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ESTRATTO DOCUMENTO

Vengono definiti Paesi di civil law, quelli con diritto di fonte legislativa, le norme sono di

formazione politica ed i giudici hanno solo il compito di applicarle ai casi concreti.

Nasce nel 1800 con la Codificazione Napoleonica e si espande in tutta Europa.

Nei Paesi di common law, invece, il diritto è prevalentemente formato dal giudice, vale la

regola dello Stare Decisis per la quale il giudice è vincolato ai precedenti giudiziari, sentenze di

altri giudici per casi analoghi.

Sono i giudici, e non i legislatori, a creare il diritto.

Il Distinguishing è utile per discostarsi dal precedente, ossia stabilendo, nonostante le analogie

con il caso, quello sottoposto al giudice è diverso dai casi precedentemente esaminati.

Nasce nel 1600 in Inghilterra poi America, Asia e Africa, India, Australia…

VINCOLATIVITA’ DEL PRECEDENTE

Il sistema CASE-LAW è l’insieme delle decisioni giurisprudenziali che costituisce il principale

punto di riferimento dei giudici e avvocati (Judge-made law). L’assoluta vincolatività del

precedente viene sancita nel 1898 dalla House of Lords (supremo collegio giudicante

d’Inghilterra). La vincolatività del precedente è sicuramente legata alla Gerarchia delle Corti

ossia dall’alto al basso, vale a dire dalle Superior Courts verso le Inferior Courts. Questo codice

di priorità comporta una “vincolatività esterna” che opera tra le corti nei reciproci rapporti di

gerarchia, cui si aggiunge una “vincolatività interna”, ossia l’obbligo per un determinato

collegio giudicante di attenersi alle proprie passate decisioni.

La HOUSE OF LORDS (vertice) è sottoposta solo ad un potere di natura legislativa. Seguono:

COURT OF APPEAL, DIVISIONAL COURT OF THE HIGH COURT, HIGH COURT, CROWN COURTS,

COUNTY COURTS, MAGISTRATES COURTS.

La massima vincolatività esterna spetta alle sentenze della House of Lords.

Per quanto riguarda quella interna (in vigore dal 1898 al 1966), è stata soggetta ad una

rivoluzione che nel 1966 con il PRACTICE STATEMENT (per bocca del Lord Chancellor a nome di

tutti i Lords) ha stabilito il potere della House of Lords di discostarsi dalla proprie decisioni

quando appaia giusto farlo.

Nell’ambito dei precedenti inglesi emerge una summa divisio:

1) BINDING PRECEDENTS (Vincolatività del precedente): perché un precedente sia

vincolante, bisogna che questi abbia due caratteristiche:

1. provenienza da un organo giudicante sovraordinato; 1

2. la decisione deve essere IN POINT rispetto alla successiva, ossia non vi devono

essere distinzioni in punto di fatto e diritto tra il precedente e quella successiva.

2) PERSUASIVE PRECEDENTS (Persuasività del precedente): un giudice se vincolato da un

precedente è obbligato ad adottarne la motivazione anche in assenza di convinzione.

Invece per quanto riguarda i precedenti persuasivi, il giudice lo adotterà solo con

convinzione.

LA PARTE VINCOLANTE DI UN PRECEDENTE (Ratio decidendi e Obiter Dicta)

Il nucleo normativo della sentenza è dato dalla RATIO DECIDENDI che viene identificata nella

regola giuridica posta alla base della sentenza.

Per quanto riguarda l’obiter (obiter dicta, plurale di obiter dictum, cioè detto incidentalmente),

esso non avrà mai efficacia vincolante, ma sempre persuasiva in rapporto al collegio giudicante

dal quale proviene. L’obiter è parte della ratio nella sentenza vincolante. Pertanto è un

commento incidentale fatto dal giudice.

Un’altra caratteristica dell’organizzazione giuridica inglese sono le opinions dei giudici, fattori

produttivi di nuovo diritto.

In collegi numerosi si formano maggioranze e minoranze di opinions:

 opinions uniformi (da vita ad un'unica ratio);

 opinions concordi nel dispositivo e discordi nella motivazione SENTENZA SENZA

DISCOVERABLE RATIO (NON VINCOLANTE)

ECCEZIONI ALLO STARE DECISIS

Nel sistema inglese sono previste 3 regole per minare l’efficacia di un precedente:

1. AB ORIGINE (vizi nella struttura o nel procedimento che ne ha determinato

l’eliminazione);

2. DISTINGUISHING (non pertinente al caso di specie);

3. OVERRULING (negare l’esistenza di presupposti che ne giustifichino la sopravvivenza).

Le decisioni prese PER INCURIAM, che hanno 3 presupposti:

1. presenza di una norma che se presa in considerazione avrebbe modificato l‟esito della

decisione;

2. la mancanza o ignoranza della corte sul principio applicabile;

3. l’erroneità manifesta sul 1 e 2 punto in relazione alla decisione.

Le decisioni SUB SILENTIO, ratio disapplicabile che si riferisca ad un aspetto non pienamente

discusso durante il processo.

OVERRULING

Ha effetto di cancellare definitivamente una ratio (nucleo normativo) sostituendola con quella

della propria decisione. Ha l’effetto di ABROGARE e sostituire allo stesso tempo una legge.

L’overruling fatti salvi i diritti quesiti ha EFFICACIA RETROATTIVA a differenza della legge scritta

che dispone per il futuro. 2

DISTINGUISHING

Il giudice dichiara che non intende applicare un determinato precedente vincolante al caso di

specie perché NON SUSSISTONO GLI STESSI PRESUPPOSTI DI FATTO, il precedente viene così

retrocesso da Binding a Persuasive.

E’ l’operazione con la quale il giudice dichiara di non voler applicare un determinato

precedente, che deve essere BINDING e IN POINT (vincolante in quanto posto da un organo

giudicante sovraordinato e riguardare gli stessi fatti), perché non sussistono gli stessi

presupposti di fatto che hanno giustificato l’adozione della regola che sarebbe tenuto ad

applicare.

Si parla di NON RESTRICTIVE DISTINGUISHING (GENUINE) quando la ratio non è pertinente

all’esame di specie, ma non è contestata.

Si parla invece di RESTRICTIVE DISTINGUISHING quando il giudice successivo avverte che la

regola emergente dal precedente autoritativo è troppo ampia rispetto all’ambito della

fattispecie in cui il precedente deve essere applicato. Il giudice può intendere la ratio in senso

più limitato. STARE DECISIS NEGLI STATI UNITI

E’ più elastica che in Inghilterra, vista la piramide giudiziaria complessa.

Lo stare decisis può avere PORTATA ORIZZONTALE, quando una corte è vincolata ai propri

precedenti. La portata orizzontale negli USA non è mai stata applicata a livello di CORTE

SUPREMA. In Inghilterra invece dopo il 1966 (Practice Statement), la House of Lords potrà

discostarsi dalle proprie decisioni quando appaia giusto farlo.

Ha PORTATA VERTICALE, in senso gerarchico quando una corte di grado inferiore è vincolata

alle decisioni di corti di grado superiore.

Corti Statali:

 Corte suprema;

 Appellate court (diritto);

 Trial courts (fatto e diritto)

Corti Federali (inferiori):

 District Court (sono 95);

 Circuit Courts (sono 13), per questioni amministrative (prerogative writs).

TIPI DI OVERRULING IN USA

Anticipatory Overruling: una corte di grado inferiore si sottrae all’osservanza di un precedente

di una corte superiore quando è ragionevolmente certo che neppure quest’ultima corte non

seguirà più quel particolare precedente.

Prospective Overruling: il giudice ha la possibilità di modificare un precedente ritenendo che il

precedente in questione non possa più essere adeguato a regolare tali fattispecie, ma tuttavia il

caso di specie è risolto in applicazione della regola superata. 3

VALORE DEL PRECEDENTE IN CIVIL LAW

La Corte di Cassazione non è legata ai propri precedenti, ma il precedente impone al giudice che

voglia discostarsene l‟obbligo di motivare convincentemente il rifiuto, invece il giudice che si

adeguerà al precedente non avrà l‟obbligo di motivare.

(COPIE DA PAG.22 a PAG. 32)

SECONDA PARTE: 1) Australia; 2) Canada; 3) India; 4) Irlanda; 5) Nuova Zelanda; 6) Scozia + Il

precedente giudiziario in civil law. (Da pag. 33 a Pag. 54)

TAVOLA 2 – DIRITTO CIVILE E DIRITTO COMMERCIALE

Nascita di un nuovo diritto (IUS MERCATORUM)

Definito come diritto commerciale. Fonti di questo diritto erano le consuetudini mercantili

(statuti delle corporazioni mercantili) apposita classe mercantile con un’apposita magistratura

che provvedeva alla compilazione dei nuovi statuti mercantili e al loro aggiornamento.

Presupposto per l’applicazione del IUS MERCATORUM è che almeno una parte sia mercante

altrimenti si applicherà il DIRITTO COMUNE.

Rapporto di concorrenza: il diritto comune in alcuni casi era fonte sussidiaria. Il sistema del

diritto comune era basato sulla CONSERVAZIONE DELLA PROPRIETA’, In ius mercatorum il

contratto diventava l’atto di SPECULAZIONE, l’affare, il mezzo per trarre profitto. Nasce l’idea di

accumulare ricchezza.

