Riassunto esame Diritto Privato Comparato, prof. Timoteo, libro consigliato Atlante di Diritto Privato Comparato di Galgano

1. UN CONTRATTO, UN ATTO SCRITTO

2. LA CONSEGNA DELLA COSA

3. LA FACOLTA’ DI DISPORRE DEL DIRITTO (potere di solito del titolare del diritto –

proprietario, creditore o anche per legge, il curatore nel fallimento del proprietario)

Se vi sono i tre requisiti esso sarà VALIDO anche in ASSENZA DI CONTRATTO SOTTOSTANTE e

senza un suo scopo convenuto (causa), in base al principio di astrazione.

La seconda distinzione da tenere presente è tra:

a) Negozi Causali: hanno le finalità come contenuto

b) Negozi Astratti : rimangono svincolati dalla causa (scopo convenuto)

Il concetto del contratto astratto è una figura dogmatica sviluppatasi nell’800 per opera del

Savigny. L’obiezione più evidente è che il principio di astrazione sia avulso dalla realtà.

Secondo il BGB un contratto di vendita semplicemente "obbliga" il venditore a trasferire la

proprietà del bene venduto all'acquirente. Si dichiara esplicitamente quest'obbligo del

venditore, così come quello dell'acquirente a pagare il prezzo negoziato. Per il trasferimento

della proprietà, è necessario un altro contratto. Quindi, nel caso del semplice acquisto di un

bene pagato immediatamente in contanti, es. la vendita di un giornale. 18

La legge civile tedesca interpreta la transazione come composta da (almeno) 3 contratti:

1. Negozio causale (il contratto di vendita in sé, che obbliga il venditore a trasferire la

proprietà del prodotto all'acquirente e l'acquirente a pagare il prezzo);

2. Negozio dispositivo n°1 (un contratto che trasferisce la proprietà del prodotto

all'acquirente, adempiendo all'obbligo del venditore);

3. Negozio dispositivo n°2 (un contratto che trasferisce la proprietà del denaro

dall'acquirente al venditore, adempiendo all'obbligo dell'acquirente).

+ 2 elementi reali (2 modus): Consegna giornale e Consegna denaro.

Il principale vantaggio del principio di astrazione è la capacità di fornire una costruzione legale

sicura per praticare tutte le transazioni finanziarie, indipendentemente da quanto queste siano

complicate. Un buon esempio è quello noto del mantenimento del titolo. Se qualcuno acquista

qualcosa e paga il prezzo di acquisto con delle rate, il sistema si confronta con due interessi

contrastanti: l'acquirente vuole avere subito il prodotto acquistato, mentre il venditore vuole

assicurarsi il pagamento dell'intero prezzo di acquisto. Con il principio di astrazione il BGB dà

una risposta semplice: il contratto di acquisto obbliga l'acquirente a pagare il prezzo pieno e

richiede al venditore di trasferire la proprietà al ricevimento dell'ultima rata. Poiché gli obblighi

e l'effettivo passaggio di proprietà sono in due contratti differenti, è abbastanza semplice

assicurare gli interessi di entrambe le parti. Il venditore mantiene il diritto di proprietà fino

all'ultimo pagamento e l'acquirente è il mero detentore del bene acquistato. Se non riesce a

pagare per intero il venditore può reclamare la sua proprietà come qualsiasi altro proprietario.

L’acquisto della proprietà sotto l’impero dei principi di separazione (del negozio causale da

quello dispositivo) e di astrazione (efficacia del contratto dispositivo indipendentemente da

una causa) non presuppone nessuna base obbligatoria. Perciò: NON OCCORRE UN TITULUS, è

indispensabile il MODUS e il NEGOZIO (contratto) DISPOSITIVO (contratto con effetti reali).

Il modus richiesto per il trasferimento di cosa mobile è la consegna (PRINCIPIO DI TRADIZIONE).

La traditio era la forma più semplice di trasferimento del possesso, in quanto consisteva nella

materiale consegna del bene; la stessa traditio tuttavia, se accompagnata da iusta causa ed

animus dominii trasferendi, trasferiva, per le res nec mancipi, addirittura la piena proprietà.

Per la traditio occorreva che il bene fosse di proprietà o in possesso del tradens; occorreva poi

che quest'ultimo avesse volontà di acquisire, ma soprattutto bisognava che vi fosse una iuxta

causa traditionis, ossia un motivo giuridicamente valido per trasmettere il bene (causa

solvendi, causa donationis, ecc.).

In epoche arcaiche era indispensabile la materiale consegna del bene, poi fu sufficiente anche

la traditio symbolica (consegna delle chiavi della casa). In seguito si ammise la validità delle

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seguenti forme che presupponevano solo l'espressione del consenso in occasione del negozio

giuridico sottostante o del fatto giuridico che le giustifica:

I. traditio brevi manu, consistente nella trasformazione dello stato soggettivo, per cui chi

aveva posseduto la cosa a titolo di pegno, avendo mutato l'animus, cominciava a

possederla a titolo di proprietà;

II. traditio longa manu, consistente nel mostrare la cosa da lontano;

III. constitutum possessorium, che era l'inverso della traditio brevi manu: chi aveva

posseduto da proprietario, trasferendo la cosa ne rimaneva locatario, usufruttuario, ecc.

