Riassunto esame diritto privato comparato, Prof. Timoteo, libro consigliato la tradizione giuridica occidentale

Capitolo secondo

Sezione I: Le origini

1.1 La formazione storica

Il diritto, e la sua crisi, nei secoli VI-XI. La tradizione di civil law, ha fin dalle origini il suo centro in Europa continentale, e qui mantiene il suo centro primario. Si può parlare di tradizione giuridica di civil law in senso proprio a partire dalla fine del XI secolo, inizi del XII. In questo periodo vengono istituite le prime università ed è in queste università che il diritto venne riscoperto, insegnato e studiato come scienza.

Prima del XII secolo, il sistema giuridico europeo continentale si fonda essenzialmente sulle consuetudini. Il diritto romano declina con la caduta dell’Impero romano. Dopo le invasioni barbariche, le popolazioni romane, e quelle barbare continuano a vivere ognuna secondo il proprio diritto, secondo cioè il principio della personalità del diritto, che solo con l’avvento del feudalesimo verrà abbandonato in favore del principio della territorialità del diritto.

Circolavano compilazioni scritte di diritto romano, quale la compilazione giustinianea in Oriente e in Italia e la Lex Romana Visigothorum in Francia e Spagna. Dal VI secolo si cominciarono a redigere anche compilazioni di leggi barbariche, processo che continuerà fino al XI secolo. Compilazioni che però non rappresentano fedelmente il diritto applicato nell’Europa medioevale, o perché regolano settori marginali della vita sociale o perché troppo complicate. Da qui si ha la sostituzione con un diritto volgare, applicato spontaneamente dalle popolazioni, diritto non scritto.

Il contesto in cui inizierà a formarsi la tradizione di civil law si caratterizza per la sua fisionomia disorganizzata e lo stato di arretratezza in cui versa il diritto. Inoltre, a livello politico manca un’autorità centrale forte, la società e l’economia sono agricole, chiuse, autosufficienti, poco inclini a scambi.

Il rinascimento giuridico

Il periodo del rinascimento giuridico si inserisce in un’età di profondo rinnovamento in tutti i campi: l’economia curtense ed agricola declina, un forte flusso migratorio si dirige verso le città, che diventano il fulcro dell’economia in cui assumono un ruolo primario le attività mercantili; vi è un forte sviluppo demografico. Si parla di rinascimento giuridico cioè il rinascimento dello studio del diritto romano.

Quale diritto romano

Il diritto romano che si studia è il diritto del Corpus Juris Civilis, voluto da Giustiniano e pubblicato nella prima metà del VI secolo, che sostituì tutto il diritto precedente, proibendo ogni riferimento alle autorità precedenti.

Il Corpus si articola in 4 parti:

• Codex: raccolta di decreti imperiali
• Digesta: parte più importante e più usata, è una raccolta delle opinioni di 39 giureconsulti su una grande varietà di materie
• Institutiones: sostituisce l’analoga opera di Gaio risalente al secondo secolo e come quella articolata in tre parti (personae, res, actiones), è un testo introduttivo al diritto, ma dotato di valore normativo
• Novellae: atti normativi promulgati dopo la pubblicazione del Corpus

La codificazione giustinianea si propone come una rottura con il passato, in quanto tutto il diritto precedente è spazzato via. Il giurista di civil law rinasce come interprete di un testo autorevole.

Perché il diritto romano

Nell’Europa del XII secolo c’era una grande vastità e molteplicità di fonti normative di derivazioni diverse: legislazioni monarchiche, statuti comunali, consuetudini locali e feudali, mentre mancava un potere forte, centralizzato come in Inghilterra.

Per superare i diritti locali, il diritto viene concepito e insegnato nelle università come modello di organizzazione sociale. Il diritto indica ai giudici ciò che bisogna fare. Procedure e prove sono inizialmente trascurate, l’importante era trovare le regole giuste.

In secondo luogo, il diritto romano è dotato di un grande prestigio, è un diritto ricco e raffinato, accessibile perché conservato in un’unica grande opera, nella lingua custodita dalla Chiesa, il latino, propria delle cancellerie e dei dotti. Il diritto romano fu l’unico ad essere studiato e insegnato nelle università di tutta Europa fino alle codificazioni.

