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produttivo. Preferibile sembra invece operare una distinzione, a seconda che la violazione

di regole cautelari da parte del lavoratore sia dovuta:

a) a negligenza dipendente dalle condizioni di lavoro (stanchezza), imprudenza connessa

a prassi tollerate nell’ambito dell’impresa o a inadeguatezza dei dispositivi di sicurezza

forniti o delle istruzioni impartite, o imperizia derivante da insufficienza della formazione

ricevuta. In tale ipotesi, il comportamento inosservante non potrà esonerare i soggetti

apicali, trattandosi di violazioni prevedibili

b) a negligenza, imprudenza o imperizia non riferibili carenze del sistema di sicurezza ma

dipendenti da iniziative volontarie e non tollerate nell’ambiente lavorativo, del lavoratore o

a sue colpevoli mancanze nell’apprendimento delle informazioni e istruzioni ricevute o a

disobbedienza a specifiche direttive impartite.

Quanto al secondo punto, ignora quella serie di precetti vigenti che ammettono la

persistenza di una qualche misura di rischio nell’attività lavorativa, disponendo ad es. che

il datore di lavoro è tenuto all’eliminazione dei rischi e alla loro riduzione al minimo in

relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico; alla sostituzione di ciò

che è pericoloso con ciò che non lo è o lo è meno; alla limitazione al minimo dei lavoratori

che sono o possono essere esposti al rischio (d.lgs. n. 81/2008). La relatività della nozione

di sicurezza è inoltre stata confermata anche dalla Corte di Giustizia secondo la quale gli

obblighi incombenti sul datore di lavoro “non implicano che egli sia tenuto a garantire un

ambiente di lavoro privo di ogni rischio”.

Altre fattispecie di omicidio

Art. 578 Infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale:

“La madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto,

o del feto durante il parto, quando il fatto è determinato da condizioni di abbandono

materiale e morale connesse al parto, è punita con la reclusione da 4 a 12 anni.

A coloro che concorrono nel fatto di cui al primo comma si applica la reclusione

non inferiore a anni 21. Tuttavia se essi hanno agito al solo scopo di favorire la

madre, la pena può essere diminuita da 1/3 a 2/3.

Non si applicano le aggravanti stabilite dall’art.61 del codice penale”.

1.L’infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale

Si tratta dell’unica fattispecie propria di omicidio, essendo il soggetto attivo individuato

dalla legge nella madre naturale e di fattispecie speciale rispetto a quella generale

dell’art.575. Il trattamento sanzionatorio più mite è subordinato alla sussistenza di un

duplice requisito che determina inoltre l’inapplicabilità delle circostanze aggravanti comuni:

a) delle circostanze di tempo in cui il fatto è commesso ( durante o immediatamente dopo

il parto)

b) della condizione di abbandono materiale e morale, che risultino aver determinato la

madre ad agire.

In difformità con i principi generali in materia di concorso di persone, agli eventuali

partecipi estranei si applica una pena equivalente a quella prevista per l’omicidio doloso,

con possibile attenuazione unicamente ove ricorra il dopo specifico ( intento di favorire la

madre).

Art. 584 Omicidio preterintenzionale:

“Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli art. 581 e

582, cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da 10 a 18 anni”.

2. L’OMICIDIO PRETERINTENZIONALE

La norma prevede due fattispecie alternative consistenti nel cagionare la morte con atti

diretti a realizzare rispettivamente il delitto di percosse e di lesioni personali.

Nel primo caso, il fatto può essere realizzato unicamente mediante una condotta attiva; nel

secondo, l’orientamento prevalente attribuisce alla fattispecie natura di reato a forma

libera, facendo leva sul verbo “cagionare e sulla natura causalmente orientata delle

fattispecie di lesioni personali,altra dottrina suggerisce una lettura restrittiva della

locuzione “atti diretti” che impone di circoscrivere la punibilità alle condotte attive. Per la

configurabilità del reato è indispensabile che gli atti compiuti presentino un idoneità

oggettiva alla realizzazione del delitto di percosse o lesioni non essendo sufficiente una

direzione meramente soggettiva degli stessi.

Sotto il profilo della colpevolezza, si tratta dell’unica ipotesi espressa di delitto

preterintenzionale all’interno del codice. La preterintenzione è ricostruita come dolo

misto a colpa (non più a responsabilità oggettiva, in quanto ciò sarebbe in contrasto con

l’art. 27,comma 1 Cost.); in particolare la sent. n. 364 e n. 1085/1988 afferma che “gli

elementi significativi” della fattispecie incriminatrice, cioè quelli che concorrono a

contrassegnare il disvalore, debbono essere coperti dal dolo o almeno dalla colpa.

Esprimendo principi valevoli per qualunque ipotesi di morte come conseguenza di altro

delitto, si riferisce anche all’art. 584 la sentenza delle Sezioni Unite che richiede la

prevedibilità ed evitabilità dell’evento nella situazione concreta in relazione al delitto

dell’art. 586. I più recente progetti prevedono l’eliminazione della preterintenzione

come figura autonoma e la sua riconduzione nell’alveo della responsabilità colposa.

Art. 586 Morte o lesioni come conseguenza di altro delitto:

“ Quando da un fatto preveduto come delitto doloso, deriva quale conseguenza non

voluta dal colpevole, la morte o la lesione di una persona, si applicano le

disposizioni dell’art. 83, ma le pene stabilite negli art. 589 e 590 sono aumentate”.

3. MORTE O LESIONI COME CONSEGUENZA DI ALTRO DELITTO

La disposizione prevede le due figure dell’omicidio e delle lesioni colposi, aggravati dalla

circostanza che l’evento non voluto sia conseguenza di un delitto doloso ( es. spaccio di

sostanze stupefacenti). E’ affermata la necessità di un accertamento in concreto della

prevedibilità e evitabilità, in ossequio all’art. 27,comma 1, Cost.

I REATI CONTRO LA VITA CON LA PARTECIPAZIONE DELLA VITTIMA

Omicidio del consenziente art 579. E istigazione o aiuto al suicidio 580.

I delitti di omicidio del consenziente e istigazione o aiuto al suicidio presentano problemi

comuni dovuti alla presenza dell elemento della partecipazione attiva al fatto della vittima,

con conseguente inapplicabilità delle disposizioni che considerano l apporto del soggetto

passivo scriminante. L elemento differenziale tra le due ipotesi di reato risiede nella

diversa essenza della partecipazione: nell omicidio del consenziente la condotta

esecutiva, causale rispetto l evento morte, è posta in essere dal soggetto attivo, mentre la

vittima partecipa con il proprio consenso. Nell istigazione al suicidio la condotta causale è

posta in essere dallo stesso soggetto passivo, mentre il soggetto attivo da un contributo

necessario o agevolatore per la realizzazione del fatto.

Da questa differenza dipendono sia il trattamento sanzionatorio sia una valutazione

diversificata: mentre in caso di omicidio del consenziente la legge rinvia all omicidio

comune , nell istigazione le disposizioni sull’omicidio si applicano solo in caso di età

inferiore ai 14 anni, incapacità ecc.

IL PROBLEMA DELL EUTANASIA.

Nel nostro ordinamento l eutanasia non consensuale deve considerarsi illecita per il

duplice ostacolo costituzionale:

Del principio personalistico che vieta la strumentalizzazione della persona,

a) preclude l eutanasia collettivistica praticata non consensualmente, con presunte

finalità di utilità pubblica

Nel diritto all autodeterminazione che preclude l eutanasia non consensuale

b) individualistica posta in essere per un sentimento di pietà verso le condizioni di

sofferenza della vittima.

Circa l eutanasia consensuale si distingue tra:

Eutanasia consensuale attiva, illecita

a) E quella passiva, consistente nell interruzione di un trattamento terapeutico

b) salvavita e da considerarsi lecita in base al diritto cost al rifiuto delle cure.

Tale distinzione è spesso contestata. Tuttavia trova fondamento normativo. Il problema di

stabilire se si versi in caso di eutanasia attiva o passiva si pone con riferimento al distacco

di sostegno meccanico vitale richiesto dal paziente che, pur essendo interruzione della

terapia, necessita di un contegno positivo del medico. Secondo l opinione maggioritaria il

fatto non è punibile, il paziente ha sempre il diritto di dare il proprio dissenso. Il distacco

del sostegno meccanico, al pari dell interruzione di altri trattamenti terapeutici, appare

doveroso. Con la problematica dell eutanasia non deve confondersi il tema della terapia

del dolore che pur potendo accelerare la morte deve essere considerata lecita e doverosa.

IL DIRITTO AL RIFIUTO DELLE CURE.