Come diritto dello Stato, al pari del diritto civile, il diritto commerciale è reso autonomo per

essere più facilmente emendabile, in corrispondenza con le mutevoli esigenze dei traffici.

Nella seconda metà del ‘800 in Germania

L’esigenza di separazione del codice di commercio dal codice civile si fece sempre maggiore.

GOLDSCHMIDT sostenitore di questa separazione, assecondava l’esigenza germanica a un

espansionismo commerciale separando i due codici per favorire la creazione di un CODICE

UNIVERSALE DI COMMERCIO e di conseguenza di un mercato mondiale.

Egli sosteneva che il codice civile non potesse essere uniformato come quello commerciale

(nell’ottica universale) poiché il codice civile è sempre legato entro un certo confine territoriale.

L’Inghilterra già alla fine del ‘700

Supera il confine legato a quel periodo della separazione dei due codici, unificando dello stesso

regime di common law le due realtà, creando un diritto unitario delle obbligazioni e dei

contratti. Nell’area della rivoluzione industriale il superamento di quella separazione che

contrapponeva agricoltura a industria e commercio risponde all’esigenza di produzione di

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massa che porta a uniformare la struttura economica. L’unificazione del Diritto Civile e

Commerciale segue a ruota per moltissimi paesi sia nell’Ottocento (Quebec, Svizzera) e nel ‘900

(Olanda 1934 e Italia 1942.)

STATI UNITI – UNIFORM COMMERCIAL CODE

Circa alla fine del XIX sec. vi era un’esigenza uniformatrice dei codici. Negli USA nel 1963 fu

emanato l’UNIFORM COMMERCIAL CODE poi recepito da cinquanta stati (escluso la LOUISIANA

che rifiutò anche il common law).

E’ un sistema oggettivo di diritto commerciale. Tra diversi stati è legge federale, mentre nei

rapporti tra soggetti di un medesimo stato è solo modello per la legislazione interna.

Determinati rapporti poiché commerciali rientrano oggettivamente nell’area dell’UNIFORM

COMMERCIAL CODE per cui regolati dallo stesso. E’ prevista inoltre la possibilità di porre in

essere rapporti commerciali oggettivamente rientranti nell’area dell’Uniform Commercial Code

sebbene nessuna delle parti sia commerciante, ma per la semplice oggettività del rapporto

commerciale. NUOVA LEX MERCATORIA

E’ un diritto creato dal ceto imprenditoriale senza l’intervento autoritativo degli Stati. Tale

nuovo diritto trova la sua esplicazione:

a) diffusione internazionale delle pratiche contrattuali nel mondo degli affari (LEASING,

FACTORING) creati da operatori economici di alcuni paesi, sono stati accolti un po’ in

tutto il mondo.

b) usi del commercio internazionale, ossia ripetute pratiche nel mondo degli affari. Gli usi

sono visti come vere e proprie fonti del diritto sopranazionale.

c) giurisprudenza delle camere arbitrali internazionali: la ratio decidendi adottata dagli

arbitri internazionali per dirimere le controversie sottoposte al loro giudizio acquista il

valore di un precedente, cui altri arbitri, in seguito aditi, sono soliti uniformarsi.

Della lex mercatoria è fatta da Unidroit (Istituto internazionale per l’unificazione del diritto

privato) un’organica compilazione, che va sotto il nome di Principi dei contratti commerciali

internazionali. Si tratta di una «parte generale» sulle obbligazioni e sul contratto, coestensiva

alle norme sulle obbligazioni e sul contratto in generale di cui agli artt. 1321-1469 del nostro

codice civile, ma con forti elementi di originalità rispetto ai diritti codificati: basti pensare che

unico requisito del contratto sia la volontà dei contraenti, escluso ogni altro requisito (art. 3.2.);

ciò che, per un verso, esclude l’esistenza di contratti reali, che si perfezionino, cioè solo con la

consegna della cosa oggetto del contratto, e decreta, per altro verso, l’irrilevanza tanto del

requisito della causa, presente nei sistemi di civil law a diritto romano-francese, quanto di

quello della consideration, proprio del contratto in common law. E l’irrilevanza tanto della causa

quanto della consideration spiega come possa il contratto essere valido nonostante

l’impossibilità originaria dell’adempimento dell’obbligazione assunta (art. 3.3), che è equiparata

all’impossibilità sopravvenuta, con la conseguenza che il contraente a essa obbligato sarà

inadempiente se l’impossibilità originaria era a lui imputabile. 5

Quanto mai originali sono le figure della Gross disparity (art. 3.10) e dell’Hardship (artt. 6.2.1,

6.2.2, 6.2.3), che portano a conseguenze estreme, in precedenza sconosciute a tutti i diritti

nazionali (sconosciute, almeno, al tempo della prima apparizione dei Principi Unidroit), quel

criterio di equità contrattuale che la Nuova lex mercatoria ha ereditato dall’antica.

C’è Gross disparity quando il contratto o una sua clausola attribuisce a una parte un vantaggio

eccessivo sull’altra, quale che sia il fattore che l’ha provocato, facendo sì che il contratto –

secondo la formula che figura nell’art. 3.10, comma 2° - risulti non «conforme ai criteri ordinari

di correttezza nel commercio». Solo a titolo esemplificativo («fra gli altri») sono indicati fattori

quali la dipendenza economica, l’approfittamento dello stato di bisogno, l’imperizia o

l’inesperienza e simili (art. 3.10, comma 1°, lett. a), mentre assume autonomo rilievo «la natura

o lo scopo del contratto» (art. 3.10, comma 1°, lett. b), sicché lo squilibrio fra le prestazioni può

risultare oggettivamente ingiustificato, in considerazione della natura o dello scopo del

contratto, a prescindere dalla presenza delle condizioni soggettive predette.

Il diritto italiano, com’è ben noto, dà rilievo allo squilibrio originario fra le prestazioni

contrattuali solo in una serie di situazioni fortemente tipizzate, che muovono dalla rescissione

per lesione ultra dimidium con approfittamento dell’altrui stato di bisogno (art. 1447 del codice

civile), per poi pervenire ai contratti con il consumatore finale, predisposti dal professionista in

contrasto con la buona fede e tali da determinare «un significativo squilibrio dei diritti e degli

obblighi derivanti dal contratto» (art. 1469 bis, introdotto per direttiva comunitaria).

L’altra figura, l’Hardship, riguarda lo squilibrio sopravvenuto fra le prestazioni contrattuali,

provocato da eventi successivi alla sua stipulazione, il cui rischio non sia stato assunto dalla

parte svantaggiata. Anche qui si rende generale un rimedio che, nei sistemi nazionali, è

ammesso solo in presenza di situazioni fortemente tipizzate, come nel caso dell’eccessiva

onerosità sopravvenuta provocata da eventi straordinari e imprevedibili di cui all’art. 1467 del

codice civile italiano. L’Hardship legittima la parte svantaggiata a chiedere alla controparte la

rinegoziazione del contratto, e fin qui non si va oltre ciò che, nei diritti nazionali, si suole

desumere dal canone della buona fede nell’esecuzione del contratto; come non si va oltre con

la norma che prevede la risoluzione del contratto se il contraente avvantaggiato si rifiuta di

rinegoziare (art. 6.2.3, comma 4°, lett. a), giacché anche a tanto si può arrivare nei diritti

nazionali con la risoluzione del contratto per inadempimento all’obbligazione di esecuzione

secondo buona fede. Ciò a cui nessun diritto nazionale era arrivato, quanto meno in Occidente,

è l’ulteriore rimedio che consiste nel potere del giudice di «modificare il contratto al fine di

ripristinare l’originario equilibrio» (art. 6.2.3, comma 4°, lett. b).

L’equità correttiva diventa, a questo modo, una regola generale, operante sia per correggere lo

squilibrio originario del contratto, sia per ripristinare l’equilibrio successivamente alterato. La

libertà contrattuale resta un valore fondamentale, espresso dall’art. 1.1; ma è una libertà che,

per lex mercatoria, trova limite in altri valori, quali la buona fede e la correttezza nel commercio

internazionale, alla cui violazione la lex mercatoria reagisce con la sostituzione autoritativa del

contratto equo al contratto voluto dalle parti. 6

L’adozione dei codici occidentali volle essere un’ostentazione di modernità rivolta all’Occidente,

da parte di Paesi che, come in particolare la Cina, avevano alle proprie spalle una propria

millenaria tradizione giuridica. In sede di applicazione si è dato particolare risalto alle clausole

generali, come quella della buona fede contrattuale, le cui applicazioni, per il rifiuto di una

tipizzazione delle fattispecie, danno luogo ad una sorta di diritto libero; e si è finito con il far

coincidere la buona fede con l’equità, approdando al risultato di svuotare di contenuto tanto la

volontà contrattuale quanto la disciplina codicistica del contratto. La recente legge cinese sui

contratti del 1° ottobre 1999 si colloca in questa prospettiva: eleva la manifesta iniquità a causa

di annullamento del contratto (art. 52, n. 2); consente al giudice di integrare il contratto con

prescrizione relative alla qualità dei beni che ne sono oggetto, al prezzo, al luogo, al tempo e

alle modalità dell’adempimento (art. 61), ciò su cui i giuristi cinesi fondano le Gross disparity e

l’Hardship. Per contro, la responsabilità per inadempimento prescinde dalla colpa (art. 107), ed

è irrilevante il fatto del terzo che abbia impedito l’adempimento; lungi dal liberare il debitore,

esso instaura un rapporto fra il debitore e il terzo (art. 121).

