è l’assemblea a deliberare, in sede di approvazione del bilancio, se e in quale misura

distribuirli.

La società costituita si configura come un soggetto di diritto distinto dalle persone dei singoli soci. La società è dotata

di capacità di essere titolare di diritti ed obblighi e sarà pure titolare di un proprio patrimonio, tendenzialmente

autonomo rispetto a quello personale dei soci (autonomia patrimoniale). Nelle società di capitali, la distinzione è netta

ed assoluta; esse possiedono autonomia patrimoniale completa, poiché i soci non rispondono mai col patrimonio

personale. Nelle società di persone invece, la separazione patrimoniale è più sfumata, ma comunque sussiste ( i

creditori devono prima soddisfarsi sui beni della società).

La società può essere proprietaria di beni, creditrice e ovviamente debitrice nei confronti di terzi. Inoltre essa è

titolare di un diritto al nome e persino di un diritto alla reputazione, in maniera autonoma e distinta rispetto alla

personalità dei soci. La società esercita i diritti di cui è titolare tramite una persona fisica che la rappresenta.

La società non va confusa con la comunione. La seconda è istituita a scopo di puro godimento, non di lucro come nelle

società. I cointeressati non si propongono lo scopo di esercitare un’attività economica per conseguire profitti, né la

comunione nasce come organizzazione autonoma rispetto ai soggetti comunisti. Essi di fatti sono proprietari di una

quota dell’intero e rispondono personalmente nei limiti di quest’ultima.

Il sistema legislativo delle società si presenta come un sistema chiuso: le parti possono scegliere il modello che

ritengono più adatto alle proprie esigenze, quello fisicamente più conveniente e adatto. I terzi devono poter

conoscere con esattezza con chi hanno a che fare, e cioè come funziona la società, come sono regolati gli obblighi e le

81

responsabilità dei soci. I tipi di società previsti dal nostro ordinamento sono: la società semplice, la società in nome

collettivo, la società in accomandita semplice (società di persone), la società per azioni, la società a responsabilità

limitata e la società in accomandita per azioni. A tali figure si aggiungono anche la società cooperativa e la mutua

assicuratrice.

Ai sensi dell’art. 2249 le società commerciali possono essere validamente costituite solo in caso di società in nome

collettivo, società in accomandita semplice, e società di capitali. Per le attività agricole invece si può ricorre alla società

semplice.

Le società di persone sono figlie della societas di diritto romano e della compagnia medioevale. Queste società si

dicono di persone perché in esse i soci contano soprattutto come persone: per le loro doti di onestà e di affidabilità; si

basano cioè sulla costituzione di un rapporto di reciproca fiducia. Ogni socio è amministratore e rappresentante, ossia

ha il potere di gestire l’impresa e di rappresentare la società sul mercato (solo nella s.a.s. gli accomandanti non hanno

poteri di amministrazione. Ciascun socio amministratore sopporta una responsabilità personale illimitata,

rispondendo dei debiti della società anche con il patrimonio personale; se il patrimonio della società non è sufficiente

a ripagare i debiti i creditori si rifanno sul patrimonio personale dei soci. Il legislatore regole riguardanti il

trasferimento per atto tra vivi o mortis causa delle quote sociali che tengono conto dell’intuitus personae, del

rapporto di fiducia tra soci. Il singolo socio può trasferire la propria quota di società solo con il consenso di altri soci.

Le società di capitali trattano attività particolarmente rischiose, che richiedono massicci investimenti. I soci non

contano tanto come persone, o per le loro qualità, ma in ragione delle ricchezze che hanno investito nella società,

rispondendo dei debiti di quest’ultima solo nei limiti del patrimonio investito. Il socio è normalmente socius pecuniae,

e non ha potere di amministrazione che viene affidato a managers. La regola è la libera trasferibilità delle quote di

partecipazione della società.

Per le modificazioni del contratto sociale nelle società di persone si richiede il consenso di tutti i soci, mentre nelle

società di capitali basta la maggioranza. I soci di società di persone non possono esercitare attività in concorrenza con

la società e alcune vicende personali influiscono sul rapporto sociale a differenza delle società di capitali.

Altre forma di collaborazione economica che non rientra nello schema della società è l’associazione. Con essa

l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il

corrispettivo di un determinato apporto (2549). È un contratto di scambio con chiaro rapporto di corrispettività.

L’associato investa e rischia i propri capitali, mentre i terzi acquistano obbligazioni solo nei confronti dell’associante

(2551). L’associato ha diritto al rendiconto annuale dell’impresa (2552).

La joint venture è un contratto (atipico) di collaborazione, stipulato fra due o più imprenditori, con cui le parti si

accordano per realizzare, ciascuna con i propri mezzi, un’opera, normalmente di grandi dimensioni oppure

particolarmente complessa, che esige forte integrazione verticale o orizzontale. Nella “associazione temporanea di

imprese” le parti non vogliono assoggettare i propri interessi ad una organizzazione di gruppo ma realizzare un’opera.

Ciascun imprenditore risponderà verso il committente, in solido con gli altri coventurers.

Il G.E.I.E (Gruppo Europeo di Interesse Economico) è un’organizzazione che nasce da un contratto stipulato tra

imprenditori o tra liberi professionisti che esercitino la propria attività in uno dei Paese dell’Unione, al fine di

sviluppare la propria attività o migliorarne i risultati. È al servizio dei suoi membri permettendo ad esempio lo

sfruttamento di economie di scala.

Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la

propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma

comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a

scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad

esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa. Contratto redatto per atto

pubblico o scrittura privata autenticata e indicante gli obiettivi strategici delle attività comuni, prevedendo

eventualmente l’istituzione di un fondo comune. 82

Capitolo 35: LE SOCIETA’ DI PERSONE

La società semplice è il tipo di società che il legislatore ha ideato per l’esercizio di un’attività economica non

commerciale: un’attività agricola o professionale. Il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quella richiesta

dalla natura dei beni conferiti (2251): il contratto può essere concluso oralmente o persino tacitamente (società di

fatto). Si ha società occulta quando un imprenditore si accorda nascostamente con altri soggetti per dividersi il rischio

imprenditoriale. Se un socio conferisce alla società un bene immobile il formalismo ad substantiam si applicherà anche

al contratto di società. Per esso è previsto una forma di pubblicità notizia tramite iscrizione della sezione speciale del

Registro delle imprese. La disciplina della società semplice costituisce lo schema generale della società di persone.

Di regola ciascun socio può prendere , in piena autonomia, decisioni su una determinata operazione sociale, senza

neppure bisogno di consultare gli altri (amministrazione disgiuntiva art. 2257). Ogni socio può fare opposizione alle

decisioni che una altro vuole compiere e a decidere sarà la maggioranza (2263). Le parti possono anche derogare a

questo schema e stabilire che l’amministrazione spetti congiuntamente a tutti i soci (amministrazione congiuntiva).

Se l’amministrazione spetta solo ad alcuni soci, gli altri conservano comunque un potere di controllo (informazioni utili

2261-2262).

Il contratto sociale può essere modificato solo con il consenso di tutti i soci (2252). Inoltre il socio non può servirsi,

senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società

(2256). La società acquista diritti ed assume obblighi per mezzo dei soci che hanno rappresentanza. Di solito tuti i soci

sono contemporaneamente amministratori e anche rappresentanti, anche se vi possono essere delle eccezioni. I

creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono

inoltre personalmente, illimitatamente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e,

salvo patto contrario gli altri soci (2267). Il creditore può richiedere l’ammontare del debito per l’intero a un singolo

socio, a sua scelta, salva poi l’azione di regresso di quest’ultimo nei confronti degli altri soci.

La società semplice ha comunque una certa autonomia patrimoniale. È possibile che i soci stipulino un patto che

esoneri uno o più soci dalla responsabilità illimitata (purché questi non agiscono in nome della società), che deve

essere portato a conoscenza di terzi. Il socio richiesto al pagamento di debiti sociali può evitare di pagare, purché

indichi ai creditori su quali beni della società essi possano preventivamente soddisfarsi (beneficio di escussione). Il

creditore particolare del socio può invece chiedere la liquidazione della quota del suo debitore.

Lo scioglimento della società(2272) si verifica per il decorso del termine di durata, per il conseguimento dell’oggetto

sociale o per l’impossibilità di conseguirlo, per la volontà di tutti i soci, per il venir meno della pluralità dei soci o per

altre cause. Si apre quindi la fase della liquidazione; si dovranno pagare i debiti della società e poi si procederà alla

divisione tra i soci del patrimonio sociale. Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio può avvenire

per morte del socio medesimo, suo recesso o esclusione (2284). Se un socio muore, la regola è che i superstiti hanno

obbligo di liquidare gli eredi del socio defunto a meno che non decidano diversamente. Il recesso consiste in una

dichiarazione del socio di voler uscire dalla società ed è ammesso incondizionatamente quando la società è costituita a

tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci. L’esclusione del socio può essere automatica (in caso di

fallimento personale o liquidazione) oppure determinata dalla volontà degli altri soci (gravi inadempienze).

L’esclusione è deliberata dalla maggioranza, calcolata sulla base del numero dei soci. In tutti i casi in cui il socio esce

dalla società il socio stesso e i suoi eredi hanno diritto alla liquidazione.

La società in nome collettivo è il tipo di società più semplice e più diffuso per esercitare un’attività economica

commerciale. L’art. 2292 prescrive che la s.n.c. eserciti la sua attività utilizzando una determinata denominazione

(ragione sociale) che deve indicare il nome di uno dei soci e il tipo di rapporto sociale. Le società commerciali devono

iscriversi nel Registro delle Imprese (atto costitutivo), altrimenti vengono definite come irregolari. Nella società in

nome collettivo tuti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto contrario non

ha effetto nei confronti dei terzi (2291). I soci godono comunque del beneficium excussionis. Il creditore particolare

del socio non può chiedere la liquidazione della quota finché dura la società (2305). La società in nome collettivo si

scioglie in caso di dichiarazione di fallimento o nel caso in cui uno dei soci abbia esercitato un’attività concorrente. 83

Nella società in accomandita semplice sono presenti due categorie di soci: i soci accomandatari (socius mercator) e i

soci accomandanti (socius pecuniae) (2313). I soci accomandatari si trovano nella stessa posizione dei soci di una

società in nome collettivo: sono soci amministratori e rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni

sociali. I soci accomandanti, invece, sono soci risparmiatori e rispandono nei limiti della quota conferita. Ai soci

accomandanti è vietato (divieto di immistione) di ingerirsi nell’amministrazione della società o compiere singoli atti di

amministrazione (2320). Il socio accomandante ha comunque poteri di controllo sull’amministrazione: comunicazione

del bilancio annuale e controllo dell’esattezza. La ragione sociale deve comprendere il nome di almeno uno dei soci

accomandatari e l’indicazione di società in accomandita semplice. La S.a.s. si scioglie se rimangono soltanto soci

accomandanti o soci accomandatari, a meno che nel termine di sei mesi non sia sostituto il socio che sia venuto meno

(2323).

Capitolo 36: LE SOCIETA’ DI CAPITALI

La forma giuridica delle società di capitali a responsabilità limitata è stata una delle grandi scoperte del Rinascimento,

non meno decisiva, per lo sviluppo della civiltà occidentale, delle altre grandi scoperte del cinquecento e del seicento

nel campo della scienza, della filosofia, e dell’arte.

Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (2325). La

partecipazione sociale è rappresentata da azioni (2346). La società per azioni possiede autonomia patrimoniale

perfetta, e con l’iscrizione nel Registro delle Imprese acquisisce la personalità giuridica. Le azioni rappresentano una

determinata quota di partecipazione rispetto al capitale complessivo della società.

La denominazione sociale deve contenere l’indicazione di società per azioni s.p.a. (2326). Inoltre la società deve

costituirsi con un capitale non inferiore ai 120 mila Euro (2327). A norma dell’art 2327 la società deve costituirsi per

atto pubblico, e l’atto costitutivo deve indicare i dati anagrafici dei soci ed il numero delle azioni sottoscritte da

ciascuno di esse, la sede della società, l’oggetto sociale, l’ammontare del capitale ecc. all’atto costitutivo deve essere

allegato lo statuto. Altra modalità è la costituzione per atto unilaterale (2328), che crea una società per azioni

unipersonale. Una volta stipulato l’atto costitutivo, la società deve poi essere iscritta al Registro delle Imprese, tenuto

presso le Camere di Commercio. Fino all’acquisto della personalità giuridica coloro che agiscono in nome e per conto

della società e quelli tra i soci che hanno deciso, autorizzato o contenuto il compimento dell’operazione, rispondono

illimitatamente e solidalmente delle operazioni compiute (2331) ed è vietata l’emissione delle azioni della società

stessa.

L’ammontare del capitale sociale è suddiviso in un certo numero di frazioni, rappresentate da un documento, dette

azioni che hanno tutte lo stesso valore. Esse sono titoli di credito e incorporano diritti connessi alla qualità o status di

socio e sono trasferibili. Esse inoltre devono essere nominative, cioè intestate al nome di un soggetto che ne è titolare

(2421). Possono essere create azione privilegiate, che danno un diritto di preferenza e priorità in sede di ripartizione

degli utili e di rimborso del capitale, spesso a scapito di un limitato diritto di voto; oppure le spa quotate in borsa

possono emettere azioni di risparmio, prive di diritto di voto, ma dotate di particolari privilegi patrimoniali, oltre che

avere la possibilità di essere al portatore.

Gli organi fondamentali per l’organizzazione e il funzionamento di una società sono:

1. Assemblea dei soci: nomina e revoca gli amministratori, decidendo se intentare contro di essi un’azione di

responsabilità se hanno gestito male l’impresa; decide inoltre se modificare l’atto costitutivo. Si distingue tra

a. Assemblea ordinaria. Se la società non ha scelto il sistema dualistico, l’assemblea ordinaria approva il

bilancio, nomina e revoca gli amministratori, nomina il soggetto preposto al controllo contabile e

delibera sulla responsabilità di amministratori e sindaci. Se la società ha scelto il sistema dualistico,

l’assemblea ordinaria nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza, al quale spetta pure di nominare il

consiglio di gestione.

b. Assemblea straordinaria: delibera su affari straordinari, quali le modificazioni dell’atto costitutivo. 84

c. Assemblea speciale: riunisce i portatori di particolari categorie di azioni (privilegiate, di risparmio…).

Le deliberazioni dell’assemblea, devono essere adottate da tanti soci che rappresentino la maggioranza prescritta

dalla legge o dallo statuto della società. Le delibera sono annullabili in tutti i casi non sono prese in conformità alla

legge o all’atto costitutivo. Il potere di impugnazione spetta ai soci assenti o dissenzienti che possiedono

congiuntamente almeno l’uno per mille del capitale sociale. Un caso specifico di annullabilità è anche quello di

delibera adottata con l’intervento decisivo di un socio in conflitto di interessi con la società (2373) (voto determinante

di socio in concorrenza). La nullità delle delibere assembleari sussiste quando sono vulnerati interessi generali che

trascendono quelli dei soci o di gruppi di soci; essa si prescrive in tre anni.

2. Amministratori: ai quali spetta la gestione dell’impresa. L’assemblea non può interloquire, non può imporre agli

amministratori in carica una certa scelta imprenditoriale che essi non vogliono assumere; potrà solo confermarli

alla prossima occasione.