Il dissenso serio e invincibile del paziente rappresenta il limite dell obbligo di preservare la

vita, connesso alla posizione di garanzia del medico, con la conseguenza che a carico di

questo non sarà configurabile alcun reato omissivo contro la vita o l incolumità individuale

in caso di astensione. Il diritto al rifiuto delle cure puo essere esercitato dal paziente in

qualunque stadio della malattia o fase del trattamento, non potendo essere limitato al

dissenso alle cure integranti:

Accanimento terapeutico o terapia futile

a) Accanimento diagnostico, consistente nell esecuzione di esami stressanti rischiosi

b) o invasivi nella consapevolezza che una diagnosi piu precisa non aprira alcuna cura

valida.

Il riferimento al concetto di accanimento terapeutico appare pertinente quando il medicosi

trovi di fronte a un paziente incapace di manifestare la propria volontà cedendo, il passo

all obbligo di assicurare la sopravvivenza, al dovere di astensione. In questo caso non

potendo il soggetto esprimere la sua valutazione si pone la complessità del problema.

Oggetto di dissidi è la qualificazione dell alimentazione e idratazione del soggetto in stato

vegetativo persistente, visto da taluni come terapia sproporzionata, rientrante nel dovere di

astensione da altri interventi, sicché non l astensione ma la prosecuzione del trattamento

avrebbe bisogno di giustificazione, e da altri all opposto come semplice assistenza dovuta

alla persona, rientrante nell obbligo di cura. Di accanimento vietato potrà parlarsi nelle

ipotesi in cui le possibilità di recupero della salute appaiano a priori nulle.

Alla soluzione di simili casi potrebbe contribuire l introduzione del testamento biologico.

Che trova la sua legittimazione nell art 9 della convenzione di Oviedo, sebbene la figura è

problematica sotto l aspetto di carenza di attualità della volontà manifestata. Inconvenienti

cui si potrebbe sopperire con la previsione, sia della vincolatività solo relativa delle

dichiarazioni, sia di un duplice ordine di meccanismi finalizzati al rinnovo periodico e alla

valutazione della serietà della scelta dopo una completa informazione. Diversamente si

atteggia il problema nel caso in cui la volontà contraria all intervento medico sia stata

espressa dal paziente, consapevole del suo stato e delle conseguenze al trattamento, in

un momento immediatamente antecedente al sopravvenire dello stato di incoscienza. In

questo caso la volontà espressa dal paziente è vincolante per il medico pena la

vanificazione del diritto al rifiuto delle cure.

Qualora sussista il dissenso del paziente al trattamento, prima che sopravvenga uno stato

di incoscienza, perde qualunque peso la questione della qualificazione come terapia o

meno dell idratazione o alimentazione artificiale, risultando sufficiente a escluderne la

legittimità il principio costituzionale dell inviolabilità della liberta personale. Il diritto al rifiuto

delle cure comporta l obbligo per il medico di porre in essere le pratiche necessarie

affinché la morte risulti il piu possibile serena e indolore, con eventuali trattamenti palliativi.

IL SUICIDIO COME LIBERTA DI FATTO

Sul tema del suicidio si fronteggiano due tesi: quello dell indisponibilità della vita, e quello

del diritto di morire. Per i primi l art 580 confermerebbe che la vita e indisponibile in

quanto:

La mancata incriminazione del tentato suicidio risponderebbe a mere ragioni di

a) opportunità e non se ne potrebbe desumere la liceità del suicidio

L incriminazione dei comportamenti di terzi volti a favorirne la realizzazione

b) dimostrerebbe che si tratta di fatto, secondo alcuni illecito, o meramente tollerato

dall ordinamento, al pari di altri non punibili solo se realizzati manu propria.

Per i secondi in virtù del riconoscimento costituzionale del diritto all autodeterminazione

dell individuo, quello al suicidio è un diritto a morire, e sarebbe il 580 contrario a

costituzione.

In realtà il suicidio pur costituendo una libertà di fatto non rappresenta un diritto. In questo

senso non puo condividersi la tesi secondo cui tutto ciò che non è vietato deve

considerarsi permesso. La tesi del personalismo individualistico trascura alcune

implicazioni del principio della disponibilità anche manu aliena dei beni altamente

personali. Cosi com’è inspiegabile la limitazione dell invocato diritto a morire che dovrebbe

essere assicurato dallo stato ai malati terminali e non esteso a chiunque lo desideri.

Neppure le legislazioni europee che legalizzano l eutanasia e il suicidio assistito

riconoscono la sussistenza di un diritto assoluto a morire.

UNA LETTURA COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA DEGLI ART 579 580.

Mentre i sostenitori del principio dell indisponibilità della vita ricercano nei due art una

conferma della loro tesi, quelli del diritto a morire ne contestano la costituzionalità. In

quanto limitano l autodeterminazione. Incompatibili con la costituzione:

579 dovendosi abbandonare la corrente distinzione tra eutanasia passiva

a) considerata lecita, e quella attiva illecita, trattandosi di distinzione formale e priva di

una ragion d essere

580 di cui potrebbe sopravvivere la fattispecie di istigazione al suicidio lesiva della

b) libertà morale, ma non quella di aiuto che reprimerebbe una condotta di

partecipazione a un fatto lecito essendo il suicidio espressione del diritto all

autodeterminazione sulla propria vita.

In realtà le incriminazioni dei due art sono coerenti con l assetto costituzionale in quanto il

diritto all autodeterminazione non implica il riconoscimento della disponibilità della vita

manu aliena. Nelle due disposizioni, proprio per il rango supremo dei beni personali in

gioco, la legge predispone il massimo grado di tutela, al fine di garantire la volontà del

titolare dalle possibili interferenze esterne. In questi casi non si tratta di tutelare l individuo

da se stesso, bensì dall aggressione altrui e non solo alla vita ma anche all

autodeterminazione. Il che appare sufficiente a fugare i dubbi di costituzionalità sollevati

I REATI CONTRO IL PATRIMONIO

La tutela del patrimonio

1. Le concezioni tradizionali del patrimonio

I delitti contro il patrimonio sono previsti nel titolo XIII del libro II del codice penale. Nei

codici italiani preunitari la tutela patrimoniale era affidata a fattispecie classificate come

“reati contro la proprietà”; il codice Rocco passa dalla proprietà al patrimonio, con ciò

formalizzando la tutela per ogni altro diritto reale, per il possesso di fatto separato dalla

proprietà e in alcuni casi anche per i diritti di obbligazione.

La dottrina penalistica tradizionale ha elaborato tre diverse concezioni del

patrimonio:

1. la concezione tecnico-giuridica: il patrimonio è definito come “il complesso dei

diritti soggettivi patrimoniali che fanno capo a una persona”. E’ di evidente

derivazione civilistica e oggi non accettata poiche esclude dalla rilevanza penale ogni

relazione puramente fattuale e ogni situazione non definibile come diritto soggettivo.

Quest’ultimo si sostanzia in un momento formale, o è leso o non è leso e dunque rispetto

a esso non è immaginabile una diversa intensità.

2. il superamento dei limiti della nozione tecnico-giuridica è stato operato da quanti hanno

aderito a una concezione economica del patrimonio. Esso è costituito dal complesso

dei beni economicamente valutabili appartenenti in forza di un diritto o per un

rapporto di fatto ad una persona. Dunque il patrimonio è costituito non dal complesso di

tutti i beni appartenenti a una persona ma esclusivamente da quelli economicamente

valutabili ed appartenenti ad esso in forza di diritto ma anche di rapporto di fatto. Si presta

a varie obiezioni: a) poiché l’unica aggressione penalmente rilevante diviene quella che

comporta una diminuzione economica, si permetterebbe all’autore di compensare la

perdita provocata con altro equivalente economico, sottraendosi così all’incriminazione

della fattispecie, pur avendo il fatto inciso negativamente sul titolare del rapporto aggredito

per l’impossibilità, ad esempio, di usare la cosa sottratta. In questa situazione non

realizzandosi la diminuzione economica, non si configurerebbe alcune lesione al bene

giuridico protetto; b) sono lasciate prive di tutela penale situazioni che invece risultano

esserne meritevoli come quelle a puro contenuto affettivo ( es. lettere o foto di persone

amate) o a cose, che prive di un valore di scambio, possiedono solo un valore d’uso. c)

rientrano in quest’accezione tutti i beni economicamente valutabili, per la sola circostanza

di appartenere di fatto a una persona, si rischia di tutelare anche beni che rientrano

illecitamente nella sfera giuridica di un soggetto.