Le figure della Gross disparity e dell’Hardship, che sono nate in Oriente, frutto della equitativa

concezione del contratto nutrita da quelle civiltà, ha trovato accoglimento nei Principi Unidroit,

pur in assenza di riscontri nei sistemi occidentali. E ciò è senza dubbio conseguenza della vastità

delle relazioni commerciali fra Oriente e Occidente, cui va ricollegandosi una commistione di

rispettivi principi regolatori del contratto. Ma c’è ben di più: con la recente riforma tedesca del

diritto delle obbligazioni, entrata in vigore nel 2002 e dettata all’insegna della Modernisierung

des Schuldsrecht, ha fatto la propria comparsa, al § 313 del BGB, sotto la rubrica «Alterazione

della base negoziale», la norma che, di fronte al mutamento successivo delle circostanze che

erano state poste a fondamento del contratto, consente al giudice di «imporre ad una delle

parti l’adeguamento del contratto». E così l’Hardship è passato dal diritto interno della Cina ai

Principi Unidroit e da questi al diritto interno della Germania: i Principi Unidroit, ossia la lex

mercatoria, hanno già cominciato ad operare come veicolo che trasporta nei diritti nazionali

dell’Occidente figure giuridiche nate in Oriente. Ecco le rivincite della storia: cent’anni or sono

la Cina aveva importato il diritto tedesco; ora, e sia pure attraverso la lex mercatoria, è la

Germania che importa il diritto cinese.

DIRITTO CIVILE E COMMERCIALE NELL’EST EUROPA

Dal punto di vista della partizione del diritto privato in due settori, diritto civile e diritto

commerciale, i Paesi dell’Est europeo possono essere suddivisi in 3 gruppi:

1. I Paesi che disconoscono la partizione e dai quali la partizione stessa non è mai stata

conosciuta (Russia, Ucraina, Moldova).

2. I Paesi che pur avendo avuto un tempo dei codici di commercio, godono oggi un sistema

unificato di diritto privato (Polonia, Ungheria e Paesi dell’ex Jugoslavia).

3. I Paesi in cui permangono o sono stati riadattati i codici di commercio separati dai codici

civili (Albania, Romania, Repubblica Ceca, Slovacchia).

TAVOLA 3 – ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ COL POSSESSO 7

IN CIVIL LAW

Il Code Napoleon, Il BGB e altri codici di Civil Law prevedono tra i modi di acquisto della

proprietà quello mediante il possesso di buona fede (escluse la DANIMARCA e la NORVEGIA).

Vi sono delle eccezioni per quanto riguarda le cose derubate o smarrite. E’ prevista l’azione di

rivendicazione al derubato con prescrizione (Francia 3 anni, Germania 10 anni e Svizzera 5 anni)

In Italia mediante il possesso di buona fede non vi sono eccezioni (acquisto originario libero da

ogni diritto).

ITALIA E SVEZIA

Il possesso di buona fede permette l’acquisto delle cose rubate (principio di ampia e rapida

circolazione dei beni mobili).

IN GERMANIA

Le cose rubate possono essere rivendicate anche contro il possessore di buona fede con

eccezione dei beni comprati all’asta. L’azione di rivendica si prescrive in 10 anni.

IN FRANCIA (Spagna, Portogallo e Svizzera)

Si fa una distinzione importante tra cose acquistate da commerciante e da non commerciante.

Le cose rubate acquistate da non commerciante sono soggette a rivendica del derubato.

Se acquistate da commerciante, il derubato può chiedere la restituzione se offre il rimborso del

prezzo .

L’azione di rivendica si prescrive in 3 anni (e 5 in Svizzera)

IN GRAN BRETAGNA

Se il ladro è scoperto e condannato, il possessore di buona fede deve comunque restituire la

cosa al derubato.

OLANDA

Il codice del 1992 prevede per il possessore di buona fede la restituzione allo spossessato con il

rimborso del prezzo.

REGOLA UNIVERSALE PER TITOLI DI CREDITO

Ovunque l‟acquisto di buona fede di titoli di credito anche se acquistato da non commerciante,

non è soggetto a rivendicazione.

IN COMMON LAW

L’acquisto a titolo originario non è contemplato (MERE POSSESSION IS NOT CONCLUSIVE OF

TITLE), cioè la proprietà si riceve dal proprietario ossia a titolo derivativo.

ALLA REGOLA GENERALE VI SONO 3 IMPORTANTI ECCEZIONI:

1. ESTOPPEL-RULE – E’ il divieto per chi abbia fatto una determinata dichiarazione o

tenuto di un dato comportamento di opporre l’invalidità di tale comportamento o

dichiarazione verso chi su quella vi abbia fatto legittimo affidamento. 8

2. ACQUISTO DA MARKET OVER O MERCATILE AGENT – Non è soggetto a rivendica chi

abbia acquistato in Buona Fede la refurtiva o cosa smarrita presso un market over o

presso un mercatile agent a meno che il ladro non sia stato scoperto e condannato.

3. PRINCIPIO UNIVERSALE che ammette l’acquisto A NON DOMINO di titoli di credito

anche se non ricevuto da un mercatile agent.

In Cina (art. 106 della Legge Cinese sui Diritti Reali), la regola generale prevede l’inefficacia

dell’alienazione di un bene, immobile o mobile, da parte di chi non abbia diritto di disporne,

concedendo al legittimo proprietario l’azione di rivendica. Tuttavia è prevista l’eccezione del

possesso vale titolo.

ACQUISTI DI BUONA FEDE A NON DOMINO NELL’EST EUROPA

In questi Paesi non è presente omogeneità. Nella maggior parte dei paesi (Albania, Romania,

Ungheria…) tali acquisti avvengono seguendo la regola generale, per effetto della consegna

della cosa mobile all’acquirente di buona fede (il principio possesso vale titolo). Circa le cose

rubate o smarrite, gli ordinamenti di tutti i Paesi dell’Est europeo disconoscono, come regola

generale, l’operatività del possesso vale titolo. Ammettono che l’acquirente di buona fede

diventi proprietario delle cose in questione, solo in virtù del possesso continuato (usucapione),

durante il quale, ossia fino al compiersi dell’usucapione, il proprietario può comunque

rivendicarle nei confronti del possessore. Una posizione a parte assumono la Lettonia e la

Lituania, dove le cose rubate, ottenute mediante un crimine o per forza non possono essere

acquistate in nessun modo, nemmeno per l’usucapione, e il proprietario può comunque

rivendicarle. Tuttavia vige in tutti gli Stati, la regola comune che l’acquisto di buona fede di

denaro e titoli di credito, seppure rubati o smarriti, non sia soggetto a rivendicazione.

(COPIE DA PAG.55 a PAG. 68)

(TAVOLA 4 – NEGOZIO GIURIDICO E CONTRATTO)

(Da pag. 69 a Pag. 174)

TAVOLE 5-7 – LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO

In Civil Law il contratto è concettualmente più esteso che in Common Law. Il contratto può

essere bilaterale o sinallagmatico e unilaterale (quando si obbliga solo una parte).

In Civil Law il contratto (inteso come CONTRACT) designa solo quelli che in civil law sono in

contratti a prestazioni corrispettive, in quanto vi è la CONSIDERATION (scambio di prestazioni

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fra contraenti, corrispettivo). Il DEED o act under seal rende giuridicamente vincolante un

impegno privo di consideration.

Requisiti:

1. ATTO SCRITTO

2. FIRMA DEL DISPONENTE

3. PRESENZA TESTIMONE

4. APPOSIZIONE SIGILLO DEL DISPONENTE

5. CONSEGNA DOCUMENTI

Riguarda donazioni, promesse unilaterali, costituzione di diritti reali.

Anche in Civil Law il concetto è diseguale:

BGB: l’accordo di almeno 2 soggetti di diritto avente per oggetto la creazione di diritto tra le

parti.

C.C. ITALIANO: Accordo di 2 o più parti per costituire regolare o estinguere tra loro un rapporto

giuridico patrimoniale.

L’ordinamento italiano richiede la patrimonialità del rapporto da costituire, mentre

l’ordinamento tedesco richiede la dichiarazione di volontà di almeno 2 contraenti (negozio

giuridico). Ne subentra perciò che l’ambito di applicazione delle norme sui contratti è più vasto.

L’ACCORDO DELLE PARTI

L’accordo delle parti inteso come incontro delle manifestazioni di volontà è requisito essenziale

del contratto.

 CONTRATTI CONSENSUALI: E’ sufficiente il semplice accordo affinché un contratto sia

valido.

 CONTRATTI REALI: oltre all’accordo è necessaria la consegna della cosa.

In Germania ad esempio si afferma la natura consensuale di tutti i contratti.

In UK – IRLANDA i contratti reali corrispondono al BAILMENT (esclusi però dal novero dei

contratti) e sono MUTUO, COMODATO, DEPOSITO E PEGNO (gratuiti o onerosi.)

L’obbligazione del BAILEE ha fonte nella materialità della situazione in cui il bailee viene

immesso (e in caso d’inadempimento si da luogo ad un’azione reale e non contrattuale.)

