Riassunto esame Diritto penale, prof Falcinelli, libro consigliato Manuale di diritto penale. Parte generale [esclusa Parte Sesta - capitoli XXV, Grosso, Pelisero, Petrini, Pisa

Capitolo 1

Distinzione tra diritto penale, civile e amministrativo

Il diritto penale disciplina i fatti che sono reato e le relative sanzioni. Si distingue dal diritto civile e dal diritto amministrativo, ma anch'essi prevedono illeciti. Il reato è punito con sanzioni consistenti in pene e misure di sicurezza. L'accertamento della sua commissione e l'inflazione della relativa sanzione sono affidati a giudici penali imparziali ed indipendenti da ogni altro potere dello Stato.

L'illecito civile è sanzionato con le sanzioni del risarcimento del danno e delle restituzioni, normalmente affidate alla valutazione del giudice civile. L'illecito amministrativo viene punito con sanzioni amministrative (consistenti in sanzioni pecuniarie, in interdizioni, in prescrizioni, in obblighi di ripristino) applicate dalla stessa pubblica amministrazione.

Caratteristiche dei reati e degli illeciti

Il reato si distingue dall'illecito civile in quanto è caratterizzato dalla specifica tipizzazione di ciascun illecito. L'illecito civile si presenta come mero illecito di lesione, caratterizzato dall'atipicità e dalla generalizzazione della sua formulazione (infatti costituisce illecito civile ogni fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto: art. 2043 c.c.). Meno marcate sono le differenze fra l'illecito penale e l'illecito amministrativo.

Il diritto amministrativo presenta anch'esso un numero elevato di illeciti, ciascuno dei quali deve essere pertanto caratterizzato secondo particolari connotati. Esso è punito con sanzioni simili nel loro contenuto a quelli previsti in sede penale. Dato che anch'esse hanno, talvolta, una rilevante incidenza sulla libertà o sul patrimonio, il legislatore ha assicurato loro un bagaglio di garanzie ricavate dalle norme previste da tempo nei confronti della materia penale (legalità, tassatività, irretroattività, ecc.) ed ha in una certa misura giurisdizionalizzato la loro applicazione.

Sanzioni amministrative e penali

Questo fenomeno ha determinato una progressiva attenuazione delle differenze di trattamento applicativo esistenti fra le due categorie di illeciti. È un fenomeno che si accentua nel caso in cui nel diritto penale vengano utilizzate pene diverse dal carcere (pene pecuniarie, interdittive, prescrittive, ecc.), che finirebbero col coincidere con le sanzioni amministrative. Nell'ordinamento italiano sono presenti sanzioni pecuniarie amministrative e sanzioni pecuniarie penali.

Sebbene entrambe impongano l'esborso di una somma di denaro, la loro differenza è, oltre che sul terreno delle garanzie previste, dell'autorità competente ad irrogarle e della procedura di applicazione, anche per la disciplina applicabile in caso di mancato pagamento della sanzione. In caso di sanzioni amministrative, per ottenere il pagamento della somma dovuta la pubblica amministrazione procede con l'esecuzione forzata. In caso, invece, di multe o ammende non pagate, le stesse si convertono in una sanzione limitativa della libertà personale. Ne consegue che, a differenza delle sanzioni pecuniarie amministrative, la multa e l'ammenda incidono indirettamente sulla libertà personale: un elemento specifico delle pene e non delle sanzioni amministrative.

Funzione del diritto penale

La funzione del diritto penale è la tutela dei beni giuridici. Si tratta di una concezione utilitaristica. Ben presto si è aperta la strada a concezioni autoritarie del diritto penale, che individuavano nella commissione del reato un attentato all'autorità dello Stato che giustificava, automaticamente, l'intervento penale nei confronti del colpevole. Nel secondo dopoguerra, la concezione del diritto penale inteso come protezione degli interessi è tornata al centro del dibattito penalistico. I beni giuridici da tutelare si ritrovavano all'interno della Costituzione, il legislatore avrebbe potuto utilizzare un catalogo di valori ai quali ispirarsi nel predisporre le linee della protezione giuridica penale.

Nessuna condotta prevista come reato che non avesse determinato la lesione o la messa in pericolo dell'interesse protetto poteva essere punita. Il fatto tipico inoffensivo doveva essere considerato penalmente irrilevante. Da un punto di vista formale il reato è un fatto vietato dalla legge penale la cui commissione comporta l'applicazione di una sanzione penale. Tale definizione è di tipo formale, in quanto non fa riferimento alla natura dei fatti assunti ad oggetto della disciplina penale, ma, semplicemente, al modo con il quale l'ordinamento reagisce alla loro realizzazione.