3. alla costruzione economica si contrappone la concezione economico-giuridica: il

patrimonio è “il complesso dei rapporti giuridici (tali per essere riconducibili al diritto

soggettivo o perché espressamente riconosciuti o anche solo non disapprovati

dall’ordinamento) economicamente valutabili che fanno capo a una persona”. Un

rapporto a contenuto giuridico è per sua natura lecito e non può ricomprendere relazioni di

tipo illecito. Tuttavia anche questa nozione esclude dalla tutela i rapporti affettivi, profilo

centrale nell’elaborazione del concetto di patrimonio tutelato penalmente.

Un’interpretazione attuale del diritto penale liberale non può essere compiuta attraverso

una lettura costituzionale del bene e delle tecniche di tutela usate per proteggerlo. I

principi costituzionali (art. 2, 3, 41 e 42 Cost.) pongono al centro del sistema la tutela della

persona e la sua dignità dunque non appare coerente escludere i rapporti affettivi

(pensiamo al furto di una ciocca di capelli del bimbo morto precocemente, ricordo per i

genitori o al barbone che alla stregua di questa concezione non potrebbe essere

considerato soggettivo passivo del reato di furto se gli venissero sottratte le sue

poverissime cose).

Viene elaborata una quarta definizione di patrimonio: la concezione giuridico-funzionale

in base alla quale il patrimonio è costituito dal complesso dei rapporti giuridici facenti

capi ad una persona aventi per oggetto cose dotate di funzione strumentale a

soddisfare bisogni materiali o spirituali”. Tuttavia il valore affettivo della cosa non può

essere rimandato alla mera percezione del soggetto passivo; si rischierebbe di dilatare

eccessivamente la tutela sulla base della sola sensibilità personale della vittima. Infatti non

viene inserito tout-court il riferimento a rapporti con valore affettivo accanto a rapporti di

valore economico, ma viene puntualizzato che il rapporto debba avere ad oggetto cose

dotate di funzione strumentale a soddisfare i bisogni. Dunque la rilevanza del valore

affettivo si aggancia a un dato oggettivo che il giudice dovrà accertare, cioè che quella

cosa abbia un effettivo e apprezzabile valore strumentale a soddisfare bisogni (anche

spirituali). Ciò che determina la dimensione del valore delle singole cose, facendole

divenire componenti significative del patrimonio, è la dimensione personale

dell’interesse del soggetto a soddisfare, con la cosa nella sua signoria, i propri

bisogni.

2. IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE.

Dunque la concezione funzionale è l’unica che ricollega il patrimonio alla struttura

personalistica della Costituzione. Al centro del sistema è collocata la tutela della

personalità individuale dunque appare coerente apprestare tutela ai rapporti uomo-cosa,

che sono momento fondamentale dell’esistenza dell’individuo. Numerosi istituti nel nostro

sistema penale attribuiscono una cospicua rilevanza alla personalità umana (disciplina

della colpevolezza, della pena, dell’imputabilità…) nelle sue componenti individuale e

sociale. Occorre operare la ricognizione dei diversi e concreti momenti di tutela,

l’identificazione della matrice comune (personalità umana) e la valutazione di questa in

modo conforme ai principi costituzionali.

Bisogna considerare che l’individuo non si estrinseca esclusivamente come “essere

economico”, ma manifesta e realizza la propria personalità in riferimento a situazioni che

possono essere totalmente prive di contenuto economico, la cui esclusione dall’ambito del

patrimonio condurrebbe a una limitazione delle garanzie apprestate alla persona in sede

costituzionale. In secondo luogo una garanzia penale predisposta esclusivamente nei

confronti delle componenti economiche del patrimonio condurrebbe a discriminare i

soggetti che nulla o quasi nulla possiedono a livello economico.

3. IL BENE GIURIDICO E LE MODALITA DI AGGRESSIONE

La tutela penale del patrimonio è parziale così da rendere possibile il provocare un

danno al patrimonio altrui senza che ne debba necessariamente derivare il rimprovero

penale o, a parità di danno, lo stesso livello di rimprovero: la necessità della pena non è

mai determinata tanto dall’evento lesivo, quanto dalle modalità di condotta con le

quali viene cagionato.

Il delitto è un illecito a modalità di aggressione; non è solo il momento dell’offesa al bene

giuridico che determina il significato “offensivo” del fatto, quanto il modo, il comportamento

con cui il soggetto aggredisce il bene. E’ opportuno dunque effettuare un controllo della

tecnica di incriminazione prescelta dal legislatore. Si considerino i delitti di

danneggiamento (art. 653 c.p.) truffa (art. 640 c.p.) e furto (art. 624 c.p.) La fattispecie di

danneggiamento prevede che “chiunque distrugge, disperde, deteriora o rende, in tutto o

in parte, inservibili cose mobili o immobili altrui , è punito a querela della persona offesa

con la reclusione fino a 1 anno o con la multa fino a 309 euro”.

Il legislatore ha statuito all’art. 640 c.p. che “chiunque con artifizi o raggiri inducendo

taluno in errore procura a se o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la

reclusione da 6 mesi a 3 anni o con la multa da 51 euro a 1032 euro”.

Per il delitto di furto si è previsto che “chiunque si impossessa della cosa mobile altrui

sottraendola a chi la detiene al fine di trovare profitto, è punito con la reclusione da 6 mesi

a 3 anni e con la multa da 154 euro a 516 euro”. La pena è aumentato se il furto da 1 a 6

anni se il furto avviene in abitazione o il furto avviene con strappo (art.624 bis c.p.); in

base all’art. 625 c.p. la pena massima può raggiungere i 6 anni se ricorre una circostanza

aggravante o perfino i 10 anni se concorrono due o più di queste circostanze. Si conviene

in dottrina che qualunque sia la modalità concreta con cui il ladro si impossessa della cosa

mobile altrui, si finisca nell’integrare comunque un’ipotesi aggravata con il conseguente

irrigidimento del trattamento sanzionatorio. Pertanto la previsione di pena da considerare

per il furto è quella di 6 o 10 anni. ( es. Caio può “perdere” l’orologio perché gli viene

distrutto, perché lo cede a un truffatore o perché gli viene rubato: in tutti e tre i casi, in

quanto titolare del rapporto con la cosa, ha ricevuto un’identica offesa al bene giuridico

patrimonio). Tuttavia a fronte dello stesso identico livello di offesa al bene la pena cambia

in modo significativo ( da 1 anni di reclusione per il danneggiamento fino ai 3 della truffa e

fino ai 6 della fattispecie di furto aggravato). La rilevanza penale del fatto si sostanzia

oltre che nell’offesa al bene giuridico protetto, soprattutto nel modo con cui questa

offesa viene determinata.

La fattispecie di danneggiamento potrebbe allora essere qualificata come fattispecie di

“mero impoverimento” ( vi è un soggetto titolare del bene che perde il suo rapporto

patrimoniale), nella truffa o nel furto invece a questo elemento, si aggiunge un

arricchimento del reo (nella truffa l’evento del reato è costituito dal profitto) o anche solo la

speranza per il reo di arricchirsi (nel furto il profitto è l’oggetto del dolo specifico). La

rilevanza dell’offesa non sta solo nella lesione del bene ma nel trasferimento della

ricchezza o nel tentativo di trasferimento attraverso modalità di condotta giuridicamente

disapprovate.

Tuttavia anche tra la truffa e il furto , ricorrono elementi di diversità sanzionatoria. La truffa

è un contratto (rectius, una patologia del contratto). Il truffatore delinque distorcendo al

suo interesse strumenti giuridici; il ladro invece rifiuta totalmente le regole sociali, non le

assume, rompendo con l’ordinamento. Mentre il truffatore utilizza per sé, illecitamente, le

regole preposte al trasferimento della ricchezza, il contratto in primo luogo; il ladro

persegue la ricerca della ricchezza attraverso il rifiuto di ogni regola. Ecco la differenza di

sanzione: il legislatore reputa molto più grave il comportamento del ladro, molto più

pericoloso per gli stessi assetti giuridico-sociali. Così il diritto penale del patrimonio non

è più solo strumento di repressione ma diventa anche strumento di controllo

sociale attraverso interventi graduati sulla pericolosità della condotta, che colpiscono in

modo differenziato soggetti che ledono lo stesso bene giuridico.

4. I FATTI COMMESSI A DANNO DEI CONGIUNTI

L’art. 649 c.p. (“Non punibilità a querela della persona offesa per i fatti commessi a

danno dei congiunti”) si colloca nel capo III e prevede la non punibilità per chi abbia

commesso alcuno dei fatti previsti nel titolo XIII in danno:

- del coniuge non legalmente separato;

- di un ascendente o discendente o di un affine in linea retta ovvero dell’adottante o

dell’adottato;

- di un fratello o di una sorella che con lui convivano.