La s.p.a. può optare tra tre possibili sistemi di amministrazione:

a. Tradizionale: dove l’amministrazione spetta all’amministratore unico o al consiglio di amministrazione,

eletti dall’assemblea dei soci, che elegge pure l’organo deputato al controllo di legalità degli atti societari

(collegio sindacale) e l’organo di controllo contabile.

b. Dualistico: dove l’assemblea dei soci nomina il consiglio di sorveglianza che a sua volta nomina il consiglio

di gestione e l’organo di controllo contabile.

c. Monistico: l’assemblea dei soci nomina il consiglio di amministrazione, individua i componenti del

comitato per il controllo della gestione e nomina l’organi di controllo contabile.

La legge e l’atto costitutivo impongono agli amministratori una serie di obblighi, la cui violazione determina a loro

carico una responsabilità, e quindi un obbligo di risarcire i danni. Esempi sono il divieto di agire in conflitto di interessi

(2391), il divieto di fare concorrenza (2390), o la responsabilità derivante dalla conoscenza di atti pregiudizievoli per

l’impresa e quindi dall’inerzia degli amministratori. Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per

l’inosservanza degli obblighi inerenti ala conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, e possono essere tenuti al

risarcimento anche nei confronti del singolo socio o del terzo danneggiato con atti colposi direttamente.

3. Collegio sindacale: è un organo con una funzione di controllo della legalità sociale, cioè della conformità alla legge

degli atti degli amministratori e dell’assemblea, nell’interesse di una corretta gestione sociale. Verificano inoltre

l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società. I sindaci possono in qualsiasi

momento procedere, anche individualmente ad atti di ispezione e controllo, oltre che chiedere notizie

sull’andamento degli affari. Sono responsabili per la mancata vigilanza sugli amministratori e delle conseguenze

negative che ne derivano.

4. Organi di controllo contabile: può essere impersonato da un revisore legale dei conti o da una società di revisione

legale iscritti nell’apposito registro (2409); organo cui è demandata la funzione del controllo della contabilità

sociale, del bilancio.

Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener conto della denunzia

nella relazione all’assemblea. Se vi è fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli

amministratori, i soci che rappresentano il 10% del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale.

Strumento di finanziamento alternativo alle azioni sono le obbligazioni. Esse contengono una dichiarazione della

società, la quale si impegna a pagare, a una scadenza prefissata, la somma portata dal documento, con l’aggiunta di

una somma periodica a titolo di interessi. L’obbligazionista ha diritto al rimborso della somma investita e gli interessi

costituiscono un rendimento minimo fisso. Un’obbligazione è quindi un titolo di credito, soggetto in generale alle

regole proprie di questo istituto; essa non attribuisce la qualità di socio ma quella di creditore. Essa è agevolmente

trasferibile e possono essere quotate nelle borse valori.

La società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per somme complessivamente non eccedente il

doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato

(2412). È prevista anche un’assemblea degli obbligazionisti (2415) che si riunisce per deliberare soprattutto sulla

nomina e la revoca di un rappresentante degli obbligazionisti per le modificazioni delle condizioni di prestito. Esistono

anche obbligazioni convertibili in azioni, che danno al titolare il diritto di chiedere a certe scadenze la conversione

85

delle obbligazioni possedute in azioni della società emittente, in base ad un rapporto di cambio predeterminato, e con

conseguenze aumento del capitale sociale (2420).

Gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio, costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e

dalla nota integrativa. Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto

la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio (2423). Nello stato

patrimoniale deve essere indicata la consistenza del patrimonio, mettendo all’attivo il valore dei beni sociale e al

passivo i debiti, secondo lo schema obbligatorio indicato nell’art 2424. Nel conto economico devono essere indicati

analiticamente tutte le spese sostenute e tutti i ricavi incassati durante l’anno, in modo che emerga il risultato finale

dell’esercizio, secondo quanto previsto dall’art 2425. La nota integrativa, il cui contenuto è prescritto analiticamente

dall’art. 2427, deve contenere informazioni sulle voci degli altri documenti contabili.

I principi generali cui deve conformarsi la redazione del bilancio sono quelli di verità, chiarezza e prudenza. A norma

dell’art 2428 il bilancio deve essere corredato da una redazione degli amministratori contenente un’analisi fedele,

equilibrata ed esauriente della situazione della società e dell’andamento e del risultato della gestione nel suo

complesso e nei veri settori in cui essa ha operato, anche attraverso imprese controllate, con particolare riguardo ai

costi, ai ricavi e agli investimenti, nonché una descrizione dei principali rischi e incertezze cui la società è esposta.

Il bilancio deve essere approvato dall’organo sociale (assemblea o consiglio di sorveglianza) entro 120 giorni dalla

chiusura dell’esercizio e successivamente depositato presso il Registro delle Imprese (2435). L’assemblea deve inoltre

decidere se ed in quale misura distribuire ai soci gli utili destinandone comunque il 5% alla riserva legale, fino a

quando questa non abbia raggiunto il 20 % del capitale sociale; possono essere create anche altre riserve facoltative.

Prima dell’approvazione il bilancio deve essere controllato anche da un soggetto esterno alla società, da un revisore

legale dei conti o da una società di revisione. I soggetti incaricati alla revisione hanno diritto ad ottenere dagli

amministratori documenti e notizie utili all’attività di revisione legale, e possono procedere ad accertamenti, controlli

ed esame di documentazione (informando se necessario la Consob).

Le società di capitali che controllano altre società devono redigere un bilancio consolidato, il quale riguarda la

situazione economica complessiva del gruppo di società, seguendo sempre i principi di chiarezza, verità e prudenza.

Tra le operazioni più importanti vanno annoverate quelle relative alle operazioni sul capitale sociale:

 Aumento del capitale si realizza con l’emissione di nuove azioni, per valore corrispondente all’aumento

(2438). Se è a pagamento la società raccoglie nuovi conferimenti; se è gratuito, vengono imputate al capitale

le riserve (2442). Nel primo caso potrebbero modificarsi i rapporti di forza all’interno della società, incidenza

sulla misura della partecipazione dei singoli soci.

 Riduzione del capitale è obbligatoria quando il capitale è diminuito di otre un terzo in conseguenze di perdite

(2446. Se la perdita di oltre in terzo riduce il capitale al di sotto del minimo legale gli amministratori devono

deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo o decidere la

trasformazione della società in società di altro tipo.

Lo scioglimento della s.p.a. si verifica per: decorso del termine, conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta

impossibilità di conseguirlo, impossibilità di funzionamento per continuata inattività dell’assemblea o riduzione del

capitale al di sotto del minimo legale. Quando si verifica una di queste causa, su gli amministratori cala il divieto di

nuove operazioni. Essi devono inoltre convocare entro 30 giorni l’assemblea straordinaria, affinché questa deliberi la

liquidazione dalla società e la nomina dei liquidatori (in caso di mancata decisione viene decisa da presidente del

tribunale su istanza dei soci). La liquidazione si conclude con un bilancio finale (2492); dopodiché si chiede la

cancellazione della s.p.a. dal Registro delle Imprese (2495) e si realizza l’estinzione della società.

La trasformazione implica il passaggio della società da un tipo all’altro. I soci di una società a responsabilità illimitata,

la quali si trasformi in una a responsabilità limitata, non sono liberati dalla responsabilità per le obbligazioni assunte

dalla società prima dell’iscrizione della delibera si trasformazione nel Registro delle Imprese. 86

Con la fusione due o più società si uniscono per formarne una sola. Essa può eseguirsi mediante la costituzione di una

società terza e nuova, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre (2501). Viene redatto un progetto

di fusione dal quale risulta il rapporto di cambio delle azioni o quote. La fusione implica dei rischi per i creditori, in

quanto si verifica una confusione dei patrimoni (perciò viene eseguita dopo due mesi dall’iscrizione al RdI).

La scissione consiste nel trasferimento dell’intero patrimonio di una società o di una parte di esso ad altro società

preesistenti o di uova costituzione con conseguente assegnazione delle azioni ai soci della prima. (2506)

Per organizzare in modo più efficiente la complessa attività d’impresa, più società di capitali, costituenti entità

autonome, con un proprio patrimonio e con propri organi si dividono i compiti, si distribuiscono tra loro l’attività

complessiva, perseguendo, però un fine economico ed un quadro imprenditoriale unitario: nasce allora il gruppo di

società. Una o più società sono unite tramite un collegamento d’azioni, nel senso che esiste una società capogruppo,

la quale possiede una percentuale delle azioni delle società ad essere collegate, in modo da avere un controllo a

cascata si quest’ultime. Sono considerate società controllate:

1. Le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

2. Le società in cui un’altra società, pur senza avere la maggioranza, dispone dei voti necessari per

esercitare un’influenza dominante.

3. Le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di vincoli contrattuali con

essa.

Sono società collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole, consistente in almeno un

quinto dei voti dell’assemblea ordinaria.

Si parla di società per azioni in mano pubblica quando lo Stato o gli enti pubblici hanno le maggioranza delle azioni di

quella società, oppure quando lo statuto prevede di conferire agli stessi la facoltà di nominare uno più amministratori

o sindaci, o componenti del consiglio di sorveglianza. La società prevede anche società di interesse nazionale,

stabilendo che ad esse si applica la disciplina comune delle s.p.a. ma compatibilmente con le norme delle leggi

speciali. Nel corso della storia si è assistito ad ciclici ed alternati processi di nazionalizzazione e privatizzazione dei vari

comparti dell’economia considerati di interesse comune.

La legge riserva una disciplina specifica alle società quotate in borsa. Su queste società è previsto un controllo

pubblico da parte della Consob (Commissione nazionale per le società e la borsa). Esse possono emettere azioni di

risparmio e devono eseguire certe procedure nella redazione e controllo del bilancio come precedentemente citato.

Nella società in accomandita per azioni sono presenti due categorie di soci, ossia i soci accomandatari, che

rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e i soci accomandanti, i quali sono obbligati nei

limiti della quota di capitale sottoscritto. A questo tipo di società si applicano tendenzialmente le norme riguardanti la

s.p.a. (2454) con alcune particolarità: i soci accomandatari sono di diritto (automaticamente) amministratori (2455). Le

modificazioni dell’atto costitutivo devono essere approvate, oltre che dall’assemblea straordinaria anche da tutti i soci

accomandatari.

La società a responsabilità limitata usufruisce del vantaggio fondamentale della s.p.a. rappresentato dal fatto che per

le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (2462). In genere hanno questa orma imprese

di dimensioni più piccole rispetto alle s.p.a.. Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da

azioni (2468) e il capitale sociale non può essere inferiore a 10 mila euro. È stata ammessa una limitata capacità di

emettere titoli di debito. La s.r.l. come la s.p.a. può essere anche società unipersonale, costituita con atto unilaterale

da un solo socio che gode di regola del beneficio della responsabilità limitata. L’unipersonalità della società deve

essere resa pubblica tramite adeguata pubblicità presso il Registro delle imprese.

La riforma del 2003 ha accentuato la rilevanza dei singoli soci, avvicinando sotto diversi aspetti la disciplina della s.r.l. a

quella della società di persone: l’atto costitutivo può affidare l’amministrazione della società ai soci disgiuntamente o

congiuntamente; sono ampliati i diritti informativi e quelli sul trasferimento delle quote. 87

Capitolo 37: LE SOCIETA’ MUTUALISTICHE E I CONSORZI

I consumatori o gli utenti di beni o servizi, interessati a risparmiare, possono costituire tra loro una società, definita

società cooperativa. Che produce essa stessa quei beni o quei servizi, e che li fornisce ai soci a un prezzo inferiore al

loro prezzo corrente di mercato, perché in tale prezzo non è compresa la quota di profitto dell’intermediario.

Le cc.dd. cooperative di consumo acquistano all’ingresso generi alimentari e li rivendono al dettaglio ai soci. Nelle

cooperative edilizie di abitazione, si realizzano alloggi da consegnare ai soci, evitando l’intermediazione dello

speculatore edilizio. Quindi le società cooperative sono caratterizzate da uno scopo non lucrativo, ma mutualistico

(2511). La repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di

speculazione privata (art.45 Cost.). il socio deve concludere con la stessa società una serie di contratti diretti ad

assicurargli specificatamene quei benefici che costituiscono l’oggetto sociale della cooperativa.

Esistono società cooperative con due categorie di soci, la cui partecipazione appare giustificata da uno scopo di lucro

in senso stretto: i soci sovventori e i possessori di azioni di partecipazione cooperativa (simili alle azioni di

risparmio), la funzione di tali categorie è ampliare le possibilità di finanziamento. Possono anche esistere enti o

imprese che hanno scopo mutualistico, ma non si costituiscono nella forma della società, ma sono regolati tramite

leggi speciali, come nelle cooperative di credito, di costruzione e di acquisto.

Le società cooperative sono società a responsabilità limitata (2518). Le partecipazioni al capitale sociale possono

essere rappresentante da quote o azioni (2525). Nessun socio può avere, di regola, una partecipazione al capitale

sociale superiore a centomila euro. Il diritto di voto è assegnato in modo uguale a ciascun socio e non in proporzione

al valore della partecipazione (2538). Il numero dei soci è variabile e la variazione non importa una modificazione

dell’atto costitutivo. Il capitale della società non è fissato in ammontare prestabilito, ma può variare in continuazione

con l’uscita di vecchi soci o con l’ingresso di nuovi. Gli organi della cooperativa sono gli stessi di quelli della s.r.l. o della

s.p.a., ai quali si aggiunge anche il collegio dei probiviri, che ha la funzione di dirimere le controversie interne tra soci.

Inoltre questo tipo di società sono sottoposte ad un sistema di controlli amministrativi (2545).

Un tipo particolare di società mutualistica è la mutua assicuratrice che permette di assicurarsi a condizioni

particolarmente favorevoli. I soci sono anche assicurati, senza necessità di un apposito contratto. In queste società

non si può acquistare la qualità di socio se non assicurandosi presso la società, e si perde la qualità di socio con

l’estinguersi dell’assicurazione (2546). È prevista anche la categoria dei soci sovventori che creano un fondo garanzia

per il pagamento delle indennità degli assicurati, e sono remunerati tramite utili (2548).

Più imprenditori possono coordinare le rispettive attività di produzione e di scambio utilizzando un contatto di

consorzio con il quale specifiche fasi della loro attività vengono affidate ad un’organizzazione autonoma (2602). Il

contratto deve essere iscritto pena nullità e contenere gli elementi fondamentali del consorzio. All’organizzazione

comune è affidato il compito di svolgere o coordinare con deliberazioni assunte a maggioranza. Molti diffusi sono i

consorzi fra imprese per l’assunzione di appalti e forniture.

I consorzi tra imprenditori hanno una finalità mutualistica piuttosto che lucrativa; essa ha lo scopo di realizzare una

cooperazione tra imprenditori che consenta a ciascuno di risparmiare sulla fase delegata alla organizzazione

consortile. Per tanto esso può essere stipulato solo tra imprenditori.

Il consorzio può costituirsi in forma di società consortile (2615), che rimane comunque diversa falla forma di società

poiché la sua funzione è solamente quella di puro coordinamento.