Infine, il diritto romano è strettamente collegato con l’ideologia imperiale: l’epoca in cui si discorre è quella in cui la società tende a trovare nel Sacro Romano Impero una base unitaria del proprio regime politico, un ordinamento sovrano. In conclusione, il diritto romano è per tutte le sue componenti della vita politica e giuridica medievale lo strumento ordinante della convivenza umana.

Il ruolo e la struttura delle università

Il rinascimento giuridico è legato all’insegnamento che si impartisce nelle università, da Bologna a tutte le altre basate su essa.

Come funziona l’università medievale

Gli studenti si riunivano e ingaggiavano un insegnante che spiegasse loro il testo, per un anno. Bologna, fondata circa nel 1088, emerse un professore, chiamato Irnerio, vissuto tra il 1055 e il 1130. Intorno a lui si raccolsero studenti provenienti da tutta Europa. Gli studenti si costituivano in nazioni sulla base della loro origine etnica e geografica, per darsi un ordine e una protezione. Infine, si uniscono in 2 gruppi più ampi, quello degli ultramontani, che comprendeva gli studenti provenienti dal nord delle Alpi e i citamontani, che comprendeva gli studenti provenienti dal sud delle Alpi.

Ognuno dei due gruppi era organizzato come un’associazione con personalità giuridica, e non ne facevano parte anche i professori. Il vantaggio di riunirsi in corporazioni stava nel fatto che l’unione permetteva loro di contrattare più efficacemente con le autorità locali e con i professori. La corporazione degli studenti, che provenivano in genere da famiglie molto ricche e portavano molto denaro alla città, aveva ricevuto da Federico Barbarossa una serie di immunità e privilegi.

I professori, inoltre, venivano pagati direttamente dagli studenti nelle classi. Così poi i professori costituiscono la propria associazione che aveva il diritto di esaminare e ammettere i candidati al dottorato e di imporre le relative tasse. All’inizio le università furono istituzioni libere, centri di cultura autonomi. La struttura di Bologna fu esportata dai suoi studenti, divenuti dottori, in altre università che fiorirono in Europa nel XII e nel XIII secolo. Perfino in Inghilterra, a Oxford, si insegnò il diritto romano per opera di Vicario, dottore dell’Università di Bologna.

Le scuole di giuristi fiorite nelle università

Le grandi scuole di giuristi che hanno contribuito alla rinascita e alla diffusione del diritto romano sono state quella dei glossatori, dei canonisti, dei commentatori e degli umanisti, tutte contrassegnate da un metodo e da un approccio al diritto.

I glossatori

Glossa significa “annotazione interlineare o marginale a un testo della tradizione biblica o giuridica”. La glossa però non è solo un’opera di chiarificazione del testo. I giuristi bolognesi ebbero sempre viva l’idea del diritto come complesso unitario e armonico, per questo bisogna ricordare i principali modi di cui si avvale l’insegnamento dei glossatori:

• Le quaestione: quesiti
• Summulae: note a margine in cui il glossatore riassumeva il contenuto giuridico del testo normativo
• Tractatus: mirano a dare ordine a materie le cui disposizioni si trovano sparse in vari luoghi
• Summae: riunione di più summulae, precedute da un prologo e con un’ulteriore aggiunta di elementi

La novità della glossa è lo studio dei testi integri della compilazione giustinianea e il consolidamento e il rafforzamento del carattere del diritto come manifestazione di autorità. L’opera dei glossatori raggiunge il culmine alla metà del XIII secolo, con la Magna Glossa o Glossa ordinaria di Accursio comprendente circa 96.000 glosse, che poi diviene il fulcro di ogni insegnamento.

I canonisti

Nel medioevo spicca l’importanza della Chiesa come istituzione politica forte. La chiesa è custode della tradizione e della cultura del mondo romano, e si presenta come un’istituzione fortemente gerarchica, dotata di un’organizzazione centralizzata ed efficiente.