L’accordo in COMMON LAW (idoneo alla conclusione di un contratto) non è l’accordo di

accordarsi in futuro, ma è l’accordo delle parti a volersi vincolare (MUTUAL ASSENT). E’ quindi

la manifestazione delle parti di volersi vincolare a condizione che tale manifestazione sia

definita e certa. L’accordo parziale non vincola e neanche l’accordo di futura negoziazione.

L’accordo in Civil Law può essere:

ESPRESSO: segni del linguaggio, non solo le parole, ma ogni strumento comunicativo).

TACITO: quando le parti manifestano le loro volontà mediante comportamenti concludenti dai

quali si desume l’implicito intento negoziale. 10

Tale distinzione è presente anche in Common Law:

Acceptance by declaration e Acceptance by conduct (che può essere By performance – come

l’art. 1327 del C.C. Italiano - o by other conducts)

IL SILENZIO generalmente non è valido alla conclusione del contratto; questa regola generale

conosce eccezioni però in quasi tutti gli ordinamenti.

In Italia vi è il contratto da cui derivano obbligazioni del solo proponente e il mancato rifiuto

entro un termine equivale ad accettazione (1333 C.C.)

IN SVIZZERA

Vige il principio-eccezione SILENZIO VALE ACCETTAZIONE, solo però se sussistono alcune

condizioni:

1. Se un’accettazione espressa non è da attendersi.

2. Se il silenzio perdura per un periodo congruo.

L’accordo inter praesentes

L’accordo tra presenti si conclude senza il decorso di un intervallo diverso da quello necessario

allo scambio di dichiarazioni di volontà fra presenti.

Chi viene considerato presente?

Sia le persone fisicamente presenti sia chi sta dietro un telefono, in common law sono

considerati presenti chi stanno dietro un telefono, non invece coloro che utilizzano un telex.

Quando le parti non sono presenti l’accordo si forma per fasi successive:

1) PROPOSTA

E’ la dichiarazione di una parte rivolta a una certa persona. Contiene tutti gli elementi essenziali

di un contratto. L’altra parte per concludere il contratto deve accettare. Diversa dalla proposta

è l’OFFERTA AL PUBBLICO ossia una proposta rivolta a un soggetto non determinato (ad

incertam personam).

INVITO A PROPORRE: Dichiarazione non contenente tutti gli elementi del contratto, la sua

accettazione non porta alla conclusione del contratto. In Germania e Italia le merci in vetrina

con il prezzo sono semplice invito a proporre. Cosa diversa in Francia e Svizzera dove è invece

proposta.

LA PROPOSTA può essere REVOCABILE O IRREVOCABILE: In alcuni paesi di Civil Law La proposta

priva di riferimenti sulla sua revocabilità può essere revocata prima della conclusione del

contratto (Italia , Spagna e Francia). In altri paesi quali Germania e Svizzera in caso di silenzio

del proponente circa la revocabilità o meno di una proposta, questa deve ritenersi irrevocabile.

In Common Law tutte le proposte sono revocabili salvo che a queste sia apposto un SEAL o sia

collegabile una Consideration. 11

REVOCA SENZA EFFETTO se il proponente si è obbligato a mantenere la proposta fino ad un

certo tempo.

RITIRO: a differenza delle revoca il ritiro precede la ricezione .

2) ACCETTAZIONE E TERMINE

Il contenuto dell’accettazione deve corrispondere in tutto a quello della proposta.

Art. 1326 c.c. L’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.

Ogni proposta ha un termine entro cui può avvenire l’accettazione prima che questi diventi

TARDIVA.

Ogni ordinamento prevede o la possibilità per il proponente di stabilire un termine , alla

scadenza del quale il destinatario della proposta perde il POWER OF ACCEPTANCE , o un

implicito termine che produce lo stesso effetto, senza che debba essere stabilito.

Con riferimento al termine implicito si può indicare una regola valevole per la maggior parte

degli ordinamenti : SE LA PREVISIONE DI UN TERMINE PER L’ACCETTAZIONE MANCA , QUESTA

PUO’ ESSERE ESPRESSA SOLAMENTE ENTRO UN LASSO DI TEMPO NECESSARIO SECONDO LA

NATURA DEGLI AFFARI O SECONDO GLI USI.

L’accettazione TARDIVA generalmente da luogo a nuova proposta che deve essere accettata.

CONCLUSIONE DEL CONTRATTO (INTER ABSENTES)

3) CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

PRINCIPIO DI COGNIZIONE (ITALIA , SPAGNA, OLANDA, ALBANIA)

Il contratto inter absentes si conclude nel momento in cui la controparte viene a conoscenza

dell’accettazione. Il rischio della trasmissione dell’accettazione incombe sull’accettante.

Il principio di cognizione può avere deroga nei casi in cui è ammesso che l’accettazione risulti

dall’esecuzione.

PRINCIPIO DI RICEZIONE (AUSTRIA e GERMANIA…)

Il contratto si perfeziona quando l’accettazione è giunta all’indirizzo del proponente in modo

che essi possa venire a conoscenza anche se di fatto non l’abbia conosciuta. Il proponente per

provare di non essere responsabile dovrà provare che ha ricevuto la dichiarazione di

accettazione ad un orario in cui la posta generalmente non viene consegnata ossia in un

momento anomalo. Il rischio incombe in un primo momento sull’accettante (come nel

principio di cognizione) , ma quando il proponente ne riceva notizia presso il suo indirizzo il

rischio incomberà su di lui (DISTRIBUZIONE DEL RISCHIO).

PRINCIPIO DI SPEDIZIONE o MAIL-BOX RULE (UK, USA, CANADA)

Il contratto è concluso nel momento in cui spedisce la sua dichiarazione di accettazione . Ma

non potrò più revocare la stessa (in Italia è contemplata per la raccomandata). Il rischio

incombe in un primo momento sul proponente. 12

PRINCIPO DI DICHIARAZIONE (CILE)

In Cile in contratto è concluso con la mera dichiarazione dell’accettante.

TAVOLA 8 – CAUSALITA’ E ASTRATTEZZA DEL CONTRATTO

L’ordinamento francese affianca oltre all’accordo delle parti anche la causa per rendere

giuridicamente vincolante un contratto CAUSALITA’ DEL CONTRATTO.

L’ordinamento tedesco invece attribuisce efficacia al contratto che abbia la sola manifestazione

di volontà delle parti ASTRATTEZZA DEL CONTRATTO.

La causa non è requisito essenziale del contratto, viene riconosciuta validità del contratto con il

mero accordo delle parti.

In Germania il contratto è un sottotipo del negozio giuridico. Vi sono contratti causali (Contratti

obbligatorio che sono reali)

Contratto di donazione (non causale ) sono donazione anche i finti regali non essendoci la causa

che generalmente è l’animus liberalis.

Contratto di disposizione (non causale) sono considerati astratti (trasferimento proprietà ,

cessione credito).

Il sistema tedesco è alternativo, nel senso che le parti possono scegliere se rendere astratto un

contratto causale o viceversa se rendere causale un contratto astratto.

A perfezionare il contratto sarà quindi la consegna della cosa.

In Francia e negli altri paesi di Civil Law non è giuridicamente efficace a dispiegare i propri

effetti il contratto che sebbene con accordo e consegna non abbia una CAUSA o una falsa

causa.

Confronto tra i due sistemi: i negozi di disposizione

 COMPRAVENDITA NULLA seguita dalla consegna di cosa mobile determinata , fatta col

comune intendo di trasferire la proprietà. Valida in Germania , nulla in Francia.

 ACCORDO A TRASFERIRE LA PROPRIETA’ DI UN BENE IMMOBILE accompagnato dalla

iscrizione nel libro fondiario, ma non assistito ne da animus donandi ne da precedente

contratto sinallagmatico. In Germania è valido, non in Francia.

In Francia il solo accordo non ha effetto, in Germania il semplice accordo può essere

giuridicamente efficace. Accordo + Consegna opera il trasferimento.

REGOLE CONCOMITANTI SU ARRICCHIMENTO E RIPETIZIONE DELL’INDEBITO

Il diritto dei contratti completa le sue regole considerando anche i quasi contratti.

Si riscontra un assottigliamento di differenze tra il sistema causalistico francese e il sistema

astratto tedesco.

 In Francia vi è la possibilità per il solvens (colui che paga) di ripetere, se in errore al

momento del pagamento, sulla validità del contratto a monte. Perciò se il solvens

13

conosce la nullità del contratto sinallagmatico a monte, e ciò nondimeno adempie, non

può più impugnare il trasferimento operato dal suo atto.

 In Germania, se il solvens credeva di eseguire un contratto sinallagmatico a monte

valido, egli può impugnare la consegna effettuata a riottenere la cosa oggetto di essa, e

può esperire tale azione anche contro terzi in male fede, perché costoro subentrano

nella posizione di accipiens (colui che riceve). Poiché l’arricchimento va restituito se

possibile in natura, costoro dovranno restituire la cosa, che ritornerà quindi in proprietà

del solvens.

In entrambi gli stati la donazione manuale (quella di modico valore) opera il trasferimento.

IN ITALIA

La causa è l’elemento essenziale del contratto, ovvero la funzione economico sociale dell’atto.

Vi sono contratti che hanno una causa tipica (contratti TIPICI ossia disciplinati dal codice civile).