Classificazione delle pene

Dato che le pene sono ergastolo, reclusione e multa per i delitti, arresto e ammenda per le contravvenzioni, in una prospettiva formale non è difficile distinguere i reati dagli illeciti appartenenti ad altri settori dell'ordinamento: è sufficiente individuare come reato il fatto illecito cui la legge reagisce con una delle pene tipiche menzionate.

Vi sono, però, anche criteri sostanziali che indicano i connotati che un fatto illecito deve possedere per potere essere considerato reato. In questa prospettiva si è sostenuto che reato è ciò che turba l'ordine etico. In questo modo si finisce tuttavia per identificare come oggettive prospettive di politica criminale che hanno valore solo in relazione a determinate idealità etiche.

Se si vuole tentare la strada di una definizione meno soggettiva potrebbe essere considerato reato il comportamento umano che, a giudizio del legislatore, contrasta con i fini dello Stato ed esige come sanzione una pena criminale. Da un punto di vista sostanziale, il reato è l'illecito che offende beni che, alla luce dei valori costituzionali, devono essere considerati di maggiore importanza e pertanto meritevoli di essere protetti sul terreno del diritto penale. Occorre considerare di natura penale ogni illecito al quale l'ordinamento reagisce con una sanzione caratterizzata da un contenuto sostanzialmente punitivo e/o da una dimensione afflittiva.

Pene e misure di sicurezza

Criteri sostanziali utilizzabili sono la natura dell'infrazione o dell'illecito, la natura e gravità della sanzione. Il codice vigente prevede due specie di sanzioni penali: le pene e le misure di sicurezza, le prime destinate ad assicurare la prevenzione generale, le seconde destinate a recuperare alla società gli autori di reato socialmente pericolosi attraverso la rimozione delle cause della loro pericolosità sociale (c.d. sistema a doppio binario).

Le pene, individuate dal legislatore fra un minimo ed un massimo, in base alla gravità del reato, vengono determinate dal giudice in sede di giudizio; le misure di sicurezza sono indeterminate nella loro durata in quanto sono destinate a protrarsi fino a quando perduri la pericolosità sociale del soggetto, vengono inflitte dal giudice di cognizione, ma la loro esecuzione viene seguita da un giudice diverso al quale compete ogni valutazione in ordine alla cessazione dei presupposti della loro applicazione.

Funzione della pena

La funzione della pena è: pena intesa come retribuzione morale (punizione di chi ha commesso il reato), come retribuzione giuridica (riaffermazione dell'autorità della legge infranta dalla commissione del reato), come emenda (strumento di redenzione morale del colpevole), come intimidazione (strumento di disincentivazione dall'illecito), come prevenzione speciale (strumento di rieducazione del condannato).

La funzione essenziale della pena è quella di prevenzione generale: con la minaccia di una sanzione giustamente proporzionale alla gravità del reato si tende a disincentivare i consociati dal delinquere. La Costituzione ha stabilito che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato (funzione rieducativa).

Capitolo 2

Origini del diritto penale moderno

Il diritto penale moderno nasce con l'illuminismo nella seconda metà del '700. Per comprendere il pensiero illuministico basta ricordare quanto sostenne Beccaria: il diritto penale deve realizzare una protezione dei beni umani fondamentali e va usato solo quando si rivela strumento necessario a tale tutela (extrema ratio di tutela).

Delitti e pene devono essere individuati con chiarezza prima della commissione del fatto, in quanto il cittadino ha diritto di conoscere preventivamente, e con sufficiente precisione, ciò che è vietato e ciò che è consentito. La pena deve essere retributiva, colpire cioè l'autore del reato in misura proporzionale alla gravità del fatto commesso, e non superare il limite necessario per impedire il reato (efficacia preventiva della pena); la proporzione fra gravità dell'offesa cagionata dal reato e misura della pena deve riguardare sia la quantità sia il tipo della sanzione.

Principi illuministici e codificazioni successive

Nel quadro delle pene deve essere privilegiata quella carceraria, in quanto sanzione uguale per tutti che si presta ad essere graduata in proporzione alla gravità dell'illecito. Le pene non devono essere severe, ma inflitte con rapidità ed ineluttabilità. La pena deve essere uguale per tutti. La pena di morte deve essere abolita. Durissime sono, inoltre, le critiche che Beccaria rivolge all'impiego della tortura come strumento di acquisizione della prova.