Il consorzio con attività interna è quello rivolto verso i consorziati. Il consorzio con attività esterna si ha quando il

contratto prevede l’istituzione di un ufficio destinato a svolgere l’attività con terzi (es pubblicità). Quest’ultimi sono

soggetti ad alcune regole supplementari, come l’iscrizione del contratto nel Registro delle Imprese; a seconda se le

obbligazioni siano state assunte dal consorzio come tale, o dall’ufficio in nome e per conto dei consorziati, la

responsabilità può o meno ricadere sul fondo comune o sugli imprenditori consorziati. 88

Capitolo 38: GLI ENTI NON PROFIT

Il legislatore ha innanzitutto considerato la figura dell’associazione riconosciuta. Essa nasce da un contratto

associativo, con il quale più persone si obbligano reciprocamente a perseguire un fine diverso da quello di lucro,

costituendo così un’organizzazione con un fine non profit. Il contratto deve rivestire la forma dell’atto pubblico e deve

prevedere un organo di indirizzo e un organo di amministrazione.

L’organo di indirizzo è l’assemblea, governata col metodo della collegialità e del principio di maggioranza (per

particolari decisioni è richiesto una certa partecipazione e un determinato quorum). L’assemblea nomina e revoca gli

amministratori e può deliberare la modifica dell’atto costitutivo. L’organo amministrativo è costituito dal consiglio di

amministrazione, i cui membri sono mandatari dell’associazione. La presenza nell’atto costitutivo di tutti gli elementi

strutturali appena citati permette all’associazione di acquistare la personalità giuridica (riconoscimento). È prevista

inoltre un controllo pubblico in tutti i momenti essenziali dell’esistenza dell’associazione.

La fondazione è un patrimonio che il fondatore ha destinato a raggiungere uno scopo non lucrativo, di carattere

generale. La destinazione è stabile ed immutabile. Inoltre:

1. Le fondazioni possono essere costituire con atto pubblico o con testamento (art. 14).

2. Lo statuto e l’atto costitutivo debbono contenere i criteri e le modalità di erogazione delle rendite. La

fondazione è quindi considerata un ente di mera erogazione (art. 16).

3. L’autorità governativa vigila esercitando un controllo penetrante sull’amministrazione (art. 25).

4. Quando lo scopo è esaurito l’autorità governativa può dichiarare l’estinzione dell’ente oppure provvedere

alla sua trasformazione allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore.

5. Alla fondazione spetta dunque la personalità giuridica.

Sono state anche riconosciute fondazioni che perseguono fini di interesse pubblico, di categoria o settore. Il tipo di

fondazione previsto nel codice civile è quello della fondazione di mera erogazione (fondazione chiusa). In realtà le

fondazioni che producono servizi culturali assumono oggi i tratti della fondazione di impresa. Questa esige on solo un

patrimonio iniziale con destinazione di scopo, ma anche un fondo di gestione che pretende di sostenere gli eventi

culturali e sociali da realizzare. Appare pertanto normale rendere la fondazione aperta, permettendo apporti

economici e la partecipazione di soggetti diversi dal fondatore (fondazione di partecipazione). Tra gli esempi classi di

fondazioni si ricordano le Fondazioni lirico-sinfoniche e le Fondazioni bancarie.

Eguale legittimità è data anche ad un’altra forma associativa, quella dell’associazione priva di personalità giuridica.

Esempi ne sono i sindacati ed i partiti. Dal punto di vista della distinzione tra ente ed individui che lo compongono è

molto vicina alla soggettività che si realizza nelle persone giuridiche. Di fatti si sottolinea che:

1. L’associazione sta in giudizio nella persona di chi ne ha la presidenza o direzione (36);

2. Fin quando l’associazione dura, i singoli associati non possono chiedere la divisione del fondo comune, né

pretendere la restituzione della quota in caso di recesso (37);

3. I creditori possono far valere le loro ragioni sul fondo comune, ed inoltre risponde personalmente chi ha agito

per l’associazione (38).

4. L’associazione è regolata, nel suo ordinamento interno, dagli accordi tra gli associati.

I sindacati ed i partiti preferiscono la forma di associazione non riconosciuta perché il meccanismo di riconoscimento

comporta degli svantaggi e dei rischi, quali ad esempio il controllo dell’autorità governativa. L’autonomia patrimoniale

garantita del codice non è perfetta, ma è pur sempre quasi completa: solo chi agisce per l’associazione risponde in

solido con il fondo dell’ente per le obbligazioni dell’associazione. Inoltre questa formazione sociale garantisce la

libertà di adottare il modello organizzativo ritenuto ottimale dagli stessi associati.

L’art 2659 consente addirittura la trascrizione di acquisti immobiliari a favore di associazioni non riconosciute, con

l’indicazione delle persone fisiche che le rappresentano secondo atto costitutivo. E poi venuta meno l’incapacità degli

enti non riconosciuti a ricevere per testamento o donazione. 89

L’Associazione Europea è definita come un gruppo permanente di persone fisiche o giuridiche i cui membri

conferiscono le loro cognizioni o attività per scopi di interesse generale o per promuovere interessi settoriali e

professionali; può esercitare attività economica, ma i proventi sono esclusivamente destinati allo scopo primario.

Si ha comitato quado un gruppo di persone (i promotori) organizza la raccolta di fondi necessari a opere di soccorso,

beneficenza, alla costruzione di opere pubbliche o monumento, a esposizione, mostre, fese, a iniziative culturali o a

campagne politiche. La sua autonomia patrimoniale è meno forte che nell’associazione riconosciuta: i promotori

rispondono personalmente e solidalmente delle obbligazioni assunte dal comitato (41).

Se il comitato ottiene il riconoscimento, per analogia prevarrà lo schema della fondazione perché anche nel comitato

si configura una destinazione di patrimonio. Per questo è anche detta fondazione non riconosciuta.

La legge 11 agosto 1991, n. 266 prevede all’art. 6 un sistema di registrazione, su base regionale delle organizzazioni di

volontariato. L’iscrizione nei registri è subordinata all’esistenza di requisiti di democraticità, elettività gratuita delle

cariche, definizione statuaria, obbligo di formazione del bilancio. L’organizzazione iscritta può accedere ai contributi

pubblici, stipulando convenzioni con lo Stato, le Regioni e i Comuni, oltre che godere di agevolazioni fiscali. È esclusa a

possibilità di divisione dei beni tra gli associati.

Il d.lgs. n. 155/2006, ha stabilito che per l’esercizio di attività di interesse generale, possano essere utilizzate tutte le

organizzazioni private (impresa sociale). L’esercizio di attività economica organizzata al fine di produrre beni o servizi

di utilità sociale diretta a realizzare finalità di interesse generale, può essere affidata, indistintamente, sia ad enti del

Libro I, sia ad enti del Libro V del Codice civile. Permane comunque il divieto di distribuzione degli utili. L’attività

imprenditoriale di interesse generale deve rappresentare almeno il 70% dei ricavi complessivi da essa conseguiti.

Nelle organizzazioni di promozioni sociale, l’attività deve essere svolta prevalentemente dagli associati, che non

possono ricevere alcuna forma di remunerazione. Esse inoltre debbono iscriversi in un apposito Registro nazionale

istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Con il termine ONLUS (Organizzazioni Non Lucrative di Utilità Sociale) si indicano fenomeni assai diversi, che hanno in

comune oltra al carattere di non profit, quello di svolgere la loro attività in determinati settori: assistenza sociale,

sanitaria, beneficienza, istruzione, formazione ecc. 90

Capitolo 39: LA BANCA E I CONTRATTI DI BANCA

L’attività bancaria consiste, da un lato nella raccolta del risparmio tra il pubblico, principalmente sotto forma di

depositi, e dall’altro nell’esercizio del credito, tramite concessione di finanziamenti, sotto ogni forma.

Le banche sono imprese commerciali che esercitano l’attività bancaria, con autorizzazione rilasciata dalla Banca

d’Italia, solo se sono soddisfatte certe condizioni, quali la forma della società per azioni (o società cooperativa a

responsabilità limitata), un’entità minima del capitale, la presentazione di un programma concernente l’attività

iniziale.

Gli anni novanta sono stati caratterizzati da un grande movimento di privatizzazione; tale periodo era stato

preceduto, a partire dagli anni sessanta, da forti politiche di nazionalizzazione che avevano portato ad un elevato

spreco di risorse per lo Stato. In considerazione dell’interesse pubblico coinvolto nell’attività bancaria, la banca è

assoggettata ad un regime di vigilanza, tramite la Banca d’Italia ed il Ministro del Tesoro (autorità creditizie), che

possono emanare regolamenti e disporre ispezioni presso le singole banche.

Le operazioni bancarie si distinguono in operazioni passive, in cui le banche assumono debiti verso la clientela;

operazioni attive, con cui le banche diventano creditrici dei clienti cui concedono dei prestiti; ed operazioni accessorie,

che consistono nei servizi che le banche forniscono alla propria clientela. L’ABI predispone in genere norme uniformi

bancarie che costituiscono condizioni generali di contratto di cui le singole banche si avvalgono.

Nel Testo Unico delle leggi in materia bancaria alcune norme sono dedicate alla Trasparenza delle operazioni

contrattuali, che impongono da un lato di rendere note in modo chiaro le condizioni offerte; per le operazioni di

finanziamento deve essere indicato il tasso globale effettivo medio; da un altro lato, di stipulare i relativi contratti in

forma scritta, a pena di nullità, e di consegnarne la copia al cliente in modo che le singole clausole siano pienamente

conoscibili dai clienti. Le modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali devono essere espressamente comunicate

al cliente in forma scritta e con la formula: “Proposta di modifica unilaterale del contratto”, e preavviso minimo di due

mesi. Sempre a tutela del consumatore si pone la disciplina dei contratti fra professionista e consumatore, soprattutto

riguardo alle clausole vessatorie. Il cliente ha diritto di recedere da un contratto a tempo indeterminato senza penalità

e senza spese, salve quelle ipotesi previste dal CICR.

Il deposito in denaro è lo strumento tramite il quale da un lato la banca realizza la raccolta del risparmio e d’altro lato

il cliente mette al sicuro il suo denaro, con la possibilità di riottenerne con prontezza la disponibilità e di incassarne gli

interessi. È molto frequente il deposito regolato in conto corrente. La banca può rilasciare un libretto di deposito, sul

quale vanno annotati i versamenti e i prelevamenti che fanno piena prova. Il libretto può essere al portatore oppure

nominativo. la banca può assumere, verso compenso, il deposito di titoli in amministrazione.

La banca mette a disposizione anche le cassette di sicurezza, attraverso le quali il cliente può conservare in un posto

sicuro i suoi beni di valore, quali denaro, gioielli, documenti ecc. la banca risponde verso l’utente per l’idoneità e la

custodia dei locali per l’integrità della cassetta: deve risarcire il danno al cliente se la cassetta viene forzata e ne viene

asportato il contenuto, salvo il caso fortuito (1839)

L’apertura di credito è uno dei modi tramite il quale la banca esercita il credito, erogando prestiti alle imprese o alle

famiglie. La banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma di denaro per un dato periodo di

tempo o a tempo indeterminato (1842). Di solito l’apertura è in conto corrente, con la conseguenza che il cliente può

utilizzare più volte il credito, e può con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilità. Per l’apertura di credito

può essere data una garanzia reale o personale. Se l’apertura di credito è a tempo determinato, la banca non può

recedere se non per giusta causa.

Una banca può rendersi disponibile a prestare ad un imprenditore o ad un cliente una somma di denaro solo a

condizione di ricevere in garanzia un pegno su titoli o merci. È questa l’anticipazione bancaria. La somma prestata

rappresenta una certa percentuale del valore dei beni dati in garanzia. Se il valore della garanzia diminuisce di almeno

un decimo rispetto a quello stimato al momento del contratto, la banca può chiedere un supplemento di garanzia e in

91

caso di negazione può procedere alla vendita dei titoli o delle merci (1850). Si ha pegno irregolare quando la banca

può disporre delle garanzie.

Lo sconto è il contratto con il quale il cliente cede alla banca un credito verso terzi non ancora scaduto e la banca

anticipa al cliente l’importo del credito, previa deduzione dell’interesse (1858). L’interesse che la banca deduce

dall’importo del credito (lo sconto) viene calcolato in relazione al periodo fra l’anticipazione dell’importo e la scadenza

del credito. La cessione del credito è fatta salvo buon fine (1858).

Nel caso in cui il conto sia intestato a più persone queste di considerano creditori o debitori in solido. Particolarmente

diffuso è il conto corrente di corrispondenza, contratto atipico con il quale il cliente incarica la banca di compiere per

suo conto una serie di operazioni bancarie, quali pagamenti, o riscossioni di crediti.

Capitolo 40: I CONTRATTI DI BORSA

Le Borse valori sono quei mercati regolamentati in cui si scambiano strumenti finanziari come valuta, azioni,

obbligazioni societarie, titoli di Stato ecc. Ad essere scambiati sono però solo i titoli ammessi alle quotazioni, che

vengono trasferiti attraverso l’intervento di intermediari specializzati (soprattutto le banche o le SIM). Il mercato della

borsa è sottoposto al controllo della Consob, che persegue gli obiettivi della salvaguardia della fiducia nel sistema

finanziario, la tutela degli investitori, la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario e la sua competitività.

L’attività di organizzazione e gestione di mercati regolamentati di strumenti finanziari ha carattere di impresa ed è

esercitata da società per azioni, anche senza scopo di lucro (società di gestione), previa autorizzazione e sotto la

vigilanza della Consob.

Con i contratti di borsa si trasferiscono dagli alienanti agli acquirenti titoli di serie e, quindi cose generiche, la cui

proprietà passa all’acquirente solo al momento della consegna; si ricordano in particolari i contratti per contanti, a

termine e a premio.

I contratti di borsa sono:

 Vendita a termine di titoli di credito (1531), con cui il veditore si impegna a trasferire al compratore una data

quantità di titoli di credito allo scadere di un certo termine, mentre l’acquirente si impegna a pagare alla

stessa scadenza il prezzo corrente alla data di conclusione del contratto. È anche detto contratto differenziale

perché alla scadenza le parti si limitano a liquidare la differenza.

 Riporto, contratto con cui un soggetto (riportato) trasferisce in proprietà all’altro contraente (riportatore)

una data quantità di titoli di credito di una data specie verso il pagamento di un prezzo, ed il riportatore

assume l’obbligo di trasferire al riportato, alla scadenza del termine convenuto, la proprietà di altrettanti

titoli della stessa specie, verso rimborso del prezzo. Può assumere diverse funzioni, dal riporto di banca,

all’esercizio di voto in assemblea, ma in borsa assume funzione speculativa sulle variazioni delle quotazioni. Il

riporto è un contratto reale che si perfezione con la consegna dei titolo (1549).

Per strumenti finanziari si intendono:

a) Valori mobiliari, costituiti ad esempio da azioni, obbligazioni o altri titoli di debito;

b) Quote di organismi di investimento collettivo del risparmio;

c) Strumenti di mercato monetario, come i buoni del Tesoro.

d) Strumenti derivati come i contratti di opzione, a termine, i futures, gli swap ecc.

La gestione del risparmio può essere a carattere individuale o affidata ad imprese di investimento come le società di

intermediazione mobiliare (SIM), che se autorizzate operano nei mercati regolamentati, e forniscono servizi e attività

di investimento, sottoscrizione, collocamento, gestione di portafogli ecc. la gestione del risparmio può essere anche

collettiva, attraverso gli organismi di investimento del risparmio (OICR) che sono i fondi comuni di investimento e le

Società di investimento a capitale variabile. 92

Per fondo comune di investimento si intende il patrimonio autonomo, suddiviso in quote, di pertinenza di una

pluralità di partecipanti, gestito in monte. L’investimento collettivo offre il vantaggio di poter essere diversificato su

un’ampia serie di titoli differenti, in modo da ridurre il più possibile il rischio degli investitori. Ciascun fondo comune

costituisce patrimonio autonomo, distinto da quello della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun

partecipante. Le quote di partecipazione sono tutte di egual valore e con uguali diritti, e sono rappresentate da

certificati nominativi o al portatore, a scelta dell’investitore.

