Riassunto esame Diritto Privato Comparato, prof. Timoteo, libro consigliato Atlante di Diritto Privato Comparato di Galgano

Paesi di civil law e common law

Vengono definiti Paesi di civil law, quelli con diritto di fonte legislativa, le norme sono di formazione politica ed i giudici hanno solo il compito di applicarle ai casi concreti. Nasce nel 1800 con la Codificazione Napoleonica e si espande in tutta Europa.

Il sistema di common law

Nei Paesi di common law, invece, il diritto è prevalentemente formato dal giudice, vale la regola dello Stare Decisis per la quale il giudice è vincolato ai precedenti giudiziari, sentenze di altri giudici per casi analoghi. Sono i giudici, e non i legislatori, a creare il diritto. Il Distinguishing è utile per discostarsi dal precedente, ossia stabilendo, nonostante le analogie con il caso, quello sottoposto al giudice è diverso dai casi precedentemente esaminati. Nasce nel 1600 in Inghilterra poi America, Asia e Africa, India, Australia...

Vincolatività del precedente

Il sistema CASE-LAW è l’insieme delle decisioni giurisprudenziali che costituisce il principale punto di riferimento dei giudici e avvocati (Judge-made law). L’assoluta vincolatività del precedente viene sancita nel 1898 dalla House of Lords (supremo collegio giudicante d’Inghilterra). La vincolatività del precedente è sicuramente legata alla Gerarchia delle Corti ossia dall’alto al basso, vale a dire dalle Superior Courts verso le Inferior Courts. Questo codice di priorità comporta una “vincolatività esterna” che opera tra le corti nei reciproci rapporti di gerarchia, cui si aggiunge una “vincolatività interna”, ossia l’obbligo per un determinato collegio giudicante di attenersi alle proprie passate decisioni.

House of Lords e gerarchia delle corti

La House of Lords (vertice) è sottoposta solo ad un potere di natura legislativa. Seguono: Court of Appeal, Divisional Court of the High Court, High Court, Crown Courts, County Courts, Magistrates Courts. La massima vincolatività esterna spetta alle sentenze della House of Lords. Per quanto riguarda quella interna (in vigore dal 1898 al 1966), è stata soggetta ad una rivoluzione che nel 1966 con il Practice Statement (per bocca del Lord Chancellor a nome di tutti i Lords) ha stabilito il potere della House of Lords di discostarsi dalle proprie decisioni quando appaia giusto farlo.

Binding precedents e persuasive precedents

Nell’ambito dei precedenti inglesi emerge una summa divisio:

• Binding precedents (Vincolatività del precedente): perché un precedente sia vincolante, bisogna che questi abbia due caratteristiche:
  • Provenienza da un organo giudicante sovraordinato;
  • La decisione deve essere IN POINT rispetto alla successiva, ossia non vi devono essere distinzioni in punto di fatto e diritto tra il precedente e quella successiva.
• Persuasive precedents (Persuasività del precedente): un giudice se vincolato da un precedente è obbligato ad adottarne la motivazione anche in assenza di convinzione. Invece per quanto riguarda i precedenti persuasivi, il giudice lo adotterà solo con convinzione.

La parte vincolante di un precedente

Il nucleo normativo della sentenza è dato dalla RATIO DECIDENDI che viene identificata nella regola giuridica posta alla base della sentenza. Per quanto riguarda l’obiter (obiter dicta, plurale di obiter dictum, cioè detto incidentalmente), esso non avrà mai efficacia vincolante, ma sempre persuasiva in rapporto al collegio giudicante dal quale proviene. L’obiter è parte della ratio nella sentenza vincolante. Pertanto è un commento incidentale fatto dal giudice.

Un’altra caratteristica dell’organizzazione giuridica inglese sono le opinions dei giudici, fatto riproduttivi di nuovo diritto. In collegi numerosi si formano maggioranze e minoranze di opinions:

• Opinions uniformi (da vita ad un'unica ratio);
• Opinions concordi nel dispositivo e discordi nella motivazione SENTENZA SENZA DISCOVERABLE RATIO (NON VINCOLANTE).

Eccezioni allo Stare Decisis

Nel sistema inglese sono previste 3 regole per minare l’efficacia di un precedente:

• Ab origine (vizi nella struttura o nel procedimento che ne ha determinato l’eliminazione);
• Distinguishing (non pertinente al caso di specie);
• Overruling (negare l’esistenza di presupposti che ne giustifichino la sopravvivenza).