IV. In incertam personam (caso di volontà) nonostante mancasse il destinatario della cosa,

c'era in ogni caso la volontà di trasferire la stessa a chiunque diventasse il nuovo

proprietario...l'esempio tipico è quello del lancio di monete alla folla

In epoca imperiale si affermò il principio che la traditio doveva essere accompagnata da

una scriptura, e si sostenne che era questa (e non la consegna) a trasferire la proprietà: era nata

l'esigenza dello scriptum ad substantiam, che Giustiniano invece richiese come pura formalità.

I MODI DI TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA’ DI COSE MOBILI:

1. Accordo (negozio dispositivo astratto) + consegna della cosa: non è indispensabile che

la cosa passi direttamente dalle mani dell’alienante in quelle dell’acquirente.

E’ essenziale che:

I. l’alienante perda il possesso (il potere fisico)

II. l’acquirente lo acquisisca

III. il tutto avvenga su iniziativa dell’alienante.

2. Traditio (trasferimento) brevi manu: è un surrogato della consegna. Chi sia già in

possesso della cosa e ne acquista la proprietà mediante altro titolo o interversione.

3. Conservazione della detenzione: spesso chiamata “possesso immediato” costituisce un

altro surrogato della consegna. Se l’alienante vuole ritenere possesso e uso della cosa

venduta, le parti oltre al contratto causale, devono stipulare l’accordo (astratto) sul

trasferimento della proprietà, più un valido costituto possessorio e cioè un contratto di

locazione, ecc. che stabilisca lo scopo dell’attribuzione di godimento e gli obblighi

reciproci. Sia quest’ultimo contratto, sia il negozio (astratto) sul passaggio della

proprietà possono essere stipulati in anticipo. Il costituto possessorio anticipato

acquisisce efficacia giuridica solo se nel momento in cui il detentore entra in possesso

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della cosa, egli continua ad avere l’animus di esercitare il potere fisico in nome del

possessore (indiretto).

4. Accordo sul trasferimento (astratto) + cessione dell’azione di rivendica. Nell’ipotesi che

la cosa da alienare si trovi in possesso di un terzo (es. un locatario) la legge privilegia la

semplicità e la velocità della circolazione dei beni (trasferimento dal locatore-alienante

al terzo-acquirente) a una transazione complessa quale la risoluzione del rapporto tra

alienante e terzo, riconsegna all’alienante con successiva consegna all’acquirente.

Per i beni immobili la pubblicità richiesta è l’iscrizione nel registro fondiario.

LA SOLUZIONE CINESE

Occorre distinguere tra beni mobili e beni immobili. Quanto ai primi, il trasferimento di

proprietà è efficace se vi è accordo delle parti e consegna. Quanto ai secondi, oltre all’accordo è

necessaria la registrazione.

L’acquisto di beni mobili registrati (navi, aeromobili, veicoli a motore), non può essere apposto

ai terzi di buona fede se non viene effettuata la registrazione dell’acquisto.

TAVOLA 10 – RESPONSABILITA’ PER INADEMPIMENTO CONTRATTUALE

I giusnaturalisti predicavano il principio “nessuna responsabilità senza colpa”, principio

concepito sia per la responsabilità da illecito, che per la responsabilità per inadempimento

contrattuale.

Il Code Napoléon dettò norme che solo in parte erano coerenti con questo principio:

 l’art. 1137 sancisce che L’OBBLIGAZIONE DI CUSTODIRE LA COSA (…) SOTTOPONE COLUI

CHE NE E’ INCARICATO AD APPORTARVI TUTTA LA CURA DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA.

L’articolo sembra basare l’inadempimento sulla negligenza e quindi sulla colpa.

 l’art. 1147 (non coerente) sancisce che IL DEBITORE E’ TENUTO AL RISARCIMENTO DEL

DANNO TUTTE LE VOLTE CHE EGLI NON DIA LA PROVA CHE L’INADEMPIMENTO

PROVIENE DA UNA CAUSA ESTRANEA CHE NON GLI PUO’ ESSERE IMPUTATA.

In un primo momento si disse che l’art. 1147 introduceva una presunzione di COLPA limitandosi

ad invertire l’onere della prova sicché la colpa restava pur sempre il fondamento della

responsabilità contrattuale; il debitore poteva liberarsi solo dando la prova del caso fortuito,

non già dell’assenza di colpa.

Altri autori più recentemente hanno ammesso che la Francia accoglie il principio non già della

responsabilità per colpa, bensì quello della RESPONSABILITA’ OGGETTIVA e il debitore può

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liberarsi solo con la prova del caso fortuito il quale esclude non già la colpa (irrilevante) , ma il

rapporto di causalità fra il suo comportamento e l’inadempimento.

Per coordinare tra loro gli artt. 1137 e 1147, si utilizzava la distinzione fra obbligazioni di mezzi e

obbligazioni di risultato: il primo riguarda le obbligazioni di mezzi, nelle quali la diligenza è

modalità della prestazione; il secondo le obbligazioni di risultato, per le quali si ha presunzione

di colpa o responsabilità oggettiva.

La dottrina francese conferma il fondamento della responsabilità basata sulla colpa.

Nei paesi che si ispirano al Code Napoleon (Francia, Italia, Spagna, Austria), incombe sul

debitore il duplice onere di provare:

 L’impossibilità sopravvenuta della prestazione (oggettiva);

 La specifica causa a lui non imputabile, che ha reso impossibile la prestazione.

Nei Paesi di Common Law (Inghilterra, Irlanda):

 Incombe sul DEBITORE l’onere di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

 Incombe sul CREDITORE l’onere di provare che la specifica causa che ha reso impossibile

la prestazione è imputabile al debitore.

IN ITALIA, gli indirizzi oggettivistici si sono tradotti in scelta