Gli stessi fatti, in base al comma 2, sono punibili, ma a querela della persona offesa, se

commessi in danno:

- del coniuge legalmente separato

- del fratello o della sorella che non convivano con l’autore del fatto;

- dello zio o del nipote o dell’affine in secondo grado con lui conviventi

Da questa disciplina sono esclusi i delitti previsti agli art. 628, 629 e 630 c.p. e ogni altro

delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone. La rilevanza del

comma 2 è meno incisiva di quanto lo fosse nel 1930, in quanto la gran parte dei delitti

contro il patrimonio sono ora punibili a querela. Prendendo in considerazione l’espressione

del comma 1 “non è punibile”, la fattispecie in esame potrebbe essere interpretata come

una causa di giustificazione o una causa di esclusione della colpevolezza o un limite del

fatto tipico. Bisogna anche considerare che le cause di giustificazione ricomprendono solo

situazioni ritenute lecite rispetto a tutto l’ordinamento giuridico, il che non si verifica

quando la condotta sia diretta contro il patrimonio del coniuge o del figlio. Del pari non si

può ritenere che si tratti di una causa di esclusione della colpevolezza che faccia venir

meno la rimproverabilità del fatto al suo autore; qui il fatto è rappresentato e voluto per

trarre profitto dalla cosa con consapevolezza dell’offesa.

Nella prospettiva dell’elemento negativo del fatto tipico, la fattispecie si atteggerebbe a

“reato proprio implicito” nel senso che il delitto sarebbe commettibile solo da chiunque non

entri in una delle figure tipiche di cui all’art. 649 c.p. In realtà si può affermare che la

punibilità è una categoria formale che discende da tutti gli elementi del reato e in

quest’ottica non ha un’autonomia strutturale: il reato diviene punibile, salvo che ragioni

esterne alla meritevolezza di pena con colleghino la punibilità al verificarsi di un ulteriore

evento o invece la impediscano del tutto,come nel nostro caso, in ragione dei rapporti di

famiglia tra soggetto attivo e soggetto passivo. Le situazioni richiamate dall’art. 649 non

fanno venir meno nessun elemento del reato, dovendosi ricondurre l’esclusione della

punibilità solo a ragioni di opportunità e a valutazioni di convenienza. Dette ragioni si

riferiscono all’autonomia della famiglia e alla particolarità dei rapporti patrimoniali al suo

interno: l’intimità della vita familiare conferisce “a tali azioni un peculiare carattere” e la

punibilità può “determinare,per il grave turbamento arrecabile alle relazioni familiari, un

pregiudizio sociale superiore a quello che può derivare dalla mancata punizione”.

Le ragioni pratiche del punire indirizzano il legislatore a negare la sanzione, pur

mantenendo ferma la riprovazione: questo il ragionamento politico del legislatore

del 1930. Oggi si può dubitare dell’attualità di tale lettura alla luce della Costituzione.

Quest’ultima riconosce la famiglia come istituzione, dunque come ordinamento, ma

oggi l’unità della famiglia è vissuta in modo molto diverso: è fondata sul rapporto tra

individui, in virtù di una lettura costituzionale, per cui il valore preminente è la tutela

della personalità individuale. Dunque se il patrimonio individuale merita tutela penale

perché indispensabile allo sviluppo della personalità, non è possibili sacrificare spazi di

questa tutela neanche all’interno della famiglia.

E’ innegabile che l’art. 649 si pone in disarmonia con l’obbligo dello Stato di rimuovere gli

ostacoli per garantire il pieno sviluppo della persona umana, così come il riconoscimento

dei diritti inviolabili “sia come singolo, sia nelle formazioni sociali” impone di apprestare

garanzie anche nell’ambito del nucleo familiare. Ad ius condendum si aprono due vie:

- la prima si è ancorata all’idea che l’art. 29 Cost. abbia voluto sottrarre la famiglia da

interferenze esterne; dovrebbe però essere conciliata con gli art. 2 e 3 Cost., prevedendo

una causa di non punibilità in senso stretto per i congiunti, ma solo a fronte di un

tipicizzato “limite di eseguità” del fatto commesso;

- la seconda, si realizza in un contemperamento sociale della famiglia e la dimensione

privata e individuale dei suoi componenti, attraverso la previsione della procedibilità a

querela anche per i fatti intercorsi tra i soggetti considerati al comma 1 dell’art, 649 c.p.

Rispetto all’individuazione dei soggetti si può lamentare la mancanza della previsione dei

conviventi more uxorio e degli affiliati; sembra fuor di dubbio che il rapporto do fatto

connotato da stabilità e comunanza di vita costituisca un nucleo familiare che meriti la

parificazione al rapporto coniugale; così com’è ingiustificata la seconda esclusione visto

che l’affiliazione è presente nel nostro ordinamento dal codice del 1942. Esaminando la

clausola finale ( “ ai delitti preveduti dagli art. 628,629….”) il riferimento espresso alla

“commissione” del reato indica che l’uso della violenza non può essere inteso in astratto,

ma considerando le concrete modalità di esecuzione. Alcuni hanno provato ad ampliare la

portata del comma 3 asserendo la rilevanza anche dei delitti commessi mediante minaccia

intesa come violenza psichica, ma i legislatore tipicizza sempre minaccia e violenza in

modo autonomo.

Infine le ragioni di convenienza che hanno indotto il legislatore del 1930 a introdurre tale

fattispecie nel titolo XIII, impongono di escluderne l’applicabilità ai casi in cui il fatto sia

realizzato a danno di terzi, seppur con una condotta che incida su un rapporto in cui il

soggetto è un coniuge: il trattamento di favore trova giustificazione solo ove l’alterazione

del patrimonio si esaurisce nell’istituzione “famiglia” che si è voluta preservare dalla

ingerenze del giudice penale.

CLASSIFICAZIONE DEL TITOLO XIII

1. La sistematica del codice Rocco

Le fattispecie incriminate al titolo XIII sono fattispecie a struttura molto risalente negli anni,

descritte così anche nel codice Zanardelli; gli interventi modificativi (aumenti di pena) non

hanno inciso in modo rilevante. Altro tipo di intervento è stato la massificazione della

procedibilità a querela. Un certo numero di fattispecie erano già procedibili a querela

nella versione del 193; poi il legislatore ha inserito la querela anche in fattispecie per le

quali si procedeva d’ufficio: l’usurpazione (art. 631 c.p.), la sottrazione di cose comuni (art.

627 c.p.), la deviazione di acque e modificazione dello stato dei luoghi (art. 632c.p) ma

soprattutto l’introduzione della querela nella truffa (art.640 c.p.). Altro intervento è quello

relativo all’inserimento di talune fattispecie nuove: si pensi all’art. 648 ter c.p. che

prevede il delitto di riciclaggio e quello di impiego di denaro, beni o utilità di provenienza

illecita; all’art. 640 bis che concerne la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni

pubbliche; alle ipotesi informatiche quali la frode informatica (art.640 ter c.p.) , il

danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici (art.635 bis c.p.). Infine la

previsione come fattispecie autonoma, del reato di furto di abitazione e di furto con strappo

(art. 624 bis c.p.).

La classificazione dei delitti contro il patrimonio operata dal codice rocco: Il tutolo

XIII si suddivide nei delitti contro il patrimonio mediante violenza alle cose o alle

persone (capo I) e mediante frode (capo II).

Si tratta di una classificazione che abbandona la scelta del legislatore del 1930 in ordine

alla decisiva rilevanza classificatoria del momento offensivo del bene giuridico. Rocco

classifica i reati, appunto, in base al momento lesivo del bene giuridico intorno a cui si

organizza la tutela, predisponendo le varie fattispecie. Il bene giuridico di categoria poi si

parcellizza nei diversi capi ove se ne tutela un certo profilo e poi nella specifica fattispecie.

Questa tecnica viene abbandonata non solo nel titolo XIII ma anche nel titolo III per i delitti

contro l’amministrazione della giustizia commessi con tutela arbitraria delle private ragioni

(art. 392 e 393 c.p.) e nel titolo VI, per quelli contro l’incolumità pubblica commessi

mediante violenza, mediante frode o colposi di comune pericolo.

Nel capo I sono ricompresi i fatti di furto, rapina, estorsione, violazione di diritti su

beni immobili ( artt. 631- 634 c.p.), danneggiamento (artt. 635, 636, comma 3, 638 e

639 c.p.), introduzione o abbandono di animali nel fondo altrui, pascolo abusivo e

ingresso abusivo nel fondo altrui. Nel capo II sono inseriti i fatti di truffa, usura,

appropriazione indebita, ricettazione, riciclaggio, impiego di denaro, beni od utilità

di provenienza illecita e varie altre frodi (artt. 641, 642, 643 e 645 c.p.).