Questi principi hanno connotato in parte le codificazioni degli ultimi decenni del '700. All'impostazione rigorosamente utilitaristica del pensiero illuministico si sono affiancate, nel corso dell'800, impostazioni che si richiamavano ad astratti criteri di giustizia: sono state talvolta introdotte fattispecie di reato prive di offesa, incriminazioni mirate a colpire le categorie sociali dominanti, pene che perseguitavano comportamenti o pensieri considerati pericolosi per la sicurezza dello Stato o per l'assetto economico-sociale costituito.

Scuola classica e scuola positiva

Il passaggio dall'illuminismo alle legislazioni liberali dell'800 ha trovato il suo supporto nella scuola classica, che si è caratterizzata da un lato per la sua continuità rispetto ai canoni garantistici dell'illuminismo, dall'altro per il ribaltamento dell'impostazione utilitaristica che aveva caratterizzato il pensiero liberale della fine del '700 e la sostituzione al concetto di utile sociale di una visione metafisica ed astorica del diritto penale.

Caratteristica della scuola classica è stato il tentativo di costruire un sistema astratto di diritto penale, indipendente dalle contingenze politiche e sociali, ed ancorato ai valori della ragione assoluta. In questa prospettiva, compito del giurista è la costruzione del sistema dei reati e delle pene secondo criteri di razionalità scientifica generali, senza tenere conto delle spinte o degli stimoli che possono provenire dalla società, dalla vita delle persone, dalla politica. Al giurista non deve pertanto interessare l'analisi delle legislazioni positive, quanto procedere all'elaborazione del sistema giuridico su basi logiche generali.

Le garanzie della legalità e dell'irretroattività della legge penale sono indiscutibili; il principio di tassatività delle fattispecie e di certezza del diritto trovano pieno riconoscimento; si sottolinea che nessuno deve essere punito per i soli pensieri e le sole intenzioni; si dà per scontato che reato e responsabilità penale presuppongono la realizzazione di un fatto e di un elemento psicologico doloso o colposo; si subordina la possibilità di configurare tale responsabilità alla presenza della capacità di intendere e di volere del soggetto agente (c.d. libero arbitrio), e cioè alla libera capacità di scegliere fra il bene (osservanza delle leggi penali) e il male (la sua violazione).

Il codice penale Zanardelli e le sue influenze

Nel momento in cui si costruisce il reato come ente giuridico, il carattere astratto del diritto penale viene enfatizzato. Il rapporto di proporzione che deve intercorrere fra reato e sanzione penale viene impostato sul solo terreno della retribuzione giuridico-morale. Questa impostazione viene ricostruita da Carrara, il quale enuncia il suo modello astratto di sistema dei reati, costruito tenendo conto di canoni assoluti di razionalità. In un solo punto Carrara ha un cedimento: con riferimento ai delitti di lesa maestà, che, osserva, data la natura della materia sono dipendenti dalle contingenze della politica e del potere, e non possono pertanto essere elaborati sul terreno della costruzione scientifica.

L'elaborazione della scuola classica ha influenzato l'elaborazione del codice penale Zanardelli del 1889. Sebbene tale codice sia viziato, esso ha costituito una elevata espressione legislativa del complesso di garanzie illuministico-liberali ed ha rappresentato un significativo passo avanti nella configurazione dei presupposti generali della responsabilità penale. I principi di stretta legalità e di irretroattività della legge penale sono stati formulati in modo tecnicamente appropriato. È stata eliminata la pena di morte. Il sistema sanzionatorio si è articolato in un complesso di sanzioni diverse dal carcere. È stato enunciato con chiarezza il principio di colpevolezza quale presupposto indispensabile della responsabilità penale e posto a fondamento della stessa l'imputabilità. Il codice Zanardelli è stato attento a punire soltanto fatti lesivi di interessi, a costruire i reati di pericolo in termini di necessità concreta, a rispettare il principio di tassatività delle fattispecie, soprattutto ad evitare livelli eccessivi di pena.