Vi sono inoltre cause ATIPICHE (proprie dei contratti atipici) cui però per essere ammesse

dall’ordinamento secondo il principio di LIBERTA’ CONTRATTUALE in applicazione del criterio

stabilito dal comma 2° dell’art. 1322 C.C. devono realizzare interessi meritevoli di tutela

secondo l’ordinamento giuridico.

Anche la donazione ha una causa ossia la liberalità dell’atto che è l’assenza da alcuna

costrizione (giuridica, materiale o anche morale) e deve soddisfare un interesse non

patrimoniale (secondo alcuni).

ASTRAZIONE PROCESSUALE E I SUOI LIMITI

Vi sono atti dichiarativi (promessa di pagamento, ricognizione di debito) che si limitano a

dichiarare o accettare con efficacia processuale (interversione dell’onere della prova) un

preesistente rapporto giuridico patrimoniale già prodotto da altra fonte.

Dal requisito della causa discende l’inammissibilità di contratti e atti unilaterali astratti.

Coerente con questo principio è l’art. 1988 C.C. : PROMESSA DI PAGAMENTO E

RICONOSCIMENTO DEBITO, che dispensano colui a favore del quale è fatta, l’onere di provare il

rapporto fondamentale. Vi è quindi un inversione dell’onere della prova.

Vi sono per contro atti dispositivi che costituiscono, regolano o estinguono rapporti

patrimoniali. Analogo discorso vale per il negozio di accertamento col quale le parti mirano a

eliminare l’incertezza di situazioni giuridiche tra loro preesistenti.

Il CONTRATTO IN COMMON LAW

In generale, si distingue:

 Il contract dalla convention, che è un termine più ampio e generico, che è un

termine più ampio e generico, inclusivo di accordi in cui una delle parti è la

pubblica amministrazione;

 Il contract dalla promessa (promise), che è la dichiarazione di assumere un

obbligo;

 Il contract dall’obbligazione (obligation), che è il singolo obblio creato dal

contratto;

 il contract dall’accordo (agreement), che è l’incontro delle volontà; 14

 Il contract dal bargain, che è un accordo fra due parti per uno scambio di

prestazioni, o eseguite o promesse.

Dare una definizione di contratto è piuttosto difficile pertanto vi sono alcuni studiosi che ne

hanno date diverse:

 per TREITEL: Accordo che da origine a obbligazioni che sono fatte osservare dal diritto. I

vincoli nascono da un agreement (una scelta delle parti, della loro volontà).

 per POLLOCK: promessa o quadro di promesse cui il diritto da forza vincolante

(PROMISE).

 per ATIYAH: il contratto è basato sul nucleo fondamentale che è il BARGAIN: una

negoziazione tra le parti in grado di produrre l’accordo (Agreement) con oggetto uno

scambio di promesse (Consideration), suscettibile di valutazione economica.

Inizialmente la disciplina del contratto si fonda con quello di danno derivante dalla violazione

della promessa e quindi TORT (wrongful act done willfully) e CONTRACT assumono molti punti

di contatto.

All’inizio del XV secolo si contavano 4 rimedi contrattuali:

1) DEBT, per il recupero di somme di denaro, con onere della prova a carico dell’attore;

2) DETINUE, per il recupero di cosa specifica;

3) COVENANT, per la difesa della proprietà fondiaria;

4) ACCOUNT, per diritti relativi a rendite o merci vendute.

Le corti ecclesiastiche introdussero la DOCTRINE OF BONAE FIDEI e comincia a pervadere la

materia, la valutazione degli interessi in termini di equity.

Solo col secolo successivo si consolida l’idea che l’accordo è la fonte dell’obbligazione

contrattuale ed è sufficiente di per sé a dare fondamento ad un’azione in giudizio.

LA CONSIDERATION

Non è facile dare una definizione di consideration (elemento fondamentale del contratto): si

dovrebbe insistere sulla definizione di scambio o corrispettività (non sulla causa).

Sono due le idee che la animano :

1) RICOMPENSE PER UN BENEFICIO RESO

2) LA TUTELA DELL’AFFIDAMENTO

E’ quindi funzione perciò di limite alle pattuizioni private, perché là dove si dice che manca

consideration si vuol mettere in guardia le parti dal concludere quell’affare.

Emersione storica e funzione attuale

Lord Mansfield semplificò la problematica e considera la consideration solo un espediente per

dare la prova dell’esistenza dell’accordo e più precisamente, come una moral obligation di

eseguire le promesse. Le corti però ripudiano questa definizione perché troppo astratta perciò

pericolosa. Nei contratti bilaterali consideration è allo stesso tempo:

1) Fondamento della promessa di una parte;

2) Corrispettivo della promessa dell’altra 15

Il contratto che si fonda su uno scambio di promesse è definito executory contract pertanto

non può esservi una consideration quando una delle prestazioni è già stata completamente

eseguita.

Deve essere ADEQUATE (un giudizio di valore che solo le parti sono legittimate a compiere) e le

corti non ne possono sindacare la meritevolezza, tranne quando lo scambio è alterato e vi è

sospetto di dolo o violenza. In questo caso le corti possono colpire la consideration per

ricostruire le volontà si affidano alle tecniche di CONSTRUCTION INTERPRETATION

(ricostruzione della volontà espressa dai contraenti secondo criteri oggettivi e secondo criteri

deducibili dal contratto)

LA SOLUZIONE CINESE

La Legge Cinese sui Contratti definisce il contratto come un accordo volto a costituire,

modificare o estinguere rapporti civili di tipo obbligatorio tra persone fisiche, persone giuridiche

o altre organizzazioni, poste in posizione di parità. La causa non è prevista, quindi segue il

modello tedesco. Tuttavia il contratto è nullo nei seguenti casi:

1) Se concluso per mezzo di frode o coercizione di una parte ai danni degli interessi dello

Stato;

2) Siano state poste in essere condotte maliziose per danneggiare gli interessi dello Stato,

della collettività o di un terzo;

3) Si intenda proseguire tramite un atto legittimo uno scopo illegittimo;

4) Vengano lesi gli interessi pubblici;

5) Vengano violate la legge o regolamenti amministrativi.

TAVOLA 9 – TRASFERIMENTO PROPRIETA’ MOBILIARE PER ATTO FRA VIVI.

In materia di trasferimento di proprietà, si suole distinguere generalmente tra 3 modelli

dell’area romanistica:

1) CODE ABGB (Austria, Svizzera, Spagna…) richiede 3 requisiti per il trasferimento della

proprietà:

a) CONSENSO

b) CAUSA

c) CONSEGNA DELLA COSA

2) BGB tedesco (Germania, Brasile…) richiede solo 2 requisiti come nel diritto romano:

a) CONSENSO

b) CONSEGNA DELLA COSA

Qui vige il principio della consegna traslativa, che necessita di 2 contratti:

1) con effetti solo obbligatori che obbliga il venditore a fare acquistare il diritto al compratore

2) un secondo contratto con effetti meramente reali che si perfeziona con la consegna della

cosa mobile.

3) CODE NAPOLEON (Francia, Messico…) richiede 2 requisiti: 16

a) CONSENSO

b) CAUSA

Qui vige il principio consensualistico (o principio del consenso traslativo); il venditore adempie

all’obbligazione di consegnare la cosa al compratore consegnandoli cosa che è già di

quest’ultimo. Il consenso deve essere giustificato da una causa.

In Italia, il principio consensualistico enunciato dall’art. 1376 del Codice civile comporta che i

contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà o di altri diritti (sia reali sia relativi),

ovvero la costituzione, la modificazione o l'estinzione di un diritto reale limitato producono i

loro effetti con il semplice consenso delle parti, legittimamente manifestato, e dunque

indipendentemente dal trasferimento del possesso e dall'eventuale pagamento del

corrispettivo.

IN COMMON LAW invece spetta ai contraenti stabilire in quale momento passi la proprietà:

1. se al momento conclusivo del contratto

2. con la consegna

3. o al pagamento del prezzo.

Il contratto traslativo della proprietà è il contratto SALE.

Il contratto che obbliga a trasferire la proprietà è AGREEMENT TO SELL.

Se il contratto tace in merito vige il: principio consensualistico che è quello che esprime il

maggior favore per la circolazione della ricchezza , per l’ultilizzazione delle risorse. Si acquista la

proprietà prima della consegna della cosa.

Il rischio passa così all’acquirente che dovrà comunque pagare il prezzo sebbene la cosa potrà

non essergli consegnata (per causa non imputabile all’alienante) - RES PERIT DOMINO

(un brocardo latino con senso «La cosa perisce al padrone»; nel diritto privato indica che il

rischio del perimento di un bene dato in godimento grava su colui che ne è proprietario al

momento del perimento stesso: art. 1588 c.c. È l'opposto di quanto accade nel caso di vendita,

con il rischio che si trasferisce immediatamente all'acquirente: art. 1465 c.c.)

Limiti del principio consensualistico:

1. Non si applica ai diritti reali di garanzia che necessitano (pegno) la consegna della cosa.

2. Non si applica ai titoli di credito in quanto richiedono la consegna dei titoli.

3. Non procura la sicurezza dell’acquisto giacché l’acquirente di cosa mobile che non ne

consegua il possesso rischia di perderne la proprietà per effetto dell’acquisto a titolo

originario del successivo acquirente che in buona fede ne consegua il possesso.