Esaminando la prima categoria, la violenza deve essere considerata modalità offensiva

della condotta (art. 392 c.p. : si ha violenza sulle cose allorchè la cosa viene danneggiata

o trasformata o ne è mutata la destinazione”. Esaminando in particolare il furto (“è punito

chi si impossessa della cosa mobile altrui sottraendola a chi la detiene al fine di trarne

profitto”). Nella struttura della fattispecie tipica, oggettiva, non vi è traccia di violenza,né

sulle cose né sulle persone. Discorso diverso per il delitto di rapina (“è punito chiunque

per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto mediante violenza alla persona o minaccia

si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene”).

L’art. 625, n.2, c.p. prevede che il delitto di furto sia aggravato se il colpevole usa violenza

sulle cose: se la violenza sulle cose costituisce un’aggravante è evidente che essa non

possa partecipare della struttura della fattispecie base. L’art. afferma anche che il furto è

aggravati se “il colpevole si vale di un qualsiasi mezzo fraudolento”: dunque seguendo la

classificazione avremmo un furto commesso contemporaneamente con violenza e frode.

Altre fattispecie dello stesso capo presentano analoghi problemi di collocazione.

Prendiamo in esame la fattispecie di cui all art 633 invasione di terreni o di edifici, ecc. Le

stesse perplessità si pongono in relazione agli artt. 633, 636, 637 c.p. Lo stesso vale per i

delitti contro il patrimonio mediante frode: la truffa è un delitto mediante frode ma così non

è per tutti gli altri che non devono necessariamente contenere elementi di frode nelle

modalità della condotta tipica. Dette incongruenze derivano da un equivoco in cui è

caduto il legislatore che ha creduto di poter fondare la classificazione su un

concetto di violenza diverso da quello da lui descritto nell’art. 392 c.p., facendola

consistere in “qualsiasi energia fisica diretta alla cosa, per la consumazione del

reato”. Così però si è definita come violenza quella che è invece l’indispensabile energia

fisica minima necessaria alla realizzazione dell’attività umana e pertanto riscontrabile in

ogni condotta tipicizzata in qualsiasi fattispecie lesiva. Il tutto viene poi giustificato

attraverso un’acrobazia terminologica: la violenza di cui al capo I del titolo XIII sarebbe

riferita alle cose, a differenza di quella di cui all’art. 392 che si applica sulle cose. Si tratta

di una pura tautologia : la nota che dovrebbe qualificare l’offensività della condotta

consiste nella condotta stessa intesa come energia dispiegata allo scopo.

2. UNA DIVERSA PROPOSTA DI CLASSIFICAZIONE

Dato che l’attuale classificazione non è corrispondente alle modalità di aggressione tipiche

delle diverse fattispecie incriminatrici, la dottrina ha elaborato una diversa proposta, che

trova il suo riscontro anche in taluni progetti di riforma del c.p. ( nella Relazione che

accompagna il progetto di riforma redatto dalla Commissione Pagliaro si individuano le

ragioni di questa scelta: “I reati contro la persona si chiudono con i reati contro il

patrimonio, costituendo il patrimonio bene individuale, anche se soltanto bene-mezzo

perché funzionale alla conservazione, autonomia e sviluppo della persona umana e di

rilevanza costituzionale, poiché la Cost. riconoscendone esplicitamente la componenti più

pregnante, rappresentata dal diritto di proprietà, appare garantire implicitamente anche i

rapporti patrimoniali (…). Sotto la comune oggettività patrimoniale i reati sono stati

riclassificati (…) secondo la distinzione, indicata dalla più moderna dottrina per la sua

duplice funzione politico garantista e dommatico- interpretativa e incentrata sulle tipologie

ontologiche di aggressione: reati di aggressione unilaterali, reati che richiedono la

cooperazione del soggetto passivo”).

La tipicità del fatto si configura in modo completo solo considerando la lesione del bene

insieme alla condotta che lo realizza. Nel settore interessato la condotta tende ad ottenere

tre risultati: un vantaggio per sé, un vantaggio per sé e un danno per il titolare del

rapporto; solo un danno per il soggetto il cui patrimonio è aggredito. I risultati di danno e/o

di vantaggio si potranno ottenere attraverso la lesione del rapporto patrimoniale

preesistente determinata a due diversi livelli: con il trasferimento del bene nel patrimonio

dell’aggressore o con un suo arricchimento patrimoniale; ovvero senza che si determini

tale trasferimento, ma anche solo provocandone il depauperamento. Questo è il modello

che viene osservato: la tendenza della condotta a determinare un vantaggio e/o un

danno per altri è presente come elemento espresso o implicito di fattispecie in tutte

le previsioni del titolo XIII.

Il vantaggio, come elemento materiale del reato, lo ritroviamo ad esempio nella truffa,

nell’estorsione; il profitto come oggetto del dolo specifico è richiesto nel furto, nella rapina,

nella ricettazione ecc.. ; il danno ad esempio lo ritroviamo nell’estorsione, nel

danneggiamento, nella truffa.

Una precisazione va fatta sul depauperamento patrimoniale: il profitto deve essere

correlativo alla perdita; è un trasferimento così inteso che manca nelle figure del secondo

tipo, il che non toglie che si possa anche qui riscontrare un vero e proprio lucro

economico. Si tratta di un lucro indiretto, che non proviene dal patrimonio del soggetto

passivo (es. di un vecchio francobollo esistono solo due esemplari; il proprietario di uno di

essi per accrescerne il valore dà fuoco alla raccolta di cui l’altro fa parte: il lucro si

riconnette alla perdita del rivale ma solo come ripercussione indiretta, favorita dalle

condizioni del mercato filatelico).

Da un lato, una condotta umana che necessariamente si esplica per realizzare obiettivi di

profitto o danno, dall altro lo strumento indispensabile per raggiungere l obiettivo

vantaggioso o dannoso: il trasferimento materiale del bene da un patrimonio a un altro

ovvero semplicemente la sua perdita. Dunque all’interno del titolo XIII possiamo

distinguere fattispecie riguardanti l’effettivo o tendenziale trasferimento del bene o

l’arricchimento patrimoniale ( furto, rapina estorsione, sequestro di persona a scopo di

estorsione, truffa ….) da altre ove l’obiettivo è solo quello dell’impoverimento della

situazione patrimoniale aggredita ( danneggiamento e fattispecie dannose del pacifico

godimento altrui).

La classificazione proposta è la seguente:

a) delitti di trasferimento e/o arricchimento

b) delitti di impoverimento.

Quanto alle modalità di aggressione il soggetto attivo può scegliere tra:

a) l’aggressione diretta unilaterale: le concrete modalità di condotta si identificano nella

sottrazione (se del bene non si ha già la piena e autonoma disponibilità materiale) ovvero

nella appropriazione (quando della cosa si possa già liberamente disporne);l’autore si

pone in antitesi alle scelte operate dal gruppo sociale e dall’ordinamento (così come nel

furto);

b) la cooperazione della vittima: l’autore, avendo deciso di avvalersi del consenso

viziato della vittima, dovrà porre in essere condotte ingannatorie, minacciose, violente o

integranti un abuso al fine di ottenere un atto di disposizione patrimoniale a lui favorevole;

l’autore distorce gli strumenti giuridici previsti per il conseguimento legittimo degli obiettivi

dell’autonomia privata (es. truffa). Dunque nelle fattispecie di trasferimento si distinguono

quelle costruite su modalità di aggressione unilaterale ( furto,sottrazione di cose comuni,

rapina appropriazione indebita) da quelle centrate sulla partecipazione della vittima (

truffa, insolvenza fraudolenta, circonvenzione di incapaci, usura,estorsione, sequestro di

persone a scopo di estorsione).

Per quanto riguarda le rimanenti fattispecie di impoverimento, la condotta si sostanzia in

comportamenti unilaterali di danno che eliminano o riconducono la funzionalità del bene

(danneggiamento, introduzione o abbandono di animali nel fondo altrui, ingresso abusivo

nel fondo altrui, uccisione o danneggiamento di animali, deturpamento di cose altrui). Fuori

da questa sistematica si collocano gli art. 648, 648 bis e 648 ter.