Per fondo aperto si intende il fondo comune di investimento in cui i partecipanti hanno diritto di chiedere, in qualsiasi

tempo, il rimborso delle quote. Il fondo chiuso si ha nel caso in cui il diritto al rimborso delle quote viene riconosciuto

solo a scadenze predeterminate, comportando un fondo di ammontare determinato. Possono essere anche istituiti

fondi comuni di investimento immobiliare.

Le società di investimento a capitale variabile (SICAV) sono società per azioni a capitale variabile avente per oggetto

esclusivamente l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediane l’offerta al pubblico di proprie azioni. È

direttamente la società che investe in strumenti finanziari il proprio patrimonio. Nelle SICAV autorizzate dalla Banca

d’Italia e dalla Consob, il risparmiatore entra nella struttura dell’organismo di gestione, divenendo azionista della

società che gestisce l’investimento.

I fondi pensione sono un’altra forma di organismo di investimento collettivo del risparmio. Mirano ad assicurare a

lavoratori, dipendenti o autonomi, trattamenti pensionistici complementari. Il patrimonio del Fondo si costituisce con

le contribuzioni dei datori di lavoro e/o con le contribuzioni dei lavoratori. I regolamenti di ciascun fondo specificano

dopo quanto tempo e con quali modalità i lavoratori partecipanti hanno diritto di ricevere dal Fondo trattamenti

complementari rispetto alle forme pensionistiche obbligatorie; a questi si aggiunge anche l’offerta al pubblico di

prodotti finanziari.

Le offerte pubbliche di acquisto o di scambio , sono quelle offerte, inviti a offrire, finalizzati all’acquisto o allo scambio

di prodotti finanziari e rivolti ad un dato numero di soggetti, nonché di un determinato ammontare stabiliti con

regolamento della Consob.

Con le offerte pubbliche di acquisto (opa), un soggetto rivolgendosi al pubblico, chiede di acquistare, da chiunque li

detenga, determinati strumenti finanziari (speso azioni) con i quali cerca di acquisire il controllo di una società per

azioni. L’offerta è irrevocabile e ogni clausola contraria è nulla.

Per le opa obbligatorie le norme si applicano alle società italiane con titoli ammessi alla negoziazioni in borsa.

Nell’opa totalitaria chiunque viene a detenere una partecipazione superiore al trenta per cento, deve promuovere

una offerta pubblica di acquisto sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione. In caso di acquisti a titolo non

oneroso, vale il prezzo medio ponderato di mercato nello stesso periodo.

Una particolare disciplina a tutela del consumatore è diretta per i contratti di commercializzazione a distanza di servizi

finanziari. 93

Capitolo 41: LE ASSICURAZIONI

Le assicurazioni sono quegli istituiti la cui funzione, quella di copertura rischi, richiede la raccolta sul mercato, di

grandi quantità di denaro attraverso il cumulo dei premi assicurativi; una parte di questa raccolta monetaria copre i

costi e profitti dell’impresa stessa; una parte va adeguatamente investita per garantire la solidità dell’impresa; ma

una parte ritorna al mercato, erogata a taluni soggetti in presenza di determinati eventi dannosi specificati in un

contratto stipulato tra istituto e assicurato. L’istituto assicurativo è quindi un intermediario finanziario.

L’assicuratore è necessariamente un imprenditore che esercita la sua attività attraverso enti pubblici, società per

azioni o società cooperative, soggette a controllo da parte del Ministero delle attività produttive, oltre che dall’ISVAP

(Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private). Non sono soggette a fallimento, ma a liquidazione coatta

amministrativa (1902).

L’art. 1882 definisce l’assicurazione come il contratto con il quale una parte (assicuratore) verso pagamento di una

somma di denaro (premio) si obbliga a tenere indenne l’assicurato del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a

pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente la vita umana. Esistono due tipi di assicurazione:

quella contro i danni e quella sulla vita. Entrambi sono contratti aleatori e l’impresa di assicurazioni deve essere in

grado di prevedere la probabilità (legge dei grandi numeri) di dover pagare e quindi la quantità di denaro che deve

raccogliere.

Il contratto di assicurazione è un contratto consensuale di cui è prevista la forma scritta a fini di prova (1888). La

forma più frequente è quella de modulo o formulario (1342), configurato formalmente come proposta al cliente. Il

documento rilasciato dall’assicuratore che prova l’esistenza del rapporto si chiama polizza.

L’esistenza del rischio è elemento essenziale della causa del contratto, che può quindi risultare nullo per difetto di

causa. Se il rischio viene meno durante lo svolgimento del contratto, questi si scioglie. Se il rischio si attenua, si può

esigere solo un minor premio; nel caso inverso con l’aggravamento si può o aumentare il premio o recedere dal

contratto (1898).

Secondo il principio indennitario, l’assicurazione non può risolversi in un guadagno per l’assicurato, che comunque

non deve aver concorso a causare il sinistro. Per grandi impegni assicurativi l’impresa di assicurazione può trasferire il

rischio ad un altro assicuratore stipulando una riassicurazione (1929).

L’assicurazione contro i danni è quella che copre il rischio per sinistri che determinano la perdita di un cespite

patrimoniale attualmente esistente, o nei limiti dell’art. 1905, di un profitto sperato. Vale sempre la regola del

principio indennitario, in base alla quale l’assicurato deve fare il possibile per evitare o diminuire il danno. Per

incentivare questo comportamento, l’assicurazione trasferisce parte del rischio sull’assicurato, coprendo soltanto una

parte del valore del bene secondo la c.d. regola proporzionale. L’assicuratore ha inoltre diritto di surrogazione

dell’assicurato, potendo far valere nei confronti di un terzo responsabile, i diritti dell’assicurato. l’assicurazione segue

la cosa assicurata.

L’assicurazione contro la responsabilità civile è una sottospecie dell’assicurazione contro i danni: l’assicuratore si

impegna a tenere indenne l’assicurato dalle conseguenze patrimoniali di un atto illecito. La forma più diffusa di questa

assicurazione è quella contro la responsabilità civile automobilistica (R.C.A.), che è un’assicurazione obbligatoria. In

casi di sinistro il danneggiato ha azione diretta contro l’assicuratore del responsabile civile, con l’onere di chiedere

all’assicuratore il risarcimento con raccomandata A.R. Nel caso in cui il sinistro sia occorso tra due veicoli a motore

senza danni alla persona del conducente non responsabile , il danneggiato deve prima chiedere al proprio

assicuratore. Per quanto riguarda il terzo trasportato, questi ha azione diretta nei confronti dell’assicuratore del

veicolo a bordo del quale si trovava.

Il ramo dell’assicurazione sulla vita si caratterizzare per una funzione previdenziale. Si distingue quella per il caso di

morte, che porta al pagamento di una rendita o capitale alla morte dell’assicurato o di un terzo, e quella per il caso di

vita, dove il pagamento è effettuato se l’assicurato o un terzo sono ancora in vita dopo un certo numero di anni. Mista

94

è l’assicurazione in cui si promette il pagamento della prestazione dell’assicurato che sopravviva a una certa data

oppure a un beneficiario se l’assicurato cessa di vivere prima di quel termine. La designazione del beneficiario può

avvenire nel contratto o con successiva dichiarazione scritta comunicata all’assicuratore, o anche per testamento

(1920) (è irrevocabile). Il terzo beneficiario acquista un diritto proprio ai vantaggi dell’assicurazione: è per questo che i

creditori dell’assicurato non possono rivalersi sulla domma dovuta dall’assicuratore.

Il mancato pagamento del premio, negli anni successivi al primo, determina la risoluzione di diritto, e i premi pagati

restano all’assicuratore, salvo che non esista contrattualmente diritto di riscatto o riduzione della somma.

Capitolo 42: FORME E DISCIPLINA DEL LAVORO

1. Lavoro subordinato.

Dal punto di vista privatistico, l’attenzione tende a concentrarsi sulle due parti del lavoro, datore di lavoro e

prestatore di lavoro, soggetti che, pure essendo indispensabili l’uno all’altro, sono portatori di interessi antagonisti

(vedi retribuzione). Si sono perciò sviluppate le spinte sociali e le lotte dei lavoratori. Tra i provvedimenti legislativi di

protezione quelli che disciplinano il rapporto di lavoro assumo senz’altro importanza preminente.

Il fenomeno dell’associazionismo sindacale, a tutela dell’interesse collettivo, riflette la presa di coscienza dei prestatori

di lavoro della maggiore forza contrattuale che azioni promosse da una pluralità di lavoratori dipendenti costituiti in

sindacato, hanno rispetto ad iniziative intraprese da singoli lavoratori. La tutela del lavoratore è inoltre vista come

obiettivo che interessa la generalità, in quanto coincide con valori protetti costituzionalmente: diritto al lavoro (art.

35), equa retribuzione (36), prevenzione sociale (38), rispetto della dignità umana nell’economia (41). Interessi che

comunque possono anche andare contro quelli della collettività.

L’interesse degli imprenditori si proietta in un orizzonte che riguarda l’intera collettività. La Costituzione, infatti tutela

la libertà dell’iniziativa economica (41) e soprattutto la legislazione CEE assicura una forte tutela di un sistema di

economia sociale di mercato.

La Costituzione, nell’art 39, prevedeva un sistema di disciplina dei rapporti di lavoro dove le stesse parti sociali,

tramite la registrazione delle associazioni sindacali, avrebbero potuto dettare regole obbligatorie per tutti, nella

stipula di un contratto di lavoro. Questo sistema non hai mai avuto attuazione; motivo principale è stata la riluttanza

dei sindacati ad assoggettarsi al controllo dell’autorità governativa che ne misurava singolarmente anche la forza

politica e sociale.

Il contratto collettivo concluso tra associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori, non ha gli effetti previsti dall’art 39

Cost, ma ha semplice forza di legge tra le parti, cioè tra le associazioni stipulanti (senza tenere in conto tutti gli

individui di una categoria). La giurisprudenza ha tuttavia aperto un varco per favorire la generale efficacia dei contratti

collettivi, richiamando l’art 36.

Il contratto di lavoro è un modo di costituzione del rapporto di lavoro, che non è esplicitamente descritto nel codice.

Quest’ultimo definisce la figura del prestatore di lavoro subordinato (2094-2095) come collaboratore

dell’imprenditore. La subordinazione rimane caratteristica del rapporto. Significa che il lavoratore si obbliga prestare

la sua attività entro l’organizzazione predisposta dall’imprenditore, secondo i criteri e in conformità delle concrete

indicazioni stabilite dall’imprenditore (2104). Ciò implica che il lavoratore deve impiegare la diligenza dovuta, mentre

l’imprenditore sopporta verso i terzi il rischio di danni provocati dall’attività dei sui dipendenti (sia per fatti illeciti sia

che per inadempimento o prodotti difettosi). Connesso alla subordinazione è l’obbligo di fedeltà con il quale il

lavoratore non può fare concorrenza all’imprenditore; il patto di non concorrenza è valido (dopo la fine del rapporto)

se prevede un corrispettivo e se contenuto entro un massimo di 3 anni (5 dirigenti).

La prestazione del lavoratore si precisa all’atto dell’assunzione con la determinazione delle sue mansioni che

delimitano il tipo di attività che gli può essere affidata. Dalle mansioni dipende la qualifica di dirigente, impiegato o

95

operaio. Anche per quanto riguarda la retribuzione si possono ricavare (2099) solo alcuni criteri generali come la

distinzione tra retribuzione a tempo o a cottimo, o la retribuzione determinata dal giudice. Per ogni causa di

cessazione del rapporto è garantito il trattamento di fine rapporto (TFR).

Nello Statuto dei lavoratori tre sono i profili di maggior rilievo: libertà e dignità del lavoratore, garanzia del diritto di

costituire associazioni sindacali e l’attività sindacale; sanzionata eventualmente la condotta antisindacale

dell’imprenditore.

Il bisogno di lavorare potrebbe indurre taluni lavoratori a rinunciare preventivamente a diritti loro riconosciuti; la

legge stabilisce quindi l’inderogabilità delle norme che ne definiscono i diritti, facendo conseguire invalidità ad ogni

patto contrario (forma di annullabilità). La nullità o l’annullamento non producono effetto per il periodo in cui il

rapporto ha avuto esecuzione, salvo che si tratti di nullità dovuta a illiceità dell’oggetto o della causa. Il contratto

benché invalido regola i rapporti tra le parti. Stessa storia si ha in materia di retribuzione: il mancato esercizio del

diritto alla retribuzione potrebbe determinarne l’estinzione per prescrizione. Nei rapporti in cui non c’è garanzia di

stabilità del posto di lavoro, la prescrizione on decorre fino a quando il rapporto di lavoro non è cessato.

Il contratto di lavoro può essere a:

 Tempo determinato è ammesso (sempre con il requisito della forma scritta) solo se giustificato da ragioni

tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Il rapporto cessa, in queste ipotesi, con la scadenza del termine:

ma è possibile, per entrambe le parti, un recesso prima del termine, se si verifica una giusta causa (2119).

 Tempo indeterminato: non garantiva la stabilità del posto di lavoro, in quanto era possibile il recesso in ogni

momento, purché con preavviso (2118). L’esercizio del diritto di licenziamento era insindacabile.

Adesso il licenziamento può avvenire soltanto:

 Con preavviso, per giustificato motivo;

 Senza preavviso (in tronco), per giusta causa ai sensi dell’art 2119.

Il giustificato motivo può consistere in un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del prestatore

di lavoro (soggettivo) o in ragioni inerenti all’attività produttiva o all’organizzazione del lavoro (oggettivo). La giusta

causa consiste in un fatto tale da non consentire la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Al lavoratore è

stato attribuito il discusso diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro in caso di licenziamento ingiustificato, o in

mancanza ad ottenere il risarcimento del danno. Il licenziamento va comunicato per iscritto al prestatore di lavoro con

l’indicazione dei motivi.

Alcuni punti fondamentali della legge 14 febbraio 2003 n.30 sulla riforma del lavoro:

a) Collocamento: diversi soggetti possono inserirsi in tutte le fasi del processo di collocamento, dalla ricerca

delle candidature all’assunzione, collaborando don il Ministero del Lavoro.

b) Interposizione e somministrazione di personale e manodopera: il divieto di interposizione è fortemente

ridimensionato. Il lavoratore che esegue la prestazione nell’azienda del committente rimane inquadrato

nell’azienda fornitrice, che ne somministra l’attività al committente; scopo è quello di regolare i casi di

interposizione illecita, sulla base del criterio della mancanza di una ragione tecnica, organizzativa o produttiva

o della lesione di diritti inderogabili del prestatore di lavoro. È prevista una certificazione da parte di enti

bilaterali intersindacali o strutture pubbliche.

c) Lavoro a tempo parziale: rapporto di lavoro in part-time liberalizzato, introducendo elasticità nella gestione e

distribuzione temporale del part-time.

d) Tipologie di rapporto:

1. Lavoro a chiamata: Job on call, lavoro intermittente che si costituisce solo per effetto e nei limiti

della chiamata da parte del datore di lavoro.