Di qui una diversa impostazione teorica in civil law e in common law: nel primo si dice che il

successivo acquirente che in buona fede consegue il possesso della cosa ne acquista la

proprietà a titolo originario (mentre si estingue il diritto acquistato a titolo derivativo, in base al

17

consenso traslativo, dal precedente acquirente); nel secondo si ragiona in termini di acquisto a

titolo derivativo e si suppone che il primo compratore abbia dato mandato al venditore di

vendere a terzi. IL TRASFERIMENTO PROPRIETA’ NEL DIRITTO TEDESCO

NEGOZIO OBBLIGATORIO E NEGOZIO DISPOSITIVO IN GERMANIA.

Sotto il profilo dell’efficacia del contratto in Italia distinguiamo tra:

1. Contratti con effetti OBBLIGATORI (che fanno sorgere soltanto obbligazioni);

2. Contratti con effetti REALI (fanno sorgere effetti obbligatori e reali)

In Germania per ottenere quest’ultimo risultato occorrono due contratti (uno obbligatorio e

uno reale ) più un altro elemento, il modus.

La prima distinzione da tenere presente è tra:

I. negozio obbligatorio fa nascere solo l’obbligazione di una prestazione (compravendita).

II. negozio dispositivo ha effetto immediato, modificando, trasferendo o estinguendo il

negozio (pegno).

I requisiti di un negozio dispositivo efficace sono di regola 3:

1. UN CONTRATTO, UN ATTO SCRITTO

2. LA CONSEGNA DELLA COSA

3. LA FACOLTA’ DI DISPORRE DEL DIRITTO (potere di solito del titolare del diritto –

proprietario, creditore o anche per legge, il curatore nel fallimento del proprietario)

Se vi sono i tre requisiti esso sarà VALIDO anche in ASSENZA DI CONTRATTO SOTTOSTANTE e

senza un suo scopo convenuto (causa), in base al principio di astrazione.

La seconda distinzione da tenere presente è tra:

a) Negozi Causali: hanno le finalità come contenuto

b) Negozi Astratti : rimangono svincolati dalla causa (scopo convenuto)

Il concetto del contratto astratto è una figura dogmatica sviluppatasi nell’800 per opera del

Savigny. L’obiezione più evidente è che il principio di astrazione sia avulso dalla realtà.

Secondo il BGB un contratto di vendita semplicemente "obbliga" il venditore a trasferire la

proprietà del bene venduto all'acquirente. Si dichiara esplicitamente quest'obbligo del

venditore, così come quello dell'acquirente a pagare il prezzo negoziato. Per il trasferimento

della proprietà, è necessario un altro contratto. Quindi, nel caso del semplice acquisto di un

bene pagato immediatamente in contanti, es. la vendita di un giornale. 18

La legge civile tedesca interpreta la transazione come composta da (almeno) 3 contratti:

1. Negozio causale (il contratto di vendita in sé, che obbliga il venditore a trasferire la

proprietà del prodotto all'acquirente e l'acquirente a pagare il prezzo);

2. Negozio dispositivo n°1 (un contratto che trasferisce la proprietà del prodotto

all'acquirente, adempiendo all'obbligo del venditore);

3. Negozio dispositivo n°2 (un contratto che trasferisce la proprietà del denaro

dall'acquirente al venditore, adempiendo all'obbligo dell'acquirente).

+ 2 elementi reali (2 modus): Consegna giornale e Consegna denaro.

Il principale vantaggio del principio di astrazione è la capacità di fornire una costruzione legale

sicura per praticare tutte le transazioni finanziarie, indipendentemente da quanto queste siano

complicate. Un buon esempio è quello noto del mantenimento del titolo. Se qualcuno acquista

qualcosa e paga il prezzo di acquisto con delle rate, il sistema si confronta con due interessi

contrastanti: l'acquirente vuole avere subito il prodotto acquistato, mentre il venditore vuole

assicurarsi il pagamento dell'intero prezzo di acquisto. Con il principio di astrazione il BGB dà

una risposta semplice: il contratto di acquisto obbliga l'acquirente a pagare il prezzo pieno e

richiede al venditore di trasferire la proprietà al ricevimento dell'ultima rata. Poiché gli obblighi

e l'effettivo passaggio di proprietà sono in due contratti differenti, è abbastanza semplice

assicurare gli interessi di entrambe le parti. Il venditore mantiene il diritto di proprietà fino

all'ultimo pagamento e l'acquirente è il mero detentore del bene acquistato. Se non riesce a

pagare per intero il venditore può reclamare la sua proprietà come qualsiasi altro proprietario.

L’acquisto della proprietà sotto l’impero dei principi di separazione (del negozio causale da

quello dispositivo) e di astrazione (efficacia del contratto dispositivo indipendentemente da

una causa) non presuppone nessuna base obbligatoria. Perciò: NON OCCORRE UN TITULUS, è

indispensabile il MODUS e il NEGOZIO (contratto) DISPOSITIVO (contratto con effetti reali).

Il modus richiesto per il trasferimento di cosa mobile è la consegna (PRINCIPIO DI TRADIZIONE).

La traditio era la forma più semplice di trasferimento del possesso, in quanto consisteva nella

materiale consegna del bene; la stessa traditio tuttavia, se accompagnata da iusta causa ed

animus dominii trasferendi, trasferiva, per le res nec mancipi, addirittura la piena proprietà.

Per la traditio occorreva che il bene fosse di proprietà o in possesso del tradens; occorreva poi

che quest'ultimo avesse volontà di acquisire, ma soprattutto bisognava che vi fosse una iuxta

causa traditionis, ossia un motivo giuridicamente valido per trasmettere il bene (causa

solvendi, causa donationis, ecc.).

In epoche arcaiche era indispensabile la materiale consegna del bene, poi fu sufficiente anche

la traditio symbolica (consegna delle chiavi della casa). In seguito si ammise la validità delle

19

seguenti forme che presupponevano solo l'espressione del consenso in occasione del negozio

giuridico sottostante o del fatto giuridico che le giustifica:

I. traditio brevi manu, consistente nella trasformazione dello stato soggettivo, per cui chi

aveva posseduto la cosa a titolo di pegno, avendo mutato l'animus, cominciava a

possederla a titolo di proprietà;

II. traditio longa manu, consistente nel mostrare la cosa da lontano;

III. constitutum possessorium, che era l'inverso della traditio brevi manu: chi aveva

posseduto da proprietario, trasferendo la cosa ne rimaneva locatario, usufruttuario, ecc.

IV. In incertam personam (caso di volontà) nonostante mancasse il destinatario della cosa,

c'era in ogni caso la volontà di trasferire la stessa a chiunque diventasse il nuovo

proprietario...l'esempio tipico è quello del lancio di monete alla folla

In epoca imperiale si affermò il principio che la traditio doveva essere accompagnata da

una scriptura, e si sostenne che era questa (e non la consegna) a trasferire la proprietà: era nata

l'esigenza dello scriptum ad substantiam, che Giustiniano invece richiese come pura formalità.

I MODI DI TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA’ DI COSE MOBILI:

1. Accordo (negozio dispositivo astratto) + consegna della cosa: non è indispensabile che

la cosa passi direttamente dalle mani dell’alienante in quelle dell’acquirente.

E’ essenziale che:

I. l’alienante perda il possesso (il potere fisico)

II. l’acquirente lo acquisisca

III. il tutto avvenga su iniziativa dell’alienante.

2. Traditio (trasferimento) brevi manu: è un surrogato della consegna. Chi sia già in

possesso della cosa e ne acquista la proprietà mediante altro titolo o interversione.

3. Conservazione della detenzione: spesso chiamata “possesso immediato” costituisce un

altro surrogato della consegna. Se l’alienante vuole ritenere possesso e uso della cosa

venduta, le parti oltre al contratto causale, devono stipulare l’accordo (astratto) sul

trasferimento della proprietà, più un valido costituto possessorio e cioè un contratto di

locazione, ecc. che stabilisca lo scopo dell’attribuzione di godimento e gli obblighi

reciproci. Sia quest’ultimo contratto, sia il negozio (astratto) sul passaggio della

proprietà possono essere stipulati in anticipo. Il costituto possessorio anticipato

acquisisce efficacia giuridica solo se nel momento in cui il detentore entra in possesso

20

della cosa, egli continua ad avere l’animus di esercitare il potere fisico in nome del

possessore (indiretto).

4. Accordo sul trasferimento (astratto) + cessione dell’azione di rivendica. Nell’ipotesi che

la cosa da alienare si trovi in possesso di un terzo (es. un locatario) la legge privilegia la

semplicità e la velocità della circolazione dei beni (trasferimento dal locatore-alienante

al terzo-acquirente) a una transazione complessa quale la risoluzione del rapporto tra

alienante e terzo, riconsegna all’alienante con successiva consegna all’acquirente.

Per i beni immobili la pubblicità richiesta è l’iscrizione nel registro fondiario.

LA SOLUZIONE CINESE

Occorre distinguere tra beni mobili e beni immobili. Quanto ai primi, il trasferimento di

proprietà è efficace se vi è accordo delle parti e consegna. Quanto ai secondi, oltre all’accordo è

necessaria la registrazione.

L’acquisto di beni mobili registrati (navi, aeromobili, veicoli a motore), non può essere apposto

ai terzi di buona fede se non viene effettuata la registrazione dell’acquisto.