La ricettazione tutela una serie di interessi che possono anche non essere inerenti la sfera

patrimoniale, ma essere forse riferibili all’amministrazione della giustizia. La ratio è quella

di evitare il consolidamento del danno da altro delitto e l’incremento economico ex delicto

(mal si concilia con la collocazione “delitti mediante frode” scelta dal legislatore). Rispetto

agli artt. 648 bis e 648 ter il bene giuridico tutelato ,evidenziando la capacità offensiva che

un capitale di provenienza illecita esercita nei confronti dell’economia pubblica, potrebbe

addirittura essere l’ordine economico, componente essenziale dell’ordine pubblico.

Abbandonata la sistematica del codice rocco è possibile, ridurre a unita di classe le varie

ipotesi ricorrendo al carattere comune che vi e presente: l attacco unilaterale al patrimonio

posto in essere dall autore che si pone in antitesi assoluta con le scelte operate dal grippo

sociale e dall ordinamento; in un altro gruppo di delitti l autore sceglie la via della

cooperazione della vittima di cui si avvale per raggiungere lo scopo criminale.

Schematicamente:

a) delitti di trasferimento e/o arricchimento1. a modalità di aggressione unilaterale;

1.1. a modalità di aggressione unilaterale con abuso di posizione di vantaggio;

2. con cooperazione della vittima;

2.1. con cooperazione della vittima e abuso di posizione di vantaggio

b) delitti di impoverimento

1. a modalità di aggressione unilaterale;

c) delitti per inibire la diffusione e l’utilizzo di beni di provenienza illecita.

I DELITTI DI TRASFERIMENO E O ARRICCHIMENTO

A) modalità di aggressione unilaterale 1. Furto

Art. 624 Il furto:

“Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al

fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni

e con la multa da euro 154 a euro 516.

Agli effetti della legge penale, si considera cosa mobile anche l’energia elettrica e

ogni altra energia che abbia un valore economico.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra una o più delle

circostanze di cui agli articoli 61 n.7 e 625”.

1.1. LA SOTTRAZIONE E L IMPOSSESSAMENTO.

Il presupposto per l’applicazione della fattispecie è che la cosa mobile sia detenuta

da altri: vi deve essere un soggetto che abbia con la cosa questa relazione. (detenzione

sottrazione e impossessamento Il codice Zanardelli non richiedeva tale presupposto (la

detenzione), punendo i soggetti che si impossessavano della cosa mobile altrui,

spostandola dal luogo in cui si trovava; il legislatore del ’30 invece ha optato per un criterio

personale , individuando questa relazione soggetto/cosa. E’ opportuno esaminare la

nozione civilistica di “detenzione”: è una relazione materiale con la cosa ( il corpus) cui si

accompagna un animus detinendi ( distinto dall’animus possidendi). Questo potere di fatto

sulla cosa non deve, per le esigenze penalistiche, necessariamente estrinsecarsi

immediatamente in una relazione fisica con la cosa stessa, essendo riconducibile al

concetto di detenzione anche una mera disponibilità potenziale o la possibilità di

ricostruire in qualsiasi momento questa relazione materiale con la cosa stessa. Ciò

è confermato dall’art. 625 n.7 c.p. ove prevede come circostanza aggravante l’aver

commesso il fatto su “cose esposte per necessità o per consuetudine o per destinazione

alla pubblica fede” prescindendo dalla costanza di un contatto materiale. Vi sono una

serie di casi che mettono in crisi il concetto di detenzione.

Un primo gruppo si riferisce alla sottrazione di cose che non sono in un rapporto

materiale con il soggetto passivo e non si trovano neppure in un luogo nel quale il rapporto

possa essere ripristinato con immediatezza : es. l’auto lasciata s’ al parcheggio

incustodito, ma dell’aeroporto durante un viaggio all’estero.

Un secondo gruppo riguarda la sottrazione di cose materialmente a contatto di un

soggetto che però, lo ignora: il denaro fatto scivolare dal ladro in fuga nella tasca del

passante.

Un terzo gruppo riguarda i fatti commessi dagli stessi detentori: il commensale che

sottrae la posata.

Un quarto gruppo riguarda le cose abbandonate in certe particolari situazioni: l’auto

sottratta al proprietario e successivamente abbandonata dal ladro con le chiavi inserite,

sulla pubblica via che viene prelevata da un passante.

Un quinto gruppo riguarda le cose dimenticate.

Un’ultima ipotesi specifica è quella della sottrazione da cadavere. Basta riflettere sul

secondo gruppo per considerare come la detenzione sia configurabile soltanto

condividendo che l’idea che l’animus detinendi possa anche mancare e che non sia

un presupposto indispensabile della condotta ( un testimone della rapina che sottrae

la somma dalla tasca non la sottrae a un detentore, o riferendosi agli altri casi, le cose

dimenticate non sono detenute da alcuno o ancora un cadavere non essendo “soggetto”

non può detenere nulla). Dunque l’impossessamento della cosa non sempre è realizzato

attraverso la sottrazione al detentore; questa posizione del soggetto non costituisce un

elemento indispensabile per l’integrazione del delitto di furto.

Analizzando la condotta dell’agente occorre verificare se l’impossessamento e la

sottrazione siano due momenti indistinti di un medesimo comportamento o due attività

separate ed autonome che vadano accertate in modo distinto. La prima impostazione

si fonda sulla considerazione che esse siano due diverse prospettive di un’unica condotta:

la sottrazione vista dal lato del soggetto passivo e l’impossessamento visto dal lato del

soggetto agente; costituirebbero la scissione di un unico comportamento del soggetto

agente. Ma non è condivisibile visto che si tratta di due momenti autonomi, sebbene nella

maggior parte dei casi possano coincidere dal punto di vista temporale ( ladro che ruba la

macchina e si allontana con essa riesce a conseguire anche il possesso oltre alla

sottrazione). Il codice civile qualifica il possesso come quel potere di fatto sulla cosa a cui

si accompagna, da un punto di vista soggettivo, un animus possidendi, ovvero l’intenzione

di esercitare sulla cosa stessa poteri afferenti al diritto di proprietà o ad altri diritti reali (art.

1440 c.c.)

Esaminiamo ora la fattispecie di appropriazioni indebita (art. 646 c.p.) : si prevede un

aumento di pena (comma 2) qualora l’appropriazione sia effettuata su cose possedute a

titolo di deposito necessario; le norme civilistiche che disciplinano il contratto di deposito,

qualificano il depositario come colui che ha un mero rapporto di detenzione con la cosa

stessa ( art. 1172 e 1780 c.c.). Ma nell’ordinamento penale è lo stesso legislatore a

negare espressamente che il depositario possa essere qualificato come detentore: la

fattispecie base di appropriazione indebita si connota per richiedere, quale presupposto

che l’autore abbia “a qualsiasi titolo il possesso” del denaro o della cosa mobile. Dunque

vi è bisogno di una definizione autonoma di possesso nel diritto penale: “quel potere

di fatto sulla cosa che si esercita al di fuori della sfera di controllo o di sorveglianza

di chi ha sulla cosa stessa un potere giuridico maggiore”. ( es. il garagista che

custodisce le autovetture nella propria rimessa ha già il possesso delle stesse, dunque

qualora decida di portarne via una, risponderà di appropriazione indebita; il parcheggiatore

che si allontani con la macchina subito dopo che il proprietario gli abbia consegnato le

chiavi risponde invece di furto in quanto la disponibilità delle chiavi è condizione idonea a

instaurare un rapporto di mera detenzione con la vettura).

1.2 LA COSA MOBILE ALTRUI

Sottrazione e impossessamento debbono avere a oggetto la cosa mobile altrui: si pone

allora la questione di identificare correttamente il connotato di altruità, anche nella

prospettiva di individuare il novero dei possibili soggetti autori di furto. Nonostante nel

codice penale non vi sia alcuna disposizione che espressamente si occupi del furtum rei

propriae (rubo una cosa di cui sono proprietario a chi vanta su di essa un diritto di

godimento), il riconoscimento da parte Adella Costituzione di una funzione sociale alla

proprietà sembra coerente con un’incriminazione per il proprietario che vada a

spossessare della cosa mobile un soggetto che intrattiene con la stessa una legittima

relazione di detenzione o possesso. A tale orientamento si contrappongono le

argomentazioni di coloro che invece negano la configurabilità del furto di cosa propria. Nel

nostro ordinamento non vi è un espressa previsione che ammette, come avviene in altri

ordinamenti, la configurabilità di tale fattispecie.

