Riassunto esame diritto comparato, prof Fiorenza, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti

LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE – V. Varano e V. Barso

Capitolo 1: Introduzione al diri o comparato

1. L’evoluzione del diri o comparato e del suo insegnamento. La comparazione nasce nel 1900, quando si

svolge a Parigi il Congresso Internazionale guidato da Raymond Saleilles e Edouard Lambert, i quali

esaltavano l’idea di un diri o comune per tu a l’umanità. Questo periodo fu interessato dalla facilità degli

scambi e dallo sviluppo dei mezzi di comunicazione, tanto da considerare il diri o non più come un

fenomeno puramente nazionale. Gli studiosi incominciano a considerare altre dimensioni, altre tecniche e

altre storie del diri o.

La comparazione diventa, così, fondamentale per la formazione dei giuris , dei diploma ci, degli operatori

economici, dei mediatori culturali e la globalizzazione dell’economia, lo sviluppo dei rappor commerciali e

culturali ne hanno favorito la di usione, tanto da considerare il diri o comprato il diri o alla base dei

sistemi giuridici contemporanei.

Lo sviluppo della comparazione ha in uito sia sul pro lo scien co, sia sul pro lo dida co:

- Pro lo scien co: è aumentata la produzione di opere sistematologiche e studi specialis ci.

- Pro lo dida co: lo studio del diri o si estende anche all’analisi delle fon di produzione non locale.

2. Natura del diri o comparato. Il diri o comparato è quella scienza giuridica che so opone a confronto

cri co e ragionato più sistemi, o gruppi di sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione), o più is tu

(microcomparazione).

3. Diri o comparato e diri o posi vo. Il diri o comparato è diverso dal diri o posi vo (diri o privato o

diri o pubblico).

Discorso diverso vale per il diri o internazionale privato (diri o applicato in caso di rappor con gli

stranieri) e pubblico (diri o che disciplina il rapporto tra sta stranieri), perché:

- Da una parte possono essere considera parte del diri o nazionale posi vo.

- Dall’altra richiede l’aiuto del diri o comparato per essere applicato corre amente.

In conclusione, piu osto che di diri o comparato, si preferisce parlare di comparazione giuridica, che è “in

parte scienza, in parte metodo”.

A volte la comparazione può presentarsi come diri o posi vo, cioè fonte di norme che regolano

dire amente i rappor . Possiamo presentare vari esempi:

- L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di gius zia dispone che tale Corte, nel decidere,

deve applicare anche le convenzioni internazionali e i principi generali del diri o riconosciu dalle

nazioni civili. Tale norma richiede un procedimento di comparazione a raverso il quale la Corte

trarrà i principi generali che cos tuiranno la regola per il caso so oposto, cioè il diri o posi vo nel

concreto. La Corte esaminerà l’a eggiamento dei soli sta rappresenta vi di varie concenzioni

giuridiche.

- L’art. 340 del Tra ato di Lisbona riprende l’art. 288 del Tra ato della CE che dispone che in materia

di responsabilità extracontra uale, la Comunità deve risarcire i danni cagiona dalle sue is tuzioni

o dai suoi agen nell’esercizio delle loro funzioni. Nel garan re la tutela di tali diri , la Corte deve

ispirarsi alle tradizioni comuni agli sta membri; dovrà, quindi, u lizzare la comparazione per

trovare la regola comune, cioè il diri o posi vo nel concreto.

- La pra ca commerciale internazionale, in tema di contra tra priva o tra priva e Sta . Sono

frequen le clausole che fanno riferimento ai principi comuni agli ordinamen dei contraen a cui

devono ricorrere gli arbitri per trovare una soluzione alle controversie. 1

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Diri o comparato e diri o straniero. La comparazione giuridica è diversa dal diri o straniero. Il diri o

straniero, infa , è il presupposto della comparazione giuridica ed è quindi compara s co perché me e a

confronto la categoria giuridica “straniera” con le categorie nazionali, so olineando coincidenze e diversità;

mentre il giurista nazionale racconta solo il proprio sistema senza distaccarsene.

Rappor fra diri o comparato e altri rami della scienza giuridica. Sono stre i rappor che intercorrono tra

il diri o comparato e altre materie non posi ve, come:

- La teoria generale del diri o: per elevarsi sui par colarismi propri dei diri o locali necessita della

comparazione giuridica.