Le decisioni prese PER INCURIAM, che hanno 3 presupposti:

• Presenza di una norma che se presa in considerazione avrebbe modificato l’esito della decisione;
• La mancanza o ignoranza della corte sul principio applicabile;
• L’erroneità manifesta sul primo e secondo punto in relazione alla decisione.

Le decisioni SUB SILENTIO, ratio disapplicabile che si riferisca ad un aspetto non pienamente discusso durante il processo.

Overruling e distinguishing

Overruling ha effetto di cancellare definitivamente una ratio (nucleo normativo) sostituendola con quella della propria decisione. Ha l’effetto di abrogare e sostituire allo stesso tempo una legge. L’overruling fatti salvi i diritti quesiti ha efficacia retroattiva a differenza della legge scritta che dispone per il futuro.

Distinguishing Il giudice dichiara che non intende applicare un determinato precedente vincolante al caso di specie perché non sussistono gli stessi presupposti di fatto, il precedente viene così retrocesso da Binding a Persuasive. È l’operazione con la quale il giudice dichiara di non voler applicare un determinato precedente, che deve essere Binding e IN POINT (vincolante in quanto posto da un organo giudicante sovraordinato e riguardare gli stessi fatti), perché non sussistono gli stessi presupposti di fatto che hanno giustificato l’adozione della regola che sarebbe tenuto ad applicare.

Si parla di NON RESTRICTIVE DISTINGUISHING (GENUINE) quando la ratio non è pertinente all’esame di specie, ma non è contestata. Si parla invece di RESTRICTIVE DISTINGUISHING quando il giudice successivo avverte che la regola emergente dal precedente autoritativo è troppo ampia rispetto all’ambito della fattispecie in cui il precedente deve essere applicato. Il giudice può intendere la ratio in senso più limitato.

Stare Decisis negli Stati Uniti

È più elastica che in Inghilterra, vista la piramide giudiziaria complessa. Lo stare decisis può avere portata orizzontale, quando una corte è vincolata ai propri precedenti. La portata orizzontale negli USA non è mai stata applicata a livello di Corte Suprema. In Inghilterra invece dopo il 1966 (Practice Statement), la House of Lords potrà discostarsi dalle proprie decisioni quando appaia giusto farlo. Ha portata verticale, in senso gerarchico quando una corte di grado inferiore è vincolata alle decisioni di corti di grado superiore.

Corti statali e federali

• Corti Statali:
  • Corte suprema;
  • Appellate court (diritto);
  • Trial courts (fatto e diritto).
• Corti Federali (inferiori):
  • District Court (sono 95);
  • Circuit Courts (sono 13), per questioni amministrative (prerogative writs).

Tipi di overruling in USA

Anticipatory Overruling: una corte di grado inferiore si sottrae all’osservanza di un precedente di una corte superiore quando è ragionevolmente certo che neppure quest’ultima corte non seguirà più quel particolare precedente.

Prospective Overruling: il giudice ha la possibilità di modificare un precedente ritenendo che il precedente in questione non possa più essere adeguato a regolare tali fattispecie, ma tuttavia il caso di specie è risolto in applicazione della regola superata.

Valore del precedente in civil law

La Corte di Cassazione non è legata ai propri precedenti, ma il precedente impone al giudice che voglia discostarsene l’obbligo di motivare convincentemente il rifiuto, invece il giudice che si adeguerà al precedente non avrà l’obbligo di motivare.

Diritto civile e diritto commerciale

Nascita di un nuovo diritto (IUS MERCATORUM) definito come diritto commerciale. Fonti di questo diritto erano le consuetudini mercantili (statuti delle corporazioni mercantili) apposita classe mercantile con un’apposita magistratura che provvedeva alla compilazione dei nuovi statuti mercantili e al loro aggiornamento.

Presupposto per l’applicazione del IUS MERCATORUM è che almeno una parte sia mercante altrimenti si applicherà il DIRITTO COMUNE. Rapporto di concorrenza: il diritto comune in alcuni casi era fonte sussidiaria. Il sistema del diritto comune era basato sulla conservazione della proprietà, mentre nel ius mercatorum il contratto diventava l’atto di speculazione, l’affare, il mezzo per trarre profitto. Nasce l’idea di accumulare ricchezza.