2. Lavoro ripartito: due o più lavoratori si obbligano in solido a fornire una prestazione, ripartendo tra

di loro i tempi e le modalità di attuazione e obbligandosi verso il datore di lavoro con un

obbligazione di risultato. 96

3. Lavoro accessorio, applicato a determinate tipologie di attività di natura occasionale, in alcuni casi

rese da soggetti appartenenti a categorie deboli (studenti, pensionati ecc.). retribuzione attraverso

coupon o ticket omnicomprensivi.

4. Prestazioni di collaborazione e continuativa, stipulate solo in relazione ad un progetto per il quale il

collaboratore impegna le proprie energie lavorative. Ne è consentita anche una forma occasionale

(durata progetto 30 giorni, max. 5000).

e) Certificazione dei rapporti di lavoro: ha il fine di limitare la litigiosità ed è volontaria. Non preclude azioni in

giudizio da parte del lavoratore. È previsto tuttavia un tentativo obbligatorio di riconciliazione.

Ai lavoratori è riconosciuto dalla Costituzione il diritto di sciopero (art. 40) che si sostanzia nel diritto di astenersi

collettivamente dal lavoro, escludendone la punibilità e quindi l’inadempimento del contratto. Lo sciopero ha ormai

una considerazione diversa dalla serrata, quella condotta dell’imprenditore che chiude i locali dell’impresa per

impedire lo svolgimento delle attività di lavoro. La serrata è atto illecito perché costituisce inadempimento e può

assumere i caratteri della condotta antisindacale. In tale valutazione emerge la considerazione del lavoratore

dipendente come contraente debole. Presupposto dello sciopero è il suo carattere collettivo; non sono sciopero le

serrate dei commercianti, dei farmacisti e il c.d. sciopero degli avvocati.

2. Lavoro autonomo

Il lavoratore autonomo si obbliga a compiere un’opera o un servizio, verso un corrispettivo, offrendo ad un altro

soggetto le sue personali competenze, le sue personali capacità tecniche e professionale, cercando di venire incontro

alle richieste del committente scegliendo autonomamente i mezzi ed i modi con cui soddisfarle, senza cioè vincolo di

subordinazione. Si distinguono due categorie:

 Contratto d’opera materiale: contratto di scambio di lavoro in autonomia verso un corrispettivo. Il

prestatore si obbliga ad eseguire l’opera il servizio assumendosene il rischio, vincolandosi ad un’obbligazione

di risultato. Molto simile all’appalto (elettricista, idraulico ecc.).

Il momento determinante è quello dell’accettazione dell’opera: essa libera il prestatore d’opera da

responsabilità per difformità a quanto pattuito o per vizi che fossero noti o facilmente riconoscibili (2226). Il

committente che scopra difformità o vizi non riconoscibili deve denunciarli entro otto giorni dalla scoperta, a

pena di decadenza; ad un anno di tempo dalla consegna, dopo la denunzia, si può far valere il diritto di

risarcimento, all’eliminazione dei vizi o alla risoluzione del contratto. I caso di impossibilità sopravvenuta, il

prestatore d’opera non solo è liberato ma ha un diritto al compenso in relazione all’utilità che presenta per il

committente. Il compenso è dovuto per la pura attività solo per recesso del committente.

 Contratto d’opera intellettuale: ha ad oggetto lo scambio tra una prestazione d’opera professionale e il

corrispettivo di un onorario, ed è disciplinato dagli artt. 2229 e ss. e da diverse leggi speciali (avvocato,

commercialista, medio, architetto ecc.). L’attività del professionista intellettuale deve considerarsi attività

imprenditoriale soltanto se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in

forma di impresa (2238). L’art. 2236 limita la responsabilità del professionista per i danni causati al

committente nella prestazione di un’attività che implica la soluzione di problemi di particolari difficoltà: il

professionista risponde solo per dolo o colpa grave. La diligenza richiesta non è quella media, ma quella

richiesta dalla natura dell’attività esercitata (1176). Si applicano anche ai professionisti le norme che

riguardano in generale il contratto d’opera purché compatibili con la particolare natura de rapporto (2230).

Oltre a queste operano norme di deontologia professionale che stabiliscono come ci si debba comportare in

certe situazioni.

Il lavoro domestico, mentre in passato era dai costumi della consuetudine tacitamente assegnato alla donna,

come naturale e scontata espressione della sua vocazione femminile, oggi ha perso i suoi connotati di fatto

femminile e acquistato rilevanza giuridica. “Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie

sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia”. Non a

caso il legislatore ha pure consentito i cc.dd. congedi parentali destinati alla cura delle necessità familiari. 97

I lavori di pulizia dell’abitazione sono sempre più frequentemente affidati a collaboratori esterni (colf), attraverso

contratti di lavoro domestico (2240-2246). Altra figura contrattuale è anche quella del baby sitter, contratto di

lavoro atipico, variabile nel contenuto e nella durata dei rapporti.

Il tema del lavoro casalingo è oggi al centro dell’attenzione sotto un profilo de iure condendo. Si vorrebbe ad

esempio riconoscere a favore del coniuge che abbia esercitato un’attività di lavoro domestico un compenso; da

citare anche il Fondo di previdenza per le persone che svolgono lavori di cura non retribuiti derivanti da

responsabilità familiari.

Capitolo 43: LA TUTELA DEL CONSUMATORE

Tutti possiamo essere, e siamo per necessità consumatori. L’imprenditore potrebbe perseguire il suo fine di collocare i

suoi prodotti o i suoi servizi sul mercato senza badare troppo ai mezzi o abusando della sua posizione di forza. Il

legislatore è intervenuto in modo massiccio in tal senso, soprattutto in seguito alle pressanti direttive comunitarie su:

 Responsabilità del produttore

 Pubblicità ingannevole

 Contratti di turismo

 Contratti negoziati fuori ai locali commerciali

 Clausole abusive nei contratti di consumatori

 Vendite e garanzie dei beni di consumo

 Commercio elettronico

 Ritardati pagamenti nelle transazioni commerciali

 Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori

Obiettivo principale è stata l’incentivazione di un mercato di buoni imprenditori, caratterizzato da una fair

competition. Il legislatore italiano ha recepito le direttive europee riunendole all’intero del codice del consumo. Un

particolare rilievo assume la disciplina delle clausole abusive, che si occupa di impedire, con strumenti inibitori e

generali, che l’imprenditore possa approfittare dalla debolezza del consumatore o della sua sostanziale mancanza di

libertà. L’utilizzo dell’azione inibitoria non è attribuita solo alle associazioni di consumatori, ma anche a quelle

rappresentative di professionisti, e alle camere di commercio.

La normativa è raccolta inoltre nella “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti”. Per consumatori o utenti

debbono intendersi le persone fisiche che agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale,

artigianale o professionale eventualmente svolta. In questa Carta dei Diritti vengono richiamati il diritto alla salute,

alla sicurezza, all’informazione, alla correttezza e lealtà, all’educazione al consumo, alla trasparenza ed equità dei

rapporti contrattuali, alla qualità ed efficienza; tutti diritti configurati come interessi collettivi o interessi diffusi

protetti. La similitudine utente consumatore consente di estendere i modelli privatistici di tutela al cittadino-utente

nei rapporti con la pubblica amministrazione.

I singoli componenti di una classe possono agire in giudizio nei confronti di un’impresa, di un produttore o

professionista, per ottenere la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.

Per pratica commerciale si intende qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale

ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla

promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatore. Le pratiche commerciali scorrette sono vietate. 98

Una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è idonea ad alterare sensibilmente

la capacità del consumatore medio di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una

decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Sono pratiche scorrette:

 Azioni ingannevoli, quelle che contengono informazioni non vere, oppure quelle (anche prive di informazioni

false) che inducono o sono idonee indurre il consumatore medio in errore con riguardo a determinate

caratteristiche del prodotto, generando ad esempio confusione con i prodotti e i segni distintivi di un

concorrente. Si ha omissione ingannevole quando il professionista ometta di fornire informazioni rilevanti di

cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole, o quando tali informazioni

sono presentante in modo oscuro o incomprensibile

 Pratiche commerciali aggressive, che limitano o sono idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta

o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto, mediante molestie, coercizione o

indebito condizionamento, e pertanto inducono o sono idonee a indurre il consumatore ad assumere una

decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. La legge prevede inoltre alcune serie di

condotte che devono considerarsi in ogni caso ingannevoli, aggressive o scorrette. 99

Capitolo 44: IL GRUPPO FAMILIARE

Nel linguaggio giuridico il significato di famiglia è molteplice: negli artt. 29 e 30 Cost. per famiglia si indica la famiglia

nucleare, cioè il piccolo gruppo essenziale formato dai coniugi e dai loro figli; più ampio è il riferimento in altri testi

normativi, come quando si parla di impresa familiare, comprendente i parenti entro il 3° grado e gli affini entro il 2°;

nell’ambito delle successioni si da rilevanza ai rapporti di parentela fino al 6° grado. Oggi il concetto di famiglia si

concretizza in due espressioni diverse: quello di famiglia legittima, fondata sul matrimonio e con piena tutela

giuridica, e quella di famiglia di fatto, che indica il gruppo familiare costituito senza matrimonio, basato sulla

convivenza.

Le norme della Costituzione italiana in merito alla famiglia sono:

 Art. 29, che riconosce la famiglia legittima come società naturale fondata sul matrimonio; quest’ultimo è

ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, e la parità tra marito e moglie può essere limitata

solo a garanzia dell’unità familiare.

 Art. 30, dove sono dettati i principi che riguardano doveri e diritti dei genitori e dei figli, sia nel matrimonio

che fuori al matrimonio; per entrambi i casi vale il dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed

educare i figli, compiti ai quali la Repubblica può supplire solo nei casi di incapacità; ai figli naturali è

assicurata ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.

 Art. 31, dove sono fissati i compiti della Repubblica in ordine alla protezione della famiglia come gruppo

sociale, della maternità e dell’infanzia.

 Art. 2: la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni

sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica,

economica e sociale.

La famiglia è riconosciuta come società naturale, come forma del vivere sociale radicata nelle strutture reali della

società degli uomini; le sue leggi si trovano anzitutto nel costume e quindi come gruppo deve trovare dentro di sé le

regole concrete del suo vivere secondo il principio dell’autonomia della famiglia (no giudici, no PA ecc.). In base agli

artt. 30 e 2 è quindi lecito comprende come sede di svolgimento della personalità e fonte di doveri di solidarietà,

anche la famiglia di fatto. L’art. 29 indica come eguaglianza giuridica, l’eguaglianza di diritti e doveri dei coniugi, che

viene meno solo in casi di incompatibilità con l’unità della famiglia (es. difficili scelte educative). Nell’art. 30 il dovere e

diritto dei genitori di educare e crescere i figli è un potere vincolato allo scopo, che comunque permette

l’affermazione di una certa autonomia educativa (no Stato).

Il coniugio è il rapporto che si stabilisce con il matrimonio tra marito e moglie, e che cessa soltanto con lo scioglimento

del matrimonio. La parentela è il vincolo che unisce tra loro le persone che discendono da uno stesso stipite (art. 74):

si distingue una parentela in linea retta (tra persone che discendono l’una dall’altra) e in linea collaterale (tra persone

che hanno un ascendente comune, ma non discendono l’una dall’altra).

Nella linea retta ci sono tanti gradi quante le generazioni. Nella linea collaterali i gradi corrispondono al numero delle

generazioni, risalendo da un parente fino allo stipite comune e discendendo fino all’altro parente (es i fratelli sono

parenti collaterali di 2° grado). Il termine parentela può riferirsi sia a vincoli di sangue costituiti sulla base del

matrimonio (parentela legittima), sia a quelli costituiti per effetto di filiazione fuori del matrimonio (parentela

naturale); entrambe hanno la medesima parità giuridica in materia matrimoniale, ma non nel caso delle successioni.

L’adozione stabilisce, tra adottante e adottato , un vincolo equivalente a quello che si costituisce tra genitore e figlio;

in particolare, l’adozione dei minorenni stabilisce un rapporto perfettamente identico a quello del figlio legittimo.

L’affinità è il vincolo che si stabilisce tra un coniuge e i parenti dell’altro coniuge e assume lo stesso grado della

parentela dell’altro coniuge. L’affinità non da alcun titolo alla successione ereditaria. 100

Il matrimonio può essere visto secondo due aspetti:

 Matrimonio atto: attiene la disciplina delle condizioni necessarie, della celebrazione e delle cause di invalidità

e delle impugnazioni.

 Matrimonio rapporto: attiene la disciplina dei diritti e doveri dei coniugi, della separazione personale, dello

scioglimento del vincolo, dei rapporti patrimoniali tra i coniugi.

Con il Concordato del 1929 tra lo Stato e la Chiesa Cattolica, al matrimonio civile si affianca il matrimonio religioso con

effetti civili (matrimonio concordatario). Si stabilisce che il matrimonio canonico, celerato davanti al ministro del culto

cattolico, acquisti efficacia civile con la trascrizione nei registri dello Stato civile. Effetto del matrimonio trascritto è la

costituzione di un rapporto di coniugio civile, tale quali si costituisce per effetto di matrimonio civile. Tale rapporto è

regolato solo dalle norme dell’ordinamento statuale e il giudice può disporre l’attenuazione o lo scioglimento del

vincolo. in caso di culti acattolici, la legge ammette che la celebrazione possa avvenire ad opera del ministro del culto,

il quale potrà arricchire gli atti formali necessari per il matrimonio civile con quelli del proprio rito religioso. Il ministro

del culto celebra in qualità di delegato del Sindaco: l’atto deve corrispondere ai requisiti di sostanza e di forma stabiliti

dalla legge dello Stato (per le controversie si guarda sempre alla legge statuale).

L’istituto del matrimonio è governato da regole inderogabili, rispondendo ad un criterio di rigida tipicità; eventuali

patti aggiunti sono nulli se volti a derogare uno dei qualsiasi effetti giuridici previsti dalla legge. Il matrimonio è:

 Atto puro, che non sopporta cioè condizione o termine. Le eventuali clausole aggiunte si considerano per non

apposte.

 Atto libero, per eccellenza: la libertà patrimoniale è protetta da norme imperativa che impediscono la

formazione del matrimonio in casi di volontà condizionata o di obbligo. È priva di effetti obbligatori la

promessa di matrimonio (79), e sono considerate illecite o nulle tutte le clausole che vogliono obbligare o

impedire le nozze (testamento beneficiario 636).

 Atto personalissimo, che non ammette sostituzione o rappresentanza né volontaria né legale. Non è

eccezione il matrimonio per procura celebrato solo in gravi situazioni, come marito in guerra ecc.

 Atto solenne, per il quale la legge prescrive requisiti di forma inderogabili come la partecipazione all’atto

dell’Ufficiale di Stato civile, la cui dichiarazione integra quella di consenso degli sposi. La mancanza di

celebrazione davanti un pubblico ufficiale è condizione di inesistenza e non di mera nullità del matrimonio.

 Atto pubblico, con i caratteri dell’atto complesso che combina la manifestazione della volontà degli sposi con

le dichiarazioni di un pubblico ufficiale

La celebrazione del matrimonio può essere provata solo attraverso l’esibizione dell’atto di matrimonio, raccolto nei

registri di stato civile. La mancanza del titolo di stato equivale al difetto di un presupposto sostanziale dello stato di

coniuge. Eccezione è il caso in cui due persone avessero, prima del decesso, nome, modi di vita e fama di marito e

moglie (240); si ha l’acquisto del possesso di stato di coniugi. Le pubblicazioni servono a dare modo, a chi sia a

conoscenza di impedimenti, di farli valere prima che il matrimonio sia celebrato, con l’opposizione (102); l’avvenuta

pubblicazione non è però di validità del matrimonio.