Scuola positiva e tecniche giuridiche

Con la scuola positiva si assiste ad un cambiamento: mentre i classici utilizzavano il metodo deduttivo, i positivisti hanno seguito il metodo induttivo (metodo delle scienze fisiche e naturali). I classici privilegiavano l'analisi del reato e della pena, e poco o nulla si occupavano del delinquente; i positivisti hanno posto al centro della loro attenzione l'uomo delinquente e la personalità dell'autore dell'illecito. I classici sostenevano che il reo, dotato di libero arbitrio, in quanto tale era libero di scegliere se osservare o violare il diritto; i positivisti hanno negato il libero arbitrio, affermando che la commissione del reato è sintomo di devianza e che pertanto il suo autore è un anormale che non può essere chiamato a rispondere di ciò che ha commesso, ma deve essere rieducato, aiutato a recuperare il suo equilibrio psichico.

Che senso aveva punire chi non era moralmente responsabile delle sue azioni? La pena è stata pertanto sostituita da una misura di natura preventivo-speciale, destinata a rimuovere le cause della devianza. La sua durata, quindi, non poteva essere predeterminata ma essere indeterminata, destinata a durare fino a che la pericolosità sociale del reo fosse venuta meno. Alla tradizionale sanzione a termine della scuola classica, proporzionata alla gravità del reato, è stata pertanto sostituita una misura di difesa sociale.

Reazioni alle scuole classica e positiva

Quando il dibattito fra scuola classica e scuola positiva era al suo culmine, si era nella prima decade del '900, cominciò a manifestarsi in Italia una reazione ad entrambe le scuole. Questo orientamento trovò la prima enunciazione in Rocco: entrambe le scuole sono inaccettabili. La scuola classica per avere preteso di elaborare un diritto penale di carattere assoluto, immutabile, universale, sganciato dalla realtà delle legislazioni; la scuola positiva per avere affermato che il diritto penale non è altro che un capitolo della sociologia.

Quindi, afferma Rocco che l'unico oggetto della scienza giuridica penale è lo studio del diritto positivo vigente. È questo l'indirizzo tecnico-giuridico. Compito del giurista deve essere quello di interpretare correttamente le leggi e costruire dogmaticamente gli istituti giuridici in conformità agli enunciati legislativi; filosofia del diritto, politica criminale, antropologia e sociologia criminale sono stati soltanto di ostacolo alla purezza della ricerca scientifica.

Scienza giuridica e politica criminale diventano mondi separati: la prima si deve occupare soltanto della realtà normativa scelta dal legislatore, la seconda è appannaggio esclusivo di politici, politologi e sociologi. Il solo compito del giurista è quello di interpretare le leggi dello Stato ed, eventualmente, procedere ad elaborazioni dogmatiche di quanto desumibile dal diritto positivo. Nel 1930 viene redatto un nuovo codice penale che sarebbe stato caratterizzato da forti profili di continuità rispetto al codice precedente.

Il codice penale del 1930 e le sue implicazioni

Numerose, però, sono state le rotture rispetto ai principi dei sistemi liberali, infatti: vi è un'inversione di tendenza nei confronti del principio di colpevolezza (caposaldo del sistema penale liberale) attraverso la previsione di numerose ipotesi di responsabilità oggettiva; in materia di forme di manifestazione del reato, le formulazioni garantistiche del tentativo e del concorso di persone del reato hanno ceduto il passo a norme che si prestavano ad applicazioni molto più discrezionali; l'elaborazione scientifica dominante ha svalutato il concetto di bene giuridico, caposaldo della impostazione illuministico-liberale, mentre il nuovo codice ha previsto numerosi reati di pericolo presunto; è stata ripristinata la pena di morte, è stata ampliata l'utilizzazione dell'ergastolo, tutte le sanzioni hanno subito un significativo inasprimento, segnale di una forte discontinuità rispetto all'idea illuministica della mitezza e della ragionevolezza della repressione penale; sono state introdotte misure di sicurezza, affiancate alle pene, che si applicano a chi, imputabile o non imputabile ma socialmente pericoloso, ha commesso un reato, finalizzate alla difesa sociale e al suo recupero sociale.

Caduto il fascismo, si pensa ad una modifica del codice Rocco. Dopo l'approvazione della Costituzione, nel 1948, si presentarono, per diversi anni, eventi che bloccarono il progetto di riforma del sistema penale, finché negli anni '60, il mutamento della situazione politica interna favorì un'opera di riforme settoriali.

Influenza della Costituzione sul sistema penale

L'influenza della Costituzione sul sistema penale si individua su due piani. Da un lato su quello delle norme che prevedono principi di garanzia ed enunciano regole in materia di responsabilità e di sanzioni penali.