Separazione e unificazione dei codici

Come diritto dello Stato, al pari del diritto civile, il diritto commerciale è reso autonomo per essere più facilmente emendabile, in corrispondenza con le mutevoli esigenze dei traffici. Nella seconda metà del ‘800 in Germania l’esigenza di separazione del codice di commercio dal codice civile si fece sempre maggiore. Goldschmidt, sostenitore di questa separazione, assecondava l’esigenza germanica a un espansionismo commerciale separando i due codici per favorire la creazione di un codice universale di commercio e di conseguenza di un mercato mondiale. Egli sosteneva che il codice civile non potesse essere uniformato come quello commerciale (nell’ottica universale) poiché il codice civile è sempre legato entro un certo confine territoriale.

L’Inghilterra già alla fine del ‘700 supera il confine legato a quel periodo della separazione dei due codici, unificando dello stesso regime di common law le due realtà, creando un diritto unitario delle obbligazioni e dei contratti. Nell’area della rivoluzione industriale il superamento di quella separazione che contrapponeva agricoltura a industria e commercio risponde all’esigenza di produzione di massa che porta a uniformare la struttura economica. L’unificazione del Diritto Civile e Commerciale segue a ruota per moltissimi paesi sia nell’Ottocento (Quebec, Svizzera) e nel ‘900 (Olanda 1934 e Italia 1942).

Stati Uniti e Uniform Commercial Code

Circa alla fine del XIX sec. vi era un’esigenza uniformatrice dei codici. Negli USA nel 1963 fu emanato l’Uniform Commercial Code poi recepito da cinquanta stati (escluso la Louisiana che rifiutò anche il common law). È un sistema oggettivo di diritto commerciale. Tra diversi stati è legge federale, mentre nei rapporti tra soggetti di un medesimo stato è solo modello per la legislazione interna. Determinati rapporti poiché commerciali rientrano oggettivamente nell’area dell’Uniform Commercial Code per cui regolati dallo stesso. È prevista inoltre la possibilità di porre in essere rapporti commerciali oggettivamente rientranti nell’area dell’Uniform Commercial Code sebbene nessuna delle parti sia commerciante, ma per la semplice oggettività del rapporto commerciale.

Nuova Lex Mercatoria

È un diritto creato dal ceto imprenditoriale senza l’intervento autoritativo degli Stati. Tale nuovo diritto trova la sua esplicazione:

• Diffusione internazionale delle pratiche contrattuali nel mondo degli affari (leasing, factoring) creati da operatori economici di alcuni paesi, sono stati accolti un po’ in tutto il mondo.
• Usi del commercio internazionale, ossia ripetute pratiche nel mondo degli affari. Gli usi sono visti come vere e proprie fonti del diritto sopranazionale.
• Giurisprudenza delle camere arbitrali internazionali: la ratio decidendi adottata dagli arbitri internazionali per dirimere le controversie sottoposte al loro giudizio acquista il valore di un precedente, cui altri arbitri, in seguito aditi, sono soliti uniformarsi.

Della lex mercatoria è fatta da Unidroit (Istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato) un’organica compilazione, che va sotto il nome di Principi dei contratti commerciali internazionali. Si tratta di una «parte generale» sulle obbligazioni e sul contratto, coestensiva alle norme sulle obbligazioni e sul contratto in generale di cui agli artt. 1321-1469 del nostro codice civile, ma con forti elementi di originalità rispetto ai diritti codificati: basti pensare che unico requisito del contratto sia la volontà dei contraenti, escluso ogni altro requisito (art. 3.2.); ciò che, per un verso, esclude l’esistenza di contratti reali, che si perfezionino, cioè solo con la consegna della cosa oggetto del contratto, e decreta, per altro verso, l’irrilevanza tanto del requisito della causa, presente nei sistemi di civil law a diritto romano-francese, quanto di quello della consideration, proprio del contratto in common law. E l’irrilevanza tanto della causa quanto della consideration spiega come possa il contratto essere valido nonostante l’impossibilità originaria dell’adempimento dell’obbligazione assunta (art. 3.3), che è equiparata all’impossibilità sopravvenuta, con la conseguenza che il contraente a essa obbligato sarà inadempiente se l’impossibilità originaria era a lui imputabile.