La capacità di sposarsi si acquista con la maggiore età (84). Tuttavia un minore, che abbia compiuto i 16 anni, può

chiedere al Tribunale di essere ammesso a contrarre matrimonio, per gravi motivi. Non può concludere matrimonio

l’interdetto (85); sono capaci invece l’inabilitato ed il soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno.

I casi di nullità e annullabilità del contrato vengono indicati con il termine di impugnazione. Vi sono delle differenze

particolari, da caso a caso:

 Vi sono fattispecie in cui il matrimonio nullo può essere impugnato da tutti coloro che abbiano un interesse

legittimo e attuale (117). Si parla di nullità assoluta in caso di:

o Matrimonio concluso da persona già coniugata (86)

o Matrimonio contratto da soggetti legati da parentela in linea retta o collaterale fino al terzo grado, da

affinità in linea retta o in linea collaterale di secondo grado, o da legami connessi all’adozione (87). 101

o Matrimonio contratto tra persone delle quali l’una sia stata condannata per omicidio consumato o

tentato sul coniuge dell’altra (88)

 In altre fatti specie la nullità non è assoluta ma legittimamente è estesa: possono agire gli sposi, i loro genitori, il

pubblico ministero (117).

 Vi sono infine i casi di nullità relativa, in cui l’azione spetta solo a uno dei coniugi: per esempio se si tratta di far

valere l’incapacità naturale (120), la violenza o l’errore essenziale (122). In caso di simulazione possono agire solo

entrambi i coniugi.

In alcuni casi l’invalidità è insanabile, come nel caso di matrimonio concluso da soggetti legati da vincoli di parentela

che non ammettono l’autorizzazione (art. 87), da vincoli di matrimonio o di identità di sesso. In altri casi l’invalidità è

sanabile attraverso la coabitazione dei coniugi, che perduri per un anno dopo la cessazione del vizio; è il caso

dell’interdizione, dell’incapacità naturale, di violenza o simulazione, minore sposato senza autorizzazione.

L’impugnazione per incapacità naturale è prevista dell’art. 120, che richiede soltanto la prova dell’incapacità di

intendere o volere, per qualunque causa anche transitoria, al momento della celebrazione.

Dei vizi del volere sono causa di annullamento del matrimonio la violenza morale, il timore e l’errore. Non è previsto il

dolo. Solo per il matrimonio è previsto il timore di eccezionale gravità che differisce dalla violenza perché non è

determinato da specifici comportamenti di minaccia (ma da ambiente, comunità ecc.). l’errore deve essere

sull’identità della persona (consistente in un vero e proprio scambio di persona) o sulle qualità, come nel caso di

malattia fisica o psichica, tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale; una sentenza di condanna per delitto

non colposo a pena superiore a cinque anni; lo stato di gravidanza causa dallo sposo.

Un particolare ipotesi di impugnazione è quella di simulazione, dove gli sposi convengono di non adempiere agli

obblighi e di non esercitare i diritti che nascono dal matrimonio. Tuttavia basta escludere solo un aspetto e l

matrimonio sarebbe valido a tutti gli effetti.

Se una delle parti avesse escluso, anche con dichiarazioni rivolte a terzi, di assumere i doveri coniugali, ma non avesse

manifestato all’altra tale volontà, si proporrebbe il caso della riserva mentale, irrilevante nel nostro sistema.

Il matrimonio dovrebbe avere in teoria efficacia retroattiva. Tuttavia nel caso di matrimonio putativo, cioè celebrato

in buona fede in quanto almeno uni dei coniugi avesse consentito al matrimonio ignorandone le cause di invalidità, gli

effetti del matrimonio si producono rispetto al coniuge in buona fede, sino alla sentenza che pronunzia la nullità. I figli

nati o concepiti durante il matrimonio conservano lo stato di figli legittimi anche nel caso di malafede di entrambi i

coniugi, purché non nati da incesto o bigamia. I nati prima del matrimonio ma riconosciuti successivamente

rimangono tali purché almeno uno dei coniugi fosse in malafede.

Una conseguenza particolare della dichiarazione di nullità del matrimonio è la responsabilità del coniuge in mala fede;

questi è tenuto a pagare un’indennità che corrisponda almeno al mantenimento per tre anni, anche se non è data

prova di un danno realmente sofferto.

I diritti e doveri nascenti dal matrimonio hanno carattere di eguaglianza e reciprocità. Essi sono:

 Doveri personali: fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione e coabitazione.

 Dovere di contribuzione ai bisogni della famiglia in proporzione alle loro capacità di lavoro, professionale o

casalingo.

 Descrivere il regime patrimoniale della famiglia, cioè il modo con cui si regola la proprietà e

l’amministrazione dei beni dei coniugi.

 La moglie aggiunge al proprio cognome il cognome del marito e lo conserva fino al divorzio o annullamento.

 Obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e

delle aspirazioni dei figli. (147)

 L’indirizzo della vita familiare e la fissazione della residenza sono lasciati all’accordo dei coniugi (al giudice in

caso di dissenso). 102

La violazione dei doveri coniugali è il presupposto per ottenere in sede di separazione l’addebitamento al coniuge

colpevole, con rilevanti conseguenze sfavorevoli di ordine patrimoniale. Per i doveri patrimoniali si può rispondere con

il pagamento di una somma, mentre per i doveri relativi alla prole si corre il rischio di perdere la potestà.

Il regime patrimoniale legale della famiglia è la comunione dei beni, applicato automaticamente quando le parti non

provvedano altrimenti. La comunione dei beni è una comunione degli acquisti, poiché tutti beni che i coniugi si

trovano ad acquistare durante il matrimonio cadono in comunione, fatta eccezione per i beni personali dei coniugi,

dei beni che servono all’esercizio della professione o ricevuti dopo il matrimonio per donazione o successione. Quanto

ai redditi essi sono oggetto di comunione se risultano non consumati al tempo in cui la comunione si scioglie

(comunione de residuo). Il reddito corrente non è un bene comune e il suo sostentamento ed utilizzo deve essere

stabilito tramite accordo tra i coniugi.

L’amministrazione ordinaria dei beni comuni spetta a ciascuno coniuge, mentre per l’amministrazione straordinaria è

necessaria l’amministrazione di entrambi; se uno dei coniugi rifiuta il consenso, l’altro può rivolgersi al giudice. In caso

di atto compiuto da uno solo dei coniugi, senza consenso dell’altro, si tratta di un caso di difetto di legittimazione;

comunque se esso riguarda beni immobili o mobili registrati è efficace ma annullabile a domanda dell’altro coniuge

nel breve termine di un anno; in caso di bene mobile è valido ed efficace ma colui che l’ha compiuto deve pagare

l’equivalente in denaro.

Il regime di comunione ha lo scopo di formare un complesso unitario, che ha una certa autonomia patrimoniale,

rispetto ai patrimoni personali dei coniugi. In caso di debito assunto da entrambi i coniugi rispondono i beni della

comunione; nel caso di debiti assunti da uno solo dei coniugi, il patrimonio comune può essere intaccato solo per

metà (debiti comunque nell’interesse dalla famiglia). Nel caso un coniuge contragga debiti per interessi propri

risponderà solamente con i suoi beni personali.

La comunione si scioglie in caso di separazione personale, scioglimento del matrimonio per morte o divorzio,

annullamento; ancora, per accorso dei coniugi che vogliano cambiare regime patrimoniale o per provvedimento del

giudice su domanda di uno dei coniugi, in casi previsti dalla legge; infine anche per fallimento di uno dei due coniugi.

Lo scioglimento trasforma la comunione legale in comunione ordinaria, a cui segue la divisione.

Il regime patrimoniale può essere modificato attraverso le convenzioni matrimoniali (159,162): si tratta dell’accordo

di separazione dei beni e della comunione convenzionale. Una terza possibilità è la costituzione di un fondo

patrimoniale per la soddisfazione dei bisogni della famiglia, che non è un regime, ma si può aggiungere agli altri

regimi. Le convenzioni matrimoniali devono essere stipulate nella forma dell’atto pubblico e in qualsiasi momento

possono essere modificate. Non possono essere opposte ai terzi se non annotate al margine dell’atto di matrimonio

(per il trasferimento di immobili è richiesta la pubblicità nei registri immobiliari). La mancanza di annotazione

consente al terzo di ritenere che i coniugi siano in comunione legale (pubblicità negativa). L’incapacità contrattuale

per le convenzioni rimane; per l’inabilitato può essere superata, con l’assistenza del curatore (166); per il minore

emancipato, può stipulare convenzioni con l’assistenza dei genitori o del tutore. Le convenzioni non possono derogare

ai diritti ed obblighi patrimoniali dei coniugi stabiliti all’art 143.

Più praticata delle convenzioni è la separazione dei beni che stabilisce che ciascun coniuge rimarrà esclusivo titolare

die beni da lui acquistati (215) (può essere dichiarata nell’atto di celebrazione del matrimonio). Il modello della

comunione legale può essere modificato dai coniugi in modo da comprendere nella comunione beni che ne sarebbero

esclusi, costituendo una comunione convenzionale. Non è però possibile una comunione totale e indiscriminata (no

beni personali ecc.).

Il fondo patrimoniale si costituisce attraverso la destinazione di determinati beni immobili o mobili registrati o titoli di

credi ai bisogni della famiglia. Può essere fatta tramite accordo tra i coniugi, da uno di loro, o con testamento e il suo

fine è la creazione di un patrimonio autonomo con vincolo di destinazione (169-170)

Fino al 1970, la legge italiana non conosceva il divorzio, e il matrimonio era perciò indissolubile. Oggi invece ciascun

coniuge può liberarsi da una comunione di vita divenuta per lui o per lei intollerabile, e quindi ottenere il divorzio. Una

103

prima fase intermedia, è quella della separazione personale, dove uno o entrambi i coniugi decidono di tornare a

vivere ognuno per proprio conto, senza nessun provvedimento del giudice. Si parla perciò di separazione di fatto: se

uno dei due coniugi si allontana senza il consenso dell’altro cessano i doveri di assistenza a causa di allontanamento

ingiustificato (146); la separazione di fatto è stata in qualche modo equiparata alla separazione legale (successione

contratto di locazione). Quando comunque subentra il provvedimento del giudice che pronuncia la separazione, si ha

la separazione legale, con la costituzione di un nuovo status dei coniugi.

La separazione consensuale richiede un accordo dei coniugi, che non soltanto manifesti il reciproco consenso alla

separazione, ma che regoli anche i loro rapporti patrimoniale e il problema dell’affidamento dei figli per il tempo

successivo alla separazione. Dopo un tentativo del giudice alla riconciliazione, questi pronuncia il decreto di

omologazione che rende efficace l’accordo ed instaura lo stato di separazione (può anche rifiutare l’omologazione).

Se le parti non riescono ad accordarsi, ciascuna di esse può chiedere al giudice la separazione giudiziale, quando si

verificano fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio

all’educazione della prova.

Con la separazione:

1. Cessa l’obbligo di convivenza, e il dovere di assistenza morale e materiale;

2. Si attenua l’obbligo di fedeltà che viene limitato all’obbligo di evitare un comportamento di grave offesa

all’altra parte;

3. La moglie separata conserva il cognome del marito, ma il giudice può autorizzarla a non farne uso, ed anche

vietarlo a richiesta del marito (156).

4. Si scioglie se sussisteva la comunione legale (191).

5. Il coniuge che non riesce a mantenersi può chiedere un assegno di mantenimento o un’assegnazione una

tantum (156);

6. I coniugi conservano reciprocamente i diritti successori.

Tali effetti possono modificarsi se, su domanda dell’altra parte, la separazione viene addebitata in ragione di un

comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio (151). Si ammette che la separazione possa essere

addebitata ad entrambi i coniugi. In tal caso non può essere chiesto il mantenimento, ma solo un assegno alimentare,

e tutti i diritti successori vengono meno (max assegno familiare se già ne godeva).

Il 1° comma dell’art. 155 sancisce preliminarmente il diritto del minore di mantenere un rapporto equilibrato e

continuativo con ciascuno dei genitori e ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi, oltre che conservare i

rapporti con gli ascendenti e gli altri parenti. Recentemente è stato anche introdotto l’affidamento condiviso: il

giudice deve valutare prioritariamente le possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori,

determinando i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore. Nel caso di particolare tutela del

minore, il giudice può comunque disporre l’affidamento esclusivo ad uno dei due genitori (e può tenere conto anche

degli accordi tra coniugi in merito). Al genitore non affidatario spettano un potere di vigilanza e i diritto di visita. La

potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, che la esercitano congiuntamente per le decisioni più

importanti, anche se il giudice può prevederne un esercizio separato per gli atti di ordinaria amministrazione. Il dovere

di mantenimento grava su entrambi i coniugi; il giudice fissa la misura ed il modo con cui ciascuno di essi deve

contribuire. Il giudice può disporre anche il pagamento di un assegno a favore di figli maggiorenni non indipendenti

economicamente.

Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli. L’assegnazione è

tenuta in considerazione nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di

proprietà. Il diritto di godimento della casa familiare viene meno quando: l’assegnatario non vi abiti o cessi di abitarvi

stabilmente; quando conviva more uxorio; quando contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione è

trascrivibile e opponibile a terzi, e può modificarsi col mutamento della residenza o del domicilio di uno dei coniugi.

Lo stato di vita separata, può cessare per volontà dei coniugi con la riconciliazione, anche se costituito con sentenza.

104

Il matrimonio può sciogliersi a causa della morte di uno dei coniugi; il coniuge superstite riacquista lo status di non

coniugato (stessa cosa nel caso di morte presunta). La sentenza che produce lo scioglimento del matrimonio incide

sul matrimonio-rapporto, liberando i coniugi dal loro legame; a differenza di quanto avviene nella dichiarazione di

nullità o annullamento, che incidono sul matrimonio-atto. Il definitivo venir meno della comunione spirituale e

materiale è fondamento del divorzio. I casi più rilevanti di divorzio sono:

 Separazione legale durata per tre anni: si richiede la sentenza passata in giudicato, ma il triennio si calcola dalla

prima udienza di comparizione davanti al Presidente del Tribunale.

 Diverse cause penali:

 Sentenze di condanna penale (per atti passati in giudicato, commessi anche prima del matrimonio),

condanna all’ergastolo o a pene superiori a quindici anni, o qualsiasi pena per particolari delitti

(prostituzione ecc.).

 Assoluzione per infermità di mente, per i delitti di cui sopra.

 Estinzione del reato, per i delitti di cui sopra.

 Altra cause civili:

 Annullamento o scioglimento ottenuto all’estero da un coniuge.

 Non consumazione del matrimonio.

 Sentenza di rettificazione di sesso passata in giudicato.