Nel XII secolo, la Chiesa uscita vincitrice dalla controversia con l’Impero si mostra desiderosa di definirsi quale ordinamento giuridico di produrre un diritto dotato di forza espansiva in tutta la società, di produrre un prezioso strumento di controllo della vita sociale. È in questo contesto che si sviluppa, parallelamente all’opera dei glossatori, quella dei canonisti, che si occupano di un lavoro di riorganizzazione delle fonti canoniche ad opera di Graziano. L’opera è chiamata il Decretum. Particolarmente significativo è il contributo dei canonisti alla costruzione del processo, di cui i civilisti poco si interessarono.

I commentatori

Con la scuola dei commentatori, l’approccio al diritto romano muta. Secondo Ugaccione, canonista pisano della fine del XIII secolo, mentre la glossa è una chiarificazione dei testi, la scuola del commento è diretta a mettere in luce il senso, il significato razionale, il principio giuridico racchiuso nel testo e richiamare l’attenzione sulla pratica del diritto. Il commento si caratterizza anche per l’impulso creativo più accentuato e deciso.

Il commento nasce tra il 1250 e il 1330 per il crollo dei presupposti politici sui quali i glossatori avevano poggiato la propria costruzione intellettuale. La novità dei commentatori è lo spirito di libertà, di critica, di indipendenza di fronte all’opinione della glossa. Uno dei grandi centri di fioritura del commento è la Francia (l’università di Orléans). I più grandi commentatori furono Azzone, Cino da Pistoia, Baldo degli Ubaldi, Bartolo da Sassoferrato.

Gli umanisti

La scuola degli umanisti è sorta in Francia nel XVI secolo, si diffonde in tutta Europa. L’obiettivo dei giuristi è di restituire al diritto romano la sua portata autentica e il senso originale; sistemare il diritto romano così ricostruito per esternare lo spirito e la filosofia; recuperare l’originale eleganza linguistica. L’importanza della scuola sta anche nell’avere in qualche misura anticipato l’idea della codificazione.

Poiché il Corpus era incrostato di glosse da rendere impossibile il recupero del testo originale. Anche i giuristi tedeschi dei secoli XVI e XVIII subirono l’influenza degli umanisti, però a causa della sua frammentazione in alcuni luoghi rimane il mos italicus jura docendi. Il prodotto della coesistenza di questi due modelli porta all’usus modernun pandectarum, i suoi esponenti da un lato sono attenti alle elaborazioni degli umanisti dall’altro restano assorbiti dalla pratica del diritto così da trascurare la sistematica.

La lex mercatoria

Nel corso dei secoli si susseguono le scuole dei giuristi. Nei grandi centri mercantili italiani si formano le corporazioni dei mercanti che gettano le basi di un sistema di diritto commerciale. Elaborano la lex mercatoria che è nata come diritto di una comunità particolare, che diviene ben presto un diritto commerciale comune a tutta l’Europa.

1.2 Il fenomeno della recezione

Un avvenimento importante fu il IV Concilio Laterano (1215) che introdusse una nuova procedura, mutata dal modello canonico, più razionale, complessa, scritta. L’amministrazione della giustizia si tecnicizzò, divenne compito esclusivo dei giuristi colti, quindi studiosi di diritto romano. Il diritto romano viene recepito come idea, come prodotto migliore, non come diritto uniforme.

Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del diritto romano

Le grandi compilazioni delle consuetudini è uno dei fattori decisivi per la vasta recezione del diritto romano in tutta Europa, compresa la Francia. Bisogna ricordare che:

• Anche nei paesi del Nord, il diritto romano valeva come ratio scripta, aveva cioè un ruolo sussidiario e di arricchimento del sistema
• Nonostante la diffidenza del re nei confronti del diritto romano, la Francia è sede importante delle scuole del commento e degli umanisti, due dei movimenti più ricchi per lo studio e la diffusione del diritto romano

La legislazione e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano

Nel contesto medievale, la legislazione svolge un ruolo modesto, si concentra più sul diritto pubblico, sul diritto amministrativo, sul diritto penale che sul privato. Il diritto privato esiste indipendentemente dal sovrano il cui compito si limita a favorire la formulazione di un diritto non creato da lui e quindi la risposta più immediata è il diritto romano per regolare i rapporti privati.