- Lo storicità del diri o: lo storico del diri o è compara sta perché valuta il diri o storico alla luce

della propria formazione di giurista nazionale moderno; egli sa che il diri o straniero è

comprensibile solo alla luce della sua storia.

- La sociologia del diri o: il sociologo del diri o è compara sta perché va oltre la singola società o il

singolo diri o. Egli, infa , sa che l’analisi sulla law in ac on richiede la conoscenza dei meccanismi

sociali, quindi deve tener conto delle condizioni economiche e sociali presen nell’ordinamento

interessato.

- L’etnologia giuridica: l’etnogiurista adopera la comparazione per osservare valori e diri spontanei

e non verbalizza delle società tradizionali.

3. Funzioni e ni del diri o comparato. La comparazione persegue alcune funzioni fondamentali:

- Diri o comparato e conoscenza: la prima funzione è quella di acquisire la “conoscenza pura”. Un

gruppo di giuris raccol introno Rodolfo Sacco ha reda o un “Manifesto” della comparazione

giuridica reda o in 5 tesi, de e Tesi di Trento. Alcuni privilegiano l’a vità di conoscenza del diri o

comparato; noi privilegiamo l’approccio metodologico, che vede la comparazione come strumento

di poli ca del diri o, a perseguire obie vi che si legando ad un proge o poli co, alla ricerca del

modello migliore.

- Diri o comparato e universalità della scienza giuridica: la comparazione mira a res tuire alla

scienza giuridica il cara ere di universalità, proprio di ogni scienza. Lo studio del diri o è, di regola,

ancora accentrato sull’homo italicus, germanicus, gallus, non sull’uomo in quanto tale. Altre

scienze, invece, studiano l’uomo in base al suo ambiente, alle sue idee, ai suoi ni. Solo nei grandi

periodi di oritura la scienza giuridica incominciò a presentare cara eri di universalità (ad esempio

l’espansione universale del diri o romano). Un’unità di base si è mantenuta nella tradizione di

common law dove non c’è stata ro ura con il passato come nella civil law con le codi cazioni. Nella

tradizione di civil law, invece, l’universalità è nita con la nascita dello stato moderno e si è

consolidata con le codi cazioni civilis che dell’800. La comparazione giuridica, quindi, deve

recuperare l’universalità perduta, riscoprendo analogie e ricostruendo le tradizioni giuridiche,

comprendendo le ragioni delle di erenze.

- Diri o comparato e comprensione: la comparazione serve a far capire che non è nega va la

diversità di linguaggi, costumi, is tu e leggi. Quindi, uscire dal proprio sistema giuridico signi ca

allargare il proprio orizzonte e arricchirsi spiritualmente. Rinunciare alla comparazione, invece,

porta alla rinuncia del rinnovamento e dell’esperienza altrui.

- Diri o comparato e comunicazione: il diri o comparato deve:

o Far comunicare giuris appartenen a tradizioni diverse. Ad es. il sogge o A non vuole

gurare come controllore di una società, acquista il 51% delle azioni ma intesta il 10% al

sogge o B da cui si fa rilasciare la dichiarazione che A è il vero proprietario delle azioni.

Bisogna chiedersi come a ronterebbe questa situazione un avvocato romanista e un

avvocato della common law.

L’avvocato romanista ragionerebbe in termini di simulazione e di tolarità duciaria; nel

diri o inglese (avvocato della common law), invece, manca la simulazione (in America non

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esiste una teoria del negozio giuridico). Il compara sta si chiede come problemi diversi

a ron no problemi analoghi. Il sistema inglese fa riferimento ad una contrapposizione tra

law e equity, categorie diverse da quelle u lizzate nel sistema romanista. Il compara sta

osserverà che le soluzioni non saranno diverse, ma espresse in termini di eren , aiutando

le due tradizioni a comunicare tra loro.

o Fornire gli strumen per tradurre corre amente i tes giuridici. In questo caso bisogna

accertare che nella lingue nella quale si traduce esista un vocabolo analogo a quello della

lingua di partenza. Se il risultato è posi vo le eventuali di erenze di senso possono essere

trascurate; se il risultato è nega vo si può lasciare il vocabolo nella sua lingua originale o

creare un neologismo. Questo è importante perché gli a dell’UE devono essere pubblica

in tu e le lingue dei paesi che la compongono (23).