In Italia non è ammesso un divorzio consensuale. I coniugi possono proporre una domanda congiunta di divorzio,

indicando anche le condizioni inerenti ala prole e ai rapporti economici, ma nonostante si arrivi ad un provvedimento

abbreviato, è sempre il giudice a verificare la legalità degli accordi e a pronunciare il divorzio. Non esistente un

parallelo tra addebitamento della separazione nel divorzio. Il divorzio fa cessare gli ultimi residui dei rapporti personali

tra i coniugi, facendo perdere alla moglie il cognome del marito, e venendo meno tutti i diritti successori. Il divorziato

può comunque avere diritto ad un assegno periodico, a carico o meno di un’ereditò, alla pensione di reversibilità

(quota dell’indennità di fine rapporto di lavoro). Per l’affidamento, il mantenimento e l’esercizio della potestà si

applicano le stesse norme relative alla separazione.

Esistono diversi tipi di rapporti di filiazione:

 Filiazione legittima: è legittimo il figlio generato da un padre e una madre uniti tra loro da un valido matrimonio.

 Filiazione naturale: è naturale il figlio generato da un padre e una madre tra loro non coniugati.

Lo stato di figlio viene fatto valere con l’allegazione dell’atto di nascita, titolo dello stato di figlio. Coloro che hanno

assistito al parto, provvedono alla dichiarazione di nascita, entro dieci giorni presso il Comune in cui è avvenuto il

parto; p entro tre giorni presso la direzione sanitaria in cui è avvenuta la nascita. Infine l’ufficiale di stato civile

provvede a formare l’atto di nascita. L’identità della madre è accertata nella certificazione di parto, a meno che questi

non dichiari espressamente a chi l’assiste di non volere essere nominata; il riconoscimento potrà avvenire in un

secondo momento. La paternità è indicata a seconda che la madre sia una donna coniugata o nubile. Nel primo caso la

paternità si prevede attraverso un sistema di presunzioni legali; nel secondo caso solo a una dichiarazione del padre o

ad un accertamento giudiziale si perviene al riconoscimento dello stato di figlio naturale.

Il solo fatto della procreazione ha però alcuni effetti: la parentela di sangue in linea retta e collaterale è rilevante per

gli impedimenti al matrimonio e la sussistenza di un incesto; il figlio non deve essere lasciato in uno stato di

abbandono materiale, oltre che di obblighi puramente economici verso i figli naturali non riconoscibili (279).

La fecondazione artificiale o assistita si dice omologa quando il figlio è concepito utilizzando i gameti di una coppia

richiedente; si dice eterologa quando si utilizza il gamete di un soggetto esterno alla coppia. Lo scopo della f.a. può

essere il superamento di una infecondità personale o di coppia. Essa è consentita solo come rimedio all’infertilità e in

subordine ad altri rimedi possibili. L’accesso alle tecniche è riservato a coppie coniugate o conviventi formate da

persone maggiorenni di sesso diverso in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. È vietata la fecondazione

eterologa. La f.a. con il relativo trasferimento di embrioni deve essere effettuato senza nessun pregiudizio per la

salute della donna. 105

Lo stato di figlio legittimo si forma attraverso le seguenti presunzioni:

 Se il figlio è nato nel periodo che va da 180 giorni dopo le nozze, a 300 giorni dopo la separazione, il divorzio,

l’annullamento, la morte del marito, scatta una presunzione legale assoluta in base alla quale il figlio si considera

concepito durante il matrimonio (232).

 Il figlio concepito durante il matrimonio si presume figlio del marito (231) (presunzione relativa). L’azione di

disconoscimento della paternità può essere esperita solo in certi casi stabiliti dalla legge. Non sorge quando dallo

stesso atto di nascita risulti che il figlio è stato dichiarato dalla madre come figlio naturale.

 Anche il figlio nato nei primi sei mesi di matrimonio si presume generato dal marito.

In mancanza di un atto di stato di nascita, basta provare il continuo possesso dello stato di figlio legittimo. Situazione

di fatto in cui sono indispensabili nomen (cognome del padre), tractatus (comportamento del padre verso il figlio),

fama (considerato come figlio nei rapporti sociali e nella famiglia). La dimostrazione che quello stato non corrisponde

a verità è ammessa solo nei casi previsti dalla legge attraverso le azioni di stato (238).

L’azione di disconoscimento della paternità serve a far cadere la presunzione di paternità in base alla quale è legittimo

il figlio nato da donna coniugata. Si distinguono due ordini di ipotesi:

1. Se il figlio risulta concepito durante il matrimonio, l’azione di disconoscimento può essere esperita:

a. Se nel periodo legale di concepimento che va da 300 a 180 giorni prime della nascita, i genitori non

hanno coabitato;

b. Se nello stesso periodo il marito era affetto da impotenza;

c. Se nello stesso periodo la moglie ha commesso adulterio, oppure se ha tenuta nascosta la gravidanza e il

parto.

2. Se il figlio non si presume concepito durante il matrimonio l’azione è liberamente esperibile, ma rimane a carico

dell’attore l’onere della prova (233).

Nel caso di fecondazione eterologa il coniuge o convivente che ha dato il consenso non può esercitare azione di

disconoscimento, e il donatore di gameti non ha nessun rapporto giuridico con il nato.

La legittimazione ad agire e i termine dell’azione sono regolati dagli artt. 244-247. Possono agire il marito entro un

anno dalla nascita (in caso di impotenza o di adulterio della moglie); il figlio entro un anno dalla maggiore età o

dell’avvenuta conoscenza dei fatti su cui si basa l’azione; la madre entro sei mesi dalla nascita del figlio o dal momento

in cui è venuta a conoscenza dell’impotenza del marito.

Fuori dalle ipotesi descritte si può agire attraverso la contestazione della legittimità dimostrando: che non esiste

valido matrimonio tra i genitori; il figlio non è stato partorito dalla donna sposata, che ha simulato il parto

(supposizione di parto) o che ha scambiato il suo bambino con quello di un'altra che ora risulta suo figlio (sostituzione

di neonato). La contestazione della legittimità può essere esperita da chiunque vi abbia interesse (248).

Il reclamo di legittimità serve ad accertare l’esistenza dei presupposti dello stato di figlio legittimo (241).

Se non sussistono le condizioni che hanno fondato lo stato di figlio legittimo, la relazione tra genitore e figlio, è

regolata dalle norme sulla filiazione naturale (30), cioè sui figli nati fuori dal matrimonio. In questo caso un pieno

rapporto giuridico di filiazione si costituisce solo per effetto di un atto volontario del genitore (riconoscimento) o di

accertamento ad opera del giudice (dichiarazione giudiziale di paternità o maternità).

Il riconoscimento di figlio naturale (250) è una dichiarazione di scienza con la quale una persona dichiara di essere

pare o madre di un’altra persona. È un atto unilaterale, ma può essere fatto congiuntamente dai due genitori; è un

atto personalissimo (no rappresentante), puro (no condizioni o termini), ed irrevocabile. Sulla base della dichiarazione

si forma l’atto di nascita. È nullo il riconoscimento di figli incestuosi, cioè concepiti da genitori che siano tra loro

parenti o affini in linea retta oppure paralleli. Il divieto cade in caso di buona fede del genitore o dei genitori che

vogliano riconoscere il figlio (riconoscimento del giudice). Per riconoscere un figlio naturale occorre aver compiuto i

sedici anni di età. Si tratta di una capacità d’agire speciale e insieme di una capacità giuridica speciale. Il consenso del

106

figlio, maggiore dei sedici anni, è condizione di efficacia del riconoscimento. Se ha il figlio ha meno di 16 anni è

necessario il consenso del genitore che lo abbia riconosciuto per primo (in caso contrario si può chiedere

autorizzazione al giudice). È possibile riconoscere anche un nascituro (effetti subordinati ala nascita) e un figlio

premorto (con lo scopo di stabilirne i legami di parentela).

Il riconoscimento può avvenire:

1. Nell’atto di nascita, con dichiarazione raccolta dall’ufficiale di stato civile;

2. Con dichiarazione apposita, ricevuta da un pubblico ufficiale;

3. Con un testamento.

Nei primi due casi il riconoscimento è un atto pubblico; nell’ultimo può essere anche una scrittura olografa privata. Il

riconoscimento resiste anche alla revoca dello stesso testamento.

L’impugnazione è prevista per:

1. Difetto di veridicità

2. Violenza morale

3. Interdizione giudiziale

Nel primo caso la legittimazione è assoluta, negli altri relativa. Non hanno rilevanza il dolo o l’errore.

Lo strumento attraverso il quale si mira al riconoscimento anche contro la volontà dei genitori è la dichiarazione

giudiziale di paternità o maternità. La proposta con riguardo a minore infrasedicenne è ammissibile solo in quanto

ritenuta corrispondente all’interesse del figlio. L’azione va proposta direttamente al giudice di merito, che ne decide

sia l’ammissibilità che il fondamento della domanda.

Il figlio naturale ha gli stessi diritti e doveri di un figlio legittimo verso i genitori (258). Il figlio naturale di persona unita

in matrimonio, non può essere immesso nella casa familiare se non con l’autorizzazione del giudice, che può

concederla solo se sussiste il consenso del coniuge e dei figli legittimi di età superiore ai 16 anni. Per quanto riguarda

la potestà si distinguono diversi casi (317-bis):

1. Se il figlio è stato riconosciuto da entrambi i genitori e cono entrambi convive la potestà è esercitata da

entrambi i genitori con ricorso al giudice in caso di conflitto;

2. Se è stato riconosciuto da entrambi ma essi non convivono la potestà è esercitata dal genitore che ha

riconosciuto per primo il figlio;

3. Se il figlio è affidata a terzi, allora la potestà è esercitata dal genitore che ha riconosciuto il figlio per primo.

Ora il 3° comma dell’art 155 prevede che la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, senza considerare

la convivenza dei genitori o la convivenza del figlio con uno di essi o entrambi. È comunque il giudice a valutare caso

per caso. Quanto al cognome, in caso di riconoscimento congiunto il figlio assume il cognome del padre; in caso di

riconoscimento separato, assume il cognome di chi lo ha riconosciuto per primo (262). Il figlio riconosciuto può

ottenere dal giudice il mantenimento del cognome attribuitogli.

Il figlio naturale non stabilisce tuttavia rapporti di parentela a rilevanza generale verso tutti i collaterali, oltre che

avere una rilevanza limitata nel rapporto tra fratelli naturale. Ogni differenza residua con la filiazione legittima cade

con la legittimazione. Essa può avvenire per susseguente matrimonio dei genitori naturali che hanno riconosciuto il

figlio, o nel caso non possano sposarsi per gravissimi ostacoli, può intervenire il provvedimento del giudice. Il figlio

naturale può agire in giudizio per ottenere che il giudice, senza costituire uno status di filiazioni, condanni il genitore a

provvedere al suo mantenimento. Il fatto della procreazione è fonte dell’obbligo contributivo.

Il rapporto giuridico di filiazione che non si fonda sulla procreazione, ma su un provvedimento di giurisdizione

volontario è l’adozione, detta anche filiazione civile. L’adozione dei minorenni riguarda i minori che siano dichiarati in

stato di adottabilità dal Tribunale per i minorenni perché si trovano in situazione di abbandono, in quanto privi di

assistenza morale e materiale. Adottanti possono essere di regola solo due coniugi, il cui vincolo abbia caratteri di

stabilità: matrimonio o convivenza per almeno tre anni. Il singolo può adottare solo nei casi particolari previsti dall’art.

44. Gli adottanti debbono essere affettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori. La

differenza d’età minima tra adottanti e adottando è di 18 anni; quella massima di 45 (6), anche se questi limiti

107

possono essere derogati per tutelare l’interesse del minore (presenza di suo fratelli già adottati o altri figli naturali). Il

minore che ha compiuto il 14esimo anno di età non può essere adottato se non dà il proprio consenso

(personalmente sentito dal giudice; anche il bambino di 12 anni deve essere sentito).

Questa forma di adozione rescinde completamente i legami con la famiglia d’origine, che ha determinato lo stato di

abbandono. Il minore acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti (27) ed è perciò inserito nella famiglia degli

adottanti. Si parla di adozione legittimante perché vengo instaurati anche tutti gli altri vincoli di parentela collaterali …

Forma particolare di affidamento è quella dell’affidamento preadottivo, che si inserisce nel procedimento di adozione

dei minorenni per valutare se la convivenza tra i richiedenti e l’adottante sia positiva; sua caratteristi è quindi la

revocabilità.

L’adozione dei maggiori d’età corrisponde in sostanza alla vecchia adozione ordinaria (291). L’adottato conserva i suoi

diritti verso la famiglia di sangue e nel contempo acquista verso l’adottante diritti e obblighi equivalenti a quelli di un

figlio legittimo (nessun rapporto con gli altri parenti). L’adottato antepone al proprio il cognome dell’adottante (299).

L’adozione disposta con provvedimento giudiziale richiede ovviamente il consenso. Il limite d’età per l’adottante si

ritiene 36 anni, senza possibilità di deroga. La differenza di età minima tra adottante e adottato è di 18 anni. È vietata

l’adozione dei propri figli naturali.

Una forma particolare di adozione di minorenni è prevista in tre casi regolati dagli artt. 44 e ss. si tratta di casi in cui

esistono particolari situazioni familiari come nel caso di un orfano di padre e madre, il quale ha un parente che

desidera adottarlo. L’adozione è consentita in questi casi a chi non è coniugato: gli effetti sono quelli dell’adozione dei

maggiorenni.

Il minore deve essere informato della sua condizione adottiva da parte dei genitori (28). L’identità dei genitori biologici

può essere conosciuta dall’adottato solo dopo che ha compiuto i 25 anni, o dopo i 18 per gravi ragioni riguardanti la

sua salute fisica o psichica e su autorizzazione del Tribunale per i minorenni.

Organica disciplina riceve l’adozione internazionale, relativa a minori stranieri e ai provvedimenti di adozione o

affidamento emessi da autorità straniere. È presente infatti la Convenzione dell’Aja per la tutela dei minori e la

cooperazione in materia di adozione internazionale. Chiave del sistema è la dichiarazione di idoneità della coppia che

si sia dichiarata disponibile per l’adozione. Una volta dichiarati idonei gli aspiranti genitori devono conferire incarico a

curare l’adozione alla Commissione per le adozioni internazionali. L’adozione risponde al superiore interesse del

minore e ne autorizza l’ingresso e la residenza permanente in Italia (deve risultare dallo Stato estero la condizione di

abbandono). L’adozione pronunciata all’estero produce nell’ordinamento italiano gli effetti dell’adozione dei minori,

secondo l’art. 27 della l. n. 184.

Nel caso i genitori naturali siano conviventi, il regime della potestà è uguale a quello che si ha in presenza di famiglia

legittima. La famiglia di fatto viene ormai considerata come formazione sociale, sede di svolgimento della personalità

individuale e fonte di doveri morali e sociali, cioè di obbligazioni naturali. Quest’ultime permettono di considerare

irripetibili le erogazioni spontanee tra conviventi e di non qualificarle come donazioni ai fini della tutela dei legittimari.

È sostenibile la validità di patti con cui i conviventi traducano i doveri morali in obbligazioni vere e proprie (patti di

convivenza). La qualità di formazione sociale permette di guardare alla convivenza come fonte di legittime

aspettative, che possono essere tutelate verso terzi. Così sono estese al convivente more uxorio il risarcimento del

danno patrimoniale o morale per la morte del compagno provocato da un terzo, le regole sulla cessione del contratto

di locazione di immobili ecc.

Gli artt. 433 e ss. disciplinano l‘obbligo alimentare, espressione di solidarietà legata a rapporti di parentela o

gratitudine. Il primo obbligato agli alimenti è infatti il donatario (437) anche se nei limiti di quanto ha ricevuto (no nel

caso di donazione obnuziale o remuneratoria). Presupposto dell’obbligo è lo stato di bisogno (438) cioè il non essere

in grado di provvedere al proprio mantenimento. Tuttavia non bisogna fare confusione tra alimenti e mantenimento.