La giurisprudenza e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano

Anche la giurisprudenza svolge in Europa e particolarmente in Germania e nei Paesi latini un ruolo secondario che favorisce la recezione del diritto romano.

Germania

In Germania, l’influenza del diritto romano fu molto più profonda, causato dalla debolezza del potere imperiale e dalla disgregazione dell’impero che porta a un lungo periodo di frammentazione degli ordinamenti politici e degli organi giudicanti. Ciò favorì il diritto romano poiché non vi era un diritto privato comune tedesco e nemmeno un sistema di corti tedesche di diritto comune. In particolare, la Germania medievale non ha organi centrali giudiziari e politico-amministrativi che possono gettare le fondamenta di un diritto tedesco, unificando le fonti locali: manca una Corte superiore centralizzata e anche un’amministrazione centralizzata. Così la giurisprudenza può aver avuto un’importanza a livello locale ma non nazionale.

Paesi latini

Anche qui la giurisprudenza è debole, anche qui la recezione è totale. In sostanza c’è nell’Europa medievale una giurisprudenza debole che non è in grado di resistere all’influenza del diritto romano. L’eccezione è la Francia, il primo stato moderno del continente europeo con i suoi parlamenti. In certi settori grande è l’influenza del diritto romano, ma il vero diritto comune è dato dalla giurisprudenza dei Parlamenti.

1.3 Premesse storiche della codificazione

Il diritto romano esercita una notevole influenza, particolarmente marcata in Germania e nei paesi latini. Ciò caratterizza l’organizzazione giuridica dell’Europa continentale fino alla Rivoluzione francese è la permanenza di una molteplicità di fonti giuridiche. La caratteristica più saliente di questo periodo è il particolarismo giuridico che determina il declino della certezza del diritto.

Questa situazione di particolarismo e incertezza aveva i suoi difensori nei titolari di giurisdizioni feudali ed ecclesiastiche, nei giuristi pratici, nei titolari di privilegi feudali. Non è un caso che la semplificazione e la razionalizzazione del diritto poté avvenire in un quadro politico rivoluzionario che unificasse il diritto. Quindi prima si ha un panorama di crisi dell’assetto medievale che coinvolge sia la tradizione metodologica scientifica sia la situazione politico-sociale medievale.

Crisi dei metodi scientifici tradizionali

La scienza giuridica tradizionale che era stata lo strumento fondamentale per l’evoluzione del diritto comune, risente della crisi del sistema normativo, non ha più la forza di fornire risposte certe, non riesce più ad adattare l’ordinamento alle mutate circostanze.

Crisi della situazione politico-sociale tipica del medioevo

Quello che emerge è una tendenza verso una nuova forma di governo assoluto, il cui obiettivo è la razionalizzazione del sistema giuridico cioè il processo di semplificazione delle fonti normative e l’autoritaria riconduzione allo stato della intera attività di produzione e di applicazione del diritto. Gli strumenti per raggiungere tale obiettivo sono il potenziamento della legislazione e il controllo dell’amministrazione della giustizia. Questo per consolidare il potere del sovrano e impedire che i giudici violino il suo comando.

L’esempio tipico di questo panorama è la Francia che fin dal XVI secolo emergono: la tendenza a limitare le autonomie e il potere dei nobili, a costruire uno stato centralizzato, burocratico, a economia nazionale, con un corpo di leggi unico per tutto il territorio nazionale; la critica verso la scienza giuridica medievale formulata dalla scuola degli umanisti e l’idea che il diritto romano comune non sia eterno; l’esaltazione del diritto come fenomeno nazionale. A tutto questo si aggiunge l’affermazione di un ceto potente di giuristi pratici, soprattutto intorno al Parlamento di Parigi, che fin dal XIV secolo è composto da giuristi di professione vicini al sovrano, ma anche la nascita di una nuova scuola di pensiero, la scuola del diritto naturale, che si muove in nome della fiducia nella ragione umana. Uno dei tratti fondamentali del giusnaturalismo è il soggettivismo che si contrappone con l’oggettivismo medievale: il diritto naturale diventa una norma umana, posta dall’attività.