TAVOLA 10 – RESPONSABILITA’ PER INADEMPIMENTO CONTRATTUALE

I giusnaturalisti predicavano il principio “nessuna responsabilità senza colpa”, principio

concepito sia per la responsabilità da illecito, che per la responsabilità per inadempimento

contrattuale.

Il Code Napoléon dettò norme che solo in parte erano coerenti con questo principio:

 l’art. 1137 sancisce che L’OBBLIGAZIONE DI CUSTODIRE LA COSA (…) SOTTOPONE COLUI

CHE NE E’ INCARICATO AD APPORTARVI TUTTA LA CURA DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA.

L’articolo sembra basare l’inadempimento sulla negligenza e quindi sulla colpa.

 l’art. 1147 (non coerente) sancisce che IL DEBITORE E’ TENUTO AL RISARCIMENTO DEL

DANNO TUTTE LE VOLTE CHE EGLI NON DIA LA PROVA CHE L’INADEMPIMENTO

PROVIENE DA UNA CAUSA ESTRANEA CHE NON GLI PUO’ ESSERE IMPUTATA.

In un primo momento si disse che l’art. 1147 introduceva una presunzione di COLPA limitandosi

ad invertire l’onere della prova sicché la colpa restava pur sempre il fondamento della

responsabilità contrattuale; il debitore poteva liberarsi solo dando la prova del caso fortuito,

non già dell’assenza di colpa.

Altri autori più recentemente hanno ammesso che la Francia accoglie il principio non già della

responsabilità per colpa, bensì quello della RESPONSABILITA’ OGGETTIVA e il debitore può

21

liberarsi solo con la prova del caso fortuito il quale esclude non già la colpa (irrilevante) , ma il

rapporto di causalità fra il suo comportamento e l’inadempimento.

Per coordinare tra loro gli artt. 1137 e 1147, si utilizzava la distinzione fra obbligazioni di mezzi e

obbligazioni di risultato: il primo riguarda le obbligazioni di mezzi, nelle quali la diligenza è

modalità della prestazione; il secondo le obbligazioni di risultato, per le quali si ha presunzione

di colpa o responsabilità oggettiva.

La dottrina francese conferma il fondamento della responsabilità basata sulla colpa.

Nei paesi che si ispirano al Code Napoleon (Francia, Italia, Spagna, Austria), incombe sul

debitore il duplice onere di provare:

 L’impossibilità sopravvenuta della prestazione (oggettiva);

 La specifica causa a lui non imputabile, che ha reso impossibile la prestazione.

Nei Paesi di Common Law (Inghilterra, Irlanda):

 Incombe sul DEBITORE l’onere di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

 Incombe sul CREDITORE l’onere di provare che la specifica causa che ha reso impossibile

la prestazione è imputabile al debitore.

IN ITALIA, gli indirizzi oggettivistici si sono tradotti in scelta legislativa nel codice del 1942.

 Art. 1218 C.C. - IL DEBITORE CHE NON ESEGUE ESATTAMENTE LA PRESTAZIONE DOVUTA

E’ TENUTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO, SE NON PROVA CHE L’INADEMPIMENTO O IL

RITARDO E’ STATO DETERMINATO DA IMPOSSIBILITA’ DELLA PRESTAZIONE DERIVANTE

DA CAUSA A LUI NON IMPUTABILE.

 Art. 1256 C.C. – L’OBBLIGAZIONE SI ESTINGUE QUANDO, PER CAUSA NON IMPUTABILE

AL DEBITORE LA PRESTAZIONE DIVENTA IMPOSSIBILE.

Vi è il favore per il creditore che può pretendere il risarcimento del danno per inadempimento

in base al solo fatto oggettivo della mancata o inesatta esecuzione della prestazione.

Il debitore per essere liberato deve dare una duplice prova:

1. impossibilità sopravvenuta della prestazione;

2. che l’impossibilità sopravvenuta della prestazione non è a lui imputabile.

L’ordinamento italiano in merito può accogliere tale circostanza in determinate circostanze

riguardo alle diverse serie di prestazioni:

1. Prestazioni di DARE che abbiano per oggetto una cosa di GENERE (denaro) – qui il

debitore è sempre responsabile. 22

2. Prestazioni di DARE che abbiamo per oggetto una cosa di SPECIE – può diventare

oggettivamente impossibile.

3. Prestazioni di FARE consistenti in prestazioni di MEZZI (qui il fondamento della

responsabilità può davvero essere la colpa intesa come mancanza di diligenza).

4. Prestazioni di FARE consistenti nella realizzazione di un RISULTATO (appalto, ecc.)

IL NUOVO MODELLO TEDESCO

Il 1° gennaio 2002 è entrata in vigore la riforma del diritto delle obbligazioni. In forza del

rapporto obbligatorio il creditore ha diritto di esigere dal debitore una prestazione. Nel

previgente sistema tedesco della responsabilità per inadempimento, il giurista doveva

continuamente confrontarsi con la frammentazione delle fattispecie, ricondotte a fatica nel

sistema delle turbative dell’adempimento, vale a dire di quegli eventi che ostacolano

l’esecuzione della prestazione ed impediscono al creditore di realizzare la sua pretesa. Nel

sistema dell’inadempimento venivano ricondotte dagli interpreti altre vicende non

espressamente disciplinate dal BGB e qualificate come violazioni positive del contratto. Con

esse si indicano sia l’adempimento inesatto, che l’inadempimento dei doveri accessori, cioè il

dovere di protezione, cioè l’obbligo di comportarsi nello svolgimento del rapporto obbligatorio

in modo tale da non arrecare pregiudizio alla persona e ai beni dell’altro soggetto, nonché il

dovere di informazione. I doveri di protezione gravano sui soggetti del rapporto obbligatorio

indipendentemente dalla fonte da cui l’obbligazione stessa scaturisce.

Le turbative, in quanto riconducibili al debitore, possono dar luogo ad un giudizio di

responsabilità ed obbligare il debitore al risarcimento.

Il rapporto obbligatorio, a seconda del suo contenuto, può obbligare ciascuna parte a rispettare

i diritti, i beni e gli interessi dell’altra parte.

Particolare attenzione è stata data all’istituto della culpa in contrahendo: si sancisce la nascita di

determinati obblighi per i soggetti che partecipano alla fase di preparazione di un contratto e si

fonda così la responsabilità per il loro inadempimento. La responsabilità precontrattuale

prevista dall’art. 1337 del codice civile italiano, ha ora un corrispondente normativo nel § 311

BGB. Al terzo comma del § 311 BGB si evincono le regole sulla responsabilità precontrattuale

del terzo. La norma stabilisce che un’obbligazione può sorgere anche in capo a soggetti, che

non sono destinati a diventare essi stessi parti del contratto. Il terzo però deve suscitare un

rilevante affidamento in ordine ad un proprio comportamento ed in tal modo influenza in

maniera decisiva le trattative o la stipulazione del contratto.

Le nuove norme esprimono anche libertà di contrarre ergo autonomia contrattuale. Il singolo

soggetto deve essere posto in condizione di decidere liberamente se stipulare o meno il

contratto ed altrettanto liberamente deve assumersi le obbligazioni che dal contratto derivano.

Non soltanto la controparte, ma anche i terzi devono astenersi da ogni ingerenza nell’esercizio

di tale manifestazione di autonomia.

Nell’ordinamento italiano, si ritiene che il comportamento lesivo del terzo si identifichi in

violazione dell’autonomia contrattuale, qualificabile come danno ingiusto, risarcibile ai sensi

dell’art. 2043. Nel nuovo sistema tedesco, l’interferenza del terzo che influenzi in maniera

23

decisiva le trattative o la stipulazione del contratto è fonte di obbligazione quasi-contrattuale.

Egli naturalmente deve rispettare i diritti, i beni e gli interessi del soggetto contraente.

IMPOSSIBILITA SOPRAVVENUTA DELLA PRESTAZIONE

La nuova regolamentazione delinea con nettezza la duplice rilevanza giuridica

dell’impossibilità: come causa di estinzione dell’obbligazione e di conseguente liberazione del

debitore.

L’impossibilità viene generalmente intesa in senso OGGETTIVO, infatti il § 275 BGB che si

intitola alla estinzione dell’obbligazione, stabilisce:

1. nel suo primo comma che il diritto alla prestazione è escluso, quando questa è

impossibile per il debitore o per qualunque altro soggetto;

2. il secondo comma prevede l’impossibilità di fatto o materiale: il debitore può rifiutare

la prestazione quando questa richiede spese tali che, tenuto conto del contenuto

dell’obbligazione e del principio di buona fede, esse risultano eccessivamente

sproporzionate rispetto all’interesse alla prestazione del creditore. Nella determinazione

degli sforzi esigibili dal debitore si deve anche considerare se l’impossibilità è

determinata da causa imputabile al debitore;

3. il terzo comma disciplina il caso della impossibilità personale o soggettiva: il debitore

può inoltre rifiutare la prestazione, se questa deve essere eseguita personalmente e se

essa, da una ponderazione della difficoltà di esecuzione in rapporto all’interesse del

creditore alla prestazione, non può essere pretesa. La norma fa evidente richiamo ad

una norma originaria (detta Unvermögen), e che si riferisce ad una situazione di

impotenza riconducibile alle condizioni soggettive del debitore (es. una cantante rifiuta

di andare in scena a causa delle gravi condizioni del figlio). Seppur abbandonata nella

nuova formulazione, la sostanza della norma resta invariata, giacché anche

l’impossibilità soggettiva è causa di liberazione del debitore.

