Riassunto esame Diritto Penale, prof. Falcinelli, libro consigliato Manuale di Diritto Penale - Parte generale, Grosso

I sostenitori della concezione realistica del reato evidenziano che se la norma penale dovesse

essere applicata anche a fatti che in concreto non offendono l’interesse a tutela del quale la

norma è posta, la pena si ridurrebbe a punizione della mera disobbedienza.

La concezione realistica è stata criticata da una parte della dottrina che preferisce risolvere

l’assenza di offesa in concreto al bene giuridico nei termini di assenza dello stesso fatto tipico 

tipicità apparente.

Il merito della concezione realistica del reato sta nell’avere garantito una base normativa al

principio di necessaria offensività in un contesto culturale ancora segnato dal tecnicismo

giuridico.

Secondo la concezione realistica l’offensività costituisce un elemento del reato che si aggiunge

agli elementi del fatto tipico (concezione strutturale); secondo la teoria della tipicità apparente,

l’offensività diventa criterio di interpretazione del fatto di reato (concezione interpretativa).

Entrambi gli orientamenti sostengono la necessità di garantire il rispetto del principio di

offensività in concreto: il reato, per essere punibile, richiede sempre che né si accerti la

necessaria offensività.

Il principio di offensività in giurisprudenza

La Corte Costituzionale riconosce importanza alla stretta connessione tra offensività in

astratto e offensività in concreto, quale strumento per un intervento del controllo penale

rispettoso dei principi di politica criminale di rilievo costituzionale. In principio di offensività opera

così su due piani: il primo è quello della previsione normativa, rivolta al legislatore, di

prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo di un bene o un interesse

oggetto della tutela penale (offensività in astratto); il secondo è quello dell’applicazione

giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al

giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il

bene o l’interesse tutelato.

Anche la Corte di Cassazione si mostra sempre più sensibile nel garantire il rispetto del

principio di offensività in concreto.

Il principio d’irrilevanza penale del fatto

Il principio di offensività in concreto consente di escludere la rilevanza penale del fatto nei casi

in cui sia del tutto assente l’offesa all’interesse protetto. Può accadere che in concreto il fatto sia

offensivo del bene giuridico tutelato, sebbene l’offesa arrecata non sia così significativa  si

tratta dei reati bagatellari in concreto (impropri), qui la scarsa significatività non sta nel tipo di

bene offeso (come nel caso dei reati bagatellari in astratto o propri), ma nell’esiguità dell’offesa

in concreto arrecata ad un interesse ritenuto meritevole di tutela.

L’offesa è un’entità graduale, tanto che si parla di gradualità del reato.

Tenuità di fatto: il fatto è di particolare tenuità quando, rispetto all’interesse tutelato, l’esiguità

del danno o del pericolo che ne è derivato, nonché la sua occasionalità e il grado della

colpevolezza non giustificano l’esercizio dell’azione penale.

Funzione deflattiva del carico penale che il legislatore ha inteso attuare attraverso le clausole

d’irrilevanza penale del fatto.

Vari progetti di riforma hanno tentato di modificare il principio di necessaria offensività del reato.

I reati di pericolo

L’offesa al bene giuridico è assicurata sia dalla lesione che dalla messa in pericolo del bene

giuridico tutelato. È possibile quindi distinguere tra:

• Reati di danno: il bene giuridico è, in tutto o in parte, pregiudicato nella sua consistenza.

• Reati di pericolo: è presente solo una probabilità di lesione del bene giuridico tutelato.

Il legislatore, per fronteggiare questo tipo di reato, ricorre all’anticipazione della tutela penale,

non si attende, infatti, che il bene giuridico sia leso, ma si anticipa la soglia di punibilità alla sola

messa in pericolo del bene, al fine di prevenirne la lesione.

Reati di pericolo concreto

In questo tipo di reati, il pericolo è l’elemento costitutivo espresso nella fattispecie. Spetta quindi

al giudice accertare in concreto la presenza di questo elemento. La nozione di pericolo viene

identificata come un giudizio di relazione tra una certa situazione ed un evento futuro dannoso

da prevenire (probabilità che accada).

Nell’accertamento del pericolo concreto è fondamentale distinguere il momento, la base e il

metro del giudizio.

Il momento del giudizio indica il tempo nel quale deve essere compiuta la valutazione di

probabilità dell’evento pregiudizievole. La valutazione va sempre collocata ex ante, secondo il

giudizio di prognosi postuma: il giudice deve mentalmente porsi al momento della situazione

da qualificare e chiedersi se apparisse probabile la verifica dell’evento.

La base del giudizio indica gli elementi della situazione concreta dei quali il giudice deve tener

conto per esprimere la prognosi: secondo il giudizio a base parziale si tiene conto delle

condizioni di fatto conoscibili da una persona avveduta posta nelle condizioni medesime; il

giudizio a base totale prende in considerazione la totalità delle circostanze del caso concreto

presenti al momento del giudizio.