- Diri o comparato e poli ca legisla va: non si può emanare una buona legge senza conoscere le

soluzione o erte da altri paesi. Ad es. la Law Commission inglese (organismo che vigila sulla riforma

delle leggi in Inghilterra) impone di o enere le informazioni rela ve ai sistemi giuridici di altri paesi

che sembrano facilitare l’a vità e i compi della Commissione stessa. La storia ci fornisce diversi

esempi di imitazioni, o addiri ura di trapian di interi sistemi norma vi da un paese all’altro (es. al

Code Civil si ispirò la nostra prima codi cazione perché lo considerava rispondente alle esigenze

della società italiana del tempo). Questa tendenza ad u lizzare le esperienze straniere suggerisce

alcune considerazioni:

o Anche se due tes sono iden ci, non è de o che lo sia anche la pra ca applica va.

o Per ado are la soluzione di un altro ordinamento, occorre veri care se tale soluzione

funzioni bene in quel paese e se può funzionare bene anche altrove tenendo conto delle

di erenze di stru ure economiche e sociali. Per spiegare questo punto occorre fare qualche

esempio: 1) negli ordinamen di civil law la donazione è un contra o s pulato con a o

pubblico, pena la nullità. Nella common law un contra o è valido solo se le prestazione

sono corrispe ve, quindi la donazione che non presenta questa cara eris ca è acce ata

solo in casi di par colari solennità. La law Revision Commission propose di ado are per le

donazioni la soluzione di civil law e a ribuire al notary pubblic il compito di redigerne gli

a . Ma questo era un errore perché il notary non era a rezzato per eseguire le funzioni

complesse del notaio della civil law; 2) la cos tuzione scri a e rigida degli Usa è stato presa

come modello anche per mol paesi di civil law anche se il controllo non è a dato ai giudici

e in ul mo alla Corte suprema, come nel primo caso, ma alla Corte cos tuzionale. Questo

perché c’è più adesione dei paesi di civil law alla do rina della separazione dei poteri,

quindi alla pluralità di cor supreme rispe o all’unica corte suprema degli Usa; 3) il nuovo

codice di procedura penale entrato in vigore nel 1989 in Italia fallì perché il legislatore non

aveva considerato che il modello cui si ispirava non poteva funzionare in Italia come negli

Usa.

- Diri o comparato e interpretazione del diri o nazionale: un dialogo tra cor ?. Anche se lo studio

della comparazione ci consente una migliore conoscenza del nostro diri o, le cor supreme si

chiedono in che limi la norma straniera possa essere u lizzate per interpretare il diri o nazionale.

A questo proposito, non tu i giudici hanno la medesima propensione alla comparazione e, quindi

si dis nguono in tre gruppi fondamentali:

o Non favorevoli: la Francia, che ha sentenze famose per la brevità; l’Italia, dove c’è

disa enzione degli avvoca per ciò che avviene all’estero. In quest’ul mo caso vi sono rari

esempi: caso Englaro; (interruzione di idratazione e alimentazione in caso di coma

vegeta vo); la Corte cos tuzionale dichiara illegi ma la disposizione internazionale che in

caso di divorzio applica l’ul ma legge nazionale comune dei coniugi, o quella del marito,

perché contraria al principio di eguaglianza e di parità tra i coniugi. 3

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o Favorevoli: in Inghilterra i giudici u lizzano il diri o straniero a supporto di ciò che vogliono

dimostrare; in Ungheria si u lizza il diri o straniero per ques oni di diri fondamentali; in

Germania la comparazione viene u lizzata per confermare e promuovere un risultato.

o Molto favorevoli: in Canada le cor fanno riferimento alla giurisprudenza inglese, del

Commonwealtrh, o americana, i sistemi di civil law, il diri o francese e statunitense; il Sud

Africa presenta un percorso poli co travagliato in cui la cos tuzione de ni va del 1996

con ene il Bill of Rights, in base al quale la corte deve considerare il diri o straniero.