L’area dei bisogni di cui si tiene conto è negli alimenti, quella dei bisogni essenziali, nel mantenimento invece, tutta

l’area dei bisogni che normalmente si soddisfano in rapporto alle condizioni economiche delle parti. 108

Di fronte al gruppo familiare, il legislatore è chiamato da un lato a rispettarne il più possibile l’autonomia (art. 29

Cost.) dall’altro a garantire la protezione dei membri deboli del gruppo, in particolare dei minori. Le ipotesi tradizionali

di intervento sono:

1. In caso di disaccordo tra i coniugi sull’indirizzo della vita familiare (145, praticamente mai applicata);

2. In caso di disaccordo tra i genitori su decisioni educative (316);

3. In caso di condotta pregiudizievole verso la prole di uno o entrambi i genitori nell’esercizio della loro potestà;

4. In caso di minore temporaneamente privo di adeguato ambiente familiare.

Il giudice può ordinare la cessazione del comportamento, allontanare chi commette l’abuso dalla casa familiare,

vietargli di avvicinarsi al luogo di residenza, ai luoghi di lavoro o di istruzione dei membri della famiglia, ordinare

l’intervento di enti e associazioni di protezione ecc. 109

Capitolo 45: LE SUCCESSIONI A CAUSA DI MORTE

Quando una persona muore, tutte le relazioni personali e patrimoniali, di cui essa era parte, vengono meno. Alcuni

rapporti si estinguono, alcuni diritti non si trasmettono, mentre atri sono trasmessi ai discendenti. La sfera

patrimoniale è oggetto di successione. Tutto il diritto di successione è retto da due principi fondamentali:

 Libertà testamentaria: si riconosce ad ogni persona il potere di stabilire la sorte dei propri beni per il tempo

in cui avrà cessato di vivere (art. 587).

 Trasmissione familiare della ricchezza: in mancanza di testamento si fa luogo ad un sistema di successione

legittima tra parenti (fino al sesto grado). in secondo luogo, anche contro la volontà testamentaria o le

liberalità disposte in vita, una quota di beni è riservata dalla legge ad alcuni stretti congiunti, detti legittimari.

Si ricorda tuttavia che taluni cespiti patrimoniali, come l’indennità del lavoratore o l’affitto di fondi rustici, sono

soggetti a regole speciali e seguono una successione anomala. Il sistema del diritto successorio è ritenuto materia di

ordine pubblico, indisponibile da parte dei privati. Il legislatore predispone gli strumenti dell’autonomia: testamento,

accettazione o rinunzia all’eredità, ma fuori da queste non c’è spazio alle scelte private. Una delle regole fondamentali

è infatti il divieto di patti successori (458):

1. Qualsiasi convenzione con cui una persona dispone della propria successione (impegnandosi a lasciare certi

beni a certe persone, a escludere qualcuno, a preferire una persona piuttosto che un'altra ecc.).

2. Qualsiasi atto con cui un soggetto dispone dei diritti che gli potranno spettare in una futura successione altrui

o rinuncia ai medesimi diritti.

Una parziale deroga al divieto di patti successori è la possibilità di regolare con contratto (patto di famiglia) il

trasferimento dell’azienda relativa ad una impresa familiare o le partecipazioni societarie di cui l’imprenditore sia

titolare, a favore di uno o più discendenti (768). Condizione di validità del contratto, oltre la forma dell’atto pubblico, è

la partecipazione all’atto del coniuge e di tutti coloro che sarebbero legittimari.

Oggetto della successione a causa di morte è la totalità dei rapporti trasmissibili, attivi e passivi, di cui una persona è

titolare al momento della morte. Insieme formano l’asse ereditario che simbolizza la totalità del patrimonio lasciato,

l’eredità del defunto (de cuius), considerato come universalità di diritto. La successione nell’eredità è successione a

titolo universale. Erede è colui che succede al defunto nella totalità dei rapporti che a lui facevano capo, o in una

quota matematica del tutto. Il patrimonio personale dell’erede assorbe l’eredità e si verifica confusione dei patrimoni

(e l’erede corre il rischio di ricevere eredità dannose). È però possibile che singoli beni del defunto vengano staccati

dall’eredità e assoggettati a una successione a titolo particolare: il legato, l’attribuzione, fatta per testamento, di un

bene determinato o di una quantità di beni fungibili.

Con la morte della persona si verifica l’apertura della successione (456). Prima della morte, infatti, l’intero sistema

successorio è del tutto inerte (non si può parlare nemmeno di aspettativa). Con la morte la successione “si apre”, nel

senso che prendono vigore le norme che regolano la successione. La morte fissa un vero e proprio titolo a succedere

per i soggetti indicarti dalla legge o dal testamento come eredi: la vocazione. Si distingue tra vocazione legittima

(quando è prevista dalla legge) e vocazione testamentaria (quando è prevista dal testamento). L’apertura rende

efficacie la vocazione: gli eredi vengono chiamati all’eredità; essa è offerta tramite delazione, con la quale si acquista il

diritto ad accettare. La posizione di chiamato (460) attribuisce il potere di compiere atti conservativi, di vigilanza e di

amministrazione temporanea dell’eredità, e di esercitare le azioni possessorie.

La successione legittima è la successione regolata dalla legge quando manca in tutto o in parte un testamento (457).

Successori legittimi sono quei soggetti che, i caso di morte di una persona che non abbia fatto testamento o disposto

di tutti i suoi beni, hanno titolo a succedere in base a una delle norme che regolano la successione legittima (norme

suppletive).

La successione testamentaria è la successione regolata dal testamento, cioè da quell’atto revocabile con il quale

taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere di tutte le proprie sostanze o di parte di esse (587). La

diseredazione, il testamento che ha come contenuto la sola esclusione di un successore legittimo (non legittimario, es

fratello), è un modo indiretto di disporre delle proprie sostanze e non invalida il testamento stesso. 110

I legittimari sono alcuni stretti congiunti – il coniuge, i figli legittimi e naturali, e solo in mancanza di figli gli ascendenti

– ai quali la legge riserva una quota della ricchezza del defunto al netto dei debiti. La quota è chiamata legittima o

successione necessaria. Il legittimario, non chiamato alla successione, che fa valere il suo diritto alla legittima non è un

erede e può addirittura non succedere al de cuius quando fa valere il suo diritto contro uno o più donatari.

Primo requisito perché si realizzi la successione è la capacità di succedere e di acquistare l’eredità o il legato. Aspetti

della capacità giuridica sono la capacità a succedere e di ricevere per testamento; aspetto della capacità di agire e la

capacità di accettare l’eredità. Secondo l’art. 462 sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al

momento dell’apertura della successione (presunzione di concepimento: si ritiene concepito chi nasce entro 300

giorni dalla morte del de cuius). L’acquisto definitivo è subordinato alla nascita. Nel caso di vocazione testamentaria, è

valida anche l’istituzione di erede o il lascito di un legato a favore di un beneficiario non ancora concepito, purché

figlio di una persona determinata, vivente al tempo della morte del testatore. Sono incapaci perché incompatibili il

tutore, il notaio che ha ricevuto il testamento, i testimoni, il redattore di un testamento segreto. Indegno è invece

l’erede o il legatario che abbiano compiuto azioni particolarmente gravi contro il defunto (attentato, denuncia

calunniosa, raggiri), o il genitore che abbia perduto la potestà. L’indegnità non paralizza la chiamata, ma è una causa di

rimozione alla successione; l’indegno può essere riammesso se il de cuius lo riabilita con atto pubblico o testamento

fatto quando conosceva le causa dell’indegnità (466).

L’art. 565 elenca le categorie successibili per vocazione legittima: il coniuge, i discendenti legittimi e naturali, gli

ascendenti legittimi, i collaterali, gli altri parenti ed infine lo Stato. Tra gli altri parenti sono inseriti i fratelli naturali.

1. Nell’ambito dei parenti la posizione più favorita è quella dei figli legittimi e naturali (566) o adottivi (567). La

presenza dei figli esclude tutti gli altri parenti in linea retta o collaterali. Con i figli concorre però il coniuge

(581). La posizione dei figli naturali è parificata a quella dei figli legittimi, ai quali è tuttavia concesso il diritto

di commutazione della quota spettante ai primi (soddisfare con denaro o beni immobili la loro quota). I figli

non riconoscibili sono esclusi dall’eredità, ma a loro può spettare un assegno vitalizio (pari alla quota

spettante).

2. La presenza del coniuge basta da sola a escludere tutti i parenti collaterali oltre il secondo grado; concorre

con i fratelli e gli ascendenti legittimi (582). Ai coniugi è anche riservato il diritto di abitazione nella casa

familiare e di uso dei mobili che la corredano. Il coniuge separato senza addebito conserva i suoi diritti

successori che perde soltanto con sentenza di divorzio; separato con addebito ha diritto ad un assegno

alimentare; divorziato ha diritto in stato di bisogno ad un assegno a carico dell’eredità (se non risposato).

3. La presenza di fratelli legittimi esclude tutti gli altri collaterali (571). I fratelli naturali vengono solo prima

dello Stato (578).

4. I parenti collaterali dal terzo al sesto grado succedono solo in mancanza di figli, genitori o ascendenti,

coniuge o fratelli (572). Il prossimo esclude il remoto.

5. Lo Stato è un erede particolare, non ha bisogno di accettazione, e non risponde dei debiti ereditari oltre il

valore dei beni acquistati.

L’art. 587 definisce il testamento come l’atto revocabile con il quale taluno dispone, per l tempo in cui avrà cessato di

vivere, di tutte le proprie sostanze o parte di esse. Le disposizioni testamentarie che assolvono a questa funzione

sono:

 l’istituzione di erede: nomina di una persona che sostituisce il testatore come titolare del patrimonio, per

l’intero o per una quota. Può essere esplicitamente formulata, con un consapevole uso del termine “erede”,

o invece risultare da espressioni diverse. Può risultare dal lascito della totalità dei beni o di quote indicate con

frazioni o percentuali.

 Legato: lascito testamentario d un singolo cespite patrimoniale. Si distinguono:

 Legato di specie: ha per oggetto la proprietà di cosa determinata o un altro diritto del testatore. Il

legato succede nella titolarità del diritto e l’erede deve obbligatoriamente consegnare la cosa.

 Legato di genere: ha per oggetto una somma di denaro, o una quantità di cose fungibili, esistenti o

non esistenti nel patrimonio del testatore (653); ne nasce un debito a carico dell’onerato e un

credito in capo al legatario. 111

 Altri legati: come il diritto reale limitato su cosa dell’asse, il legato di cosa dell’onerato o di cosa di

terzo (651), il legato di debito (il legatario viene liberato da un debito che aveva nei confronti del de

cuius), legato di alimenti (660).

Il legato può essere a carico di un singolo erede, di più eredi, di tutti i coeredi, o anche di un

legatario (sublegato). Il legato disposto a favore di uno degli eredi è chiamato prelegato, perché

prima della divisione tra i coeredi va detratto dall’asse e quindi è a carico di tutti gli eredi (661). Gli

eredi rispondono dei legati anche oltre il valore dell’asse ereditario, a meno che non abbiano

accettato l’eredità con beneficio di inventario. Se onerato è un legatario risponde nei limiti del

lascito di cui gode. Il beneficiario di un legato non risponde dei debiti del defunto

 Modo o onere è un obbligo imposto al beneficiario di una liberalità, che limita la disposizione liberale.

Rispetto al legato, il modus si distingue perché i beneficiari non sono singoli soggetti determinati. Per

l’adempimento dell’onere può agire qualsiasi interessato (648). Può trattarsi di un obbligo di dare (certe

somme in beneficienza) o di fare (una costruzione del monumento funebre) ecc. come modus sono trattate le

disposizione a favore dell’anima e le disposizione a favore dei poveri (629-630). Rispetto alla condizione il

modus obbliga ma non sospende l’attribuzione principale. L’inadempimento del modus può avere effetto

risolutivo, ma si può sempre agire per l’adempimento.

Mentre il legato sopporta sia la condizione sia il termine, l’istituzione di erede può essere sottoposta a condizione

sospensiva o risolutiva ma non a termine (637): la successione universale deve risalire al tempo della morte del de

cuius senza intervalli e una volta avvenuta non sopporta limiti di tempo. Sono considerate come non apposte le

condizioni impossibile o illecite (634) a differenza di quanto accade nel contratto. In caso di motivo illecito unico

determinato del testamento è causa di nullità dello stesso. Sono illecite la condizione di reciprocità che limita la

libertà testamentaria e la condizione che impedisce le nozze (635-636). Tutte queste disposizioni costituiscono il

contenuto tipico del testamento.

La legge ammette che il testamento possa regolare interessi non patrimoniali, come quelli relativi al diritto morale

d’autore, al riconoscimento del figlio naturale (254), alla manifestazione della volontà di legittimare (285): è questo il

contenuto atipico del contratto. Il testamento è valido anche se il suo contenuto è solo atipico. Il testamento è

revocabile, ma il riconoscimento di un figlio naturale tramite testamento no.

L’art 587 definisce il testamento come atto revocabile: il testatore può pentirsi delle sue disposizione e farle cadere o

sostituirle. La revoca può essere espressa, quando consiste in una dichiarazione espressa (come quella contenuta in

un testamento successivo o in un atto pubblico) o tacita, quando risulta da incompatibilità tra le disposizioni di diversi

testamenti successivi. Forme di revoca totale, tacita, sono anche la distruzione del testamento olografo o il ritiro del

testamento segreto (684-685). La revoca può riguardare anche solo parte del testamento, quindi la successione può

essere regolata da più testamenti oltre che dalla legge. Una revoca di diritto è prevista in caso di sopravvenienza di

figli (nati o riconosciuti successivamente). Il testamento è un atto unipersonale, pertanto non è ammesso il

testamento congiuntivo né reciproco (589).

Sono legalmente incapaci di testare solo il minore d’età e l’interdetto per l’infermità di mente (591). Sono invece

legalmente capaci l’inabilitato, il soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno e l’interdetto legale. Incapace è

chiunque si trovi in condizioni di incapacità di intendere o di volere nel momento in cui fa testamento (591).

La forma più semplice di testamento è quella dell’olografo, dell’atto scritto di pugno dal testatore, datato e

sottoscritto (692). Solo il testatore ne è a conoscenza ma può andare distrutto ecc.. Questi pericoli si evitano con il

testamento pubblico (603), redatto dal notaio che riceve le dichiarazione del testatore davanti a due testimoni, le

rilegge e le sottoscrive con il testatore e i due testimoni. I vantaggi della riservatezza e della certezza della data si

cumulano nel testamento segreto (604), scritto anche macchina o persona diversa dal testatore, sottoscritto da lui e

consegnato in busta sigillata dal testatore in persona, davanti a due testimoni e al notaio. Il testamento segreto

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su rielaborazione di appunti personali e studio del libro consigliato dal docente Diritto Privato di Iudica Zatti.
Diritto deriva dal latino medioevale directus, che contiene la stessa radice delle parole latine rex, regere, regula -> legame tra la funzione di governare o indirizzare i comportamenti umani e le regole di cui il diritto consiste.
Norma significa regola di comportamento ma anche normalità, regolarità.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale e management
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Galileo911 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Morlotti Poletti Laura.

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