Esaminando l’art. 627 c.p. che punisce e sanziona in modo più mite rispetto all’art. 624

c.p. colui che realizza un furto su una cosa di proprietà comune c’è chi afferma: sarebbe

irragionevole punire più gravemente chi sottrae una cosa di cui ha la piena proprietà

rispetto a un soggetto che sottrae e si impossessa di una cosa di cui ha la proprietà

comune con altri soggetti. Possiamo invece affermare che nell’art. 627 il comportamento

dell’agente assume una rilevanza diversa rispetto a quella insita nell’altro articolo in

quanto incide appunto su una proprietà comune. I fenomeni di arricchimento/trasferimento

e impoverimento operano qui in misura parziale proprio per il carattere comune della cosa

aggredita ed è allora ben coerente che la pena sia minore rispetto al 624 ove l’eventuale

comportamento del proprietario avrebbe di mira un diritto in sé stesso esclusivo di un altro

soggetto. In verità la sottrazione di cose comuni non è un furto poiché è diverso lo

specifico oggetto giuridico tutelato. Nell’ambito della tutela del patrimonio la comproprietà

non è riconducibile alla proprietà individuale ma è una forma collettiva nel comune

interesse dell’intero gruppo a cui fa capo. La cosa comune è tale perché destinata al

conseguimento dello scopo; la cosa è di ciascuno in quanto componente del gruppo. La

cosa è di ciascuno ma in quanto componente del gruppo.

1.2. Il FINE DEL PROFITTO

Si richiede che l’impossessamento e la sottrazione della cosa mobile altrui avvengano “al

fine di trarne profitto, sia per sé che per altri. Sembrerebbe trattarsi di dolo specifico: il

soggetto deve volere e rappresentarsi la sottrazione e l’impossessamento, essendo

consapevole che si tratti di una cosa mobile altrui ma deve aver agito anche con la finalità

di trarne profitto. In realtà si tratta di un dolo specifico soltanto apparente.

La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza unanime sono concordi nel ritenere che rientri

nel profitto qualsiasi soddisfazione o vantaggio anche morale che il soggetto si

riprometta dalla commissione del fatto. Ma così il soggetto non potrà mai agire senza il

fine di trarne profitto perché ogni condotta di impossessamento e sottrazione della cosa

mobile sarà sempre posta in essere o per trarne profitto economico o morale. Dunque se

la tipicità soggettiva della fattispecie è costruita sulla ricerca di un profitto con qualunque

contenuto, il dolo specifico che dovrebbe possedere una capacità selettiva, non seleziona

nulla. L’oggetto del dolo specifico non è necessario che si realizzi affinché si ritenga

integrata la fattispecie; di conseguenza deve essere accertato autonomamente e aliunde,

non essendo possibile desumerlo dal fatto, proprio perché l’oggetto non fa parte del fatto

tipico.

Se il profitto del furto si traduce in qualsiasi soddisfazione o vantaggio anche morale, il

giudice non dovrà ricavare aliunde la prova della sua sussistenza ma nella pratica opererà

un ragionamento deduttivo che dalla prova della commissione dolosa del fatto ricavi

l’affermazione del fine di profitto. Il fine del profitto deve essere immaginato come

discendente dalla cosa (prostituta che prende il libretto di circolazione del cliente dopo

non aver ricevuto la controprestazione in denaro: il profitto non sarebbe dovuto derivare

direttamente dalla cosa, ma da successivi eventi).

1.3. IL MOMENTO CONSUMATIVO

In epoca risalente la dottrina faceva riferimento alla teoria contrectatio, cioè la semplice

apprensione della mano sulla cosa stessa. Successivamente con il codice Zanardelli è

stata ritenuta valida la teoria della amotio in quanto il codice del 1889 puniva chiunque si

impossessava della cosa togliendola dal luogo in qui si trovava.

Si è avuta una successiva evoluzione con la teoria della ablatio che invece richiedeva

non solo lo spostamento della cosa dal luogo in cui si trovava, ma anche il trasferimento

della cosa in un posto diverso da quello in cui la cosa era stata appresa. In seguito con la

teoria dell’illatio è stata richiesta un’ulteriore attività cioè quella di dover depositare le

cose sottratte in un luogo sicuro, dove non sarebbe più stato possibile per l’ex possessore

rinvenirle. Oggi dette teorie non sono più coerenti con il dettato normativo: la fattispecie

richiede l’impossessamento della cosa mobile ed è questo il momento consumativo

del delitto. Il furto rimane nell’ambito del tentativo finchè il soggetto non sia riuscito a far

uscire la cosa dalla sfera di controllo di chi abbia sulla stessa un potere giuridico

maggiore.

In talune pronunce della giurisprudenza tale stadio sembra essere raggiunto con la mera

sottrazione in altre viene richiamata la teoria dell’illatio (esemplificativo delle oscillazioni: il

caso del furto in un supermercato; la giurisprudenza ritiene che l’impossessamento è

integrato già dall’apprensione materiale della cosa dallo scaffale cui sia seguito

l’occultamento della cosa; la dottrina ritiene che il soggetto per integrare detta fattispecie

debba uscire dal supermercato e dunque dalla sfera di controllo del titolare del potere

giuridico maggiore).

2.Appropriazione indebita

Art. 646 Appropriazione indebita:

“Chiunque per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o

la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, è punito, a querela

della persona offesa con la reclusione fino a 3 anni e con la multa fino a 1.032 euro.

Se il fatto è commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario, la pena è

aumentata.

Si procede d’ufficio se ricorre la circostanza indicata nel capoverso precedente o

taluna delle circostanze indicate nel n.11 dell’art. 61”.

1.4. L OGGETTIVITA GIURIDICA

L’appropriazione indebita rappresenta un modello criminoso strutturalmente

contiguo alla fattispecie di furto ma presenta delle differenze sia nella condotta, sia

nel trattamento sanzionatorio. Nel furto il soggetto agente deve impossessarsi della

cosa mentre qui invece la condotta è quella di appropriazione rispetto al denaro o alla

cosa mobile altrui di cui si abbia il possesso a qualunque titolo.

La ratio sottesa al diverso trattamento sanzionatorio è rinvenuta in una considerazione di

politica criminale, in base alla quale il furto rappresenta una fattispecie insidiosa che mette

in pericolo la pace sociale; vi è poi una considerazione che riguarda un profilo di

vittimologia: il trattamento sanzionatorio è più mite quando si possa rinvenire una certa

superficialità della vittima nel momento in cui ha affidato la propria cosa al soggetto agente

( anche se in molti casi sono le esigenze della vita quotidiana a richiedere che i soggetti

debbano affidare le cose ad altri) mentre tale insidiosità non si rinviene nell appropriazione

indebita visto che il soggetto fa propria una cosa di cui ha gia il possesso. Inizialmente si

rinveniva l’interesse giuridico protetto dalla fattispecie in esame nella tutela del rapporto di

fiducia intercorrente tra il soggetto proprietario della cosa e colui che era obbligato alla

restituzione ( risale al codice Zanardelli che prevedeva quale elemento costitutivo della

fattispecie la previa consegna o affidamento della cosa da parte del proprietario per un

titolo che imponesse l’obbligo di restituirla).

L’ordinamento attuale maggioritario individua l’oggettività giuridica nel diritto di

proprietà che il soggetto ha sulla cosa, consistendo il delitto nell’abuso del

possessore che illegittimamente esercita poteri che spettano in via esclusiva al

proprietario. Ciò comporta una visione restrittiva del concetto di altruità: il denaro o la

cosa mobile possono essere altrui solo se considerati di proprietà di altri.

1.5. IL PRESUPPOSTO DEL POSSESSO

Il possesso è il presupposto della condotta appropriativa. Consideriamo il “possesso

sprangato”. Il soggetto a cui viene affidato un contenitore, riesce ad aprire il lucchetto

posto a chiusura dello stesso e ad appropriarsi del contenuto ottenendo dunque sia il

possesso del contenitore che del relativo contenuto: secondo un primo orientamento

giurisprudenziale risponderà di due delitti, di appropriazione indebita e di furto. Questa

impostazione è stata ritenuta paradossale in quanto devono valutarsi in una visione

unitaria l’oggetto che la relazione che si instaura con le diverse componenti di esso, così

che il soggetto si appropria non solo del contenitore ma anche degli oggetti ivi contenuti.

Riguardo al presupposto del possesso, l’art. 646 c.p. lo qualifica in modo preciso, potendo

l’agente appropriarsi del denaro o della cosa di cui abbia il possesso “a qualsiasi titolo”:

quindi uno status che può derivare tanto dalla legge, quanto dal contratto. La

giurisprudenza invece non ritiene che possa rilevare un possesso che derivi da una

precedente attività illecita come esclude le ipotesi in cui insieme al possesso venga

trasferito anche il diritto di proprietà.