Gli Sta Uni non rientrano in ques gruppi. Il riferimento al diri o straniero è contestato da alcuni

giudici, sulla base della contrapposizione ideologica che divide i giudici della Corte suprema e per

tre sentenze all’origine del diba to: 1) Atkins v. Virginia e Roper v. Simmons del 2005 che

riguardano l’interpretazione del VIII emendamento che vieta la prescrizione di pene crudeli. Nei due

casi si dichiarano illegi me una legge statale che prevede la pena capitale per persone

mentalmente incapaci e per persone minori; 2) Lawerence v. Texas dove la corte suprema decide

che la legge che sanziona gli a di sodomia anche tra adul consenzien , è una violazione del

diri o di libertà. Dopo tali sentenze il diba to sull’uso della comparazione porta ad una risoluzione

alla Camera dei rappresentan , volta ad impedire ai giudici federali qualunque riferimento a fon

straniere.

- Diri o comparato e globalizzazione: è necessario uni care il diri o comparato a livello regionale e

a livello mondiale:

o Un metodo di uni cazione deriva dalle convenzioni internazionali. Oltre la convenzione di

Ginevra del 1930 sulla cambiale e il vaglia cambiario, troviamo alcune più recen , elaborate

so o l’auspicio dell’UNICITRAL (Commissione delle Nazioni unite), is tuita nel 1966 per

modernizzare le regole del commercio internazionale; dell’UNIDROIT (is tuto per

l’uni cazione del diri o privato). Le aree toccate dalle convenzioni sono di diri o

sostanziale e processuale (es. convenzione di Vienna sui contra di vendita internazionale

di merci).

o Con il fenomeno della globalizzazione sono na organismi (WTO) per stabilire le regole del

commercio internazionale e risolvere le controversie tra i 130 paesi. È nata la so law che

sos tuisce i legislatori nazionali per regolare le relazioni sociali (es. l’UNIDROIT ha elaborato

la disciplina dei principi dei contra commerciali internazionali, al ne di creare un modello

acce ato da tu che possa risolvere le controversie commerciali internazionali). Poi vi è

una sorta di dialogo tra i legislatori e con la comparazione si ha un’armonizzazione , iniziata

con le cos tuzioni del secondo dopoguerra che promuovevano i valori di indipendenza e

imparzialità del giudice e del giusto processo.

o Diverso è quando la globalizzazione diventa sinonimo di imperialismo culturale. In questo

caso la banca mondiale o il fondo monetario internazionale pretende di far emergere,

a raverso il diri o comparato, ciò che dife a in altre società e che impedisce loro di essere

più simili al mondo occidentale, chiedendo ai sistemi non occidentali di rinunciare, in

cambio di aiu nanziari, alle proprie par colarità poli che e culturali. Ciò è da respingere.

- Diri o comparato e uni cazione e armonizzazione regionale: esempi di uni cazione e

armonizzazione sono i Paesi scandinavi e l’Unione europea. In origine c’era la Comunità del

carbone e dell’acciaio, La Comunità europea e quella per l’energia atomica riunite in un’unica

Comunità europea ar colata in: Commissione (organo della produzione norma va); Consiglio dei

Ministri (accoglie o respinge le proposte della Commissione); Parlamento europeo (che ha poteri

legisla vi limita ); Corte di Gius zia (interprete ul mo del diri o comunitario).

Successivamente, con l’a uazione del mercato unico europeo, i Tra a di Maastricht e

Amsterdam portano all’Unione europea, fondata su tre pilastri fondamentali: Comunità europea,

poli ca estera, gius zia e a ari interni. 4

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Il Tra ato di Lisbona cerca di recuperare il fallimento del proge o di cos tuzione europea respinto

da Francia e Olanda e a ribuisce valore giuridico alla carta dei diri fondamentali (Carta di Nizza).

Accanto al diri o comunitario is tuzionale, si sviluppò un insieme di regole per favorire il mercato

unico, basato sulla libera concorrenza.

Per l’incidenza della produzione norma va sul diri o privato si pensa di redigere un codice civile

europeo (es. Commissione Lando che ha prodo o i principles of European Contract Law).

Inoltre l’UE sta costruendo un processo civile europeo, riservata agli sta in virtù del principio di

autonomia proced