L’impossibilità della prestazione continua ad essere causa principale di estinzione

dell’obbligazione diversa dall’adempimento e scioglimento del contratto a prestazioni

corrispettive. Il contraente che è liberato dalla prestazione per impossibilità sopravvenuta

perde altresì il diritto alla controprestazione.

Se la prestazione diventa impossibile PER UN FATTO DI CUI IL DEBITORE E’ TENUTO A

RISPONDERE il debitore è responsabile e deve risarcire il danno per inadempimento.

Una trattazione specifica merita l’ipotesi della impossibilità originaria. In origine quella

oggettiva rendeva nullo il contratto. Nell’attua le sistema, il contratto, nonostante

l’impossibilità oggettiva originaria della prestazione che ne forma oggetto, rimane valido.

La nuova versione del § 280 BGB introduce una regola generale, fondata sulla nozione unitaria

di inadempimento, descritto come violazione dell’obbligo, e ne fa discendere la relativa

24

responsabilità in capo al debitore. Se il debitore viola un dovere derivante dal rapporto

obbligatorio, il creditore può chiedere risarcimento dei danni che ne derivano. Ciò è escluso nel

caso in cui la violazione non sia imputabile al debitore. Alla regola generale si affiancano tre

norme, contenute nei §§ 281, 282, 283, che hanno la funzione di specificare le diverse specie di

violazioni ed il relativo trattamento giuridico. In ogni caso, la sanzione consiste nel

risarcimento del danno in luogo della prestazione, che si sostituisce alla categoria previgente

del generico risarcimento del danno per inadempimento dell’obbligazione. Il risarcimento è

escluso in tutti i casi di violazione dell’obbligo se la violazione medesima non è imputabile al

debitore.

Il presupposto generale per il risarcimento del danno, previsto dal § 281 per il caso di mancata

o inesatta esecuzione della prestazione, consiste nella fissazione di un termine da parte del

creditore. Questi può chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione, solo dopo il

decorso di un termine ragionevole, assegnato dal creditore allo stesso debitore, per

l’esecuzione successiva della prestazione. Lo stesso § 281 disciplina le violazioni più importanti

del rapporto obbligatorio:

a) la mancanza assoluta della prestazione (inadempimento in senso stretto);

b) la prestazione inesatta (adempimento inesatto).

All’interno della prestazione inesatta, l’inesattezza si concreta:

I. nel ritardo;

II. nella prestazione non conforme a quella promessa;

III. nella prestazione parziale.

Se il debitore ha adempiuto solo parzialmente, il creditore può chiedere il risarcimento del

danno in luogo della prestazione solo nel caso in cui non ha alcun interesse alla prestazione

parziale; del pari se il debitore ha eseguito una prestazione non conforme a quella promessa, il

creditore non può pretendere il risarcimento del danno, se la violazione dell’obbligo (la

difformità) non è rilevate.

Il § 282 BGB disciplina tra le possibili ipotesi di inadempimento:

c) la violazione dei doveri di protezione.

Se il debitore viola un dovere previsto, di rispettare i diritti, i beni, e gli interessi dell’altra parte,

il creditore può chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione, sempre previo

decorso del termine fissato dal creditore per l’adempimento tardivo, se non ha più interesse

all’esecuzione della prestazione da parte del debitore.

Il § 283 BGB disciplina infine l’inadempimento per:

d) l’impossibilità della prestazione. 25

Il § 280 BGB, che prevede l’obbligo generale di risarcimento del danno, presuppone

l’imputabilità della violazione al debitore. Nella fattispecie, gli §§ 276 e 278 BGB stabiliscono i

criteri di imputabilità dell’inadempimento:

 § 276 BGB, PER DOLO O COLPA (anche durante la mora, il debitore deve farsi carico di

qualsiasi colpa)

 § 278 BGB, IL DEBITORE RISPONDE IN OGNI CASO DEL FATTO DOLOSO O COLPOSO

DEGLI AUSILIARI. Responsabilità soggettiva ed oggettiva convivono.

LA RIPARTIZIONE DELL’ONERE DELLA PROVA E RISARCIMENTO DEL DANNO <<GENERICO>>

Incombe sul CREDITORE che agisca per la condanna del debitore al risarcimento dei danni

l’onere di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione;

Incombe sul DEBITORE l’onere di provare la specifica causa a lui non imputabile, che ha reso

impossibile la prestazione (la prova liberatoria).

Il giudizio di responsabilità del debitore si articola nell’accertamento di 2 presupposti:

1. ESISTENZA DI UNA TURBATIVA sotto forma di impossibilità della prestazione (oggettiva

o soggettiva)

2. IMPUTABILITA’ AL DEBITORE DELLA CAUSA che ha determinato la turbativa.

Il creditore può scegliere di agire per L’ADEMPIMENTO e in base al § 283 BGB, PASSARE DA

ADEMPIMENTO A RISCARCIMENTO DEI DANNI IN LUOGO DELLA PRESTAZIONE, SE IL DEBITORE

NON ADEMPIE ENTRO IL TERMINE.

Naturalmente, l’impossibilità, se estingue l’obbligazione, determina nel contempo una

violazione dell’obbligo ed in presenza di essa il creditore ha diritto di agire per ottenere il

risarcimento del danno in luogo dell’adempimento. Ma se, il debitore è liberato in ogni caso

dall’obbligazione divenuta impossibile, e riesce a dimostrarlo in giudizio, va da sé che il

creditore che intende ottenere il risarcimento del danno debba egli stesso provare che

l’impossibilità è imputabile al debitore.

L’obbligazione può sorgere da un contratto a prestazioni corrispettive. In questo caso il BGB

richiama la nozione unitaria di violazione dell’obbligazione: per ogni singola violazione si

prevede, accanto al risarcimento del danno in luogo della prestazione, il diritto di recesso del

contraente creditore.

Iol § 323 BGB disciplina l’ipotesi di mancanza assoluta della prestazione. In tali casi, il creditore

può recedere dal contratto, se egli ha fissato un congruo termine per l’adempimento o per

l’adempimento tardivo e se questo è inutilmente decorso. La fissazione del termine non è

necessaria, se:

1. il debitore rifiuta la prestazione;

2. il debitore non esegue la prestazione entro il termine stabilito (c.d. essenziale);

3. esistono determinate circostanze che giustificano l’immediato recesso.

Nel caso di adempimento parziale, il creditore può recedere dal contratto solo se non ha alcun

interesse alla prestazione parziale. 26

Nel caso di prestazione inesatta, il creditore non può recedere dal contratto, quando la

violazione dell’obbligazione non è rilevante.

Il recesso è escluso se il creditore è responsabile della causa che lo legittimerebbe al recesso,

oppure se tale causa non imputabile al debitore si verifica dopo che il creditore medesimo è in

mora.

Nei contratti a prestazioni corrispettive, l’impossibilità produce l’ulteriore effetto, in capo al

debitore che non può adempiere, di estinguere il diritto alla controprestazione. L’altro

contraente, oltre ad essere liberato dall’obbligo della controprestazione, può a sua volta

recedere dal contratto, senza la necessità di fissare un termine per la prestazione che ormai è

divenuta impossibile.

Il § 313 BGB disciplina anche l’alterazione/perdita del fondamento negoziale. Qualora le

circostanze poste a fondamento del contratto si siano gravemente modificate dopo la sua

conclusione e qualora le parti non avrebbero concluso il contratto o lo avrebbero concluso con

un altro contenuto se avessero previsto una tale modificazione, può essere richiesto un

adeguamento del contratto, nel caso in cui non si possa imporre ad una parte il mantenimento

del contratto non modificato. Se L’adeguamento del contratto non è possibile o è inesigibile da

un contraente, la parte che subisce lo svantaggio può recedere dal contratto.

Criteri di base per il ricorso a perdita (o alterazione) oggettiva del fondamento negoziale:

1) rilevante modificazione delle circostanze, successiva alla conclusione del contratto;

2) modificazione di circostanze che sono a fondamento del contratto (es. onerosità

sopravvenuta della prestazione, alterazione della corrispettività tra le prestazioni);

3) perdita di interesse per il contratto fondato sulle circostanze così come risultano

modificate;

4) inesigibilità per uno dei contraenti del mantenimento del contratto con le nuove

circostanze.

La perdita (o alterazione) soggettiva del fondamento negoziale, può verificarsi nel caso

dell’errore comune sui motivi del contratto, a causa di erronea rappresentazione della realtà.

In ogni caso, il rimedio consiste nell’adeguamento (Anpassung) del contratto, oggetto di

domanda giudiziale. Il giudice procederà quindi ad adeguare il contratto alle mutate

circostanze di fatto (di natura oggettiva) o alle corrette rappresentazioni delle parti (di natura

soggettiva). Il contraente che subisce uno svantaggio dalla perdita o dal turbamento del

fondamento negoziale può recedere, determinando lo scioglimento del contratto.

RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE IN COMMON LAW

Quella che in Civil Law è definita responsabilità contrattuale (derivante dall’inadempimento di

un’obbligazione) in Common Law si configura come CONTRACT LIABILITY (inadempimento di

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher appuntiedispense di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Timoteo Marina.

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