Quanto mai originali sono le figure della Gross disparity (art. 3.10) e dell’Hardship (artt. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3), che portano a conseguenze estreme, in precedenza sconosciute a tutti i diritti nazionali (sconosciute, almeno, al tempo della prima apparizione dei Principi Unidroit), quel criterio di equità contrattuale che la Nuova lex mercatoria ha ereditato dall’antica. C’è Gross disparity quando il contratto o una sua clausola attribuisce a una parte un vantaggio eccessivo sull’altra, quale che sia il fattore che l’ha provocato, facendo sì che il contratto – secondo la formula che figura nell’art. 3.10, comma 2º - risulti non «conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio».

Solo a titolo esemplificativo («fra gli altri») sono indicati fattori quali la dipendenza economica, l’approfittamento dello stato di bisogno, l’imperizia o l’inesperienza e simili (art. 3.10, comma 1º, lett. a), mentre assume autonomo rilievo «la natura o lo scopo del contratto» (art. 3.10, comma 1º, lett. b), sicché lo squilibrio fra le prestazioni può risultare oggettivamente ingiustificato, in considerazione della natura o dello scopo del contratto, a prescindere dalla presenza delle condizioni soggettive predette.

Il diritto italiano, com’è ben noto, dà rilievo allo squilibrio originario fra le prestazioni contrattuali solo in una serie di situazioni fortemente tipizzate, che muovono dalla rescissione per lesione ultra dimidium con approfittamento dell’altrui stato di bisogno (art. 1447 del codice civile), per poi pervenire ai contratti con il consumatore finale, predisposti dal professionista in contrasto con la buona fede e tali da determinare «un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto» (art. 1469 bis, introdotto per direttiva comunitaria).

L’altra figura, l’Hardship, riguarda lo squilibrio sopravvenuto fra le prestazioni contrattuali, provocato da eventi successivi alla sua stipulazione, il cui rischio non sia stato assunto dalla parte svantaggiata. Anche qui si rende generale un rimedio che, nei sistemi nazionali, è ammesso solo in presenza di situazioni fortemente tipizzate, come nel caso dell’eccessiva onerosità sopravvenuta provocata da eventi straordinari e imprevedibili di cui all’art. 1467 del codice civile italiano. L’Hardship legittima la parte svantaggiata a chiedere alla controparte la rinegoziazione del contratto, e fin qui non si va oltre ciò che, nei diritti nazionali, si suole desumere dal canone della buona fede nell’esecuzione del contratto; come non si va oltre con la norma che prevede la risoluzione del contratto se il contraente avvantaggiato si rifiuta di rinegoziare (art. 6.2.3, comma 4º, lett. a), giacché anche a tanto si può arrivare nei diritti nazionali con la risoluzione del contratto per inadempimento all’obbligazione di esecuzione secondo buona fede. Ciò a cui nessun diritto nazionale era arrivato, quanto meno in Occidente, è l’ulteriore rimedio che consiste nel potere del giudice di «modificare il contratto al fine di ripristinare l’originario equilibrio» (art. 6.2.3, comma 4º, lett. b).

L’equità correttiva diventa, a questo modo, una regola generale, operante sia per correggere lo squilibrio originario del contratto, sia per ripristinare l’equilibrio successivamente alterato. La libertà contrattuale resta un valore fondamentale, espresso dall’art. 1.1; ma è una libertà che, per lex mercatoria, trova limite in altri valori, quali la buona fede e la correttezza nel commercio internazionale, alla cui violazione la lex mercatoria reagisce con la sostituzione autoritativa del contratto equo al contratto voluto dalle parti.

L’adozione dei codici occidentali volle essere un’ostentazione di modernità rivolta all’Occidente, da parte di Paesi che, come in particolare la Cina, avevano alle proprie spalle una propria millenaria tradizione giuridica. In sede di applicazione si è dato particolare risalto alle clausole generali, come quella della buona fede contrattuale, le cui applicazioni, per il rifiuto di una tipizzazione delle fattispecie, danno luogo ad una sorta di diritto libero; e si è finito con il far coincidere la buona fede con l’equità, approdando al risultato di svuotare di contenuto tanto la volontà contrattuale quanto la disciplina codicistica del contratto. La recente legge cinese sui contratti del 1º ottobre 1999 si colloca in questa prospettiva: eleva la manifesta iniquità a causa di annullamento del contratto (art. 52, n. 2); consente al giudice di integrare il contratto con prescrizioni che garantiscano l’equità.