Il metro di giudizio indica i parametri che il giudice deve utilizzare nell’accertamento del

pericolo: il giudice utilizza le leggi disponibili al momento del giudizio.

Reati di pericolo astratto

In questi reati il pericolo non compare come elemento costitutivo della fattispecie, ma si limita a

costituire la ratio della norma, ossia il legislatore descrive un fatto che, ad una valutazione

astratta, mette in pericolo il bene giuridico tutelato. Il giudice si deve limitare ad accertare che il

fatto concreto sia conforme alla fattispecie astratta, senza accettare che lo stesso abbia messo

in pericolo il bene tutelato (ex. Di chi guida in stato di ebbrezza e viene fermato, anche se non

ha causato danni).

A differenza dei reati di pericolo concreto, queste fattispecie sono più precise, in quanto il

legislatore descrive precisamente la situazione pericolosa, ma possono però essere

problematiche in relazione al rispetto del principio di offensività, laddove il fatto concreto non

costituisca alcun pericolo per il bene tutelato.

Per parte della dottrina i reati di pericolo astratto contrastano con il principio di offensività e

sarebbero quindi incostituzionali.

La dottrina prevalente ha invece rivalutato l’importanza dei reati di pericolo astratto proprio

nella prospettiva della tutela dei beni giuridici.

In particolare l’utilizzo di reati di pericolo astratto si presenta come tecnica di tutela adeguata ad

assicurare l’intervento penale in alcuni settori:

• Attività seriali  il bene giuridico è ordinariamente offendibile solo attraverso una

pluralità di condotte (ex. L’inquinamento ambientale causato da varie attività).

• Violazione di regole a contenuto precauzionale  il legislatore ricorre a fattispecie di

pericolo astratta trattandosi di prescrizioni a contenuto preventivo (ex infortuni sul

lavoro).

• Esercizio di attività in assenza della prescritta autorizzazione  es. abusi edilizi.

• Laddove esiste incertezza scientifica  in questi casi il principio di precauzione può

condurre ad evitare o limitare certe attività.

La Corte Costituzionale ha avallato la legittimità del ricorso ai reati di pericolo astratto che

sono da considerare incompatibili con il quadro delle garanzie costituzionali.

È compito del legislatore prevedere fattispecie di pericolo astratto, nelle quali siano descritti fatti

che appaiono pericolosi per gli interessi da salvaguardare.

Un reato di pericolo astratto richiede una corretta tipizzazione del pericolo, infatti, può essere

utile il ricorso a termini semanticamente pregnanti, ossia capaci di esprimere situazioni in

concreto pericolose per gli interessi tutelati.

I reati di pericolo astratto possono, quindi, essere dichiarati costituzionalmente illegittimi solo

qualora sia violato il principio di manifesta irragionevolezza, ossia se il legislatore ha descritto

una fattispecie incriminatrice in modo del tutto arbitrario.

Nei reati di pericolo astratto, l’accertamento della conformità del fatto concreto alla fattispecie

astratta non esaurisce il compito del giudice, il quale ha il compito di verificare anche nei reati

di pericolo astratto l’offensività in concreto.

Esistono, però, settori dell’ordinamento refrattari alla tecnica da pericolo astratto: si tratta

dei casi nei quali la fattispecie penale entra in conflitto con libertà e diritti di rilevanza

costituzionale.

Il reato di pericolo astratto è stato convertito in via interpretativa in reato di pericolo

concreto.

Capitolo 15: cause di giustificazione

In alcune situazioni un fatto, che normalmente costituirebbe un illecito penale, non è

considerato tale in quanto “giustificato” dall’ordinamento. Le cause di giustificazione (o

scriminanti) sono collegabili a norme che autorizzano o impongono la realizzazione del fatto

che normalmente costituirebbe reato.

Le cause di giustificazione sono considerate elementi “negativi” del fatto: la loro presenza fa

si che il fatto non possa essere considerato tale.

È importante distinguer le cause di giustificazione dalle cause di non punibilità, in cui il

legislatore stabilisce la non punibilità di un soggetto per semplici ragioni d’opportunità.

Si può fondare larga parte delle cause di giustificazione sul principio di non contraddizione:

se una norma autorizza o impone una certa condotta, non è possibile ammettere che essa

possa dare luogo ad una responsabilità penale.

Sul piano sostanziale è presente una valutazione dell’ordinamento che risolve ipotesi di

conflitto tra interessi contrapposti.

La disciplina delle cause di giustificazione non è delineata in maniera organica dal codice

penale.

In relazione ai principi generali, va sottolineato che le cause di giustificazione devono rispettare

il principio di riserva di legge, nei limiti in cui esso opera per gli altri elementi costitutivi del

reato. Quindi né la legge regionale né atti dell’esecutivo possono costituire una causa di

giustificazione, ma comunque fonti non statali o infralegislative possono influenzare l’ambito

di applicazione di quelle cause di giustificazione a struttura aperta.

È ammissibile inoltre un’estensione in via analogica di una causa di giustificazione.

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