1.6. LA CONDOTTA APPROPRIATIVA

Nel diritto penale “appropriarsi” significa comportarsi con la cosa uti dominus

ovvero come se si fosse proprietari della cosa stessa ( in diritto civile si parla di interversio

possessionis, cioè il soggetto dapprima possessore manifesta la volontà di non

comportarsi più come possessore ma come proprietario della cosa stessa). E’ necessario

che questo diverso animus si concretizzi in modalità esteriori percepibili anche da soggetti

terzi. Rientrano nell’appropriazione le condotte di consumazione della cosa o anche di

alienazione della stessa; né costituisce un ostacolo la gratuità del negozio; per quanto

riguarda la ritenzione della cosa è necessario che venga manifestata anche la volontà di

rifiutare la restituzione della cosa ( soggetto che ha ricevuto in prestito un libro, nega di

averlo ricevuto e si rifiuta di restituirlo).

Problematica la condotta della distrazione: in generale si intende una condotta che destina

il bene a finalità diverse da quelle originarie. Una parte della dottrina ritiene che ai fini

dell’art. 646 c.p. sia necessario un quid pluris rispetto alla semplice deviazione dalle

finalità originarie (cassiera del supermercato che decide di donare in beneficienza una

parte del denaro della propria cassa). Per quanto riguarda l’uso indebito della cosa è lo

stesso concetto di uso a non attagliarsi bene al concetto di appropriazione: richiama una

modalità temporanea mentre l’appropriazione fa pensare a un risultato definitivo che deve

consolidarsi in capo al soggetto agente. Solo qualora all’uso si accompagnino ulteriori

modalità che evidenzino la volontà di volersi comportare sulla cosa come se si fosse

proprietari si potrà ricomprendere il concetto di uso indebito in quello di appropriazione.

1.7. IL DOLO SPECIFICO

La formula “per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto” indica un dolo specifico ed è

in grado di assolvere la funzione selettiva tipica della categoria generale (“ingiusto”). Infatti

chiunque si appropri di cosa mobile altrui per procurare a se o ad altri un profitto giusto,

non integra reato L’accertamento del dolo deve procedere aliunde. L’ingiustizia che deve

caratterizzare il profitto esclude che possano essere ritenute rilevanti le ipotesi in cui il

profitto perseguito sia fondato sull’esistenza di un diritto vero e proprio o anche solo su

una pretesa che direttamente o indirettamente sia tutelata dall’ordinamento giuridico

(esclusa l’ingiustizia nel caso in cui il soggetto si sia appropriato della cosa perché

intendeva risarcire con il profitto ottenuto un danno precedentemente subito).

B) Con cooperazione della vittima

3.Estorsione

Art. 929 Estorsione: “Chiunque, mediante violenza o minaccia, costringendo taluno

a fare o ad omettere qualche cosa, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con

altrui danno, è punito con la reclusione da 5 a 10 anni e con la multa da euro 516 a

euro 2.065.

La pena è della reclusione da 6 a 20 anni e della multa da euro 1.032 a euro 3.098 se

concorre taluna delle circostanze indicate nell’ultimo capoverso dell’articolo

precedente”.

3.1. LA VIOLENZA O LA MINACCIA

La fattispecie di estorsione richiede che l agente ponga in essere una violenza o una

minaccia che siano strumentali a far si che taluno faccia o ometta qualche cosa. Che vi sia

una certa interferenza tra l’estorsione e la rapina è confermato non solo dalla presenza del

requisito della violenza ma anche dal fatto che alla prima si applicano le circostanze

aggravanti previste per la seconda ed in particolare quella di cui al n.2 dell’art. 628 c.p. “se

la violenza consiste nel porre taluno in stato di incapacità di volere o di agire”. La dottrina

prevalente ha affermato che nell’ambito della rapina la violenza deve determinare una

coartazione assoluta della volontà del soggetto passivo; questi non avrebbe dunque

alcuna possibilità di scelta rispetto al comportamento da poter porre in essere anche

quando consegni la cosa mobile di cui ha la detenzione al rapinatore; il rapinato è un mero

strumento del rapinatore e la consegna della cosa è mera apparenza materiale in quanto

la cosa viene semplicemente sottratta.

Diversamente avviene nell’estorsione: qui la violenza determina una coartazione solo

relativa della volontà del soggetto passivo al quale residua una seppur minima

possibilità di scelta nel decidere se fare od omettere qualcosa.

L’art. 628 c.p. ha espressamente circoscritto il contenuto della violenza ritenendo rilevante

solo quella diretta alle persone; in assenza della medesima dichiarazione nell’ambito

dell’estorsione, non si può escludere che in questi casi possa rilevare anche la violenza

sulle cose ( es. incendio dei locali degli imprenditori). La minaccia si sostanzia nella

prospettazione di un male futuro che dipende dall’atttività del soggetto agente; il

legislatore non l’ha qualifica come ingiusta dunque è sufficiente che essa sia seria e

idonea a raggiungere il risultato. Può essere espressa oppure tacita; può essere

manifestata oralmente o anche attraverso scritti. A volte la giurisprudenza estende tale

concetto a dei semplici avvertimenti che acquisiscono rilevanza nell’ambito del contesto in

cui vengono espressi.

Il rifiuto da parte del proprietario di un immobile di stipulare un contratto di locazione se il

locatario non accetti di pagare una somma superiore a quella prevista dalla legge

sull’equo canone costituisce un’omissione che integra la fattispecie ( anche se qui non

sussisterebbe, come richiede l’art. 40 c.p., nessun obbligo giuridico di concludere un

contratto di affitto o locazione, essendo questa scelta rimessa alla libertà negoziale

privata). La minaccia è integrata anche quando si prospetti di non interrompere una

situazione che lo stesso agente ha determinato (es. agitazione sindacale in un’azienda al

fine di ottenere un aumento dei salari, anche se come nell’ipotesi precedente non

sussisterebbe un obbligo in capo ai sindacalisti di impedire l’evento, cioè la chiusura o la

crisi dell’azienda).

3.2. LA COSTRIZIONE

La violenza e la minaccia sono funzionali a costringere “taluno a fare o a omettere qualche

cosa”. Il comportamento del soggetto passivo può manifestarsi pertanto sia in una

condotta attiva sia in una omissiva. Il legislatore ha voluto tutelare anche le semplici

aspettative: può venire in rilievo anche una rinuncia all’eredità se sia stata determinata da

una violenza o da una minaccia. Gli atti di disposizione patrimoniale posti in essere dalla

vittima devono essere validi ed efficaci. Se le parti producono atti nulli, non hanno

compiuto alcuna lesione non avendo mai prodotto effetti giuridici.

Qualora si tratti di atti meramente annullabili, sebbene invalidi, nel periodo di vigenza,

finchè non vengono annullati, sono in grado di produrre effetti giuridici nell’ordinamento e

dunque sono in grado di ledere gli interessi patrimoniali della vittima. La mancata

inclusione di una terza situazione ( tollerare) presente invece nell’art. 610 c.p. , è dovuta

alla circostanza che questa ipotesi è riconducibile nella fattispecie di rapina, laddove la

vittima non avendo alcuna possibilità di scelta, in qualche modo “tollera” il comportamento

posto in essere dal soggetto agente.

3.3. L INGIUSTO PROFITTO CON ALTRUI DANNO

L’estorsione è una fattispecie di evento, affinché il delitto sia perfetto è necessario che si

realizzi un “ingiusto profitto con altrui danno”. Il profitto qui non è una semplice finalità cui

deve tendere l’agente, ma costituisce l’evento che deve necessariamente prodursi

per la consumazione dell’estorsione. L’ingiusto profitto e l’altrui danno sono concetti

autonomi: è possibile che verificatosi il profitto non si verifichi il danno altrui, sicchè solo

qualora si verifichino entrambi la fattispecie è integrata. Il danno deve rivestire una

dimensione patrimoniale e il profitto deve essere caratterizzato dall’ingiustizia.

3.4. IL MOMENTO CONSUMATIVO

La fattispecie si consuma con la verificazione dell’evento o con la realizzazione del

profitto ingiusto e dell’altrui danno. Un orientamento giurisprudenziale tende a

anticipare questo momento ritenendo che il soggetto possa rispondere di estorsione anche

quando il soggetto passivo abbia consegnato la cosa mobile o una somma di denaro per

un tempo estremamente limitato ( consegna sotto il controllo della polizia pronta ad

intervenire). Secondo altri il soggetto dovrà rispondere di tentativo in quanto non vi è

alcuna lesione della sfera patrimoniale essendovi la certezza di rientrare in possesso della

cosa o del denaro.

4. Truffa

Art. 640 Truffa: “Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura

a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da 6

mesi a 3 anni e con la multa da euro 51 a euro 1.032.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher dafne.91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Catenacci Mauro.

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